(1602 S. K. m. 22, 23, 56) (1086 S. K. m. 91, 92, 93, 94, 95)
Davacı 17 Mayıs 2001 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 1991 yılında, 59 ncu Er. Eğt. Tuğ. K.lığında Acemi er olarak askerlik hizmetini yaparken çarşı izninden geç dönmesi nedeniyle bir çavuş tarafından içtima alanında, daha sonra yemekhanede dövüldüğünü, dayak olayı nedeniyle ömür boyu %45 hayati kayba uğradığını, hastane tarafından kendisine yeşil reçeteli ilaçlar verildiğini, terhisinden sonra da tedavisine devam edildiğini, Hacettepe Üniversitesi ve Ankara Numune Hastanesi raporlarını ekleyerek askerlik hizmeti esnasından meydana gelen olaydan dolayı hastalandığını, hastalığı nedeniyle iş bulamadığını ve ailesine bakamadığını belirterek; vazife malulü sayılarak maluliyet aylığı bağlanmasını, uğramış olduğu maddi ve manevi kayıplar nedeniyle 25 Milyar maddi ve 25 Milyar manevi tazminat verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacının adli yardım talebi 14 Haziran 2001 tarihinde heyetimiz tarafından reddedilmiş, davacının yeniden adli yardım talebi 12 Temmuz 2001 ve 01 Ağustos 2001 tarihlerinde iki kez reddedilmiştir.
Davacının daha sonra 15 Ağustos 2001 tarihinde kayda geçen dilekçesinde tazminat isteminden feragat ederek sadece vazife malulü olarak maaş bağlanması talebinin değerlendirilerek karar verilmesini beyanla tazminat davasından feragat ettiğini belirtmesi üzerine, dosyasının Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Genel Sekreterliğinin 18 Eylül 2001 gün ve GENSEK.: 2000/906 İd.Ks. sayılı yazı Ek'inde davacının istemi konusunda karar verilmek üzere Daireler Kuruluna gönderildiği anlaşılmaktadır.
Dava dosyası Daireler Kurulunda iki aşamalı olarak incelenmiştir.
l Davacının tazminat talebinden feragat talebi:
Dava dosyasında mevcut belgelerin incelenmesinde; davacının 15 Ağustos 2001 tarihli dilekçe ile maddi ve manevi tazminat talebinden vazgeçtiği görülmüştür.
Bilindiği üzere 1602 Sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin atfıyla davadan feragatle ilgili uygulanacak hükümler HUMK'nun 91-95 nci maddelerinde yer almaktadır. Anılan yasal hükümlere göre davadan feragat, iki taraftan birinin (davasının) neticem talebinden vazgeçmesidir. Davasından vazgeçen davacı, bununla dava dilekçesinin talep sonucu bölümünde istemiş olduğu haktan (talepten) vazgeçmektedir. Davacının davasından feragat etmesi ile dava konusu uyuşmazlık sona erer. Zira, feragat kesin hükmün bütün hukuki sonuçları doğuran bir irade beyanıdır. Bu itibarla hüküm kesinleşinceye kadar davadan feragat edilmesi mümkündür.
Yukarıdaki açıklamalar neticesinde, davacının Maddi ve Manevi tazminat istemi yönünden feragati nedeniyle UYUŞMAZLIĞIN ESASI HAKKINDA BİR KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞI kanaatine,
2.Vazife malulü sayılarak maaş bağlanması talebi:
Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde görülecek davaların hangi dairede bakılacağı konusu 1602 Sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 22 ve 23 ncü maddelerinde düzenlenmiştir.
22 nci maddede "Birinci Daire, atanma, yer değiştirme, nasıp, sicil, kademe ilerlemesi, terfi emeklilik, malullük, aylık ve yolluklara ilişkin iptal ve tam yargı davalarını çözümler",
23 ncü maddede ise, "İkinci Daire, istifa, hizmet yükümlülüğü, askeri akademiler, askeri öğrenci ve yedek subay işlemleri ile birinci dairenin görevi dışında kalan işlem ve eylemlerden doğan iptal ve tam yargı davalarını çözümler" denmektedir.
Davacının vazife malulü sayılarak maaş bağlanması talebinin, 1602 Sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 22 nci maddesi gereğince 1 nci Dairenin görev alanına girdiği sonucuna ulaşılarak davanın AYİM. 1 nci dairesinde görüşülmesi uygun görülmüştür.
Açıklanan nedenlerle;
1.Davacının maddi ve manevi tazminat istemi yönünden FERAGATİ NEDENİYLE UYUŞMAZLIĞIN ESASI HAKKINDA BİR KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,
2.Vazife malulü sayılarak maaş bağlanmasına ilişkin talebi bakımından 1602 sayılı Kanunun 22 nci maddesi uyarınca DAVA DOSYASININ ASKERİ YÜKSEK İDARE MAHKEMESİ BİRİNCİ DAİRESİNE TEVDİİNE,
KARŞI OY GEREKÇESİ
1. Davacı Er ........... kendisine maluliyet aylığı bağlanmaması işleminin iptalini ve ayrıca 25 milyon maddi,25 milyon lira manevi tazminat istemiyle 17 Mayıs 2001 tarihli dilekçesiyle dava açmış ve adli yardım isteminde bulunmuştur.
2. Davacının adli yardım istemi 14 Haziran 2001 tarihli kararla reddedilmiştir.
3. Genel Sekreterlikçe 20 Haziran 2001 tarihli yazıyla 679.920.000 TL. harç pulu, 25.000.000 TL. posta pulu istenmiş, gönderilmemesi halinde davanın açılmamış sayılacağı ihtarı yapılmıştır. Bu yazı 27.6.2001'de tebliğ edilmiştir (Birinci ihtar). '
4. Davacı, 09 Temmuz 2001 tarihli dilekçesiyle yeniden Adli Yardım isteminde bulunmuş, bu istemi de Daireler Kurulunca 12 Temmuz 2001 tarihli kararla reddedilmiştir.
5. Genel Sekreterlikçe, 13 Temmuz 2001 tarihli yazıyla posta pulu ve harç istemi tekrarlanmış; bu yazı 25 Temmuz 2001 tarihinde kendisine tebliğ edilmiştir (ikinci ihtar).
6. Davacı 25 Temmuz 2001 tarihli dilekçesiyle, adli yardım isteminin hangi gerekçeyle reddedildiğinin açıkça belirtilmediğini ileri sürerek yeniden adli yardım isteminde bulunmuştur.
7. AYİM. Nöbetçi Dairesi, 01.08.2001 tarihli kararıyla ayrıntılı ve doyurucu bir gerekçe yazarak davacının adli yardım istemini reddetmiştir. Bu karar davacıya 10.08.2001 tarihinde tebliğ edilmiştir.
8. Davacı, 15 Ağustos 2001 tarihli dilekçesiyle "...fakir yardıma muhtaçlığım sebebiyle de TAZMİNAT isteminden FERAGAT EDEREK SADECE MAAŞ SAĞLANILMASI YÖNÜNDEN DEĞERLENDİRİLEREK KARAR VERİLMESİNİ..." demek suretiyle tazminat davası açmaktan vazgeçtiğini açıkça bildirmiş; dilekçesi Ek'inde 5.000.000. TL. posta pulu, 11.500.000 TL. harç pulu eklemiş bulunmaktadır.
Görüldüğü üzere, davacı dava dilekçesindeki iki istemden biri olan tazminat istemiyle ilgili olarak, AYİM. Genel Sekreterliğince istenilen nisbi harç tutarı 679.920.000 TL. harcı yatırmamış, sadece vazife malullüğü davasının görülmesine yetecek miktar olan 11.500.000 TL. nisbi harç ile 5.000.000 TL. posta pulunu göndermiş bulunmaktadır.
Davacının açık İRADESİNİN, vazife malullüğü aylığı bağlanmaması işleminin iptaliyle tazminat isteminden ise vazgeçtiği şeklinde oluştuğu anlaşılmaktadır.
Bu durumda, öncelikle AYİM. Genel Sekreterliğince yukarıda belirtilen iki kez geçerli ihtarda bulunulmasına karşın, davacı tarafından harç ve posta pulunun tamamlanmaması dikkate alınarak, 1602 sayılı Yasanın 39 ve 71 nci maddelerinin yollamasıyla 2577 sayılı Yasanın 6 ncı maddesi 4 ncü fıkrası uy arınca "DAVANIN AÇILMAMIŞ SAYILMASINA" karar verilmesinin ilgili Dairesinden istenilmesi gerekmekteydi.
Kaldı ki, davacının 15 Ağustos 2001 tarihinde kayda geçen dilekçesinde, çok açıkça, tazminat isteminden feragat ettiğini, davasını sadece maaş bağlanması istemine hasrettiğini belirtmiş ve maaş bağlanmaması işleminin iptali davasının yargı gideri harcı ve pulu göndermiş olduğunu BEYAN ETMİŞ olduğuna göre artık AYİM. Genel Sekreterliğince dosyanın Daireler Kurulana tazminat davasının "AÇILMAMIŞ SAYILMASINA KARAR VERİLMESİ" görüşüyle gönderilmesi gerekmekteydi.
AYİM. Genel Sekreterliğince bu yapılmamış, 18 Eylül 2001 tarihli yazıyla, "...dava dosyası davacının davasından FERAGAT etmiş olması sebebiyle ilişikte gönderilmiştir" denilmiştir.
Dosyanın Daireler Kurulunda görüşülmesinde ise, sayın çoğunluk, davacının MADDİ VE MANEVİ TAZMİNAT isteminden vazgeçtiğinden HUMK. 91-95 nci maddeleri uyarınca "DAVADAN FERAGAT" ettiğini belirtip "UYUŞMAZLIĞIN ESASI HAKKINDA BİR KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA" karar vermiştir.
Daireler Kurulunca verilen bu karara aşağıdaki nedenlerle katılamadık:
1. "Davadan Feragat" ve "davanın kabulü" müesseseleri "taraf işlemleri" mahiyetinde müesseselerdir.
Her iki "irade" de davanın "kesin" surette "sonuçlanmasını gerektirir ve "kesin hüküm" sonuçlarını doğurur.
Davanın taraflarının böyle bir irade beyanında bulunmaları durumunda öncelikle bakılacak ilk husus, ortada "AÇILMIŞ BİR DAVA" olması koşuluna bağlıdır. Ortada bir dava yoksa, olmayan bir "davadan feragat" yahut olmayan bir "davanın kabulü" de söz konusu olamaz.
Olayımıza döndüğümüzde, davacıdan iki kez dava harcı ve pulu istenmiş olduğu halde davacı bunu yerine getirmemiştir. Artık bu durumda verilecek karar "Davanın Açılmamış Sayılmasına" ilişkin kararıdır. Esasen davacı, dilekçesiyle maddi tazminat isteminden feragat ettiğini açıkça belirterek "harç ve pul göndermeyeceği" iradesini açıkça ortaya koymuştur.
Harcı-pulu yatırılmayan bir davada "Davanın Görülebilirlik" koşulunun gerçekleşmediği cihetle dava "AÇILMIŞ" sayılamaz (HUMK. m. 178). Açılmamış bir davada ise davacının "davadan feragat" söz konusu olamayacağı gibi davalının da "davayı kabul"ü olanağı bulunmamaktadır.
Bu durumu böylece belirledikten sonra, bir davanın HANGİ ANDA "AÇILMIŞ" sayılacağı hususuna da girmek gereği vardır.
Davanın "AÇILDIĞI TARİH" çok önemlidir. Örneğin "Süre Aşımı" nın olup olmadığının saptanmasında davanın hangi tarihte açıldığının belirlenmesine bağlıdır.
Bu konuda dört şekilde düşünülebilir:
a. Dava dilekçesinin mahkeme hakimince görüldüğü tarihte dava açılmıştır.
b. Kayda geçen dilekçenin harcının yatırıldığı tarihte dava açılmıştır.
c. Harcın ödenmesinden sonra dava dilekçesinin Mahkeme Esas Defterine geçtiği tarihte dava açılmıştır.
d. Dava dilekçesinin davalıya tebliğ edildiği tarihte dava açılmıştır.
Hukuk Usulü Yasamız açıkça (c) şıkkını kabul etmekte ise de uygulamada, bu konuda tereddütler olduğundan, sonuç Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurul kararıyla çözümlenmiştir: "...harca tabi olmayan davalarda hakimin dava dilekçesini havale tarihinde; harca tabi davalarda ise harcın ödendiği tarihte davanın açılmış sayılacağına, ancak dava dilekçesinin ilgilisi tarafından daha sonraki bir tarihte mahkeme kalemine verildiğinin kalemce belgelendirilmesi halinde, davanın o tarihte açıldığının kabulü gerekeceğine" (Bakınız, Prof.Dr. Baki KURU, Medeni Yargılama Hukuku, C.I-II, S.Bası, s.440; İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurul Kararı: 06.02.1984, E. 1983/7, K. 1984/3, Yargıtay Kararlar Dergisi, 1984/4, k. 513-522).
Dava "açılmamış" ise olmayan bir davadan, olmayan bir "hak" tan da feragat edilmesi söz konusu olamayacak demektir. O nedenle davacının maddi ve manevi tazminat davasından "feragat" ettim demesi "hakim"i bağlamaz. Hakim davanın taraflarının "TAVSİF" ile bağlı değildir. Hakim, maddi vakıa ile bağlıdır. Olayımızdaki maddi vakıa ise davacının maddi ve manevi tazminat davası "AÇMAKTAN FERAGAT" ettiğidir, yoksa "AÇILMIŞ BİR DAVADAN FERAGAT" söz konusu değildir. Davacı ben böyle bir dava "AÇMIYORUM" diyor. Sayın çoğunluk ise, davacının iradesi hilafına, sen davayı açtın diyor.
9. Daireler Kurulu çoğunluğunun davacının tazminat davasını "açtığını" kabul etmesi Usul Yasasına aykırı olduğu gibi ayrıca hem 1602 sayılı Kanuna, hem de 492 sayılı Harçlar Kanunu hükümlerine de kesin aykırılık oluşturmuştur.
Davadan "feragat" halinde, davacı davada "HAKSIZ" çıkmış sayılır ve yargılama gideri davacı üzerinde bırakılır (bakınız, 1602 sayılı Yasa m. 71).
Davacı ne posta pulu, ne de harç pulu yatırmıştır. Feragat halinde, davanın aşamasına göre 1/3, 2/3 gibi bir oranda harç davacı üzerinde bırakılacağı yasa hükmü gereğidir bakınız, 492 sayılı Harçlar K. m. 22).
Çoğunluk kararında, Harçlar Kanununa aykırı olarak davacıdan HARÇ alınmadan "Davanın Esası Hakkında Bir Karar Verilmesine Yer Olmadığı" kararı verilmiştir. '
Ayrıca davacının vazife malullüğü aylığı bağlanması konusundaki davasının Birinci Daireye Tevdi kararına da katılmıyoruz. Zira davacıdan alınan 11.500.000 TL. harcın hangi davanın harcı olduğunun öncelikle belirlenmesi gerekir:
Yatırılan harç;
a. Ya Vazife Malullüğü işlemi tesis edilmemesi işleminin iptali davasına aittir,
b. Ya da Tazminat davasına aittir,
c. Veyahut her iki davaya müştereken yatırılmıştır.
- (a) şıkkı söz konusu ise tazminat davasından hiç harç alınmamış demektir. Harç alınmadan "feragat nedeniyle davanın esası hakkında karar verilmesine" ilişkin bir karar verilemez.
(b) şıkkı söz konusu ise, o takdirde, aylık bağlanmasıyla ilgili Tevdi Kararı verilemez. Zira harcı alınmayan bir dava dilekçesi hakkında Daireler Kurulu, tevdi kararı dahil, hiçbir karar veremez. Vereceği tek karar, iki ihtar üzerine "Davanın Açılmamış Sayılması" kararı olabilir.
- (c) şıkkı söz konusudur deniyorsa o takdirde her iki davanın da harcı "YETERLİ" miktarda olmadığından, iki ihtar da yapıldığına göre, yine "Her iki Davanın Açılmamış Sayılmasına" ilişkin karar ittihaz edilmek zorunluluğu doğar.
Diğer taraftan davada, iki ayrı istem söz konusu olduğu için Daireler Kurulu görevli bulunmaktadır. İstemlerden birinin karara bağlanması (feragat-kabul dahil) diğer istem yönünden Daireler Kurulunu görevsiz kılmaz. Aksi halin kabulü davamızda olduğu gibi feragat nedeniyle verilen kararın konusunu teşkil eden maddi ve manevi tazminat isteminin de İkinci Daireye tevdi edilerek karara bağlanmasını gerektirir.
Sonuç itibariyle;
Davacının tazminat isteminden feragat ettiğini bildirmesi, kendisinin böyle bir dava "AÇMAKTAN VAZGEÇTİĞİ" anlamına geldiğinden, tazminat davası yönünden "DAVANIN AÇILMAMIŞ SAYILMASINA" kararı verilmesi gerekirdi. "Feragat" nedeniyle Davanın Esasına İlişkin Bir Karar verilmesine Yer Olmadığı Kararı, harçsız dava "açılmış" sayılmayacağından, kanuna ve usule aykırılık oluşturduğundan;
Birinci Daireye Tevdi kararına, kararda harç konusu karara bağlanmadığından, yatırılmış bulunan harcın iki davanın bakılmasına yetmediğinden, harç tamamlaması yaptırılması gerekirken, bu işlem yapılmadan istemlerden biri hakkında feragat nedeniyle hüküm kurulduğu için karar verilemeyeceğinden, karşı oy kullanmış bulunuyoruz.11 Ekim 2001 Karşı oy gerekçesinin; dava dosyasının Birinci Daireye Tevdiine kadarki bölümüne aynen katılıyorum.
(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy