(2709 S. K. m. 125) (818 S. K. m. 43) (7397 S. K. m. 1, 4, 38) (Aktüerler Yönetmeliği m. 4, 5) (5434 S. K. m. 12)
Davacı vekilinin 15.11.2000 tarihinde kayda geçen yenileme dilekçesinde özetle; müvekkili. ............'ün İstanbul 66.Zh.Tug.Hv.Svn.Top.Bt.K.lığı emrinde er olarak askerliğini yapmakta iken, batarya garajının tesviyesi için dolgu malzemesi getirmek üzere görevlendirilen reo aracının üzerinde bulunduğu sırada aracın devrilmesi sonucu yaralanarak sakat kaldığını, yapılan tedavileri sonunda dalağı alınan müvekkili hakkında "askerliğe elverişli değildir" kararlı rapor verilerek terhis edildiğini, olayla ilgili takibatın 3.Kor.K.lığı Askeri Mahkemesinde yürütülmekte olduğunu, ceza davasındaki dosyadaki bilgi ve belgelere göre araç sürücüsünün kazanın oluşumunda tamamen kusurlu bulunduğunu, müvekkilinin hiç kusurunun bulunmadığını, müvekkilinin dalağının çıkarılmasının uzuv tatili niteliğinde olduğunu, müvekkilinin beden gücü kaybı nedeniyle uğradığı maddi, kaza sonucu geçirdiği ameliyatlar ve uzuv kaybı nedeniyle duyduğu hayat boyunca duyacağı acı nedeniyle manevi zararlarının davalı idarece hizmet kusuru ilkeleri uyarınca karşılanmasının gerektiğini bu nedenle mütebaki hakları mahfuz kalmak üzere 10.000.000.000 TL. maddi ve 3.000.000.000 TL. manevi olmak üzere toplam 13.000.000.000 TL. tazminatın olay tarihi olan 23.08.1998 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte hüküm altına alınmasını dava ve talep ettiği anlaşılmaktadır.
Dosyada mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının 66.Zh.Tug.Hv.Svn.Top.Bt. K.lığı emrinde askerlik hizmetini yaparken 23.08.1998 tarihinde birliğin garajının zeminine toprak dolgu maddesi çekilmesi maksadıyla Tğm .........tarafından oluşturulan ekip içerisinde bulunduğu, bu görev için bir jeep aracı ile bir M35AI Reo aracı tahsis edildiği, davacının Er ...........'ın kullandığı, Çavuş .........'in araç komutanı olduğu Reo aracının kasasında oturduğu, konvoyun saat 15.00 sıralarında birlikten ayrılarak Büyükkartaltepe Kışlası ile Topkule Kışlası arasında ulaşımı sağlayan yol üzerinde daha önceden saptanan taş alım yerine gidilmek üzere yola çıktığı, bir süre sonra yol kenarındaki taşların alım için uygun olup olmadığını kontrol etmek amacıyla jipi durdurtan teğmenin muayene ile meşgul iken Reo aracının duran jipi geçtiği, yolda araç komutanı Çvş ........'in ehliyeti olmadığı, yetkisi bulunmadığı halde aracı şoföründen alarak direksiyona geçtiği, aracı hızlı kullandığı, dik bir inişin yer aldığı kesimde direksiyon hakimiyetini kaybettiği, aşırı hızlanan aracın takla atarak devrildiği, kazada davacı ile birlikte 6 erin yaralandığı bir erin öldüğü, olayla ilgili olarak yapılan adli soruşturma sonucunda Tğm ...... hakkında memuriyet görevini ihmal suçundan, sanık Çvş ...... hakkında tedbirsizlik ve dikkatsizlik sonucu bir kişinin ölümü ile beraber birkaç kişinin de yaralanmasına sebebiyet vermek suçundan 3 ncü Kolordu Komutanlığı Askeri Savcılığının 11.09.1998 tarihli ve 1998/1202-392 esas ve karar sayılı iddianamesi ile kamu davası açıldığı, davanın derdest olduğu, İstanbul Teknik Üniversitesi Ulaştırma Ana Bilim Dalı Yollar ve Trafik Bilim Dalı Öğretim Üyelerinden seçilen iki bilirkişinin düzenlediği 04.06.1999 tarihli raporda, kazanın oluşumunda reo aracını ehliyetsiz ve yetkisiz süren Çvş ........in tamamen kusurlu bulunduğunun tespit edildiği, Adli Tıp Kurumu Başkanlığı Trafik İhtisas Dairesince düzenlenen 09.08.1999 tarihli raporda da sürücü Çvş ...............'in 8/8 oranında kusurlu bulunduğunun bildirildiği, olayda yaralanan davacının acilen Sağlık Bakanlığı Taksim Hastanesine kaldırıldığı, burada "Genel Beden Travması-Dalak Rürtrü" tanısı konularak ameliyat edildiği, 26.08.1998 tarihinde askeri hastaneye sevkedilmek üzere taburcu edildiği Gümüşsüyü Asker Hastanesinin 07.09.1998 tarihli ve 1848 sayılı raporunda travmatik splenektomi ameliyatlısı tanısıyla 1.5 ay hava değişimi verildiği, GATA Nükleer Tıp ABD'nda çekilen dalak sintigrafısi ve röntgenler sonunda Samsun Asker Hastanesi Sağlık Kurulunun 22.10.1998 tarihli ve 2682 sayılı raporu ile "B/45-F13 Askerliğe Elverişli Değildir" kararı verildiği ve davacının terhis edildiği, raporun KKK.lığı Sağlık Daire Başkanlığınca 20.04.1999 tarihinde onanarak kesinleştiği, davacının vazife malullüğü aylığı bağlanması talebinin TC Emekli Sandığı Yönetim Kurulunca kabul edilerek davacıya 01.06.2001 tarihinden başlamak üzere vazife malullüğü aylığı bağlandığı, 5 derece TSK Vazife Malulü kabul edilen davacının aylığının 15.11.2001 tarihinde 285.710.000 TL'ye yükseltildiği, tütün ikramiyesi ödeneceği, Sosyal Sigortalar Sağlık İşlemleri Tüzüğüne göre maluliyet oranının 21 yaş için %14.3 olduğu anlaşılmaktadır.
İdarenin hukuki sorumluluğunun dayanağı Anayasanın 125 nci maddesidir. Anayasanın 125 nci maddesine göre "idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlüdür" bu suretle idarenin sorumluluğu Anayasa prensibi olarak kabul edilmiştir. Ancak Anayasada idarenin sorumluluğunun hangi esaslara göre belirleneceği belirtilmemiş bu meselenin halli doktrin ve yargı kararlarına bırakılmıştır. Bu gün idarenin sorumluluğu hizmet\kusuru ve kusursuz sorumluluk ilkelerine dayandırılmaktadır. İster hizmet kusuru isterse kusursuz sorumluluk ilkelerine dayandırılsın genel olarak idarenin tazmin borcunun doğabilmesi için bir zararın mevcudiyeti, zarar yol açan eylemin idareye yüklenebilir nitelikte olması zarar ile eylem arasında illiyet bağının bulunması zorunludur.
Hizmet kusuru sebebiyle idare aleyhine tazminata hükmolunabilmesi için, idarenin ifaya mecbur olduğu hizmetin idarece yapılmaması, geç yapılması veya kusurlu ifası gereklidir. İdarenin ajanları tarafından yapılmakla birlikte idareye ve yürüttüğü hizmete ilişkin kusurlu davranışlardan idare sorumludur. Hizmetin kurulması ve işletilmesinden doğan kusur idarenin sorumluluğunu gerektirir. Birliğin garajının zeminine toprak dolgu maddesi çekilmesi maksadıyla oluşturulan konvoyda bulunan reo aracının yolda önünde giden Tğm ..........'nın bulunduğu jeep'i sollaması, yalnız başına yola devam etmesi, araç komutanı olan çavuşun ehliyeti ve yetkisi olmadığı halde reo aracının direksiyonuna geçerek aracı hızlı bir biçimde kullanması ve aracı devirmesi sonucu bir kişinin ölümü altı kişinin yaralanması olayı hizmetin iyi işlemediğini göstermektedir. Bu nedenle ajanını yeterince eğitmeyen ve yeterince denetlenmeyen idarenin meydana gelen zararları hizmet kusuru ilkesi uyarınca karşılamasının gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Davacının maddi zararlarının tespiti için re'sen seçilen bilirkişi tarafından düzenlenen ve Mahkememize ibraz edilen 28.01.2002 tarihli raporda sonuç olarak davacının olay nedeniyle uğradığı 25.004.480.677 TL. gerçek maddi zararına karşılık 85.325.549.724 TL. maddi yarar sağladığı bu nedenle davacının maddi tazminat hak edişinin mevcut olmadığı belirtilmiştir.
Taraflara tebliğ olunan bilirkişi raporuna davacı vekili tarafından, Aktüer Yönetmeliğinin 5 nci maddesine göre davacıların alabilecekleri tazminat miktarının Aktüer Siciline kayıtlı aktüerlerin yapacakları aktüerya hesabına müesses olması gerektiği, aktüer hakkında dosyada böyle bir bilgi bulunmadığı, Yargıtay Büyük Genel Kurulunun 6.3.1978 gün ve 1/3 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında "haksız eylemin işlendiği tarihte memur olan ölenin yakınlarının istediği destek tazminatından Emekli Sandığınca yapılan yardımların indirilmeyeceği" kabul edildiği, uygulamada Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin buna uymadığı, davacıya bağlanan aylık ve ödenen tütün ikramiyesinin uğradığı haksız fiilin sonucu alınmış dalak karşılığı olduğu istenilen tazminatın ise dalağın alınması nedeniyle uğradığı beden gücü kaybı nedeniyle hayat boyu sürecek fazla efor karşılığı olduğu davacının askerlik sonrası Sitar İnşaat ve Endüstri Ltd.Şti'de Almanya'da yaptığı çalışma bordrosunun mahkemeye gönderildiği halde bu gelirlerle ilgili olarak raporda bir çalışma yapılmadığı, davanın açıldığı tarihteki 1 USD = 436.000 TL. olduğu bugün ise bu kurun 1.300.000 TL. olduğu dolayısıyla istenilen tazminatın 13.000.000.000 TL. değil 38.762.1-00.000 TL. olduğu, tazminat hesaplama usullerinin tüm mahkemeler için aynı olmak zorunda olduğunu, AYİM hesap tarzının uygulamaya ters düştüğü, Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararlarına bütün mahkemelerin uymak zorunda olduğu, dosyanın uzman Bilirkişi ve Avukat ..........'a gönderilerek yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılması gerektiğinden bahisle itiraz edilmiştir.
Tazminatın şümulünü tayin yetkisi Borçlar Kanununun 43/1 maddesi uyarınca mahkemeye aittir. İdari yargı yerleri tazminatı saptarken bilirkişiden de yararlanabilmeleri tabiidir. Mahkemece seçilen hesap bilirkişisinin bu konuda uzman olması yeterli olup Aktüerler Siciline kayıtlı aktüerler arasından seçileceğine ilişkin yasal ve idari bir düzenlemede bulunmamaktadır. 03.08.1995 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan aktüerlerin faaliyetlerine ilişkin esas ve usullerin düzenlenmesi amacıyla 7397 sayılı Sigorta Murakabe Kanununun 1 nci, 4 ncü ve 38 nci maddelerine dayanılarak hazırlanan "Aktüerler Yönetmeliği"nin "Tanımlar" başlıklı 4/d maddesinde Aktüer: "Sigortacılık tekniği ile buna ilişkin yatırım, finansman ve demografı konularında olasılık ve istatistik teorilerini uygulayarak, yasal düzenlemelere uygun prim, rezerv ve kar paylarını hesaplayarak, tarife ve teknik esasları hazırlayan kişileri" ifade eder diye tanımlanmıştır. Yönetmeliğin 5 nci maddesi özel sigortacılık alanında aktüerlik yapabilmek için Aktüerler Siciline kayıt mecburiyeti getirmiştir. Mahkememizce seçilen hesap bilirkişisi bu konuda uzman bir hukukçu olup raporlarını PMF Tabldfsu, SSK Sağlık İşlemleri Tüzüğü ve Mahkememizce ilmi verilere göre belirlenen hesaplama esas ve usullerine göre düzenlemektedir. Diğer taraftan Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararları özel hukuka ilişkin haksız fiile dayalı bir uyuşmazlıkla ilgili olup, oysa somut davamız idarenin hizmet kusuruna dayalı idari nitelikli tam yargı davasıdır. Kaldı ki davacımız olaydan önce memur olmayıp TC. Emekli Sandığı iştirakçisi de değildir. Olay tarihine kadar davacının hiçbir ücretinden Emekli Sandığına emekli keseneği kesilmemiştir. Davacı TC Emekli Sandığı Kanununun 12/II-k maddesinin amir hükmü uyarınca olay nedeniyle anayasal hak ve ödev olan askerlik yükümlülüğünün niteliği nazara alınarak Sandıktan yararlanacak kişiler arasında sayılması nedeniyle kendisine aylık bağlanmıştır. Gerçek zararın hesabında olayın davacıya sağladığı iktisadi menfaatlerin yarar olarak kabul edilmesi maddi tazminat verilmesinin amacına uygundur. Zira maddi tazminatın amacı, zarar görenin mal varlığında meydana gelen azalmayı telafi etmekten ibarettir. Bilirkişi raporunda davacının askere gelmeden önce sigortalı olarak çalıştığı yerden en son aldığı aylık esas alınarak Mahkememizin içtihatlarına uygun olarak hesaplama yapılmıştır. 1602 sayılı AYİM Kanununa göre davacının dava dilekçesinde uyuşmazlık konusu miktarı göstermesi gerekmekte olup bu miktarı dava açma süresi dışında arttıramaz. İdari yargı yeri de davacının bu isteği ile bağlıdır. Davacının dava dilekçesinde istediği toplam 13.000.000.000 TL. tazminat miktarının bugün için dolar bazında yapılan hesaplama ile 38.762.100.000 TL. tekabül ettiği istenilen tazminat miktarının bu olduğu yolundaki isteminin de uyuşmazlığın çözümünde Türk Lirası esası ile hesaplama yöntemi terk edilerek olay, dava, karar veya ödeme tarihinde döviz kurunun dikkate alınmasını mümkün ve gerekli kılan bir hukuki durumun bulunmaması deneniyle mesnedi bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle, Mahkememizin yerleşik içtihatlarına ve ilmi verilere uygun olarak tanzim olunan bilirkişi raporuna göre uygulama yapılmıştır.
Davacının maddi tazminat hak edişinin bulunmaması davacının istemlerinde haksız oluşundan değil, haklı görülen istemlerinin dava tarihinden sonra TC Emekli Sandığı Genel Müdürlüğünce bağlanan vazife malullüğü aylığı ve ödenen tütün ikramiyesi ile karşılanmış bulunmasından kaynaklandığı TC Emekli Sandığı işleminin beklenmesi halinde dava açma süresinin geçirilebilecek olduğundan dava açılmasının bir hukuki zorunluluk olarak belirtilmesi karşısında, maddi tazminatla ilgili olarak reddedilen miktar üzerinden avukatlık ücretinin davacıya yükletilmesine ilişkin davalı idare isteminin reddi cihetine gidilmiştir.
Meydana gelen olay sonucu ameliyat geçiren belli bir oranda vücut fonksiyon kaybına uğrayan davacının olay nedeniyle duyduğu ve ömür boyu duyacağı acı ve üzüntüsünü kısmen de olsa karşılayabilmek amacıyla davacıya uygun miktarda manevi tazminat verilmesi kabul edilmiştir.
Davacı vekili manevi tazminata olay tarihinden itibaren yasal faiz yürütülmesini talep etmiş ise de; takdir olunan manevi tazminat miktarı paranın karar tarihindeki alım gücü olay tarihinden karar tarihine kadar geçen süredeki değişen sosyal ve ekonomik koşullar nazara alınarak davacının olay tarihindeki manevi zararlarının tamamını kapsayacak şekilde tespit ve takdir edildiğinden hükmolunan manevi tazminat miktarına karar tarihinden ödeme tarihine kadar yasal faiz uygulanmasına karar verilmiştir.
Açıklanan nedenlerle;
1. Bilirkişi raporu uyarınca, davacının maddi zararları olay nedeniyle sağlanan yararlarla fazlasıyla karşılanmış bulunduğundan MADDİ TAZMİNAT İSTEMİNİN REDDİNE,
2. Takdiren davacıya 500.000.000 TL. (beş yüz milyon TL.) MANEVİ TAZMİNAT VERİLMESİNE, fazlaya ait istemin REDDİNE,
3. Hükmedilen manevi tazminat miktarına karar tarihi olan 07.03.2002 tarihinden ödeme tarihine kadar yıllık TC.Merkez Bankasının 31 Aralık günü kısa vadeli kredi işlemlerine uyguladığı reeskont oranı olan %60 (yüzde altmış)yasal faiz yürütülmesine,
4. Harçlar Kanununun 13/j maddesi gereğince harçtan muaf tutulan davalı idare aleyhine harca hükmedilmesine yer olmadığına,
5. Davacı tarafından peşin yatırılan 117.100.000 TL. (yüz on yedi milyon yüz bin TL.) harcın istek halinde davacıya İADESİNE,
6. Davacı tarafından peşin yatırılan ve sarfedilen 20.750.000 TL. (yirmi milyon yedi yüz elli bin TL.) posta pulu ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
7. Davacı tarafından yatırılan ve sarfedilen 35.000.000 TL. (otuz beş milyon TL.) bilirkişi ücretinin davacı üzerinde bırakılmasına,
8. Dava 4667 sayılı Avukatlık Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun yürürlüğe girdiği 10.05.2001 tarihinden önce açıldığından hükmedilen manevi tazminat miktarı üzerinden, davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifeleri uyarınca hesabedilen 48.000.000 TL. (kırk sekiz milyon TL.) avukatlık ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
9. Dava duruşmalı görülmüş ise de; yukarıda açıklanan nedenlerle reddedilen maddi tazminat miktarı üzerinden davalı idare lehine avukatlık ücretine hükmedilmesine yer olmadığına,
10. Dava duruşmalı görüldüğünden reddolunan manevi tazminat miktarı üzerinden hesabedilen (tarifenin 11 nci maddesi hükmü de nazara alınarak) 48.000.000 TL. (kırk sekiz milyon TL.) avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
KARŞI OY GEREKÇESİ
Davacı lehine hükmolunan manevi tazminata, zararın doğduğu tarih olan "olay tarihi"nden itibaren yasal faiz yürütülmesi gerekirken çoğunluk, takdir olunan manevi tazminata paranın karar tarihindeki alım gücü, olay tarihinden karar tarihine kadar geçen süredeki değişen sosyal ve ekonomik koşullar nazara alınarak karar tarihine kadar geçen süredeki değişen sosyal ve ekonomik koşullar nazara alınarak karar tarihinden ödeme tarihine kadar yasal faiz uygulanmasına karar vermiştir.
Sorumluluk hukuku "zarar" kavramı üzerine kurulmuştur. Zarar yoksa sorumluluk da yoktur. Zarar ne zaman meydana gelmişse o zararın tazmini yükümlülüğü de o andan itibaren doğmuştur. Zarar "olay tarihi"nde doğmakta ve dava edilebilirlik niteliği taşımaktadır. Yargılamanın devam ettiği süreç itibariyle geçen zaman dikkate alınıp "paranın değer yitirmesi" gerekçesiyle de olsa zararın hüküm tarihindeki paranın alım gücüne göre tazmini, istenen tazminat miktarının da arttırılmasını gerekli kılar. Davacı olay tarihi esas alınarak zararlarını tespit etmiş ve davasını buna göre açmış ise o tarihteki paranın alım gücünü dikkate almış demektir. İstenen tazminat miktarı, hüküm tarihi itibariyle çoğunluğun gerekçesinde belirttiği paranın değer kaybetmesi nedeniyle arttırılmayacağına göre hüküm tarihindeki paranın alım gücünden bahsedilmesi dayanaksız kalmaktadır. Zarar, olayın meydana geldiği tarih esas alınarak tespit edildiğine göre hükmedilecek "faiz" de zararın doğduğu bu tarihte başlamak zorundadır.
Manevi tazminata, olay tarihindeki paranın alım gücü olayın oluş şekli niteliği, davacının sosyal durumu ve işleyecek yasal faiz de dikkate alınarak, olay tarihinden itibaren yasal faiz yürütülmesi gerekirken hüküm tarihinden itibaren yasal faiz yürütülmesine ilişkin çoğunluk görüşüne katılamadık. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy