(2709 S. K. m. 10, 124) (926 S. K. m. 72)
Davacı, 20.12.1999 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; hipertansiyon teşhisiyle Adana Askeri Hastanesi Sağlık kurulunca verilen "B/42 Fi Sınıfı görevini yapar" kararına karşı vaki itirazı üzerine kontrol muayenesine sevk edildiğini 600 Yataklı Mevki Askeri Hastanesince de aynı yolda karar verildiğini, yaş durumu ve tansiyon seviyesi bakımından da her iki hastanenin Sağlık Kurulunca verilen anılan raporların kendi sağlık durumuna uymadığını, TSK. Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin hastalık ve arızaların gruplandırılmasında yetersiz kalması, TSK. Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin ekindeki (1) ve (2) numaralı sınıflandırma çizelgesinde rütbe sınırlaması (tahdit) konulması neticesinde, söz konusu sağlık raporları ile TSK. Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 31 nci maddesinin 4 ncü bendi gereğince kendisine 5434 sayılı Kanunla getirilen malullük hakkı saklı kalmak kaydıyla, müracaatı halinde aynı sınıfında kıt'a komutanlığı olmayan kadro görev yerlerinde istihdam edilme hakkının engellendiğini ve Sağlık kurullarınca gerçek sağlık durumuna uymadığı bilindiği halde, anılan Yönetmelikteki hukuka aykırılık ve sakatlıktan dolayı mecburiyet karşısında, aynı tanı ve kararları gösterir raporların verildiğini ve bu raporlar karşısında TSK. Personelinin Sağlık Muayene Yönergesine göre itiraz hakkının da sona erdiğini, her iki hastane sağlık kurullarınca verilen "B/42 Fi" kararının, TSK. Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin KKK.lığı General, üstsubay, subay, yedek subay ve astsubayların hastalık ve arızalarına göre görevlendirileceği sınıfları gösteren (1) numaralı çizelgesine göre, astsubayların kıdemli üstçavuş (dahil) rütbesine kadar işaretli sınıflarında görev yapamayacağı, buna mukabil (2) numaralı sınıflandırma çizelgesinde aynı hastalık ve arızadan (+) işaretli bir sınıfta kendilerine sınıf değiştirme işlemi uygulanacağını, başçavuş (dahil) ve daha üst rütbedeki astsubayların ise aynı karar, hastalık ve arızadan dolayı KKK'na ait (1) numaralı sınıflandırma çizelgesinde (+) işareti mevcut olup kendilerine sınıf değiştirme işlemi yapılmayıp, o sınıfta görev yapacakları hükmünü içerdiğini, yaş ve fizik olarak daha genç olan bir astsubaya kıdemli üstçavuş ve daha ast rütbelerde yüksek tansiyon gibi hayati öneme haiz bir hastalıktan dolayı "B/42 Fi" kararı ile sınıf değiştirme ve malullük hakkı tanınmışken, başçavuş (dahil) üst rütbedeki yaş ve fizik olarak daha yaşlı astsubaya TSK. Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin (1) ve (2) numaralı sınıflandırma çizelgelerine hukuka aykırı olarak rütbe sınırlaması getirilerek, aynı kararla sınıfı görevini yapar kararı verilmesi nedeniyle: TSK. Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 31 nci maddesinin 4 ncü bendi gereğince 5434 sayılı Emekli Sandığı Kanunu ile getirilen malullük hakkı saklı kalmak kaydıyla, personelin müracaatı halinde aynı sınıfında kıt'a Komutanlığı olmayan kadro görev yerlerinde istihdam edilme hakkının engellenmesinin, Anayasanın eşitlik ve evrensel hukukun kazanılmış hak kavramı ile tam bir tezat oluşturduğunu, bu nedenle TSK. Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin ekindeki (1) ve (2) numaralı sınıflandırma çizelgesindeki rütbe sınırlamasının, Anayasanın 124 ncü maddesine aykırı şekilde konulduğunu, anılan düzenlemenin iptalini ve öncelikle yürütmenin durdurulmasını talep ve dava etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulması istemi AYİM.Daireler Kurulunun 24 Şubat 2000 tarih ve GENSEK.: 1999/2206, ESAS NO.: 2000/11 sayılı kararı ile reddedilmiştir.
Davalı idarenin; davacının 600 Yataklı Mevki Asker Hastanesince verilen raporun düzeltilmesi isteminin, hastanenin bağlı olduğu Milli Savunma Bakanlığı tarafından takip edilmesi gerektiğinden davalı kısmında İçişleri Bakanlığının değil Milli Savunma Bakanlığının gösterilmesinin gerektiği yönündeki itirazı, TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinde yer alan "yürütme" başlıklı madde 91'de "bu yönetmelik hükümlerini Milli Savunma ve İçişleri Bakanlıkları yürütür" hükmü kapsamında husumetin Milli Savunma Bakanlığına tevcihine ilişkin istemine itibar edilmemiştir.
926 Sayılı TSK. Personel Kanunun Yeniden sınıflandırma başlıklı 72 nci maddesinde "Astsubayların yeniden sınıflandırılması hakkında (d) bendi hariç olmak üzere 24 ncü madde esasları uygulanır" hükmüne yer verilmiştir. Yine yeniden sınıflandırma başlıklı 24 ncü maddesi a) bendinde sağlık durumları mensup oldukları sınıfın hizmetine elverişli olmadığı hakkında usulüne göre sağlık kurulu raporu alanlar, sınıflandırma kurullarınca beden kabiliyeti ve sınıflandırma yönetmeliği esasları dahilinde uygun görülen sınıflara geçirilirler..." hükmü mevcuttur.
24.11.1986 tarih ve 19291 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 8.10.1986 gün ve 86/11092 sayılı Bakanlar Kurulu Kararına bağlı T.S.K. Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin açıklama bölümünde "General, Amiral, Subay ve Astsubayların Hastalık ve Arızalarına göre Sınıflandırma Çizelgelerinin Uygulanması; -1. Sınıflandırma Çizelgeleri 1 ve 2 numaralı olmak üzere 2 grupta toplanmıştır. Bu çizelgelerde Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri Komutanlıkları ile Jandarma Genel Komutanlığındaki bütün sınıflar belirtilmiş ve Hastalık ve Arızalar listesindeki maddelerle bu maddelerdeki A, B ve D dilimleri ve bu dilimlerdeki fıkraları sıralamıştır. Sınıflandırma Çizelgesindeki artı (+) işaretleri general, üst subay, subay, yedek subay ve astsubayların o sınıfta görev yapacaklarını, çarpı (x) işaretleri sınıflarında Kuvvet Komutanlıkları ve Jandarma Genel Komutanlığınca yönergelerde belirtilecek olan kadro görev yerlerinde görev yapacaklarını, eksi (-) işaretleri general ve amirallerin fiili kıt'a komutanlığı görevini yapamayacaklarını buna mukabil yönetim, idari ve diğer geri hizmetlerle ilgili kadro görevlerini yapabileceklerini, üstsubay, subay, yedek subay ve astsubayların ise sınıflarında görev yapamayacaklarını, -2. Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri Komutanlığı personeline sınıflandırma çizelgeleri ile beraber, ayrıca bu Yönetmeliğin Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri Komutanlıkları bölümlerinde belirtilen sağlık nitelikleri hükümleri gereğince işlem yapılır. -3. Bütün sınıflarda artı (+) işaretli olan maddelerin A dilimi fıkraları ve bütün sınıflarda eksi (-) işaretli bulunan maddelerin D dilimi fıkraları Sınıflandırma Çizelgelerinde gösterilmemiştir, işlemler bu durumlar göz önüne alınarak yapılacaktır. -4. 1 ve 2 numaralı Sınıflandırma Çizelgelerinde, kendi sınıfında eksi (-) işaretli bulunan bir hastalık ve arızası olan personele, 1 ve 2 numaralı Sınıflandırma Çizelgelerinde aynı hastalık ve arızalardan (+) işaretli bir sınıf varsa, sınıf değiştirme işlemi uygulanır. -5. 1 ve 2 numaralı Sınıflandırma Çizelgelerinde bütün sınıflarda eksi (-) işaretli fıkralarda gösterilen hastalık ve arızası bulunan personele Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapamaz kararı verilir. -6. Sınıflandırma Çizelgelerinin kullanılışı: Bir hastalık ve arızası bulunan kişiye önce kesin tanı konulur, sonra bu hastalık ve arızanın Hastalık ve Arızalar Listesinde hangi madde, dilim ve fıkraya girdiği saptanır. Daha sonra bu madde, dilim ve fıkra Sınıflandırma Çizelgesinde bulunur. Madde, dilim ve fıkra için personelin görev yaptığı sınıfta artı (+), eksi (-), ya da çarpı (x) ibareti bulunduğuna göre sınıfı görevini yapar, sınıfı görevini yapamaz, sınıfı görevini uygun kadro görevinde yapar ya da Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapamaz kararı verilir. Hastalık ya da arızası personelin görev yaptığı sınıf ve rütbede eksi (-) işaretli ise 1 ve 2 numaralı Sınıflandırma Çizelgelerine bakılır. O hastalık ya da arızanın bulunduğu fıkra herhangi bir sınıfta personelin bulunduğu rütbe için artı -(+) ise sınıf değiştirme işlemi yapılır" şeklinde düzenleme bulunmaktadır.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerden özetle; davacı hakkında Adana Askeri Hastanesi Sağlık Kurulu tarafından 26.08.1998 tarihinde hipertansiyon kesin tanısı ile "D/42 Fi sınıfı görevini yapar" kararının verildiği davacının bu rapora "D/42 Fi sınıfı görevini yapamaz" olması gerektiği yönünde itirazı üzerine Adana Askeri Hastanesi Sağlık Kurulunun bu raporu 11.05.1999 tarihinde "B/42 Fi sınıfı görevini yapar" olarak yeniden düzenlendiği, bu rapora davacının TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 5 nci bölüm 39 ncu maddesine uygun olarak Jandarma Genel Komutanlığı Sağlık Şube Müdürlüğüne dilekçe ile itiraz ederek, TSK Personelinin Sağlık Muayene Yönergesi 2 nci bölüm 3 ncü maddesine göre "Kontrol Muayenesi" amacıyla başka bir askeri hastanenin sağlık kuruluna kendisinin şevkini istemesi üzerine Jandarma Genel Komutanlığı Sağlık Şube Müdürlüğü tarafından 600 Yataklı Mevki Asker Hastanesi Baştabipliğine (Ankara) sevk edildiği, burada da yapılan muayeneleri neticesi Sağlık Kurulu tarafından 03.11.1999 tarihinde "Labil Hipertansiyon" tanısı ile "42/B Fi sınıfı görevini yapar" kararı verildiği davacının bu sonuca TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğine göre itiraz hakkının bulunmaması nedeniyle, yaş durumu ve tansiyon seviyesi bakımından her iki hastanenin verdiği raporların kendi durumuna uymadığını, bu durumun Anayasaya, kanunlara ve İdare Hukukunun temel ilkelerine aykırı olduğunu iddia ederek Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin Ek'i 1 ve 2 numaralı sınıflandırma çizelgelerindeki rütbe sınırlandırmalarının iptalini istediği görülmektedir.
Bu raporlara göre Kurulumuzca davacının halihazır sağlık durumu ile muharip bir sınıf olan jandarma sınıfında görev yapıp yapamayacağı konusunda tereddütlerin giderilmesi ve sağlıklı bir sonuca ulaşılabilmesi maksadıyla; dava dosyası Sağlık Kurulu raporlarıyla birlikte davacı GATA Profesörler Sağlık Kuruluna sevk edilerek son durumu ve bu durumu ile sınıfı görevini yapıp yapamayacağı hususunda GATA Komutanlığından rapor düzenlenmesi istenmiş, alınan 04.06.2001 tarih ve 119 sayılı, GATA Profesörler Sağlık Kurulu raporuna göre davacıya ait nihai teşhisin "HİPERTANSİYON", nihai kararın "TSK SYY'nin B/42 F Maddesine Uyar, Sınıfı görevini yapar" olduğu görülmekle, başçavuş rütbesinde olan davacının durumunun TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğine Ek'li hastalık ve arızalar listesinin 42 nci maddesi B dilimi 1 nci fıkrası ile ilgili bölümünde Jandarma Sınıfı Başçavuş ve Kıdemli Başçavuşlar için (+) işaretliler durumuna uyduğu anlaşılmaktadır.
Esasen davacı da tesis edilen işlemin mevzuata uygun olduğunu kabul etmekte ancak Yönetmeliğin bu maddesinin, aynı rahatsızlıktan dolayı bir kısım subay ve astsubaylar hakkında sınıf değişikliği ya da emeklilik öngörülmüş iken sınıfı görevindeki uygun kadroda çalıştırma sonucunu doğurduğunu, aynı hastalık veya arızanın personel arasında farklılığa yol açacak şekilde uygulanmasının yaşça ve rütbece küçük olan personele malulen emekli hakkı tanıyıp emekli olmayı istemedikleri takdirde nispeten daha rahat yardımcı sınıflarda hizmete devam imkanı tanıması yanında emekliliğe daha yakın rütbe ve yaşta olan personelin bu haktan yoksun kılınmasının Anayasanın eşitlik ilkesine ve adalet kurallarına aykırı olduğunu ileri sürerek Yönetmeliğin ilgili hükmünün iptaline karar verilmesini istemekte, hüküm iptal edildiğinde işlemin de iptal edileceğini arzulamaktadır.
Davacının TSK. Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin Ek'indeki (1) ve (2) numaralı sınıflandırma çizelgesindeki rütbe sınırlamasının, Anayasanın 124 ncü maddesine aykırı şekilde konulduğuna ilişkin iddiasına katılmak mümkün değildir. İdare, üst normlara aykırı olmamak şartıyla yaptığı düzenleyici tasarruflarda hizmet gereklerine göre düzenlemeler yapabilir. İdarece, davacıda görülen rahatsızlığın daha faal ve efor gerektiren hizmetin yapıldığı genç rütbelerde başka, daha yaşlı sayılan rütbelerde başka sonuçlar doğuracak şekilde bir düzenleme yapılması hizmet gereklerine göre ve objektif bir şekilde kamu yararı düşünülerek getirilen bir düzenleme olduğunda kuşku bulunmamaktadır.
Bu hususun eşitlik ilkesine aykırı olduğu da söylenemez zira Anayasa Mahkemesinin birçok kararında belirtildiği üzere "Anayasanın 10 ncu maddesinde öngörülen yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı olacağı anlamına gelmez. Yasaların uygulanmasında dil, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ayrılığı gözetilmesi ve bu nedenlerle eşitsizliğe yol açılması Anayasa katında geçerli görülmez. Bu mutlak yasak birbirinin aynı durumda olanlara aynı kuralların uygulanmasını ve ayrıcalıklı kişi ve toplulukların yaratılmasını engellemektedir. Kimi yurttaşların haklı bir nedene dayanılarak değişik kurallara bağlı tutulmaları eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmaz. Durum ve konumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve değişik uygulamaları gerekli kılabilir. Özellikle aykırılıklara dayandığı için haklı olan nedenler, ayrı düzenlemeyi aykırı değil, geçerli kılar. Aynı durumda olanlar için ayrı düzenleme aykırılık oluşturur. Anayasanın amaçladığı eşitlik hukuksal eşitliktir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar ayrı kurallara bağlı tutulursa Anayasanın öngördüğü eşitlik çiğnenmiş olmaz. Başka bir anlatımla, kişisel nitelik ve durumları özdeş olanlar arasında yasalara konulan kurallarla değişik uygulamalar yapılamaz. Durumlardaki değişikliğin doğurduğu zorunluluklar, kamu yararı ya da başka haklı nedenlere dayanılarak farklı uygulamalar getirilmesi durumunda Anayasanın eşitlik ilkesinin çiğnendiği sonucu çıkarılamaz. Anayasa Mahkemesinin yerleşik kararlarına göre eşitliği bozduğu iddia edilen kural haklı bir nedene dayanmakta veya kamu yararı amacıyla yürürlüğe konulmuş ise bu kuralın eşitlik ilkesini zedelediğinden söz edilemez"
Belirtilen nedenlerle davacının Yönetmelik hükmünün iptali talebinde de haklılık bulunmadığı, Anayasanın eşitlik ilkesi ile adalet ve hakkaniyet kurallarına aykırı bir yönünün bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun davanın REDDİNE,
KARŞI OY GEREKÇEM
Davacı J.Kd.Bçvş ..................... hakkında verilen davanın reddi kararına aşağıda belirttiğim nedenlerle karşı oy kullanmış bulunuyorum.
1- Davacı hakkında düzenlenen sağlık kurulu raporunda hipertansiyon tanısı konulup TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğine göre "B/42, F-1 sınıfı görevini yapar kararı verilmiştir.
Bu rahatsızlığın davacı astsubayın sırf "Başçavuş" rütbesinde olması nedeniyle görevine devamını gerektirmekte, malulen emekliye ayrılma hakkını ortadan kaldırmakta, ancak "Başçavuş" ' rütbesinde olmayıp da daha genç yaşta ve daha küçük rütbede örneğin "Kıdemli Üstçavuş" rütbesinde olsaydı "sınıfı görevini yapamaz" şeklinde değerlendirilecekti ki bu durumun "Tıp İlmiyle bağdaştırılması olanağı olmadığı gibi 5434 sayılı TC. Emekli Sandığı Yasasının emredici hükmüyle (m. 44 ve devamı) de bağdaşır yönünü görememekteyim. Zira tıpa tıp aynı rahatsızlık küçük rütbede emeklilik hakkını sağlayacak, büyük rütbede sağlamayacak ki bu görüşe katılamamaktayım.
2- Davacı astsubay göreve devam etmek ve "astsubaylık statüsü" nü sürdürmek istiyorsa zaten emekliliğini istemez ve hakkında yapılacak olan "sınıf değişikliği" işlemiyle bu görevini sürdürmüş olurdu.
3- Davalı idarenin "başçavuş" rütbesindeki astsubay için "sınıfı görevi yapamaz" raporu verilmemesine gerekçe olarak ileri sürdüğü, davacı başçavuştan bir süre daha "hizmet"inden karargahta ya da başka bir görev yerinde istihdam edilerek yararlanmak istemesi, sadece bir "istek"tir. Böyle bir isteğin Sağlık Yeteneği Yönetmeliği gibi tamamen Tıp İlmi verilerine göre hazırlanması gereği açık olan bir yönetmelikte değişikliler yapılarak yerine getirilmesi 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanununun 44 ve müteakip maddelerinin (malulen emeklilik hakkının) by-pass yapılması anlamına gelir ki bu durum "normlar hiyerarşisine aykırı olduğu gibi "hukuk devleti" ilkesiyle de bağdaşmaz.
Aynı rahatsızlıktan muzdarip olan iki astsubaydan birinin yönetmelik değişikliği suretiyle yasanın tanıdığı haklardan mahrum bırakılması, diğerinin ise yararlandırılması "eşitlik" ilkesiyle de bağdaşmaz. Yönetmelik değişikliği yoluyla yasal hakların geri alınmasını Anayasanın "hukuk devleti" ilkesiyle de uyumlu görememekteyim. Bir rahatsızlık "astsubaylık statüsü"ne ya engeldir ya da değildir.
O nedenle TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin "tıbbın gerçekleriyle bağdaşmadığı gibi "eşitlik" ilkesiyle de uyumlu olmadığından iptali gerekirken aksine düşünce ile davanın reddi kararına katılmadım. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy