Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Daireler Kurulu 2001/55 Esas 2001/152 Karar

(211 S. K. m. 13) (357 S. K. m. 22) (926S. K. m. 50) (Subay Sicil Yönetmeliği m. 91, 92)

Davacı vekili 03 Nisan 2001 tarihinde kayda geçen ilk ve 13 Temmuz 2001 tarihli ikinci dilekçesinde özetle; müvekkilinin Askeri Hakimlik sınavını birincilikle kazandığını, ilk, orta ve lise tahsilini birincilikle tamamladığını, yedek subay okulunda da dönem birincisi olduğunu, 1991, 1992 ve 1994 yıllarında görmüş olduğu atama işlemlerinin iptali ve yürütmenin durdurulması istemlerinin AYİM. 1 Dairesince kabul edildiğini, hukuk ve adaletten hiç ayrılmadığını, ancak bundan dolayı bazen baskı ve tehditlere maruz kaldığını, 1998 yılına kadar hiçbir soruşturma geçirmediğini, disiplin cezası dahi almadığını, 1998 yılında başta ............. olmak üzere bir çok kişiden tehditler aldığını, başta Askeri Yargıtay 1.Daire Başkanından, milletvekillerinden, Kurmay Başkanı gibi makam sahiplerinden tavassut ve telkinlere muhatap olduğunu, buna karşın adaletten ve eşitlikten kesinlikte ayrılmadığını, ............ (............) hakkında gıyabi tutuklama kararı verdiği için Askeri Savcı Deniz Hakim Yarbay (halen emekli)

.......... ile Adli Müşavir Dz.Hak.Alb ..........'in (halen emekli) baskı, telkin ve tehditlerine maruz kaldığını, adı geçen askeri hakimlerin kendisine yaptığı baskı sonucu müvekkilinin yersiz, haksız ihbar ve şikayetlere konu edildiğini, As.Savcı Yb ..........'in eşinin ...........'in şirketinde görevlendirildiğini müvekkilinin ortaya çıkardığını, o nedenle adı geçenin müvekkiline olan husumetinin çoğaldığını, ............'in cezaevinden tahliye edilmesini müteakip askerliğini yapmak üzere Askerlik Şubesine teslim etmesi gerekirken tam aksine teslim edilmemesi konusunda Askeri Cezaevine yazı yazdığını ve böylece .............'in yurtdışına kaçmasına ortam hazırladığını;

Adli Müşavir Dz.Hak.Alb ..............'in ..............'e "sahte çizik" tabir edilen ameliyatı (!) yaptığı iddia olunan Dr .............. ile arkadaş olduğunu, bu dostluğun sonucu olarak, Askeri Savcılıktaki dosyayı ve gizli belgeleri sanık Dr. ............'e ulaştırdığını, bundan dolayı Alb ................'e kınama disiplin cezasının verildiğini; Görevinde doğru bildiği şekilde hareket ettiğinden müvekkili aleyhine tertip ve düzenler getirtildiğini ve soruşturmalara maruz kaldığını, müvekkilinin tek hatasının en yakın meslektaşlarının gayri kanuni ilişkilerini yenebileceğini ve hukukun galip geleceğini düşünmesi olduğunu, müvekkilinin re'sen emekliliği cihetine gidilmesinin esas nedeninin bundan ibaret olduğunu, müvekkilinin ilk kez gerekçeli kararı geç yazdı diye Askeri Adalet Müfettişine savunma verdiğini, Alb. ..... ile Yb .............'in soruşturma yapan Askeri Adalet Müfettişinin yanından ayrılmadıklarını, müfettişin tanıkları adı geçen bu iki askeri hakimin huzurunda dinlediğini, o nedenle açılan davada müvekkilinin görevi ihmal suçundan (3) ay hapis cezasıyla mahkum edildiğini, kararın kesinleştiğini, isnat olunan diğer görevi suiistimal suçundan ESAS'tan beraat ettiğini ve beraat kararlarının da kesinleştiğini, görevine girmeyen bir konuda menfaat teminine çalışmak ve irtikaba (rüşvete) eksik teşebbüs iddiasının ise halen yargılamasının devam ettiğini, Albay ........... ve Yarbay ........... hakkında savunmasındaki bazı beyanlarının ise üste hakaret olarak değerlendirilerek hakkında dava açıldığını, bu davanın da yargılamasının devam etmekte olduğunu, bu suçlamadan da beraat edeceğinden kuşkusunun bulunmadığını, adı geçen iki askeri hakim hakkında Pendik, Beyoğlu ve Kadıköy Cumhuriyet Savcılıklarında soruşturmalarının-devam ettiğini, ayrıca yine bu iki askeri hakim hakkında tazminat davaları açtığını, davaların derdest olduğunu, maruz kaldığı tüm bu haksızlıklar üzerine müvekkilinin 30.08.2000 tarihli dilekçe ile isteğiyle emeklilik işlemi yapılmasını istediğini, emeklilik işleminin yapılmasını beklediği evrede, çok önceden tanıdığı ve birçok kez mektup yazdığı Başbakan Bülent ECEVİT'e yine mektup hazırladığını, müvekkilinin bu mektubu emekliye ayrıldığında postaya vermeyi düşündüğünü, ancak bu mektubun Avukatlık bürosundaki sekreterinin başka mektuplarla birlikte yanlışlıkla postaya attığını, bu mektup nedeniyle Askeri Adalet İşleri Müfettişince soruşturma yapıldığını, sonuçta kendisine Milli Savunma Bakanınca kınama disiplin cezası verildiğini, keza müvekkilinin yargılandığı bir davadan dolayı Askeri Savcı Bnb .........'nın Avukatlık bürosuna gelerek kendisinden rüşvet talep etmesi olayında eşi olan müvekkilinin o sırada büroda olması nedeniyle tanık olduğunu, olaya Avukat .......... ve sekreter .............'in de tanık olduklarını, bu olayın da Askeri Adalet Müfettişince soruşturulduğunu, iddianın soyut olarak değerlendirilmesi üzerine müvekkiline yine kınama disiplin cezası verildiğini, müvekkilinin benim iddialarımı desteklediği ve böylece "meslek onuruna yakışmayan resmi sıfatının gerektirdiği saygınlık ve güven duygusunu sarsacak nitelikte davranışta bulunduğu" şeklindeki yasada belirtilen soyut, hiçbir kanıta dayanmayan bir kabul ve değerlendirmeyle müvekkiline disiplin cezası verildiğini; Milli Savunma Bakanının askeri hakimlere ceza verme yetkisini düzenleyen 357 sayılı Askeri Hakimler Kanununun 29 ncu maddesinin Anayasanın "mahkemelerin bağımsızlığı" ve "hakimlik güvencesi" ilkelerine aykırı bulunduğunu, bu nedenle hakkında verilen disiplin ceza kararlarının yok hükmünde sayılması gerektiğini, müvekkilinin kendi isteğiyle emeklilik isteminin 25 fiili hizmet yılını dolmamış olması gerekçe gösterilerek reddedildiğini, 25 fiili hizmet yılını 11 Ocak 2001 tarihinde doldurduğu için yeniden isteğe dayalı emeklilik başvurusunu yaptığını, bu dilekçesine yanıt beklerken 31 Ocak 2001 tarihli disiplinsizlik nedenine dayalı re'sen emeklilik işlemi yapılmasında hukuka uyarlılık bulunmadığını, 926 sayılı TSK.Per.K.m.50/c; 357 sayılı Askeri Hakimler K. m.22/C, 2. ve 4. bentler; 5434 sayılı TC.Emekli Sandığı K.m,39/e maddesi; Subay Sicil Yönetmeliği 91/b ve (d), 92/a maddeleri uyarınca yapılan işlemin hukuki sebebi olan "disiplinsizlik" halinin söz konusu olmadığını, müvekkilinin sadece tek bir suçtan (görevi ihmal suçundan) mahkumiyeti bulunduğunu, diğer isnat edilen suçlardan beraat edeceğine inandıklarını, esasen (4) adet beraat kararının kesinleştiğini, o nedenle işlemin hukuki sebebinin sakat olduğunu belirterek disiplinsizlikle Silahlı Kuvvetlerden ayırma işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Deniz Hakim Kıdemli Yüzbaşı olan davacının, İstanbul Kuzey Deniz Saha Komutanlığı Askeri Mahkemesinde görev yaptığı sırada, memuriyet görevini ihmal suçundan yargılanması sonucu Askeri Yargıtay'ca onanmak suretiyle kesinleşen "üç ay hapis, 1.520.000 TL. ağır para cezasına mahkum edilmesi; "resmi sıfatının gerektirdiği saygınlık ve güven duygusunu sarsacak nitelikte davranışlarda bulunmak" şeklinde değerlendirilen, disiplini ihlal edici iki ayrı eyleminden ötürü, disiplin amiri konumundaki Milli Savunma Bakanı tarafından 18 Ocak 2001 gün ve MİY.: 33-15-00/As.Adl.İşl.Per.Mes.Ynt.Ş. sayılı; keza 18 Ocak 2001 gün ve MİY.: 37-22-00/As.Adl.İşl.Per.Mes.Ynt.Ş. sayılı disiplin ceza kararlarıyla "kınama cezası"yla cezalandırılması; "görevine girmeyen işten yarar sağlamak" suçu nedeniyle Beyoğlu Cumhuriyet Savcılığınca hakkında kamu davası açılmış olması; "memuriyet görevini kötüye kullanmak suçu"ndan yargılanıp "bir yıl altı ay hapis ve 2.280.000 TL. ağır para cezasına, dört ay on beş gün süre ile memuriyetten mahrumiyetine, memuriyetten yoksunluk cezasının aynı süre kadar açığa çıkarılarak yerine getirilmesine" ilişkin mahkumiyet hükmünün temyiz incelemesi aşamasında Askeri Yargıtay'ca bozulması üzerine yargılamasının halen devam etmesi; irtikap suçundan üç yıl ağır hapsine, Silahlı Kuvvetlerden tardına yönelik hükmün Askeri Yargıtay'ca bozulmasına karar verilmesinden dolayı ve üste hakaret suçundan hakkında açılan davanın devam ediyor olması gibi askeri disiplini bozucu tutum ve davranışları tutamak alınıp sıralı sicil üstlerince "silahlı Kuvvetlerde kalması uygun değildir" kanaatini içeren sicil belgesi düzenlendiği, 31 Ocak 2001 gün ve 2000/SB. 5-369 sayılı onayla 357 sayılı Askeri Hakimler Kanununun 22/C, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 50/c, 5434 sayılı TC. Emekli Sandığı Kanununun 39/e, Subay Sicil Yönetmeliğinin 91/b-d ve 92/a maddeleri uyarınca hakkında "Silahlı Kuvvetlerden re'sen ayırma işlemi" tesis edildiği, 27 Şubat 2001 günü Silahlı Kuvvetlerle ilişiğinin kesildiği, davacının uyuşmazlığı yargı yoluna döktüğü dava dosyası ve ilgili belgelerden anlaşılmıştır.

Davanın konusu: disiplinsizlik nedeniyle Silahlı Kuvvetlerden ayırma işleminin iptali istemidir. Davacı, askeri disiplini ihlal edici nitelikte kabul edilerek disiplin amiri Milli Savunma Bakanı tarafından 357 sayılı Askeri Hakimler Kanununun 29/B maddesi uyarınca verilen "kınama" cezalarıyla ilgili iki ayrı "disiplin ceza kararları"nın Anayasaya aykırı olduğunu ve "yok hükmünde" sayılmaları gerektiğini öne sürmüştür. 357 sayılı Askeri Hakimler Kanununun Milli Savunma Bakanını askeri hakimlerin disiplin amiri olarak öngören 29 ncu maddesinin, Anayasanın "mahkemelerin bağımsızlığı" ve "hakimlik güvencesi" ilkelerine aykırı bulunduğu iddiasıyla, disiplinsizlik nedeniyle Silahlı Kuvvetlerden ayırmaya ilişkin sonuç işlemi hukuki dayanaktan yoksun kılmak, aynı işlemin maddi öğelerinden bir kısmını oluşturan "kınama" cezalı disiplin ceza kararlarının geçersizliklerini sağlatmak suretiyle işlemin neden unsuru bakımından hukuka aykırılığı sonucu iptal edilmesini ya da yok hükmünde sayılmasını amaçladığı söylenebilir.

Davacının 357 sayılı Kanunun 29 ncu maddesinin Anayasanın "mahkemelerin bağımsızlığı" ve "hakimlik güvencesi" ilkelerine aykırılığı iddiası, Kurulun kimi üyelerince de dile getirilmiş bulunmaktadır. Bunun yanında, yine bu üyeler tarafından, askeri hakim olan davacının disiplinsizlik nedeniyle ve diğer subaylar hakkında uygulanan usullere göre Silahlı Kuvvetlerden ayırma işlemine tabi tutulmasının ve bu yönüyle de idareye yetki tanınmasının, Anayasanın "mahkemelerin bağımsızlığı" ve "hakimlik güvencesi" ilkeleriyle bağdaşmayacağı vurgulanarak, 357 sayılı Kanunun bu durumu hükme bağlayan 22/C maddesi ile 29 ncu maddesi hakkında "Anayasal Yargı denetimi" yolunun işletilmesi gündeme getirilmiştir.

Şu haliyle, gerek davacı gerek Kurul üyelerinin bir kısmı tarafından dile getirilen iddiaların, davanın ana sorunu olan talep sonucu (davanın esası) hakkında, bir diğer deyişle disiplinsizlikle Silahlı Kuvvetlerden ayırma işleminin hukuka uygunluğu veya hukuka aykırılığı konusunda bir karar verilmesinden önce incelenmesi ve karara bağlanması gereken "ön sorun"a yol açabileceği herhalde gözetilmelidir. Bu yönüyle de iddialar davanın esasına girilmeden önce ve öncelikle incelenmelidir.

Esasen davacı Milli Savunma Bakanınca verilen disiplin ceza kararlarının "yok hükmünde" sayılmaları gerektiği istemiyle açtığı bir diğer davada da aynı iddialarda bulunmuş, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin 2001/54 esasında kayıtlı dava nedeniyle verilen E.2001/54, K.2001/151 sayılı karar yerinde iddiaları karşılanmış bulunmaktadır. Bununla birlikte, hem davacının iddiaları, hem de Kurul üyelerinden bazılarının görüş ve kanaatleri yönünden sorunun öncelikle tartışılıp karara bağlanması yerinde olacaktır.

Milli Savunma Bakanının askeri hakimlerin disiplin amiri sayılmasını, askeri hakimlere disiplin cezası verme yetkisiyle donatılmasını öngören 357 sayılı Askeri Hakimler Kanununun 29 ncu maddesi ile disiplinsizlik nedeniyle Silahlı Kuvvetlerden ayırma işlemi yapılacağını düzenleyen 22 nci maddesinin (C) bendinin Anayasanın 138 ve müteakip maddelerine, özellikle "mahkemelerin bağımsızlığı" ve "hakimlik güvencesi" ilkelerine aykırı olduğu iddia ve düşünceleri Kurulumuzca incelenip görüşülerek iddiaların ciddi bulunmadığına çoğunlukla karar verilmiştir.

Mahkemelerin bakımsızlığı ve hakimlik güvencesi ilkeleri söz konusu edildiğinde, öncelikle üzerinde durulacak husus: hukuk sisteminin güvenlik sağlayıcı düzenlemeleri öngörüp görmediğidir. Türk Hukukunda önce Anayasa, sonrasında özel yasa konumundaki 357 sayılı Askeri Hakimler Kanununda "mahkemelerin bağımsızlığı" ve "hakimlik güvencesi"ni düzenleyen hükümlerin yer aldığı görülecektir. Örneğin: Anayasanın 138 nci maddesinde, hakimlerin görevlerinde bağımsız olduğu, Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verecekleri, hiçbir organın, makamın, merci veya kişinin yargı yetkisinin kullanılmasında mahkeme ve hakimlere emir, talimat veremeyeceği, genelge gönderemeyeceği, tavsiye ve telkinde bulunamayacağı, görülmekte olan tir dava hakkında Yasama Meclisinde yargı yetkisinin kullanılması ile ilgili soru sorulamayacağı, görüşme yapılamayacağı, her hangi bir beyanda bulunulamayacağı, yasama, yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymakla sorumlu bulunduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir surette değiştiremeyeceği, hatta mahkeme kararlarının yerine getirilmesini geciktiremeyecekleri; "hakimlik ve savcılık teminatı" başlıklı 139 ncu maddesinde, hakimler ve savcıların azlolunamayacakları, kendileri istemedikçe Anayasada gösterilen yaştan önce emekliye ayrılamayacakları, bir mahkemenin kadrosunun kaldırılması nedeniyle de olsa aylık, ödenek ve diğer özlük haklarından yoksun kılınamayacakları; 140 ncı maddede hakimlerin "mahkemelerin bağımsızlığı" ve "hakimlik güvencesi" esaslarına göre görevlerini yerine getirecekleri, hakimler ile savcıların niteliklerinin, atanmalarının, hakları, ödevleri, aylık ve ödeneklerinin, meslekte ilerlemelerinin, görevlerinin, görev yerlerinin geçici veya sürekli olarak değiştirilmesinin, haklarında disiplin soruşturması açılması ve disiplin cezası verilmesinin, görevleriyle ilgili veya görevleri sırasında işledikleri suçlardan dolayı soruşturma yapılmasının, yargılanmalarına karar verilmesinin, meslekten çıkarmayı gerektiren "suçluluk" veya "yetersizlik halleri" ve meslek içi eğitimleri ile diğer özlük işlerinin "mahkemelerin bağımsızlığı" ve "hakimlik güvencesi" esaslarına göre kanunla düzenleneceği, altmış beş yaşından, (askeri hakimlerin 60 yaşından) önce emekli edilemeyecekleri, kanunda belirtilenlerden başka resmi ve özel hiçbir görev alamayacakları, 144 ncü maddede hakim ve savcıların görevlerini, kanun, tüzük, yönetmeliklere ve genelgelere (hakimler için idari nitelikli genelgelere) uygun olarak yapıp yapmadıklarının denetlenmesi, görevlerinden dolayı ya da görevleri sırasında suç işleyip işlemediklerinin, hal ve eylemlerinin sıfat ve görevleri icaplarına uyup uymadığını araştırma, gerektiğinde haklarında inceleme ve soruşturma yapılmasının Adalet Bakanlığının izni ile kıdemli adalet müfettişlerince yerine getirileceği, Askeri Yargıyı düzenleyen 145 nci maddede, askeri yargı organlarının kuruluşunun, işleyişinin, askeri hakimlerin özlük işlerinin, askeri savcılık görevini yapan askeri hakimlerin mahkemesinde görevli bulundukları komutanlık ile ilişkilerinin mahkemelerin bağımsızlığı, hakimlik teminatı, askerlik hizmetinin gereklerine göre kanunla düzenleneceği hükümlere bağlanmıştır.

Görüldüğü üzere, "mahkemelerin bağımsızlığı" ve "hakim güvencesi" ilkeleriyle getirilmek istenilen, hakim statülü personele kişisel bazı ayrıcalıklar yaratmak değil, ifa edilen kamu hizmetinin önemi nedeniyle yargı işlevinin dış etkileşimlerinden uzak, tam ve bağımsız şekilde güvenceli yerine getirildiğinden emin olmayı, mahkemelere güven ve inanç duymayı sağlamaktır. Sözü edilen ilkeler, demokratik hukuk devletinin vazgeçilmez anayasal temel ilkeleridir. Yargılanan kişilerin, idare edenler karşısında güvencede olmalarının garantörüdürler.

Yargılama faaliyetinin en etkin, vazgeçilemez süjesi kuşkusuz, uyuşmazlığı hukuka ve vicdani kanaatine göre vereceği hükümle çözecek olan hakimdir. Hüküm, dava taraflarının hak ve yükümlülüklerinde değişiklikler yaratacak, sonuçları tarafları bağlayıcı olacaktır. Anayasamızda "mahkemelerin bağımsızlığı" ve "hakim güvencesi" konusunda genel ilkeler getirilirken, öte yandan bu ilkelerin detaylandırılması özel kanunlara bırakılmıştır. Amaç, yargılama sonunda verilen hükmün tam bir tarafsızlıkla, hukuka, kanuna ve oluşan vicdani kanaate göre "adil" verildiğine güven duyulmasını sağlamaktır. Pek doğaldır ki, "mahkemelerin bağımsızlığı" ve "hakim güvencesi" ilkelerine, hakimin "kendi başına buyruk"luğu anlamı yüklenmemelidir. Her kurum ve meslekte olduğu gibi yargının da "mesleki disipline" gereksinmesi vardır, olmalıdır da.

Anayasanın buyrultucu hükümleri doğrultusunda, 357 sayılı Askeri hakimler kanununun 12-15 nci maddeleri arasında (maddeler dahil) askeri hakimlerin, sicil belgeleri ve sicil üstleri, birinci sınıfa ayrılmaları, 16, 17 nci maddelerinde yer değiştirmeleri, 18 nci maddesinde özlük hakları, 21, 22 nci maddelerinde emeklilikleri, 22 nci maddesinde çeşitli nedenlerle Silahlı Kuvvetlerden ayrılacaklar hakkında yapılacak işlemler, 23-29 ncu maddeleri arasında soruşturma ve kovuşturma usul ve esasları ile disiplin suçlan, disiplin cezaları ayrık biçimde düzenlenmiş bulunmaktadır. 357 sayılı Kanunun sözü edilen maddelerinin çıkış kaynağı ve dayanağı, bizzat Anayasadır. Nitekim Anayasanın 139 ncu maddesinin 2 nci fıkrasında"...meslekte kalmalarının uygun olmadığına karar verilenler hakkında kanundaki istisnalar saklıdır." denilirken, 140 nci maddesinin 3 ncu fıkrasında "Hakim...lerin, atanmaları, hakları ve ödevleri, aylık ve ödenekleri, meslekte ilerlemeleri, görevlerinin ve görev yerlerinin geçici veya sürekli olarak değiştirilmesi, haklarında disiplin kovuşturması açılması ve disiplin cezası verilmesi, görevleriyle ilgili veya görevleri sırasında işledikleri suçlardan dolayı soruşturma yapılması ve yargılanmalarına karar verilmesi, meslekten çıkarmayı gerektiren suçluluk veya yetersizlik halleri... diğer özlük işleri mahkemelerin bağımsızlığı ve hakim teminatı esaslarına göre kanunla düzenlenir." Hükmüne yer verilmiş, maddenin 4 ncu fıkrasında "...Askeri hakimlerin yaş haddi, yükselme ve emeklilikleri kanunda gösterilir." hükmü öngörülmüştür. Hükümlere koşut biçimde, 357 sayılı Kanunun 22/C maddesinde askeri hakimlerin disiplinsizliğine esas alınacak haller bir bir sayılmış, disiplinsizlikle Silahlı Kuvvetlerden ayırma işleminin usul ve esasları gösterilmiş, keza 29 ncu maddesinde disiplin suçlarının ne gibi fiiller olduğu ve bu fiilleri işleyenlerin hangi disiplin cezası ile cezalandırılacakları kanunla belirlenmiştir.

Davacı askeri hakim statülü personeldir. Bu haliyle anayasal ve yasal bağımsızlık ve güvence ilkeleri kapsamında bulunmaktadır. Bu olgu, işlediği disiplin suçu-suçlarından dolayı hakkında soruşturma yapılamayacağı, fiillerinden sorumlu olmayacağı, disiplin cezası verilemeyeceği, disiplinsizliği nedeniyle Silahlı Kuvvetlerden ayırma işlemine tabi tutulamayacağı anlamına gelemez. Davacının "meslek onuruna yakışmayan, resmi sıfatının gerektirdiği saygınlık ve güven duygusunu sarsacak nitelikte davranışlarda bulunmak" şeklinde oluştuğu kabul edilen iki ayrı disiplin suçundan ötürü hakkındaki soruşturma, 357 sayılı Askeri Hakimler Kanununun 23, 24, 25 nci maddelerinde açıklanan usul ve esaslara uygun olarak kendisinden kıdemli bir Askeri Adalet Müfettişi (askeri hakim) eliyle yapılmıştır. Bu kapsamda tüm işlemlerin Kanunda öngörülen usul ve esaslara uygun sürdürüldüğü saptanmıştır. Yürütme erki içinde yer alan Bakana, askeri hakimler hakkında disiplin soruşturması yaptırma ve soruşturma sonrasında disiplin cezası verme yetkisinin tanınması, idarenin disiplinsizlikle Silahlı Kuvvetlerden ayırma işlemi tesisi, tedirginliğe neden olabilir, beraberinde "mahkemelerin bağımsızlığı" ve "hakim güvencesi" ilkeleriyle bağdaşmayacağı endişesini getirebilir. Ancak, askeri hakimlere işledikleri askeri ve meslek disiplinini bozucu fiilleri nedeniyle disiplin cezası verme yetkisinin Milli Savunma Bakanına tanınmasının, disiplin bozucu tutum ve davranışlarından dolayı aldığı cezalar baz alınarak Silahlı Kuvvetlerden ayırma işlemi yapılmasının, başlı başına Anayasanın "mahkemelerin bağımsızlığı" ve "hakim güvencesi" ilkelerine aykırılığının peşinen kabullenilmesi de olanaksızdır. Bu bağlamda, idari makama tanınan bu yetkilerin hakimin yargılama yetkisini, yansız, bağımsız kullanamayacağı, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatine göre hüküm veremeyeceği sonucunu doğurmaları ve somut biçimde "mahkemelerin bağımsızlığı" ve "hakimlik güvencesi"ni örseliyor olmaları gerekir. Davacının işlediği fiiller yasal prosedürüne uygun olarak soruşturulmuş, fiile karşılık takdir edilen ceza yasada öngörülen kurallara uygun biçimde yetkili makamca verilmiştir. Mevcut disiplinsizlik hallerine dayanılarak da davacı hakkında Silahlı Kuvvetlerden ayırma işlemi yapılmıştır. Kaldı ki, Türk Hukuk sisteminin benzer konuda aynı usul ve esasları benimsediği gözlenmektedir. Nitekim, Anayasanın 144 ncü, 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 82 nci maddeleri uyarınca, hakim ve savcılar hakkında soruşturma yapılmasına izin verme yetkisi, Adalet Bakanlığına tanınmış olup, Adalet Bakanı ve Adalet Bakanlığı Müsteşarı disiplin cezası vermeye yetkili Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun Üyeleri arasında sayılmışlardır. Ek olarak, Anayasanın 8 nci maddesi uyarınca Cumhurbaşkanı yürütme erkinin içinde kabul edilmiş, 104 ncü madde ile de yüksek yargı organları üyelerini seçme görevi uhdesine verilmiştir. Kaldı ki, Milli Savunma Bakanı askeri hakimlerin disiplin amiri olmakla birlikte, yargı yetkisinin kullanılması bakımından (yazılı emir yoluna başvurma hariç) hiçbir fonksiyon üstlenmemiştir. Anayasal ve yasal bazda idari makamların yargı organı üzerinde şu ya da bu şekilde etkinlikleri bir yandan yasaklanırken öte yandan böylesi girişimlerin ilgili yasalarca özel yaptırımlara da bağlandığı bilinmektedir. Hakimin yargı yetkisini ve görevini yerine getirmesini olumsuz yönde direkt ya da endirekt etkilemediği sürece, Milli Savunma Bakanının disiplin amiri olarak askeri hakime disiplin cezası vermesinin, idarenin disiplinsizlikten Silahlı Kuvvetlerden ayırma işlemi tesis etmesinin, "hakimlik güvencesi", "mahkemelerin bağımsızlığı" ile ilgili Anayasal kurallarla bağdaşmadığı iddiası ciddi bulunamaz. O nedenle davacının bu konuya ilişkin iddiası ciddi bulunmayarak reddedilmiş, azınlığın görüş ve kanaatlerine iştirak olunmamıştır. (Bu görüşlere Kurulumuz üyeleri Hak.Kd.Alb.Dr. Sezai AYDINALP, Hv.Hak.Kd.Alb. Adnan ALTIN ve Hv.Hak.Kd.Alb.Halit KARABULUT katılmamışlardır).

Dava, disiplinsizlikle Silahlı Kuvvetlerden ayırma işleminin iptali istemiyle sınırlıdır. İstemle bağlılık ilkesi gereği karar yerinde, ayırma işlemine tutamak alınan disiplin ceza kararlarının "yoklukla" malul" sayılıp sayılmayacağı hususu ayrıca tartışılmayacaktır. Konu, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin 2001/54 esasında kayıtlı davacı tarafından kendisine verilen iki ayrı disiplin ceza kararının "yok hükmünde" sayılması istemli davada tartışılarak hükme bağlanmış, dava reddedilmiştir. Burada sadece, disiplin ceza kararlarının askeri ve mesleki disiplini bozucu tutum ve davranışları karşılığında, 357 sayılı Kanunun 23,24, 25, 29 ncu maddelerinde işaret olunan usul ve esaslara uygun şekilde yaptırılan soruşturma sonucu yetkili makamca hukuka uyarlı olarak verildiğine değinilmekle yetinecektir.

Davanın esasının tartışılmasında iki hususun özellik ve önem taşıdığı görülmektedir. Birincisi: davacının 11 Ocak 2001 günü idareye verdiği dilekçesiyle emekliliğini istemesine karşın hakkında isteğe bağlı emeklilik işlemi yapılmaması; ikincisi: disiplinsizliği nedeniyle Silahlı Kuvvetlerden ayırma işlemi tesis edilmesidir. Bu kurguda, emeklilik istemi varken davacı hakkında disiplinsizlikten ayırma işlemi kurulup kurulamayacağı, bir bakıma idarenin böyle bir takdir hakkına sahip olup olmadığı, emeklilik isteminin Silahlı Kuvvetlerden ayırma işlemini etkileyip etkilemeyeceği ve işlemin hukuka uygunluğu elbette irdelenmelidir.

Her şeyden önce, Silahlı Kuvvetlerden ayırma işlemi tesisinde, işlem nedenini tercih etme bağlamında, idarenin takdir yetkisini sınırlandırıp bağlı yetkisi bulunduğunu düzenleyen objektif bir hukuk kuralının varlığından söz edilemez. İdarece mevcut maddi nedenlere dayanılarak hakkında disiplinsizlikle Silahlı Kuvvetlerden ayırma süreci başlatılan kamu ajanının, bu sürece denk düşecek emeklilik başvurusunda bulunması halinde, idareyi başlattığı süreçten vazgeçirerek emeklilik istemi doğrultusunda istifa işlemi yapmaya zorunlu kılan bir kural bulunmadığına göre bu alanda takdir yetkisinin varlığı her halde kabul edilmelidir.

Takdir yetkisi, idarenin mutlak muhtariyetini ifade etmez. Kavram, demokratik hukuk devleti ilkesinin doğal sonucu, "hukuka bağlı idare" ölçütüne sadık kalınarak kullanıldığında hukuki anlam ve değer kazanır. İdare, takdir yetkisini kullanırken keyfi olmaktan kaçınmak durumundadır. İdari işlemin maddi ya da hukuki nedenlerinin seçiminde, bu nedenlerin hukuki geçerliliklerini, hukukla bağdaşırlıklarını, kamu ve kişisel yarar arasında uyumlu bir denge kurmayı gözetmek durumundadır. Takdir yetkisi, bu genel perspektif çerçevesinde idari yargı denetimine tabidir. Aksi hal, Anayasanın 125 nci maddesinin 1 nci fıkrasında öngörülen "idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır..." hükmünün istisnasını doluşturur, bu ise hukuken olanaksızdır. Ancak yargı denetimi de, Anayasanın 125 nci maddesinin 5 nci fıkrası uyarınca "...idarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde..." yapılamayacak, kuralla sınırlı olarak salt hukuka uygunluk denetimi niteliğinde yerine getirilecektir.

Davacıya iki ayrı disiplin suçundan verilen disiplin ceza kararlan, kesinleşen yargı kararıyla aldığı mahkumiyeti, hakkında açılan ve halen devam eden kamu davalarına konu eylemleri, disiplinsizlikle Silahlı Kuvvetlerden ayırma işleminin maddi nedenleridir. İdareyi istekle emeklilik yerine, disiplinsizlikle Silahlı Kuvvetlerden ayırma işlemi almaya vardıran nedenlerin, işlemin amaç ve konusuna, hukuka uygun, uyarlı bulundukları görülmüştür. Keza, kamu ve kişisel yarar dengeleşiminde davalı idarenin özenli davrandığı bir başka gerçekliktir. Emeklilik statüsüne geçişi sağlayan işlemin, emeklilik evresinde Silahlı Kuvvetler emekliliklerine emeklilik yanında diğer bazı durumlar kazandırdığı bilinmektedir. Örneğin: Silahlı Kuvvetler Emeklisi Subay Kimlik Belgesi, Tabanca Taşıma Belgesi, Silahlı Kuvvetler Emeklisi Sağlık Muayene Fişi bunlar arasındadır. İlgililer bu belgelerle, Silahlı Kuvvetlerin orduevi, sağlık kuruluşları, özel eğitim merkezleri gibi sosyal kolaylık tesislerinin hizmetlerinden yararlanabilmektedirler. Hizmet içi personel konumunda iken disiplinsizliği kanıtlanan ve bu yüzden Silahlı Kuvvetlerden ayırma aşamasına gelenlerin, Silahlı Kuvvetler emeklisi diğer personele koşut ve eşit durumda işlem görmesi kamu hizmeti yararıyla bağdaştırılamaz. O nedenle davalı idarenin takdir yetkisini davacının Silahlı Kuvvetlerden ayırma işlemi doğrultusunda kullanmasında hukuka uyarsızlık bulunmamış, davacının isteğe bağlı emekli edilmesi gerektiği yolundaki istemi kabul edilmemiştir.

Davacının disiplinsizlikle Silahlı Kuvvetlerden ayırma işleminin hukuki nedenleri, 357 sayılı Kanununun 22/C, 926 sayılı Kanunun 50/c, işlem tarihinde yürürlükte bulunan Subay Sicil Yönetmeliğinin 91 ve 92 nci maddeleridir.

357 sayılı Kanunun 22/C maddesi "...Son rütbelerine ait bir veya birkaç belgeye dayanılarak, aşağıdaki sebeplerden biri ile disiplinsizlik ve ahlaki durumları icabı Silahlı Kuvvetlerde kalmaları uygun görülmeyenlerin hizmet sürelerine bakılmasızın haklarında TC Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır.

1. Disiplin bozucu hareketlerde bulunması, ikaz ve cezalara rağmen ıslah olmaması,

2. Hizmetin ve hakimlik mesleğinin gerektirdiği şekilde tavır ve hareketlerini düzenleyebilmesi,

3. Aşırı derecede menfaatine, içkiye, kumara, borçlanmaya düşkün olması,

4. Silahlı Kuvvetlerin ve hakimlik mesleğinin itibarını sarsacak şekilde ahlak dışı hareketlerde bulunması, 5. Tutum ve davranışları ile yasa dışı görüşleri benimsediklerinin anlaşılması,

Disiplinsizlik ve ahlaki durumları nedeni ile Silahlı Kuvvetlerden ayırma işlemi, idari sicil üstlerince süre söz konusu olmaksızın her zaman düzenlenebilecek sicillere dayanılarak yapılır.

Sicillerde, yukarıdaki sebeplerden hangisine göre kesin kanaate varıldığı belirtilir.

Bu siciller ile diğer subaylar hakkında uygulanan usule göre kati işlem yapılır." hükmünü içermektedir.

926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 50/c maddesinde ise "Disiplinsizlik veya ahlaki durumları sebebiyle ayırma:

Disiplinsizlik veya ahlaki durumları sebebiyle Silahlı Kuvvetlerde kalmaları uygun görülmeyen subayların hizmet sürelerine bakılmaksızın haklarında TC. Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır.

Bu sebeplerin neler olduğu ve bunlar hakkında sicil belgelerinin nasıl ve ne zaman tanzim edileceği, nerelere gönderileceği, inceleme ve sonuçlandırma ile gerekli diğer işlemlerin nasıl ve kimler tarafından yapılacağı Subay Sicil Yönetmeliğinde gösterilir. Bu gibi subaylardan durumlarının Yüksek Askeri Şura tarafından incelenmesi Genelkurmay Başkanlığınca gereli görülenlerin Silahlı Kuvvetlerden ayrıma işlemi, Yüksek Askeri Şura kararı ile yapılır." denilmektedir.

Subay Sicil Yönetmeliğinin 91 nci maddesinde, Silahlı Kuvvetlerden ayırma nedenleri askeri hakim sınıfından olmayan subaylara özgülenecek şekilde ve 357 sayılı Kanunun 22/C maddesinde öngörülenler gibi sayılmıştır.

Aynı Yönetmeliğin 92 nci maddesinin (a) bendinde "Ayırma işleminin sıralı sicil üstlerince başlatılması: Disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle ayırma sicil belgesinin düzenlenmesinde süre söz konusu değildir, her zaman düzenlenebilir. Niteliklere not verilmez. Sicil üstleri sicil belgelerinin VI nci bölümündeki kendilerine ait olan kanaat hanelerine 91 nci maddedeki disiplinsizlik ve ahlaki durumlardan hangisine göre kesin kanaate vardıklarını belirttikten sonra, (Silahlı Kuvvetlerde kalması uygun değildir) kanaatini yazarak imzalar ve gerekli belgeleri ekleyerek bekletmeden sıralı sicil üstlerinin tümünün kanaatlerinin yazılmasını sağladıktan sonra Kuvvet Personel Başkanlıklarına, jandarma subaylarının sicillerini Jandarma Genel Komutanlığı Personel Başkanlığına, general-amiral sicillerini Genelkurmay Başkanlığına gönderirler...

Kuvvet Komutanlığı veya Jandarma Genel Komutanlığı Personel Başkanlığına gelen bu siciller, ilgili şubelerce karargâhta bulunan dosya ve diğer belgelerle karşılaştırılarak incelenir ve bunlar Kuvvet Komutanlığı veya Jandarma Genel Komutanlığı Karargâhında; Kurmay Başkanının başkanlığında; Personel, İstihbarat, Harekât Başkanları, Personel ve Tayin Daire Başkanları ve/veya Şube Müdürleri ile Kıdem, Yönetim Şube ve Adli Müşavir veya Hukuk İşleri Müdürlerinden oluşan komisyona sevk edilir. Bu komisyon tarafından düzenlenen sicilin kanun ve yönetmeliklere uygunluğu, ekli belgelerin yeterliği ve geçerliği yönünden incelendikten sonra bir değerlendirme yapılır. Gerekirse sicil üstlerinin şifahi ve yazılı görüşleri alınır veya bilgi, belge isteğinde bulunulabilir. Komisyon yapmış olduğu inceleme ve değerlendirme sonucunda almış olduğu kararı bir tutanak ile Kuvvet Komutanı veya Jandarma Genel Komutanının onayına sunar. Alınacak onaya göre işlem yapılır. Kuvvet Komutanı tarafından emekliliği uygun görülmeyenlerin, sicilleri mazbata edilerek şahsi dosyalarına konur ve bunların görev yerleri değiştirilir. Emekliliği Kuvvet Komutanı veya Jandarma Genel Komutanı tarafından onaylanan personelin dosyaları Genelkurmay Başkanlığına gönderilir. Genelkurmay Başkanlığına gelen bu emeklilik istemleri Personel Başkanlığınca Adli Müşavirlikle koordine edilerek Yüksek Askeri Şura kararına sunulup sunulmaması yönünden incelenerek Genelkurmay Başkanının tasvibine sunulur. Genelkurmay Başkanı tarafından durumları Yüksek Askeri Şurada görüşülmesi gerekli görülenler gündeme alınarak hakkında kesin karara varılır ve işlemleri tamamlanır. Genelkurmay Başkanının, durumlarını Yüksek Askeri Şurada görüşülmesine gerek göstermediği subayların dosyaları, Kuvvet Komutanlıkları ve Jandarma Genel Komutanlığına iade edilir. Bu gibi subaylar hakkında işlem, Kuvvet Komutam veya Jandarma Genel Komutanının daha önce verdiği karara göre uygulanır..." hükmü yazılıdır.

Memuriyet görevini ihmal suçu sabit görülerek verilen ve Askeri Yargıtay'ca onanmak suretiyle kesinleşen mahkumiyet hükmünü, disiplini bozucu eylemlerinden dolayı verilen iki ayrı disiplin cezasını, "görevine girmeyen işten menfaat sağlamak", "memuriyet görevini kötüye kullanmak" ve irtikaba nakıs teşebbüs" suçlarını işlediği iddiasıyla hakkında açılan ve halen yargılaması devam eden kamu davalarını, 08 Eylül 2000 tarihinde "üste hakaret suçundan" hakkında bir başka davanın açılmış olmasını göz önünde bulunduran sıralı sicil üstlerince davacının artık ıslah olmayacağı, hizmetin ve hakimlik mesleğinin gerektirdiği şekilde tavır ve hareketlerini düzenleyemeyeceği kanaatine varılarak Silahlı Kuvvetlerden ayırma işlemi başlatıldığı, "silahlı Kuvvetlerde kalması uygun değildir" kanaatini taşıyan olumsuz sicil belgelerinin Deniz Kuvvetleri Komutanlığına gönderildiği ve durumunun Subay Sicil Yönetmeliğinde belirtilen prosedüre uygun biçimde incelenip değerlendirilmesinden sonra Kuvvet Komutanı tarafından Silahlı Kuvvetlerden ayırma kararının onaylandığı ve durumunun Genelkurmay Başkanlığına sunulduğu, karargah incelemesi üzerine Genelkurmay Başkanının durumunu Yüksek Askeri Şurada görüşülmesine gerek görmediği ve dosyasının Deniz Kuvvetleri Komutanlığı’na iade olunduğu, işlemin Deniz Kuvvetleri Komutanı’nın daha önceden aldığı karar doğrultusunda sürdürüldüğü, 31 Ocak 2001 günlü onayla tekemmül ettiği anlaşılmakla, başlayış, gelişim ve sonuçlandırmışı, dayanılan maddi ve hukuki nedenleri itibariyle işlemin hukuka uygun ve uyarlı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.

Disiplinin Silahlı Kuvvetler yönünden arz ettiği değer asla yadsınamaz ve göz ardı edilemez. 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 13 ncü maddesinde ifade edildiği üzere, askerliğin temeli olan disiplinin muhafazası ve idamesi için özel kanunlarla cezai ve idari önlemlerin alınması zorunludur. Kamu hizmetinin sağlıklı yürütülmesinde kendilerinden yararlanma olanağı kalmayan, disipline zarar veren ajanların bünyeden çıkarılması alınacak önlemler arasında sayılabilir. Disiplinsizliği sabit olan davacının Silahlı Kuvvetlerden ayırma işlemine tabi tutulmasında hukuka aykırılık hali görülmemiş, işlem tüm ögeleriyle uygun bulunmuş, çoğunluğumuzca davanın reddine karar verilmiştir (üye Hak.Kd.Alb.Dr.Sezai AYDINALP bu görüşe ve kabule iştirak etmemiş, karşı oy kullanmıştır).

Yukarıda açıklanan nedenlerle;

1. 357 sayılı Askeri Hakimler Kanununun 22/C ve 29 ncu maddelerinin Anayasaya aykırılık iddia ve görüşleri ciddi bulunmadığından REDDİNE, üye Hak.Kd.Alb.Dr.Sezai AYDINALP, üye Hv.Hak.Kd.Alb.Adnan ALTIN, üye Hv.Hak.Kd.Alb ......... Halit ........ KARABULUT'un karşı oyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

2. Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE üye Hak.Kd.Alb.Dr.Sezai AYDINALP'in karşı oyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

KARŞI OY GEREKÇEM Disiplinsizlik ve ahlaki nedenlerle ayırma işlemi tesis edilen davacı E.Dz.Hak.Kd.Yzb ......... hakkında verilen Davanın Reddi kararına;

I. 357 sayılı Yasanın 22/C ve 926 sayılı Yasanın 50/c maddelerinin Anayasaya aykırı olması,

II. Davacının kendi isteğiyle emeklilik işleminin yapılması hakkındaki dilekçesinin işleme konulmaması ve daha sonra disiplinsizlik ve ahlaki nedenle ayırma işlemi tesisi hukuka ve kanuna aykırı olması,

Nedenleriyle çoğunluğun görüşüne katılmayıp aşağıda belirttiğim nedenlerle karşı oy kullanmış bulunmaktayım:

I. Yürütme Erkine Mensup Ve Siyasi Kişiliği Bulunan Milli Savunma Bakanı Tarafından Yargı Erkine Mensup Askeri Hakimlere Disiplinsizlik Ve Ahlaki Nedene Dayalı Olarak Re'sen Emeklilik İşlemine İlişkin 357 Sayılı Askeri Hakimler Kanununun 22/C Maddesinin Son Üç Fıkrası, Anayasanın 138 Ve Müteakip Maddelerinde Öngörülen Yargı Bağımsızlığı Ve Yargıç Güvencesi İlkelerine Açıkça Aykırı Olduğundan, Yine Anayasanın 152 Nci Maddesi Uyarınca Anayasa Mahkemesine Başvurulması Gerekirken, Çoğunluğun Aksi Yöndeki Kararına Katılmadım.

Davacı hakkında 357 sayılı Askeri Hakimler Yasasının 22/C ve 926 sayılı Yasanın 50/c maddeleri kapsamında disiplinsizlik ve ahlaki nedenle ayırma işlemi tesis edilmiş bulunmaktadır.

357 sayılı Askeri Hakimler Kanununun 22/C maddesi "Disiplinsizlik ve ahlaki durumu sebebiyle ayırma" başlığını taşımakta olup madde aynen şöyledir:

"Askeri Yargıtay Üyeleriyle Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Üyeleri hakkındaki hükümler saklı kalmak şartı ile; -Son rütbelerine ait bir veya birkaç belgeye dayanılarak aşağıdaki sebeplerden biri ile disiplinsizlik ve ahlaki durumları icabı Silahlı Kuvvetlerde kalmaları uygun görülmeyenlerin hizmet sürelerine bakılmaksızın haklarında TC Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır. -1. Disiplin bozucu hareketlerde bulunması, ikaz ve cezalara rağmen ıslah olmaması, -2. Hizmetin ve hakimlik mesleğinin gerektirdiği şekilde tavır ve hareketlerini düzenleyememesi, -3. Aşırı derecede menfaatine, içkiye, kumara ve borçlanmaya düşkün olması, -4. Silahlı Kuvvetlerin ve hakimlik mesleğinin itibarını sarsacak şekilde ahlak dışı hareketlerde bulunması, -5. Tutum ve davranışları ile yasa dışı görüşleri benimsediklerinin anlaşılması. -Disiplinsizlik ve ahlaki durumları nedeniyle Silahlı Kuvvetlerden ayırma işlemi idari sicil üstlerince süre söz konusu olmaksızın her zaman düzenlenebilecek sicillere dayanılarak yapılır. -Sicillerde yukarıdaki sebeplerden hangisine göre kesin kanaate varıldığı belirtilir. -Bu sicil ile diğer subaylar hakkında uygulanan usule göre kati işlem yapılır."

Görüldüğü üzere bu madde, askeri hakimler için yapılacak ayırma işlemini "Diğer Subaylar Hakkında Uygulanan Usule Göre Kati İşlem Yapılır" şeklindeki son fıkrası ile yargı bağımsızlığı ve yargıç güvencesi ilkelerini askeri yargı ve askeri yargıçlar yönünden ortadan kaldırmaktadır. Zira bu son fıkra askeri yargı ve askeri yargıçlar için Anayasa ve 357 sayılı Yasayla getirilmiş bulunan güvenceyi tamamen ortadan kaldırmaktadır. Şöyle ki, bu sön fıkra uyarınca 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 50/c ve Subay Sicil Yönetmeliğinin 91 nci maddesi (b) ve (d) ile 92 nci maddesinin (b) bentleri hükümlerinin uygulanması gündeme gelmektedir. Bu durumda bir askeri yargıç subay ile yargıç sınıfı dışındaki diğer sınıf subaylar arasında herhangi bir fark kalmamaktadır. Bu durum Anayasanın 138 ve müteakip maddelerinde öngörülen "yargı bağımsızlığı" ve "yargıç güvencesi" ilkelerine aykırılık oluşturmuştur.

926 sayılı TSK Personel Kanununun 50/c maddesinin' başlığı "Disiplinsizlik ve ahlaki durum sebebiyle ayırma" şeklinde olup madde aynen:

"Disiplinsizlik veya ahlaki durumları sebebiyle Silahlı Kuvvetlerde kalmaları uygun görülmeyen subayların hizmet sürelerine bakılmaksızın haklarında TC Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır. -Bu sebeplerin neler olduğu ve bunlar hakkında sicil belgelerinin nasıl ve ne zaman tanzim edileceği, nerelere gönderileceği, inceleme ve sonuçlandırma ile gerekli diğer işlemlerin nasıl ve kimler tarafından yapılacağı Subay Sicil Yönetmeliğinde gösterilir. Bu gibi subaylardan durumlarının Yüksek Askeri Şura tarafından incelenmesi Genelkurmay Başkanlığınca gerekli görülenlerin Silahlı Kuvvetlerden ayrıma işlemi, Yüksek Askeri Şura kararı ile yapılır." hükmünü içermektedir.

Subay Sicil Yönetmeliğinin 91 nci maddesi başlığı "Disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle ayırma" şeklinde olup madde aynen: "Aşağıdaki sebeplerden biri ile disiplinsizlik veya ahlaki durumları gereği Türk Silahlı Kuvvetlerinde kalmaları bulunduğu rütbeye veya bir önceki rütbesine ait bir veya birkaç belge ile anlaşılıp uygun görülmeyenler hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın, emeklilik işlemi yapılır: -a. Disiplin bozucu hareketlerde bulunması, ikaz veya cezalara rağmen ıslah olmaması, -b. Hizmetin gerektirdiği şekilde tavır ve hareketlerini ikazlarına rağmen düzenleyememesi, -c. Aşırı derecede menfaatine, içkiye, kumara, borçlanmaya düşkün olması, -d. Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarım sarsacak şekilde ahlak dışı hareketlerde bulunması, -e. Tutum ve davranışları ile yasa dışı siyasi, yıkıcı, bölücü, irticai ve ideolojik görüşleri benimsediği, bu gibi faaliyetlerde bulunduğu veya karıştığı anlaşılanlar." hükmünü taşımaktadır.

Davacı askeri hakim hakkında yukarıdaki hükümler uygulanmış bulunmaktadır. Öncelikle 357 sayılı Askeri Hakimler Kanununun 22/C maddesinin ve yollamada bulunduğu 926 sayılı Yasanın 50/c maddelerinin Anayasaya aykırı olduğunu vurgulamamız gerekmektedir.

Anılan maddelerde ilgili subayın disiplinsizliği ve ahlaki yönü dikkate alınarak subaylık statüsüne yani kamu görevine son verilmektedir. Subay Sicil Belgesi gizli kayıtla düzenlenir. Subay Sicil Yönetmeliğinin 92 nci maddesinde disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle ayırma işleminin iki şekilde yapılacağı belirtilmiştir. Bunlardan ilki ayırma işleminin sıralı sicil üstlerinde başlatılması şekli olup ikinci şekil ayırma işleminin Kuvvet Personel Başkanlıklarınca başlatılmasıdır. Her iki şekilde de ilgili subay hakkında Yönetmeliği 91 nci maddesindeki disiplinsizlik ve ahlaki durumlardan hangisi varit görülüyorsa bu yönde kesin kanaat oluşması üzerine "Silahlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir" kanaati yazılmaktadır.

Görüldüğü üzere bu bir kanaattir. İlgili subayın bundan haberi bile yoktur. Zira bu kanaat (sicil) ilgiliden gizli olarak düzenlenmektedir. Bu kanaatin kesinleşmesi ya ilgili Kuvvet Komutanlığının onayı ile ya da Yüksek Askeri Şuranın onayı ile olmaktadır. Onay işlemi tamamlandığı anda ilgili subay Silahlı Kuvvetlerden ayrılmış olmamaktadır. Silahlı Kuvvetlerden ayrılma yani emeklilik işlemi 5434 sayılı TC Emekli Sandığı Kanununun 26/a bendi uyarınca üçlü kararname düzenlenmesi suretiyle gerçekleştirilmektedir. Böylece, 926 sayılı TSK Personel Kanununun 34 ncü maddesi uyarınca "subaylığa nasıp" işlemi üçlü kararname ile bir subay nasıl subaylık statüsüne giriyorsa subaylık statüsünden çıkışı da yine üçlü kararname ile yapılmak zorunluluğu getirilmiş olmaktadır. Buna idare hukukunda "Usulde Paralellik" ilkesi denilmektedir.

GEREK 357 SAYILI ASKERİ HAKİMLER KANUNUNUN 22/C, GEREK 926 SAYILI TSK PERSONEL KANUNUNUN 50/C MADDESİ KAPSAMINDA "DİSİPLİNSİZLİK VE AHLAKİ NEDENLE AYIRMA" İŞLEMLERİ MAHİYETLERİ İTİBARİYLE BİR "SİCİL" OLMAYIP "DİSİPLİN CEZASI"DIR. BU CEZA ÖYLE BİR DİSİPLİN CEZASIDIR Kİ İLGİLİ SUBAYIN "SAVUNMASI" DAHİ ALINMAMAKTADIR.

Bilindiği üzere, bir kamu görevlisine, bu kamu görevlisi ister subay/astsubay olsun, ister sivil memur olsun, "sicil" düzenlenmesi durumunda o kamu görevlisi görevine devam eder. Halbuki "Silahlı Kuvvetlerde kalması uygun değildir" sicili ile o subay Silahlı Kuvvetlerden çıkarılmakta, yani görevine son verilme işlemi başlatılmaktadır.

Yine bilindiği üzere örneğin 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa göre memurlara 125 nci madde uyarınca verilen disiplin cezaları hafiften ağıra doğru uyarma, kınama gibi cezalarla başlamakta, en ağırı olarak da "memuriyetten çıkarma" cezası ile sona ermektedir.

Her disiplin cezasında en başta aranılan ön şart ilgili kamu görevlisinin hangi disiplinsizlik oluşturan eylemi olduğunun kendisine bildirilmesi ve yazılı savunmasının alınması zorunluluğudur. Bu husus Anayasanın "memur güvencesi" ilkesi gereğidir (Bakınız Anayasa m. 129).

Savunma hakkı tanınmadan disiplin cezası verilemeyeceği kuralı öncelikle bir Anayasa kuralıdır (Bakınız Anayasa m. 129/2). Savunma alınması hukuki zorunluluğu aynı zamanda Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6 ncı maddesiyle de teyit edildiği üzere evrensel bir kuraldır. Herkes kendisi hakkında yapılan bir işlemin nedenini öğrenmek ve kendisini savunmak hakkına sahiptir. Bu hak tarihin bilinen en eski çağlarından beri tanınan tabii hukukun vazgeçilmez bir öğesidir. Adalete ulaşma hakkı, mahkemeye ulaşma hakkı (Right of access to the courts), adil yargılanma hakkı Anayasanın 36 ncı maddesinde de açıkça düzenlenmiş bulunmaktadır: "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia, savunma ve adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz"

Yargı bağımsızlığı ve yargıç güvencesi ilkeleri yargının "olmazsa olmaz koşuludur"

Bu konuda ilk önce, devletimizin kurucusu, O yüce insan, ulu önder Mustafa Kemal ATATÜRK'ün şu sözlerine yer vermek istiyorum:

- "ULUSLARIN YARGILAMA HAKKI, BAĞIMSIZLIĞIN İLK KOŞULUDUR. ADALET GÜCÜ BAĞIMSIZ OLMAYAN BİR ULUSUN DEVLET HALİNDE VARLIĞI KABUL OLUNAMAZ. MUSTAFA KEMAL ATATÜRK" (bakınız, MSB. Askeri Adalet Dergisi, Yıl 28, Eylül 2000, Sayı : 109, sayfa : IV).

- "Askeri hakimlerin yükselmeleri için Askeri Yargıtay tarafından verilecek notlardan başka idari üst tarafından düzenlenecek siciller (357 sayılı Kanun m. 13) de nazara alınacaktır. Bizce, idari üstler askeri hakimler üzerinde herhangi bir gözetim ve denetim hakkına sahip bulunmadıklarına göre, idari üstün askeri hakimler hakkında sicil düzenlemesi ve bu sicilin yükselmede nazara alınması hakimlik teminatına aykırıdır." (Prof.Dr.Baki KURU, Hakim ve Savcıların Bağımsızlığı ve Teminatı, Ankara 1966, s. 67).

"Hakimlerin bağımsızlığı demek hakimlerin yargılama faaliyetinde bulunurken hiçbir dış tesir altında kalmamaları demektir" (Prof.Dr.Saim ÜSTÜNDAĞ, Medeni Yargılama Hukuku, Cilt I - II, 5 nci Bası, İstanbul 1992, s. 102).

- "Mahkemelerin bağımsızlığı öteden beri üzerinde tartışma dahi yapılmaksızın olduğu gibi kabul edilen bir ilke, bir dogma halini almıştır.

Ancak bağımsızlık ilkesinin tam anlamıyla niteliği, muhtevası ve sınırlarının ne olduğu da her zaman üzerinde tartışılan ve konuşulan konular olarak süregelmiş ve tam anlamıyla açıklık getirilememiştir." (Doç.Dr. Şeref ÜNAL, Anayasa Hukuku Açısından Mahkemelerin Bağımsızlığı ve Hakimlik Teminatı, TBMM Kültür, Sanat ve Yayın Kurulu Yayınları, Ankara 1994, s. V).

- "Tarihi süreçte, fonksiyonel açıdan da yargı erkinin yürütme organından ayrılması gerekmiştir. Çünkü yargı erki yürütme organı ile birleştiği takdirde, zayıf bir ihtimalde olsa, adaletin siyasete kurban edilmesi mümkündür... Günümüzde, parlamenter demokratik rejimle yönetilen hemen bütün devletlerin anayasalarında, kuvvetler ayrımı ilkesi kabul edilmiştir. İlk kez Aristo, fonksiyonel açıdan yasama, yürütme ve yargı erkleri arasında farka işaret etmiş ve onun bu öğretisi daha sonra Polybus, Cicero ve Machiavelli tarafından 'karışık anayasa' kavramı altında, bir anayasanın monarşik aristokratif ve demokratik unsurları incelenerek geliştirilmiştir. Daha sonra John Locke'da (1690) bu ayrım üzerinde durmuşsa da kuvvetler ayrımı ilkesi klasik anlamda ilk kez Montesquieu'da ifadesini bulmuştur. Montesquicu'ya göre her devlette üç kuvvet vardır... Yasama ve yürütme kuvvetlerinin aynı kişi veya aynı hükümet makamlarında birleşmesi halinde hürriyet yoktur. Çünkü aynı hükümdar veya meclis zalimhane bir şekilde uygulamak için istibdat kanunları yapar. Ayrıca yargı kuvvetinin yasama ve yürütme kuvvetlerinden ayrı olmaması halinde de hürriyet yoktur. Yargı kuvvetinin yasama kuvvetine bağlı olması durumunda, hakim aynı zamanda kanun koyucu da olacağından, vatandaşların hayat ve hürriyeti üzerindeki iktidar keyfi, yürütme kuvvetine bağlı olması halinde ise, hakim bir müstebitir iktidarına sahip olacaktır." (Doç. Dr. Şeref ÜNAL, aynı eser, s. 1-2).

- "Bağımsızlık, iki organ arasındaki ilişkinin niteliğini açıklayan bir kavram olup bundan bir organın fonksiyonel açıdan diğer organ ve organ gruplarının etki ve müdahalesi olmaksızın faaliyet gösterebilmesi imkanı anlaşılır... Mahkemelerin başka amaçlar güden hiçbir yabancı müdahale olmaksızın, hukuka bağlı bir şekilde karar verebilmeleri, yargı erkinin temsilcileri durumundaki hakimlerin bağımsızlıklarını sağlamasın bağlıdır. Objektif anlamdaki bu bağımsızlık hakimlere bağlanan ayrıcalı olmayıp kendilerinin görevlerini gereği gibi ve amaca uygun bir sekile yapabilmesi için tanınmıştır. Çünkü yargı görevinin her türlü müdahale dışında bağımsız hakimlerce yerine getirilmesi hukuk devletinin tem ilkelerinden birisi olarak kişi hak ve hürriyetlerinin bir teminatıdır (Doç.Dr. Şeref ÜNAL, aynı eser, s. 6-7).

- "Devleti; gerçek devlet veya hukuk devleti haline getir araçların başında yargı bağımsızlığı gelir. Yargı Bağımsızlığı, her gün görerek ve yaşayarak hissedilen bir değerdir. Bir toplum, bu değerden yoksun ise o toplum içinde her şeyin ve herkesin güvencesi yok demekti (Dr. Ferman DEMİRKOL, Yargı Bağımsızlığı, İstanbul 1991, s. V).

- "Yargı bağımsızlığında bağımsız olan nedir? Makam mı? yol süje mi? - Konuyu, örnek olsun diye en son Anayasamız olan 19 Anayasasına bakarak ele alabiliriz. Anayasanın 7 nci maddesinde 'yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılır' denmektedir. Bu maddeye göre bağımsız olan mahkemedir. - Bu konuda şöyle düşünüyoruz. Bağımsızlık hem mahkeme, hem de hakimler için söz konusu olmalıdır... Yargı faaliyeti içinde mahkeme olabileceği gibi hakimlik de olabilecektir. Bundan dolayı biz, yukarıdaki 138 nci maddenin başlığının "Mahkemelerin ve Hakimlerin Bağımsızlığı olarak yer almasının daha uygun olacağı kanaatindeyiz". Böylece bağımsızlık süje için söz konusu olduğu gibi makam içinde söz konusu olacaktır. Bu görüş Prof.Dr.Orhan ALDIKAÇTI tarafından da savunulmuştur. 1961 Anayasasının yargı için getirdiği düzenleme maddelerinden 132/1 hakimin bağımsızlığım, 132/2 ise mahkemelerin bağımsızlığını öngörmüştür." (Dr. Ferman DEMİRKOL, aynı eser, s. 46-47).

- "Hukuk Devletinde, yargının diğer kuvvetlerden ayrı olması yeterli değildir. Önemli olan ayrı kuvvet olan yargının bağımsız da olmasıdır. Bütün organların ve kişilerin tutum ve davranışlarının hukuka uygun olmasını denetleyecek olan bağımsız yargıdır... Hukuk devleti anlayışı adaletin tam bir unsuru olarak, mahkemelerin ve hakimlerin bağımsızlığını gerektirir. Hukuk devletinin gerçekleşmesini sağlayan ve 'Türkiye'de Hakimler vardır' sözünü dedirtebilmek için yargının bağımsızlığı şarttır. Bağımsız olmayan yargının hukuk devleti ilkesini devam ettirmesi mümkün değildir. - Hakim bağımsızlığı yargı görevini gören kişilerin bir ayrıcalığı olarak kabul edilmiş, fakat bu durum onların kişiliklerine ilişkin bir özellik ve imtiyaz değildir. Yargının bağımsızlığı hukuk devleti ilkesinin ayrılmaz, varlığı zorunlu bir öğesidir... Hukuk devletinin temel unsurlarından olan kişi güvenliği ilkesi bağımsız yargı yoluyla sağlanan bir değerdir. Bağımlı yargı ile kişi güvenliği, güvensizliğe dönüşür." (Dr. Ferman DEMİRKOL, aynı eser, s. 52 - 53).

- "Bağımsız yargı, hukuk devletinin vazgeçilmez bir değer, özgürlük ve demokrasi aracı yapan bir gelişmedir. Yargısı bağımsız olmayan hiçbir devlet devlet değil, onlar sadece birer insan topluluklarıdır.

- Bu insan topluluklarında gösterilmeye çalışılan özgürlük ve demokrasi sadece bir süs ve propaganda aracından başka bir şey değildir. Bağımsız yargı, toplumda bir inanç ve yaşantı şekli olduğuna göre, bu kuvvetin nerede ve nasıl etkin olduğunun incelenmesi gerekir..." (Dr.Ferman DEMİRKOL, Bağımsız Yargının Fonksiyonları, İstanbul 1992, s.65).

Yargı bağımsızlığı ve yargıç güvencesi ilkeleri, yürütme erkinin içinde yer alan Milli Savunma Bakanının askeri hakimlere idari sicil ve disiplin cezası vermesine engeldir. Nezdinde askeri mahkeme kurulan Kolordu Komutanı, Ordu Komutanı, hatta Silahlı Kuvvetlerin en üst komutanı olan Genelkurmay Başkanının bir askeri hakim albaya, hatta bir hakim asteğmene bir gün dahi göz hapsi yahut oda hapsi cezası verme yetkisi bulunmamaktadır. Tüm bunların gerekçesi nedir sorusuna verilecek yanıt "yargı bağımsızlığı" ve "yargıç güvencesi" ilkeleridir.

Yargı Bağımsızlığı konusunda Askeri Yargıtay'ın görüşünün ne yolda olduğunun belirlenmesinde de yarar bulunmaktadır.

Askeri Yargıtay, Anayasa Mahkemesinin 10 Ocak 1974 tarih ve, E. 1974/49, K. 1974/1 sayılı kararına dayanak olan başvurusunda, Askeri Yargıtay Başkan ve Üyelerine verilen idari sicilin (Subay Sicil Belgesinin) iptalini Anayasa Mahkemesinden isterken, şu görüşlere yet veriyordu :

- "Mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimliğin teminat altında olması ilkeleri adli, askeri, idari yargı yönlerinden birdir ve müşterektir.

"Askerlik hizmetlerinin gerekleri" bu genel kuralı etkileyemez, değiştiremez, çünkü bağımsızlık ve teminat hakimler için tanınmış değildir; mahkemelerin yargı alanlarına girenlerin bağımsız ve yansız bir yargılamadan emir almaları içindir. Askeri Mahkemelerin yargı alanına sıkıyönetim ve savaş hallerinde Milletin tümünün girdiği düşünülse bu ilkeden uzaklaşılamayacağı anlaşılır. Askeri Mahkemelerde de mahkemenin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı kuraldır. "Askerlik hizmetinin gerekleri" olabildiğince göz önünde tutulacaktır." (Resmi Gazete, 24 Haziran 1974, 14925 no'lu nüshası, sayfa l, sütun 2).

Yine Askeri Yargıtay'ın bu başvurusunun sözlü açıklama bölümünde-şu görüşlere yer verildiği görülmektedir :

- "Hakimlere teminat öteki memurlardan ayrılsın, onlara bir imtiyaz olsun diye verilmiş değildir. Bu, o yargı alanına giren milyonların teminatıdır. Hakim, memur duruma getirilirse onun yansız kalacağına kamuoyunu inandırmak hayal olur. Öte yandan hakimleri koyu bir hiyerarşi içine sokmak yürütme ile yargıyı birleştirmek demektir. Böyle bir durumda ise insan haklarına saygılı, hukuka bağlı, demokratik bir devletten söz edilemez. - Askeri yargı çok genişlemiştir. Özellikle sıkıyönetimde, hele savaş halinde bu alan büsbütün genişler. Onun için herkesi ilgilendirecektir. Kişilerin, bir mahkemede teminatlı hakimler önünde yargılanırken, başka bir mahkemede, hiyerarşiye bağlı hakimlerce yargılanması düşünülemez." (bakınız, aynı Resmi Gazete, sayfa 2 - 3).

"Askeri yargı bağımsızlığı" ve "askeri yargıç güvencesi" ilkeleri konusunda Askeri Yargıtay'ın bu başvuru üzerine Anayasa Mahkemesi 10.01.1974 gün ve E. 1972/49, K. 1974/1 sayılı verdiği kararıyla Askeri Yargıtay Başkan, Başsavcı, 2 nci Başkan, Daire Başkanları ve Üyelerine gerek Askeri Yargıtay içindeki bu hiyerarşi içinde, gerek Milli Savunma Bakanı ve Milli Savunma Bakanlığı Müsteşarı tarafından Subay Sicil Belgesi düzenlenmek suretiyle SİCİL VERİLMESİNİ İPTAL etmiş bulunmaktadır (Bakınız, Resmi Gazete: 24.06.1974-14925).

Anayasa Mahkemesi bu iptal kararında Anayasanın (1961 Anayasasının) 141 nci maddesindeki "Askeri Yargıtay'ın kuruluşu, işleyişi, yargılama usulleri ve üyeler hakkındaki disiplin ve özlük işleri, mahkemelerin bağımsızlığı, hakimlik teminatı ve askerlik hizmetlerinin gereklerine göre kanunla düzenlenir" hükmüne yer verdiğini, "askerlik hizmetlerinin gerekleri" kavramının ise "yargı bağımsızlığı" ve "yargıç güvencesi" ilkelerinin kapsamını daraltamayacağı gibi ortadan da kaldıramayacağını şu gerekçelerle açık ve net surette ortaya koymuş bulunmaktadır:

"Askeri Yargıtay, öncelikle ve üstün yanıyla, bir yüksek mahkemedir. Askeri bir kuruluş oluşu ondan sonra gelir ve ikinci alanda kalır. Burada 'askerlik hizmetlerinin gerekleri' ancak mahkemenin bağımsızlığına ve bu bağımsızlığın güvencesi, dayanağı olan hakimlik teminatına dokunmadığı sürece ve o oranda söz konusu olabilir. Başka bir deyimle bu mahkemenin anayasal yapısı karşısında askerlik hizmetlerinin gerekleri nedenine dayanılarak bağımsızlığının ve hakimlerinin teminatının zedelenmesine yol açılması hukukça savunulabilir bir tutum olamaz. Askeri Yargıtay'ın bağımsızlığını ve hakimlerin teminatını koruyacak güvenlik alanının sınırına dayandığı anda 'askerlik hizmetlerinin gerekleri' durur, durdurulur; artık işlememesi, işletilmemesi gerekir."

Anayasa Mahkemesi bu kararında, Askeri Yargıtay Başkan ve Üyelerine, diğer sınıf subaylar gibi, her yıl Subay Sicil Belgesi düzenlenmesini Anayasaya şu gerekçeyle aykırı bulmuştur:

"Hukuk devletlerinde sıkı sıkıya bağlanılan mahkemelerin bağımsızlığı ve onun başlıca öğesi olan hakimlik teminatı olan ilkeleri kişilerin, mahkemelerin genellikle hiçbir etki, özellikle yürütmenin etkisi altında kalmaksızın, tam yansız olarak görevlerini yerine getireceklerinden emin olmaları, mahkemelere, hakimlere güvenmeleri, inanmaları, bu yönden her hangi bir kaygı, tedirginlik içinde kalmamaları için benimsenmiş bir düzenin temelini oluşturur. Bu düzeni aksatacak veya kişilerde düzenin iyi işlemeyeceği kuşkusunu uyandırabilecek yöntemlerin o düzende yeri olmamak gerekir. Oysa incelenen alt bentlerin öngördüğü yöntem, sicil üstleri yoluyla Askeri Yargıtay'ı ve onun hakimlerini iç ve dış baskıya açık bir duruma sokmakta, hiç değilse böyle bir olasılığın kuşku ve kaygısını getirmektedir. Bu, Askeri Yargıtay'ın bağımsızlığına, hakimlerinin teminatına söz getirecek, üstelik bunların zedelenmesine yol açacak bir yöntemdir. Askeri yargının gittikçe genişlemekte oluşunun, hele sıkıyönetim ve savaş hallerinde bu genişliğin tüm ulusu kapsayacak bir aşamaya varmasının Askeri Yargıtay'ın bağımsızlığı ve hakimlerinin teminatı sorununa büsbütün ağırlık ve önem kazandırdığı da unutulmamalıdır."

Görüldüğü üzere, Anayasa Mahkemesinin çeyrek asır önce yani 1974 yılında verdiği bu ve daha sonraki kararlarıyla askeri hakimlere idarenin sicil düzenlemesini yargıya müdahale olarak değerlendirdiği açıkça görülmektedir.

Bu durum karşısında Anayasa Mahkemesinin, askeri yargıçlara idarece disiplin cezası verme yetkisi tanıyan bir yasa maddesini Anayasaya aykırı göreceği izahtan varestedir. Bu nedenle Anayasanın 152 nci maddesi uyarınca Anayasa Mahkemesine başvurulması gerekli, hatta zorunlu idi.

Anayasa Mahkemesi yine aynı kararında Askeri Yargıtay Başkan, Başsavcı, 2 nci Başkanı, Daire Başkanları ve Üyelerine Yüksek Askeri Şura (YAŞ) Başkan ve Üyeleri tarafından, 926 sayılı TSK Personel Kanunu hükümleri uyarınca, "DEĞERLENDİRME NOTU" denilen sicil verilmesini de "Askeri Yargıtay'ın bağımsızlığına, hakimlerinin teminatına söz getirecek, üstelik bunların zedelenmesine yol açacak bir yöntem" olduğuna karar veriştir:

"Yukarıdan beri yapılan açıklamalardan anlaşılacağı üzere gerek 14. maddenin içinde, gerekse bu maddenin birinci fıkrasının göndermede bulunduğu 926 sayılı Kanun kurallarında Askeri Yargıtay Başkanı, Başsavcısı, İkinci Başkanı, Daire Başkanları ve Üyelerin yükselmelerinde ilke olarak sicil yöntemi, bir de Yüksek Askeri "uraca değerlendirme yolu benimsenmiştir. Sicil yönteminin mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı ilkeleri ile bağdaşamayacağı kararın (V./B/1/aa) bölümünde gerekçesiyle belirtildiği için bu yönün yeniden ele alınmasının yeri yoktur. Yükselmeleri ayrıca tam anlamıyla idari bir kuruluş olan Yüksek Askeri uranın değerlendirmesi sonucuna bağladığı için Askeri Yargıtay ve onun hakimleri bir de bu yolla dış etki ve baskılara açık bir duruma sokulmakta; hiç değilse böyle bir olasılığın kuşku ve kaygısı uyandırılmaktadır. Bu da Askeri Yargıtay'ın bağımsızlığına, hakimlerinin teminatına söz getirecek, üstelik bunların zedelenmesine yol açacak bir yöntemdir."

Yargı bağımsızlığı ve yargıç güvencesinin ana ilkeleri başta Anayasa olmak üzere yasalarımızda ve Türk Pozitif Hukukunda yerini almıştır.

Yargı bağımsızlığı ve yargıç güvencesi ilkeleri Anayasamızın üçüncü bölümünde düzenlenmiştir.

Anayasanın, 138 nci maddesi kesinlikle 1 ve 2 nci fıkraları asker/sivil mahkeme ve sivil hakim/askeri hakim ayrımı yapmaksızın genel ve bağlayıcı hükümler taşımaktadır. Anayasanın 138 nci Maddesi "Hakimler görevlerinde bağımsızlardır. Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler. - Hiçbir organ, makam veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremez, genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz" şeklinde düzenlenmiş bulunmaktadır.

Yine Anayasanın 139 ncu maddesi asker - sivil ayrımı yapmaksızın, "hakimler ve savcılar azlolunamaz, kendileri istemedikçe Anayasada gösterilen yaştan önce emekliye ayrılamaz; bir mahkemenin veya kadronun kaldırılması sebebiyle de olsa aylık, ödenek ve diğer özlük haklarından yoksun kılınamaz" hükmünü içermektedir.

Anayasanın diğer birçok maddelerinde yargı bağımsızlığı ve yargıç güvencesi ilkesi düzenlenmiştir (Örneğin m. 140, 145, 154, 155 vd.).

Anayasanın yargı bağımsızlığı ve hakim teminatıyla ilgili bu emredici hükümlerinin yasalarca da tekrar ve teyit edildiği ve koruma altına alındığı görülmektedir (bakınız As.CK. m.112, Türk Ceza Kanunu madde 159, 228 ve devamı).

Askeri Ceza Kanununun 112 nci maddesi başlığı "Askeri Mahkemeler üzerinde tesir yapanların cezası" olup madde aynen "Memuriyetinin nüfuzunu suiistimal ile askeri mahkemeler üzerinde tesir yapanlar beş seneye kadar hapsolunur." şeklindedir. Bu madde de Askeri hakim ve askeri savcılar, hatta askeri mahkemelerde yargılama görevine bizzat katılan subay üyeler dahi koruma altına alınmış bulunmaktadır.

- "Askeri Ceza Kanununun 112 nci maddesi; kovuşturmaya ve yargılama yetkisine sahip askeri savcılar, askeri hakimler ve yargılama görevine katılan subay üyeleri bu yönden koruma altına almıştır. -Maddede belirtilen tesir; kasten yapılmış olmalıdır. Yapılan tesir sonucunda arz olunan sonucun meydana gelmesi şart değildir." (Emekli Hakim Albay Orhan ÇELEN, En Son İçtihatlı Notlu, Açıklamalı, Ek ve Örnekleri Askeri Ceza Kanunu, Ankara 2001, s. 474).

Yukarıda, Yargı Bağımsızlığı ve Yargıç Güvencesi konusunda, bazı yazarların görüşlerinden ve ayrıca Anayasa ve yasa maddelerinden "alıntı'lar yaptım.

Devlet Güvenlik Mahkemelerindeki askeri hakim ve askeri savcıların anılan mahkemelerdeki görevlerine, anayasa ve yasa hükümleri değiştirilerek son verilmesinin nedeni konuyu bir kez daha da gözler önüne sermiştir. Konu ile -ilgili Anayasa ve yasanın değiştirilmesinin nedeni askeri hakimlerin idare tarafından "atanma"lafının yargı bağımsızlığı, yargıç güvencesi ve adil yargılanma ilkeleriyle bağdaşmamasıdır.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 1998 yılında verdiği "Incal" ve "Çıraklar" kararları da aynı doğrultudadır. Anılan mahkemenin diğer kararlarıyla konu istikrar bulmuştur.

Görülüyor ki yargı bağımsızlığı ve yargıç teminatı ilkeleri, askeri hakimlerin idare tarafından atanmalarını ve kendilerine idare tarafından idari sicil (Subay Sicil Belgesi) düzenlenmesini, idarenin takdiriyle yükselmelerini yasaklar kavramlardır.

Nitekim, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 09 Haziran 1998 tarihli "INCAL/TÜRKİYE KARARI'nda aynen şu gerekçelere yer verilmiştir.

"65. Mahkeme, bir mahkemenin 6 nci maddenin 1 nci fıkrası anlamında "bağımsız" sayılıp sayılmayacağının tespiti için diğer sebeplerin yanında üyelerinin atanma biçimi ve onların görev süreleri, dışarıdan gelecek bakılara karşı güvencelerin varlığı ve bağımsız bir görünüm verip vermediğine bakmak gerektiğini tekrar hatırlatır (Bnz. 25 Şubat 1997 tarihli Gindlay/Birleşik Krallık davası, 1997-1 Raporları, s.281, prg.73). -Bu davada mahkeme, bununla beraber, Mahkeme iki meseleyi -bağımsız ve tarafsızlık birlikte inceleyecektir. -66. Anayasanın 143 ncü maddesi gereğince 16 Haziranı 1983'de yürürlüğe giren 2845 sayılı Kanun. Devlet Güvenlik Mahkemelerinin kuruluşunu ve görevini düzenlemektedir. 5 nci maddeye göre mahkemeler biri muvazzaf bir subay ve askeri yargı mensubu olan üç hakimden oluşmaktadır, -iki sivil hakimin tarafsızlığı ve bağımsızlığı ihtilaf konusu olmadığından Mahkeme askeri hakimlerinin durumunun ne olduğunu karara bağlamalıdır. -67. Mahkeme Devlet Güvenlik Mahkemesinde görev yapan askeri hakimlerin bağımsızlık ve tarafsızlığın güvencelerinin bazılarını sağladıklarını belirtir. Örneği, askeri hakimler sivil meslektaşları ile aynı mesleki eğitimi alırlar. Bu eğitim onlara Askeri Yargı sisteminin muvazzaf üyeliği sıfatını verir. Askeri hakimler Devlet Güvenlik Mahkemelerinde görev yaparken sivil hakimlerle aynı anayasal güvencelere sahiptirler; ayrıca, bazı istisnalarla, onayları alınmadan görevden alınamazlar ve erken emekliye sevk edilemezler (Bkz. yukarıda prg. 27 ve 28); Devlet Güvenlik Mahkemesinin asıl üyesi konumunda fert olarak görev yaparlar; Anayasaya göre bağımsız olmalıdırlar ve hiçbir makam, yargı yetkisinin kullanılmasında hakimlere emir ve talimat veremez ve görevlerini yerine getirmede etkide bulunamaz (Bkz. yukarıda prg. 27 ve 30 ve mutatis mutandis, 23 Nisan 1987 tarihli Etti ve diğerleri kararı, Seri Ano 117, s. 18, prg.38). -68. Diğer yandan, bu hakimlerin statülerinin diğer yönleri bu durumu (bağımsızlık şüphesi hale getirmektedir. İlk olarak, bunlar hala orduya bağlı sırasıyla emirleri idareden alan Silahlı Kuvvetler mensubudurlar. İkinci olarak, askeri hakimler askeri disipline tabi olmaya devam etmektedirler ve siciller ordu tarafından bu maksada hizmet etmek için derlenmektedir (Bkz. yukarıda prg. 28 ve 29). Atanmaları ile ilgili kararlar büyük çoğunlukla ordunun idari görevlerdeki yetkilileri tarafından alınmaktadır (Bkn. Yukarıda prg. 29). Son olarak, Devlet Güvenlik Mahkemesi üyeleri olarak görevleri sadece dört yıldır yenilenebilmektedir. -71. Bu noktada görünüm bile büyük önem taşıyabilir. Burada risk altında olan demokratik toplumlarda mahkemelerin halka her şeyden önemlisi yargılama süreci bakımından sanığa vermesi gereken güven duygusudur (Bkz. 24 Mayıs 1989 tarihli Hauschild./Danimarka kararı, Seri A no. 154, s.21, prg.48, yukarıda bahsedilen Thorgeir Thorgeirsen/İzlanda kararı, s.23, prg.51 ve 10 Haziran 1996 tarihli Pullar/Birleşik Krallık kararı, Raporlar 1996-III, s.794, prg.38). Belirli bir mahkemenin bağımsızlık ve tarafsızlıktan yoksun olmasından endişe duymak için meşru nedenlerin olup olmadığını karara bağlamakta sanığın görüşleri kesin olmaksızın önemlidir. Kesin olan başvurucunun kuşkularının yansız olarak haklılığının kabul edilip edilemeyeceğidir (Bkn. mutatis mutandis, yukarıda bahsedilen Hauschild kararı, s.21, prg. 48 ve Gautrin ve Diğerleri kararı, s..., prg.58). -Mahkeme başvurucunun İzmir Devlet Güvenlik Mahkemesinin üyelerinden birinin askeri hakim olmasından dolayı mahkemenin dava ile hiçbir ilgisi olmayan değerlendirmelerin haksız olarak kendisini etkilemesine izin vermesinden haklı olarak korkabileceğini kabul etmektedir. Yargıtay da tam bir yargılama yetkisine sahip olmadığından bu endişeleri gidermekten uzaktır (Bkz. yukarıda prg. 25 ve mutatis mutandis, 19 Kasım 1997 tarihli Helle/Finlandiya kararı, Raporlar 1997-...., s...., prg.46). -73. Sonuçta, başvurucu, İzmir Devlet Güvenlik Mahkemesinin bağımsızlık ve tarafsızlığından şüphe duymak için meşru nedenlere sahiptir. Bu nedenle 6 ncı maddenin 1 nci fıkrasının ihlali söz konusudur."

Askeri Yüksek İdare Mahkemesi, idarenin "kadrosuzluk" gibi bir nedenle, bir askeri hakimin kanunda belirtilen yaş haddinden önce, re'sen emekliye sevk edilmesini Anayasanın yargı bağımsızlığı ve yargıç güvencesi ilkelerine uyumlu görmemiş ve 357 sayılı Askeri Hakimler Kanunu 21 ve 22 nci maddelerinde öngörülen "kadrosuzluk" sözcüklerinin iptaline karar vermiş bulunmaktadır.

AYİM Daireler Kurulu, bir askeri hakim albayın "kadrosuzluk" nedeniyle re'sen emekliye sevk işleminin Anayasanın yargıç teminatı ilkesine aykırı olduğu iddiasını "ciddi" bularak, Anayasanın 152 nci maddesi uyarınca, Anayasa Mahkemesine başvurdu. AYİM Daireler Kurulu 25 Haziran 1998 tarihli ve 1998/59 Esas sayılı kararıyla Anayasa Mahkemesine "başvuru"da bulunurken, Anayasanın eşitlikle ilgili 10 ncu, yargı bağımsızlığı ve yargıç güvencesi ilkeleriyle ilgili 138, 139 ve 145 nci maddelerinin hükümlerini aynen alıntı yapıp belirttikten sonra şu gerekçeye yer vermişti:

"...davacı, askeri hakim subayların istekli olmasa da emekliye ayırma süre ve tarihlerinin belirlenmesinin münhasıran Yüksek Askeri Şura kararına bırakılmasının, askeri hakim subayların erken emekli edilmemek için bir noktada idareye bağımlı olarak hareket etme olasılığını gündeme getireceğini, bu arada 357 sayılı Kanunun 21 nci maddesinde geçen "kadrosuzluk" kavramına yönelerek kadro verilip verilmemesinin, idarenin takdirine bırakılmasının Anayasanın 140 ncı maddesinin 2 nci fıkrasının aykırı olduğunu, nitekim 357 sayılı Kanunun 21 ve 22 nci maddelerinde öngörülen 'kadrosuzluk' deyiminin Askeri Yargıtay Başkanı, Başsavcısı, İkinci Başkanı, Daire Başkanları ve üyeler yönünden Anayasaya aykırı bularak Anayasa Mahkemesinin 10 Ocak 1974 gün ve Esas 1972/49, Karar 1974/1 sayılı kararıyla iptal edildiğini... askeri yargıda mahalli mahkemelerde görev yapan askeri hakim ve savcıların Askeri Yargıtay Üyeleri gibi başta yaş haddi olmak üzere mahkemelerin bağımsızlığı ve hakim güvencesi kurallarından aynen yararlanmaları gerektiğini... iddianın ciddi görülerek kanun hükmünün iptali için Anayasa Mahkemesine başvuruda bulunulmasını talep etmiştir" şeklindeki davacı istemini "CİDDİ" bularak dosyanın Anayasa Mahkemesine gönderilmesine karar vermiştir.

AYİM Daireler Kurulunun bu kararı üzerine Anayasa Mahkemesi, 14 Aralık 1998 tarih ve Esas 1998/39, Karar 1998/78 sayılı kararı ile 357 sayılı Askeri Hakimler Kanununun 21 ve 22 nci maddelerinde yer alan "kadrosuzluk" sözcüklerinin Anayasaya aykırı olduğuna ve iptaline karar vermiş bulunmaktadır.

AYİM, Anayasa Mahkemesinin bu kararı doğrultusunda, davacı Hakim Albayın Yüksek Asken Şura (YAŞ) TARAFINDAN emsali Harp Okulları mezunu subaylar gibi kadrosuzluktan emekli edilmesi işlemini iptal etmiş, böylece davacının 5434 sayılı TC. Emekli Sandığı Kanununun 40 ncı maddesinin öngördüğü albaylık yaş haddi olan 60 yaşını bitirmesinden 8-9 yıl önce YAŞ kararıyla yani idarenin "takdiri" ile, kadrosuzluktan emekli edilemeyeceğine karar vermiştir. İşte bu nedenle, bugün tüm yerel mahkeme askeri hakimleri de, AYİM ve Askeri Yargıtay üyeleri gibi, albaylık yaş haddi olan 60 yaşa kadar görevde kalma olanağına kavuşmuş bulunmaktadırlar.

Anayasa Mahkemesinin ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin bu kararları vermesinin sebebinin ne olduğu sorulabilecektir. Bu soruya verilecek yanıt, tıpkı sivil hakimler gibi, askeri hakimlerin de Anayasanın 138, 139, 140, 143 ve diğer maddelerinde öngörülen "yargı bağımsızlığı" ve "yargıç teminatı" ilkelerinden aynen yararlandıkları gerçeğidir. İdarenin "takdir yetkisi" kullanması suretiyle bir askeri hakime, kanunun öngördüğü yaştan önce emekliye sevkedemeyeceği kararda gerekçe olarak belirtilmiştir (Anayasa m. 140, IV).

Anayasa Mahkemesinin, "kadrosuzluk nedeniyle emeklilik" ile ilgili 14 Aralık 1998 gün ve E. 1998/39, K. 1998/78 sayılı bu kararı Resmi Gazetenin 11 Mayıs 1999 gün ve 23692 sayılı nüshasında yayımlanmıştır.

Anayasa Mahkemesinin bu gerekçesi karşısında, idarenin artık bir başka idari işlemde, yani "sicil düzenleme" işleminde "takdir yetkisi" ile mücehhez olduğunu ve bunun Anayasaya uygun olduğunun ileri sürülmesine hukuken olanak bulunmamaktadır. Esasen Anayasa Mahkemesi bu konudaki görüşünü, çok daha önce, tam çeyrek asır önce, 1974 yılında Askeri Yargıtay Başkanı, İkinci Başkanı, Başsavcısı, Daire Başkanları ve Üyelerine Milli Savunma Bakanı ve Müsteşarı tarafından idari sicil (Subay Sicil Belgesi) düzenlenmesi ve ayrıca kadrosuzluktan emekli edilme işlemlerini Anayasaya aykırı bularak iptal kararı vermek suretiyle açıklamış bulunmaktadır.

1975 Yılında yine Anayasa Mahkemesi, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin başvurusu üzerine, AYİM'deki subay üyelere sıralı amirlerince idari sicil "Subay Sicil Belgesi" düzenlenmesi ve ayrıca anılan üyelerin AYİM'de "en az üç yıl" görev yapacaklarına ilişkin yasa hükmünü iptal etmişti.

Keza Anayasa Mahkemesi, 1977 yılında, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin başvurusu üzerine, AYİM'deki askeri hakim üyelere sıralı amirlerince idari sicil "Subay Sicil Belgesi" düzenlenmesine ilişkin yasa hükmünü iptal etmişti.

Yukarıda belirtmiş olduğumuz konuyu özetlediğimizde askeri hakimlerin idarenin takdiri ile:

1. Atama işlemi yapılması,

2. Kadrosuzluk nedeniyle emekliye ayırma işlemi yapılması, 3. Subay Sicil Belgesi düzenlenmesi işlemi,

ANAYASA'ya aykırı görülmüştür. Anayasa Mahkemesinin, Askeri Yargıtay'ın ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayıları belirtilen kararlarının özeti budur.

Diğer taraftan, İdarenin (yürütme erkinin) askeri hakim hakkında atama yapması, kadrosuzluktan ya da başka nedenlerle re'sen emekliye ayırması ve Subay Sicil Belgesi düzenlemesi, yükselmesine karar vermesi durumunun yargının bağımsızlığı ve yargıç güvencesi kavramlarıyla bağdaşmadığı öğretide de oybirliğiyle kabul gören bir bilimsel gerçekliktir. Zira bu hallerde idare askeri hakim hakkında takdir yetkisini kullanarak "Kuvvetler Ayrılığı" ilkesine aykırı hareket etmiş olmaktadır.

Askeri Yargıtay ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde boşalan üyeliklerin doldurulması için anılan yüksek mahkemelerce üç misli adayın belirlenmesi işlemleri de idarenin (yürütmenin) takdir yetkilerini kısıtlamaya yönelik olduğu bunun dayanağının da "yargı bağımsızlığı" ve "yargıç güvencesi" ilkelerinden kaynaklandığı açıkça ortadadır.

Keza, her iki yüksek yargı organı başkan ve üyelerinin disiplin soruşturma ve suçları varsa, ceza verme yetkileri anılan yüksek yargı organlarına bırakılmış olup idarenin (yürütme erkinin) örneğin Milli Savunma Bakanının herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Bu düzenlemenin gerekçesi de "yargı bağımsızlığı" ve "yargıç güvencesi" ilkeleridir.

İdarenin belirtilen işlemleri yapması yargı bağımsızlığı ve yargıç güvencesi ilkeleriyle bağdaşmadığı gibi yine idarenin bir askeri hakime disiplin cezası verme yetkisiyle donatılması da anılan ilkelerle bağdaşmadığı çok açık ve nettir.

Yukarıda açıkladığım nedenlerle, davacı askeri hakimin aynen diğer sınıf subaylar gibi 926 sayılı TSK Personel Kanununun 50/c maddesi ve bu maddenin yollamada bulunduğu Subay Sicil Yönetmeliği (m. 91 ve 92) hükümlerine göre disiplinsizlik ve ahlaki nedene dayalı ayırma işlemi yapılmasına olanak sağlayan 357 sayılı Askeri Hakimler Kanununun 22/C maddesinin "Disiplinsizlik ve ahlaki durumları nedeniyle Silahlı Kuvvetlerden ayırma işlemi idari sicil üstlerince süre söz konusu olmaksızın her zaman düzenlenebilecek sicillere dayanılarak yapılır. -Sicillerde yukarıdaki sebeplerden hangisine göre kesin kanaate varıldığı belirtilir. -Bu sicil ile diğer subaylar hakkında uygulanan usule göre kati işlem yapılır." şeklindeki fıkraları Anayasanın 138 ve müteakip maddelerinde öngörülen yargı bağımsızlığı ve yargıç güvencesi ilkelerine açıkça aykırı olduğundan, yine Anayasanın 152 nci maddesi uyarınca Anayasa Mahkemesine başvurulması gerekirken, çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılmadım.

II. DAVACININ 30 AĞUSTOS 2000 VE AYRICA 11 OCAK 2001 TARİHLİ İKİ AYRI DİLEKÇESİYLE KENDİ İSTEĞİNE DAYALI EMEKLİLİK İŞLEMİ YAPILMASINA İLİŞKİN İSTEMİ MEVCUT İKEN 31 OCAK 2001 TARİHİ İTİBARİYLE DİSİPLİNSİZLİK VE AHLAKİ NEDENE DAYALI OLARAK SİCİLEN RESEN EMEKLİ EDİLMESİ İŞLEMİ HUKUKA VE MEVZUATA AYKIRIDIR VE İPTALİ GEREKİR.

Bir askeri hakim subay yahut askeri hakim dışındaki sınıflara mensup subaylar yönünden "disiplinsizlik ve ahlaki nedenle ayırma" işlemi yapılmasını gerekli kılan sebepler mevcutsa, o anda ayırma işlemi başlatılır ve sonuçlandırılır.

Davacı E.Dz.Hak.Kd.Yzb ......... hakkında disiplinsizlik oluşturan hangi eylemler mevcut ise bu eylemlerine dayalı olarak "disiplinsizlik ve ahlaki nedenle ayırma" işlemi daha o zaman yapılmalıydı. Halbuki dava konusu olayımızda davacı 30 Ağustos 2000 tarihli dilekçeyle emekliliğini istemiş, ancak idarece kendisinin 25 fiili hizmet yılını doldurmadığı, 25 yılı 11 Ocak 2001 günü dolduracağı bildirilmiştir. Adı geçen davacı 11 Ocak 2001 günü verdiği dilekçeyle emeklilik işleminin yapılmasını istemiş, ancak bu istemi hakkında her hangi bir işlem yapılmayarak 31 Ocak 2001 tarihi itibariyle disiplinsizlik ve ahlaki nedenle ayırma işlemi tesis edilmiştir.

Bir subay, disiplinsizlik oluşturan eylemleri mevcutsa doğaldır ki bu nedene dayalı olarak her zaman re'sen emekliye sevk edilebilir. Ne var ki davacı hakkında 31 Ağustos 2000 tarihinden 11 Ocak 2001 tarihleri arasında yeni vukua gelen, yeni ortaya çıkan her hangi bir disiplin ihlali oluşturan hiçbir eylemi idarece söz konusu edilmeksizin, emeklilik dilekçesi hakkında her hangi bir işlem yapılmaması ve 31 Ocak 2001 gününe kadar beklenilmesi karşısında davacının hukuki menfaatinin açıkça ihlal edildiği görülmektedir.

Kişi menfaati ile davalı idarenin menfaatinin adil bir dengede olması idari işlemi kamu yararı ve dolayısıyla amaç unsuru yönünden önemli kılmaktadır. Tesis edilen işlemde ise "amaç" unsuru sakatlanmış bulunmaktadır. Hukuka saygılı devlet, hukuk devleti ilkeleri personelin disiplinsizliği söz konusu ise bu disiplinsizliğin vukua geldiği tarihte hakkında disiplinsizlik nedeniyle görevden azletme işleminin yapılmasını gerektirir. Kamu personeli emeklilik için gerekli olan 25 fiili hizmet yılını doldurup kendi isteğiyle emeklilik dilekçesi verdikten sonra artık o personelin disiplinsizliğini gündeme getirip emeklilik dilekçesi hakkında her hangi bir işlem yapmaması ve ilgiliyi disiplinsizliğe dayalı olarak azletmesi işleminde sebep, konu ve amaç öğeleri sakatlanmış bulunmaktadır.

Bu konuda AYİM İçtihatları istikrar bulmuştur. AYİM Birinci Dairesinin 09 Kasım 1999 gün ve E. 1999/423, K. 1999/1053 sayılı kararı (GÜNER kararı) buna örnek olarak gösterilebilir:

"5434 sayılı T.C.Emekli Sandığı Kanununun ilgili hükümleri uyarınca hizmet süresini tamamlayarak emeklilik hakkını alan personelin emeklilik talebinde bulunması halinde, bu talebin kabul edilerek ilgilinin emekliye sevk edilmesi asıl olan bir kuraldır. Bunun istisnası yani emeklilik hakkını alan bir personelin, idarece emekliye takdiren sevk edilmeyeceği hal ise, kamu hizmetinin devamlılığı ve kamu yararının bunu zorunlu kılmasıdır. Yani emeklilik talebinde bulunan personelin emekliye şevki halinde bulunduğu kadronun en azından o sırada doldurulamaması ve hizmetteki devamlılık unsurunda zafiyet doğacak olması idarenin emeklilik talebini reddetmesinde haklılığını ve işlemin de hukuka uygun olduğunu ortaya koyacaktır. Davacının emeklilik talebinin davalı idarece reddedilmesinden, davacının hizmette tutulmasının kamu yararı bakımından zorunlu olduğu sonucunu ortaya çıkarmaktadır. Ancak hakkında "Silahlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir" sicili düzenlenerek, disiplinsizlik nedeniyle re'sen emekliye sevk edilmesi de idarenin takdir hakkını kullanırken çelişkiye düştüğü sonucunu ortaya koymaktadır. Zira, bir personel yukarıda da ifade edildiği gibi T.C.Emekli Sandığı Kanununa göre emeklilik hakkını aldıysa, emeklilik talebi ancak hizmette kalmasında kamu yararı ve kamu hizmetlerinin devamlılığı açısından zorunluluk varsa reddedilebilir. Bu nedenle davacının emeklilik istemini kabul etmeyerek emekliye sevk etmeyen, ancak disiplinsizlik nedeniyle re'sen emekli eden idarenin taktir hakkını kullanırken hataya düştüğü sonucuna ulaşılmıştır. Zira, J.Mu.Kd ..........'in disiplinsizlikleri ve hizmette verimli olamadığı gerekçesiyle emeklilik talebinin kabul edildiğini bildiren idarenin, disiplinsizlik nedeniyle re'sen emekliye sevk edeceği personelinin emeklilik talebini kabul etmemesi de bunu göstermektedir. Davacıya ait özlük dosyasının incelenmesinde, davacı hakkındaki "Silahlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir" sicilinin ilk kez davacının birinci sicil üstünce 5 Haziran 1998 tarihinde doldurulduğu dikkate alındığında, disiplinsizlik dolayısıyla verimsizliği bilinen davacının emeklilik talebinin 24 Haziran 1998 tarihli bir işlemle reddedilmesi de bunu ortaya çıkarmaktadır. Ayrıca TSK'nden ayırma sicilinin 16 Haziran 1998 tarihinde tekemmül ettirildiği, halbuki davacının disiplinsizlik nedeniyle re'sen emekliye sevk edilmesine ilişkin Jandarma Genel Komutanlığı Komisyon Kararının, Jandarma Genel Komutanınca ayırma sicilinin tekemmülünden yaklaşık 13 gün önce 3 Haziran 1998 tarihinde onaylandığı, bunun da idarenin takdir hatasını belirgin hale getirdiği açıktır. -Bu ölçüler içinde uyuşmazlığa konu olaya bakıldığında, davacının emeklilik istemi hizmet gerekleri itibariyle göreve devamı kamu hizmetinin aksatılmadan yürütülmesi açısından zorunludur mantığıyla kabul edilmezken, yine kamu yararı amacıyla "TSK'nde kalması uygun değildir" sicilinin düzenlendiği görülmektedir. Buradaki çelişki ortadadır. İsteği üzerine emekliliği de aynı amacı gerçekleştireceği aşikar iken ayırma işleminde esas alınan amaçla taban tabana zıt bir gerekçe ile emeklilik talebinin reddi, takdir hakkının hukuka aykırı olarak kullanımından başka bir şey değildir. Somut davada kamu yararı ile kişi yararını dengeleyen ayırma biçiminin söz konusu emeklilik talebini kabul etmek olduğu, aksine ayırma sicili düzenlenmesinin teminatlı ve basiretli idare ilkesine ve hukuka uyarlı olmadığı sonucuna ulaşıldığından, davacının kendi isteği ile emekliye ayrılma konusundaki isteminin reddine ilişkin işlemin OYÇOKLUĞU ile İPTALİ cihetine gidilmiştir."

Görüldüğü üzere, AYİM'in yerleşik İçtihadı bir subayın kendi isteğiyle emeklilik isteminde bulunması halinde, bu istek Ocak ve Şubat ayları içinde ise, idarenin bu isteği yerine getirmesi ve isteğe bağlı emeklilik işlemi yapması zorunluluğu bulunmaktadır. Davalı idarenin bu hukuki zorunluluğa karşın daha sonraki bir tarihte sicilen emeklilik işlemi tesisi idari işlemi sebep, konu ve amaç unsurları itibariyle sakatlamış bulunmaktadır.

Yukarıda belirtilen nedenlerle, davacı hakkında tesis edilen Davanın Reddi kararına katılmadım. 27.12.2001

KARŞI OY GEREKÇESİ

Davacı askeri hakimin, disiplinsizlik nedeniyle Silahlı Kuvvetlerden ayırma işlemine ilişkin olarak, Hak.Kd.Alb.Dr.Sezai AYDINALP'in, Anayasaya aykırılıkla ilgili karşı oy gerekçesinin birinci bölümünde belirttiği gerekçelere aynen katıldığımızdan, karşı oy kullanmış bulunuyoruz.
(¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy