(2955 S. K. m. 44) (2709 S. K. m. 27) (GATA Yönetmeliği m. 131) (Subay Sicil Yönetmeliği m. 5)
Davacı, 19.03.2001 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; Nisan 2001 Yılı Tıpta Uzmanlık Sınavına girmek için yaptığı başvurusunun, KKK. lığınca 2955 sayılı GATA Kanununun 44 ncü, GATA Yönetmeliğinin 131 nci maddelerine istinaden uygun görülmediği belirtilerek kabul edilmediğini, bu hususun 02 Mart 2001 tarihinde kendisine tebliğ edildiğini, bahse konu Kanun ve Yönetmelik maddeleri ile 14-15 Nisan 2001 yılı sınav kılavuzunda, sicil amirlerince doldurulan nitelik belgesi ile ilgili bir hüküm bulunmadığını, tabiplik mesleğinin gelişmesi maksadıyla bilimsel bir sınava katılmak için yaptığı başvurusunun kabul edilmemesinin insani ve meslek onurunu zedelediği gibi Anayasanın 27 nci maddesinde yer alan bilim ve sanatı öğrenme hakkına aykırı olduğunu, Atatürk ilke ve inkılaplarını ilke edinmiş, TC. Devletine sadakatle bağlı olduğunu, hangi sicil veya nitelik belgesine göre değerlendirilerek müracaatının kabul edilmediğini anlamakta zorluk çektiğini, varsayılan hatalarının söylenerek düzeltilmesi imkanının verilmediğini, başvurusunu reddeden makama sorduğunda nitelik belgesinin olumlu olması halinde bile sicil belgesinin esas alındığını belirttiklerini, oysa sicil döneminin 02 Mayıs 2000 - 02 Mayıs 2001 tarihleri olduğundan bu sene verilecek sicilin sınav başvurusunu etkilememesi, nitelik belgesi olumlu ise başvurusunun kabul edilmesinin gerektiğini, Subay Sicil Yönetmeliğinin 5 nci maddesine göre, sicil üstlerinin emri altındakiler hakkında sicil düzenlerken, üstlük ve komutanlığın en önemli özel yetkilerinden birini kullanırlar... hükmünü içerdiğini, her amirin kanaatini kullanırken farklı açılardan değerlendirme yapmasının kanuna uygun fakat adaletli olmayacağını, daha önce görev yaptığı birliklerde ve yeni birliğinde hiçbir personel ve sıralı sicil amirleriyle problemi olmadığı gibi mahkeme kararıyla ceza almadığını, daha önce aldığı bir disiplin cezasının da Askeri Yargıtay'ca bozulduğunu, özellikle 7 nci Kor.K.lığında çalışırken gösterdiği gayret ve çabalarının sıralı sicil amirleri tarafından çeşitli zamanlarda takdirlerle değerlendirildiğini, 2000 yılı genel atamalarıyla Sahra Sıhhiye Okul ve Eğitim Merkezi Muharebe Laboratuar Grup Başkanlığına atandırıldığını, bu görevin nitelik ve sicili iyi olmayan personelin atanacağı bir görev yeri olmadığı gibi başarılı meslek geçmişi olanların atandırıldığı kanaatini sürdürdüğünü, bu birliğinde de amirleri, ast ve üstleriyle problemi olmadığını, 2001 yılı Nitelik Belgesinin ve sicilinin olumsuz olamayacağını düşündüğünü, buna rağmen TUŞ başvurusunun kabul edilmediğini, 7 nci Kor.Loj.Ş.Sağ. ve Vet. Ks. Amiri olarak çalıştığı sırada henüz 2000 yılı nitelik belgesi doldurulmasından önce 1 nci sicil amiri Kur.Alb ............'in isteği doğrultusunda temdit başvurusunda bulunduğunu, ancak bu isteğinin kabul edilmediğini, sonraki günlerde Kurmay Başkanı Kur.Alb ..........'ya evrak arzı için çıktığında kendisine, temdit etmeni .......... albay mı istemişti diye sorduğunu, cevap vermeden "neyse kalsın" dediğini, Kendisinin ise bir şey sormadığını, olumsuz olamayacağını düşündüğü 2001 yılı nitelik belgesine rağmen TUS başvurusunun kabul edilmemesinin temdit belgesine yazılanlardan dolayı bundan sonra sicillerinin ve nitelik belgesinin olumlu olmasının bile TUS'a girmesini sağlayamayacağı kanaatini doğurduğunu, amirinin olumlu isteğine göre hareket etmeyip temdit etmeseydi sınava kabul edilmemek gibi bir probleminin olmayacağını belirterek 14-15 Nisan 2001 tarihinde yapılacak olan Tıpta Uzmanlık Sınavına başvurusunun kabul edilmemesi işleminin iptali ile buna neden olan 2000 ve 2001 yılı nitelik belgeleri ile sicillerinin iptalini talep ve dava etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulması istemi, AYİM Daireler Kurulunun 29.03.2001 gün ve GENSEK NO.: 2001/443, ESAS NO.: 2001/47 sayılı kararıyla kabul edilmiştir.
Dava dosyası, davacıya ait Kuvvet ve Kıta özlük dosyaları, sicil dosyası, sicil üst defterleri ile idare tarafından "gizli" gizlilik derecesiyle gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinde; 1989 nasıplı olan davacının 1990 yılından itibaren sicil almaya başladığı, 1995 yılı dahil sicillerinin, sicil amirlerince verilen sicil notlarından oluştuğu, 1999, 2000 ve 2001 yılları sicil notlarının ise, Resmi Gazetenin 27.12.1998 gün ve 23566 sayılı nüshasında yayımlanan Subay Sicil Yönetmeliği hükümlerine göre sicil belgesindeki niteliklere sicil üstlerince yapılan işaretlemelerin Yönetmelikte belirlenen esaslar dahilinde Kuvvet Komutanlığınca nota tahvil edilmesi sonucu bulunan notların ortalamasından oluştuğu, davanın açıldığı tarih itibariyle sicil safahatı boyunca görevindeki başarılı çalışmalarından dolayı 09.04.1996, 15.10.1996, 18.10.1996, 28.03.1997, 26.06.1997, 15.05.1998, 19.05.1998, 22.02.1999 ve 01.01.2000 tarihlerinde toplam dokuz takdir belgesi verildiği, bu takdirleri yanında Ankara 1 nci Özel Kuvvetler Alay Komutanı tarafından, aldığı üç günlük istirahat raporunu Alay Komutanlığına onaylattırmadan geçirmek şeklindeki usulsüz eyleminden dolayı 01.03.1994 tarihinde "4 gün oda hapsi" ile cezalandırıldığı, Ankara 1 nci Özel Kuvvetler Alay Komutanlığı Disiplin Mahkemesinin 04.03.1994 gün ve 1994/4-4 sayılı kararı ile kendisine yapılan tebligata rağmen 27.02.1994 günü OHAL bölgesine gidecek kafileye katılmayarak emre itaatsizlik suçundan 15 gün oda hapsi cezası ile cezalandırıldığı ancak bu cezanın Milli Savunma Bakanlığının yazılı emriyle bozulması istendiğinden Askeri Yargıtay İkinci Dairesinin 06.03.1996 gün ve 1996/135-135 esas ve karar sayılı ilamı ile belirtilen tarihte GATA Hastanesince 3 gün istirahat raporu bulunduğundan isnat olunan suçun oluşmadığı belirtilerek bozulmasına ve cezanın kaldırılmasına karar verildiği, yine 1 nci Özel Kuvvetler Alay Komutanı tarafından, mesaiye 08.00'de gelmesi gerekirken 08.50'de geldiği tespit edildiğinden 05.04.1994 tarihinde "şiddetli tevbih" cezası ile cezalandırıldığı, 7 nci Kolordu Kurmay Başkanı tarafından 06.02.1999 günü saat: 16.00 - 20.00 arasında aranmasına rağmen temasa geçilememesi nedeniyle "uyarı" cezasıyla cezalandırıldığı davacının 14-15 Nisan 2001 tarihlerinde yapılacak Tıpta Uzmanlık Sınavına girmesi için yaptığı başvurunun Kuvvet Komutanlığınca uygun görülmeyerek reddedildiği, AYİM Daireler Kurulunun 29 Mart 2001 gün ve GENSEK NO.: 2000/485, ESAS NO.: 2000/41, KARAR NO.:2001/52 sayılı kararıyla davacının "1999 yılı sicil belgesi ile buna dayanılarak nota tahvil edilen sicil notunun", "17.01.2000 tarihli olumsuz nitelik belgesinin" ve "2000 yılı Tıpta Uzmanlık Sınavına katılma başvurusunun reddine ilişkin işlemin" iptallerine karar verildiği anlaşılmaktadır.
2955 sayılı Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanununun "Lisansüstü Öğretimin Usul Şartları"nı düzenleyen 44 ncü maddesinin (a) bendinde "lisans düzeyinde öğrenim gördükten sonra, Gülhane Askeri Tıp Akademisinde yüksek lisans, doktora veya tıpta uzmanlık öğrenimini yapmak isteyenler, Üniversitelerarası Kurulca tespit edilecek esaslar dikkate alınarak hazırlanacak yönetmelikte belirtilen ilkelere göre Gülhane Askeri Tıp Akademisi Komutanlığınca açılacak sınavla seçilirler hükmü yer almaktadır. Gülhane Askeri Tıp Akademisi Yönetmeliğinin "Tıpta Uzmanlık Eğitim ve Öğretimi" başlığını taşıyan 131 nci maddesinin ikinci fıkrasında da "sınavlara girebilmek için en az iki sicil amiri tarafından EK-A'daki örneğine uygun olarak nitelik belgesi düzenlemesi gereklidir. Müracaat eden subayların sınavlara girip girmeyeceği hakkındaki nihai karar, Kuvvet Komutanlıklarındaki şahsi dosyalarının ve nitelik belgelerindeki kanaatlerin incelenmesinden sonra Kuvvet Komutanlıkları ve Jandarma Genel Komutanlığınca verilir" hükmünü öngörmektedir.
Kanunun açık hükmüne göre tıpta uzmanlık öğrenimi de dahil olmak üzere lisansüstü öğrenim yapmak isteyenlerin Yönetmelikte belirtilen ilkelere göre sınavla seçilmeleri esasının getirildiği, kanunun atıfta bulunduğu Gülhane Askeri Tıp Akademisi Yönetmeliğinin 131 nci maddesinde ise müracaatta bulunan subayların sınavlara girip girmeyeceği hakkındaki nihai kararın şahsi dosyalarının ve nitelik belgelerinin incelenmesinden sonra Kuvvet Komutanlıkları veya Jandarma Genel Komutanlığınca verileceği bu konuda bu makamlara takdir yetkisi tanındığı anlaşılmaktadır.
Davacının iptalini istediği 2000 yılı ve 2001 yılı sicil belgelerinin düzenlendiği tarihlerde yürürlükte bulunan Subay Sicil Yönetmeliği hükümlerine göre; sicil üstleri maiyetleri hakkında sicil düzenlerken Yönetmelikte öngörülen usul ve esaslara uygun hareket etmek durumundadırlar. Buna göre sicil üstleri bu görevin önemini göz önünde bulundurarak emri altındakiler hakkında tam bir tarafsızlık, adalet ve vicdani kanaatle not takdir etmek, sicil belgelerindeki nitelikleri değerlendirmekten sorumludurlar. Sicil düzenlenecek astı çok iyi tanımak bu nedenle sicil düzenleyecekleri kişinin günlük eğitim ve çalışmalarını tavır ve hareketlerini, disiplin ve itaatini, sicil belgesinde yazılı diğer hususları aralıksız izleyerek yapacakları haberli ve habersiz denetlemeler, özel yazılı veya sözlü sınavlar, verecekleri özel görevler, çeşitli tatbikat ve manevralardaki tutum ve durum ile de yeterlik ve yetenekleri hakkında tam bir kanaat edinmek ve bu konuda tam bir tarafsızlık içinde olmak zorundadır.
Her sicil dönemi, bir öncekinden ve bir sonrakinden bağımsız olup her sicil ayrı bir hukuki işlemdir. İyi derecede gerçekleşen bir sicilin ardından daha düşük sicil verilemeyeceği veya bir sonraki sicil döneminde daha iyi sicil düzenlenemeyeceğine dair bir kural mevcut değildir.
Takdir yetkisi, genellikle idari makamların belli olaylar karşısında şu veya bu kararı almakta özgür olduğu, bu kararlar arasında seçim hakkına sahip olduğu şeklinde anlaşılmaktadır. Ancak kamu hizmetlerinin verimliliği, kamu yararı ile kişi yararı arasında bir denge kurulması zorunluluğu takdir yetkisinin sınırlarını oluşturmaktadır. Takdir yetkisinin bulunduğu hallerde dahi bunun amaca uygun, objektif ve gerçek kıstaslara bağlı olarak kullanılması gerekmektedir. Ancak takdir yetkisinin bulunduğu hallerde dahi idari işlem, amaç unsuru yönünden yargı denetimine tabi tutulabilecektir.
Belirtilen mevzuat hükümlerine göre davacının durumu değerlendirildiğinde;
İptali istenilen 2000 yılı sicil notunun, halen yürürlükte bulunan Subay Sicil Yönetmeliği hükümlerine göre sicil belgesindeki niteliklere 1 nci ve 2 nci sicil üstleri tarafından yapılan işaretlemelerin Kuvvet Komutanlığınca nota tahvil edilmesi sonucu gerçekleştiği, bu sicil notunun önceki yıllardaki sicil notlarına göre farklı, genel gidişata ve uygulamaya istisna teşkil edecek şekilde düşük gerçekleştiği bu sicil döneminde 01.01.2000 tarihli 7 nci Kolordu Komutanlığı Lojistik Şube Müdürü tarafından başarılı çalışmalarından dolayı takdir edilen davacının yine bu dönemde hiç bir cezası bulunmamasına ve 2001 yılı sicil dönemi görev performansına yönelik davacıya tebliğ edilen niteliklerinin "görevdeki sorumluluk duygusu: çok yüksek", "görev bilgisi: mükemmeldir, konularına hakimdir", "görevine hakimiyeti: mükemmeldir", "görevini yerine getirme, durumu: görev tanımında belirtilen vazifeleri çok iyi yapar" şeklinde olmasına rağmen sicil belgesine sicil amirlerince yapılan işaretlemelerin ilgiliye tebliğ edilen niteliklere aykırı gerçekleştiği, Subay Sicil Yönetmeliği hükümlerine uygun bir değerlendirme yapılmadığı kanaatine varılarak 2000 yılı sicil belgesi ile buna dayanılarak tespit edilen sicil notunun oybirliği ile iptaline karar verilmesi sonucuna ulaşılmıştır.
Davacının iptalini istediği, 17.01.2000 tarihli nitelik belgesi AYİM Daireler Kurulunun 29 Mart 2001 gün ve GENSEK NO.: 2000/485, ESAS NO.: 2000/41, KARAR NO.:2001/52 sayılı kararıyla iptal edilmiş olduğundan Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 237 nci maddesi uyarınca bu konuda kesin hüküm bulunmakla davacının bu yöndeki talebinin kesin hüküm nedeniyle oybirliğiyle reddine karar verilmesi sonucuna ulaşılmıştır.
Davacının Tıpta Uzmanlık Sınavına başvurması nedeniyle birinci, ikinci ve üçüncü sicil üstlerince düzenlenen 2001 yılı nitelik belgesinin çok iyi düzeyde düzenlendiği ve olumlu kanaat içerdiği anlaşıldığından davacının 2001 yılı nitelik belgesinin iptali isteminin oybirliğiyle reddine karar verilmesi sonucuna ulaşılmıştır.
Her ne kadar davacı 2001 yılı sicillerinin ve olumsuz kanaatlerinin iptalini talep etmiş ise de, 2001 yılı sicil belgesinin 02.05.2001 tarihi itibariyle düzenlendiği ve davanın açıldığı tarihte bu konuda her hangi bir işlem tesis edilmediğinden davacının 2001 yılı sicil işleminin iptali istemi hakkında oybirliği ile bir karar verilmesine yer olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.'
Davacının, 2001 yılı Tıpta Uzmanlık Sınavına katılma başvurusunun uygun görülmeyerek reddine ilişkin işlemin iptali istemine ilişkin olarak davacının durumu incelediğinde; işlemin red sebebinin sicil notları ile bir ilgisinin bulunmadığı, tüm subaylık safahatı boyunca yukarıda verilme nedeni belirtilen 1994 yılı dönemine ait biri "4 gün oda hapsi" diğeri "şiddetli tevbih" ve biri de 1999 yılında verilen "uyarı" cezası dışında başvuruda bulunduğu tarihe kadar davacı hakkında başkaca bir olumsuzluğun bulunmadığı aksine görevindeki başarılı çalışmalarından dolayı 1996 yılında 3 adet, 1997 yılında 2 adet, 1998 yılında 2 adet, 1999 ve 2000 yıllarında 1'er adet olmak üzere toplam dokuz kez takdir edildiği, nitekim 2000 yılı Tıpta Uzmanlık Sınavına katılma başvurusunun, AYİM Daireler Kurulunun 29 Mart 2001 gün ve GENSEK NO.: 2000/485, ESAS NO.: 2000/41, KARAR NO.:2001/52 sayılı kararıyla iptal edildiği, aradan geçen süre içerisinde başvurusunun reddini gerektiren bir durumunun tespit edilemediği, 2001 yılı Tıpta Uzmanlık Sınavına başvurması üzerine düzenlenen nitelik belgesinin olumlu düzenlenmesine rağmen başvurusunun uygun görülmediğine dair kanaatin, safahata ve mevcut mevzuat hükümlerine uygun olmadığı, takdir yetkisinin objektif kıstaslara bağlı kalınarak kullanılmadığı, çoğunluğu teşkil eden müspet sicil ve davranışlarının dikkate alınmadığı değerlendirilerek davacının 2001 yılı Tıpta Uzmanlık Sınavına başvurusunun uygun görülmediğine ilişkin işlemin kamu yararına, mevzuata ve hukuka aykırı görülmesi nedeniyle iptaline oy çokluğu ile karar verilmesi sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının, 2000 Yılı Sicillerinin iptaline yönelik DAVANIN REDDİNE,
2. Davacı hakkında düzenlenen 17.01.2000 tarihli olumsuz nitelik belgesinin kesin hüküm nedeniyle REDDİNE,
3. Davacı hakkında düzenlenen 2001 yılı nitelik belgesinin iptali isteminin REDDİNE,
4.Davacının 2001 yılı sicil işleminin iptaline yönelik istemi hakkında BİR KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,
5. Davacının 2001 yılı Tıpta Uzmanlık Sınavına katılma başvurusunun reddine ilişkin İŞLEMİN İPTALİNE,
KARŞI OY GEREKÇESİ
2955 Sayılı Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanununun 44 ncü maddesinin (a) bendi; "Lisans düzeyinde öğrenim gördükten sonra, Gülhane Askeri Tıp Akademisinde yüksek lisans, doktora veya tıpta uzmanlık öğrenimi yapmak isteyenler, Üniversiteler Kurulunca tespit edilecek esaslar dikkate alınarak hazırlanacak yönetmelikte belirtilen ilkelere göre Gülhane Askeri Tıp Akademisi Komutanlığınca açılacak sınavla seçilirler" hükmünü amirdir.
Aynı Kanunun 50 nci maddesinin (g) bendinde; önlisans, lisans ve lisansüstü düzeyindeki eğitim ve öğretim, sınav, geçme ve değerlendirme esasları, diplomalarla ilgili hususlar, öğrenci kaynakları, azami öğrenim süresi, öğrencilerde aranacak nitelikler ile kayıt ve kabul şartlarının yönetmelikle düzenleneceği hükme bağlanmıştır.
2955 sayılı Kanuna istinaden yürürlüğe konulan Gülhane Askeri Tıp Akademisi Yönetmeliğinin, 13 Eylül 2000 tarih ve 24169 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan yönetmelik ile değişik 131 nci maddesinin 2 nci fıkrasında; "Sınavlara girebilmek için birinci, ikinci ve üçüncü sicil amiri tarafından EK-A'da yer verilen örneğe uygun olarak nitelik belgesi düzenlenmesi gereklidir. Müracaat eden subayların sınavlara girip girmeyeceği hakkındaki nihai karar, Kuvvet Komutanlıkları ve Jandarma Genel Komutanlığındaki şahsi dosyalarının ve nitelik belgelerindeki kanaatlerin incelenmesinden sonra Kuvvet Komutanlıklarınca ve Jandarma Genel Komutanlığınca verilir." hükmü yer almaktadır.
Davacının 14-15 Nisan 2001 tarihinde yapılacak Tıpta Uzmanlık Sınavına girmek için yapmış olduğu müracaatı; GATA Yönetmeliğinin 131 nci maddesi gereğince yapılan inceleme neticesinde, 1994, 1999 ve 2000 yıllarına ait sicil belgelerindeki sicil üstleri tarafından belirtilen olumsuz kanaatler dikkate alınarak uygun görülmemiştir.
2955 sayılı Kanuna istinaden çıkarılan GATA Yönetmeliğinin 131 nci maddesi, idareye sınav müracaatının kabul edilip edilmemesi konusunda takdir hakkı tanımış olması nedeniyle davacının 2001 yılı Tıpta Uzmanlık Sınavına alınmaması işleminin her bakımdan hukuka uygun olduğu görüşünde olduğumuzdan sayın çoğunluğun işlemin iptali yönündeki kararına katılamadık.
(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy