(357 S. K. m. 29) (1602 S. K. m. 21)
Davacı vekili, İstanbul 2 nci İdare Mahkemesine 11 Temmuz 2000 tarihinde müracaatla bu kanalla gönderilip 24 Temmuz 2000 tarihinde kayda alınan dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin Kuzey Deniz Saha Komutanlığı Adli Müşaviri olarak görev yaptığı sırada aynı komutanlık Askeri Mahkemesinde kıdemli hakim olarak görev yaparken, hakkında değişik suçlamalardan mahkumiyetine karar verilen Hak.Yzb ..........'nın suçunu tespit edip ortaya çıkardığı için anılan yüzbaşının husumet içine girerek müvekkili hakkında muhtelif isnatları kapsayan suç duyurusunda bulunduğu, bunun üzerine Askeri Adalet Müfettişi tarafından inceleme/soruşturma yapıldığı, bu esnada müvekkilinin ithamlar karşısında ifadesinin alındığını, sonuç olarak ceza davası açılması yoluna gidilmediğini, ancak MSB.lığının müvekkiline kınama cezası vermiş olduğunu, kınama cezasının hangi nedenlere dayalı olarak verildiğinin kendisine yapılan tebliğde belirtilmediğini, müvekkilinin araştırma neticesinde inceleme/soruşturma sonucunda sorulan sorularla ilgili olmayan bir konuda kınama cezası aldığım öğrendiğini, kınama cezası verilmesine esas olan fiilin müvekkili tarafından yapılmadığını, herhangi bir inceleme ve tespit yapılmadan, savunma alınmadan müvekkiline verilen kınama cezasının 357 Sayılı Kanunun 29 ncu maddesi esaslarına uymadığını, müvekkilinin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6 nci maddesi gereğince adil yargılama hakkına sahip olduğunu, buna göre kınama cezasının yargı denetimi dışı bırakılamayacağını, netice itibariyle müvekkiline verilen kınama cezasının haksız ve hukuka aykırı bulunduğunu belirterek iptaline karar verilmesini talep ettiği anlaşılmaktadır.
Dava dosyası; 15 Şubat 2001 tarihinde Daireler Kurulunda görüşülmüş, esas hakkında karar verilmeden önce açılan iptal davasının davacıyla menfaat ilişkisi incelenmiş davacının emekli olması durumunda menfaat değerlendirmesinin değişebileceği düşüncesiyle Ara Kararı ile davacının emekli olup olmadığının sorulmasına karar verilmiştir.
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Daireler Kurulunun 15 Şubat 2001 tarihli Ara Kararına; Deniz Kuvvetleri Komutanlığının 13 Mart 2001 gün ve PER.: 4180-517-01/Per.D.Emk.İşl.Ş. Sayılı cevabi yazısında; davacı (E) As.Hak.Kd.Alb ..........'in 16 Ekim 2000 tarihinde Türk Silahlı Kuvvetlerinden istekle emekliye ayrıldığı bildirilmiştir.
1602 Sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 21 nci maddesi gereğince, idari işlem ve eylemlerden dolayı yetki, sebep, şekil, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından bahisle menfaatleri ihlal edilenler tarafından iptal davası açılabileceği belirtilmiştir.
Uygulama ve öğretide, menfaatin davanın açıldığı tarihte mevcut olmasının yeterli olmadığı, bu menfaat dava süresince devam etmesi gerektiği ve hatta davanın karara bağlandığı tarihte de bu menfaat ilişkisinin devam etmesi koşulunun aranması gerektiği genel kabul görmüştür. Diğer bir deyişle, menfaat ilişkisinin meşru ve kişisel olması yanında güncel olması da aranmaktadır, Bu görüşün temelinde iptal davası sonunda verilecek yargı kararının sonuç yaratmayacak olması halinde böyle bir yargı kararının hiç verilmemesinin daha doğru olacağı düşüncesi yatmaktadır. Gerçekten yargı kararları uygulanmak için verilir ve uygulanmak suretiyle de taraflar arasındaki uyuşmazlığı ortadan kaldırırlar. Uygulanabilme olanağı bulunmayan yargı kararı vermenin hiçbir anlamı olmayacağı şüphesizdir. Çünkü iptal davalarının konusu artık uygulanamayan işlemler değil, uygulamakta olan ve hukuki sonuçlar doğurmaya devam eden idari işlemlerdir. Uygulaması bitmiş ya da uygulanabilme olanağı kalmamış bir idari işlemin yargı denetimine tabi tutularak yargı yerinin kararına konu olmasının bir hukuksal yararı yoktur.
Davacının iptalini talep ettiği işlem; halen görevde olan askeri hakimleri kapsayan 357 Sayılı Kanuna istinaden yapılmış bir işlem olup, davacının 16 Ekim 2000 tarihinde kendi isteği ile emekli olmak suretiyle anılan statü dışına çıktığı ve davada güncel hukuki menfaatinin ortadan kalktığı görülmektedir.
Açıklanan nedenlerle;
Davacının güncel menfaati kalmadığından Uyuşmazlığın Esası Hakkında Bir Karar Verilmesine Yer Olmadığına,
KARŞI OY GEREKÇEMİZ
Davacı, kendi isteği ile emekliye ayrılmış ise de bu duruma dayanılarak adı geçenin, davanın görülmekte olduğu sırada dava konusu işlemin iptaliyle menfaat ilişkisinin kalmadığından bahsedilmeyeceği, davacının hukuki menfaatinin devam ettiği kanaatinde olduğumuzdan uyuşmazlığın esası hakkında bir karar verilmesi gerekirken, davacının güncel menfaati kalmadığından bahisle uyuşmazlığın esası hakkında bir karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi yönündeki çoğunluk görüşüne katılamadık.
KARŞI OY GEREKÇEM
Davacı Dz.Hak.Kd.Alb ..........'in Milli Savunma Bakanı tarafından 357 Sayılı Askeri Hakimler Kanununun 29/B-l maddesi uyarınca kendisine verilen kınama cezasının iptali istemiyle açtığı bu davada, çoğunluğun davacının dava tarihinden sonra kendi/isteğiyle emekliye ayrıldığı cihetle artık bu davanın görülmesinde hukuki menfaat kalmadığından, uyuşmazlığın esası hakkında bir karar verilmesine yer olmadığına ilişkin kararma, aşağıda belirttiğim nedenlerle, karşı oy kullanmış bulunuyorum.
1- Davacının bu davayı açarken davada hukuki menfaati ve dolayısıyla sübjektif ehliyeti mevcut idi. Davayı açarken böyle bir ehliyeti olmasaydı dava daha ilk inceleme aşamasında, 1602 Sayılı AYİM Kanununun 44 ve 45 nci maddeleri uyarınca tebligata bile çıkarılmadan reddedilirdi.
2- Çoğunluk, davacının davayı açmaktaki mevcut hukuki menfaatinin emeklilik statüsüne geçmesiyle ortadan kalktığını kabul etmektedir ki bu görüşe katılamamaktayım. Zira davacı hakkındaki verilmiş bulunan disiplin cezası özlük dosyasında durmaya ve davanın hukuki menfaatini ihlal etmeye devam etmektedir. Davacının emeklilik statüsü ne geçmesi tamamen başka bir idari işlemdir ve davacının sübjektif ehliyeti (hak ihlali) ile hiçbir ilişkisi bulunmamaktadır.
3- Davalı idare ile olan uyuşmazlık sona erdirilmiş, örneğin davanın idarece kabul ü yahut davacı tarafından davadan feragati de söz konusu değildir. O nedenle davacının davadaki güncel menfaati el'an devam etmektedir.
4- Davanın esas ı hakkında bu nedenle bir karar verilmemesi davacının adil yargılanma hakkı adalete-mahkemeye ulaşma hakkı = Right of acces tothe courts müessesesinden yararlanmasına da engel olmuştur (bakınız, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi m.6).
5- Davanın bu nedenle reddi ile davacının bu davada haklı mı, yoksa haksız mı olduğu hususunda bir yargı kararına ulaşılmasına engel olunmuştur ki bu durum 1602 Sayılı AYİM Yasasının 71 nci maddesine de aykırılık oluşturmuştur. Anılan madde, yargılama giderlerinin davada haksız çıkan tarafa yükletileceğim amirdir. Çoğunluğun kararına göre yargılama giderleri davacı üzerinde bırakılmıştır. Böylece davacının haksız olduğu sonucuna ulaşılmıştır ki çoğunluğun kararında davacının haksız olduğuna ilişkin en ufak bir gerekçe , bir anlatım bulunmamaktadır. O nedenle yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılması gerekçesiz kalmıştır. Halbuki Anayasanın 141 nci maddesi 3 ncü fıkrası, Mahkeme Kararlarının gerekçeli yazılmasını zorunlu kılmaktadır. Nitekim Anayasanın 141 nci maddesi 3 ncü fıkrası aynen Bütün mahkemelerin her türlü kararlan gerekçeli olarak yazılır şeklidedir.
6- Çoğunluğun bu davada davacının isteminin kabulüyle iptal kararı verilmiş olsa dahi bu kararın uygulanması olanağının olmadığı görüşüne de katılamamaktayım. Zira gerek 1602 Sayılı Yasada, gerek 2577 Sayılı Yasada idari bir davanın açılması sırasında ya da kararın verileceği aşamada Uygulanabilme yeteneğinin olacağına ilişkin herhangi bir koşul öngörülmemiştir. 1602 Sayılı Yasanın 21 nci maddesi 20 nci maddede belirtilen kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden dolayı; yetki, sebep, şekil, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından bahisle menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılacak iptal davaları... şeklinde olup menfaat ihlali ni açıkça belirtmiş ve fakat kararın uygulama olanağı nın bulunacağına ilişkin bir lafız içermemektedir.
Yine 1602 Sayılı Yasanın bir diğer maddesi olan 42 nci maddesinde ilgililer haklarını ihlal eden bir idari işlem dolayısıyla... şeklindeki sözcüklerle hak ihlali ni gerekli ve yeterli görmektedir.
Keza 44 ncü maddede de, bir davanın açılabilmesi için, uygulanabilirlik diye bir koşul öngörülmemiştir (bakınız, 2577 Sayılı Yasa m.14).
2577 Sayılı idari Yargılama usul Kanununda da aynı durum söz konusudur (bakınız, m.2/b): ...kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar..., m. 12: İlgililer haklarını ihlal eden bu idari işlem dolayısıyla...
O nedenlerledir ki, idare hukukuyla ilgili öğretide sıkça belirtilen idari işlemlerin bir idari işlem olabilmesi için lazım-ül icra , uygulanabilirlik , icrası kabil olmasına ilişkin görüşlerin yasal bir dayanağı bulunmamaktadır ve bu kavramlar bizi kavram kargaşası na götürmemelidir. Örneğin, bir subaya sicil üstü tarafından verilen yıllık periyodik sicilde aşırı menfaatine düşkündür kanaatinin iptali davasında, nasıl ki bu kanaat bir idari işlem değildir ve bu kanaatin iptalinde davacının hukuki menfaat'i yoktur diyemiyorsak, kınama cezasının da iptalini istemekte davacının hukuki menfaatinin olmadığı ileri sürülemez. Davacı ister görevde, ister emekli statüsünde olsun, bu kanaat'i ya da ceza yı öğrendiği andan itibaren, yasal süresi içinde, iptal davası açma yetkisini haizdir.
Kaldı ki uygulanabilme olanağı bulunmayan karar ile neyin kastedildiği de kararda açıkça belirtilmiş değildir. Davacı davayı açtıktan bir süre sonra emekliye ayrılmayıp görevde olsaydı ve kararımız işlemin iptaline diye verilseydi, bu iptal kararı nasıl uygulanacak idiyse emeklilik statüsüne geçmiş olması durumunda da aynı şekilde uygulanacaktır. Bu uygulama, doğaldır ki iptal kararının davalı idareye gönderilmesi ve iptal kararının yerine getirilmesi gereği olarak kınama cezasının geri alınması idari işleminin tesisi ile olacaktır. İdari işlemin geri alınması işleminin yapılmasında davacının emekli ya da görevde olması arasında her hangi bir fark bulunmamaktadır. Davacının bu davayı açmaktaki hukuki menfaat'i, emekli olsa da, emekli olmasa da, berdevamdır.
7- İptal kararlarının UYGULANMASI kavramına verilecek anlam farklı olunca sonuç da farklı olmaktadır. Çoğunluğun bu kavrama verdiği anlam iptal kararı davacının hangi işine yarayacak, emekli olan birinin dosyasında kınama disiplin cezasının bulunması ya da bulunmaması neyi değiştirir gibi bir bakış açısı ise bu görüşe de katılma olanağı bulunmamaktadır. Zira, kınama cezasının haksız ve yersiz verildiği inancı içinde olan bir kişinin bu cezanın iptali ya da yok hükmünde olduğunu tespit ettirip karara bağlatmakta hukuki menfaati maddeten ve manen devam etmektedir. Davacı bu davadan feragat etmediğine göre artık onun yerine geçip bir nevi feragat varmış gibi esas a ilişkin bir karar vermemek usul ve kanuna aykırıdır. Örnek vermek gerekirse, bir davacı sicil iptali (sicil notu ve/veya olumsuz kanaat iptali) davası açtığında, verilen sicil notu ve/veya olumsuz kanaatin iptali kararının ne şekilde uygulanabilme olanağı var ise davacının açtığı bu davada verilebilecek iptal kararının da aynı şekilde uygulanma olanağı bulunmaktadır. Sonuç itibariyle, davacının bu davanın görülmesi sırasında emeklilik statüsü ne geçmesi ya da geçmemesi verilebilecek bir iptal kararının uygulanması işleminde bir farklılık bulunamaz ve uygulanamama gibi hukuki imkansızlık doğmaz.
8- Davacının bu davasının uygulama olanağının bulunmaması görüşüyle uyuşmazlığın esası hakkında bir karar verilmesine yer olmadığına ilişkin karar vermek 1602 Sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 42 nci maddesi hükmüyle de bağdaşmamaktadır. Anılan madde aynen: İlgililer, haklarını ihlal eden bir idari işlem dolayısıyla Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde doğrudan doğruya tam yargı davası veya iptal ve tam yargı davaları ile birlikte açabilecekleri gibi ilk önce iptal davası açarak bu davanın karara bağlanması üzerine bu husustaki kararın veya kanun yollarına başvurulması halinde verilecek kararın tebliği veya bir işlemin icrası sebebiyle doğan zararlardan dolayı, icra tarihinden itibaren altmış gün içinde tam yargı davası açabilirler. Bu halde de ilgililerin 35 nci madde uyarınca idareye başvurma hakları saklıdır şeklindedir.
Görüldüğü üzere, bu madde, davacılara (ilgililere) üç seçenek (alternatif) tanımaktadır:
a. Önce iptal davası açmak, bu davanın sonuçlanmasını müteakip 60 (altmış) gün içinde tam yargı davası açmak.
b. Doğrudan doğruya tam yargı davası açmak.
c. İptal ve tam yargı davalarını birlikte açmak.
Davacı Dz.Hak.Kd.Alb ..........'in bu davada birinci seçeneği kullandığı ve önce iptal davası açma yolunu tercih ettiği görülmektedir. İptal davasının sonuçlanmasını müteakip yasal süresi içinde tam yargı davası açıp açmamak davacının takdirinde ve yetkisinde olan bir olgudur. Nitekim davacının bu davasında yok hükmünde kararı verilecek olursa davacının örneğin manevi tazminat davası açması olasılığı vardır.
Denilebilir ki, davacı tam yargı davası açacak olursa, verilen disiplin cezasının (kınama cezasının) tam yargı davasının öğelerinden olan hukuka aykırılık öğesi yönünden, ancak o zaman incelenebilir. İşte bu görüşe katılma olanağı görememekteyim. Zira 42 nci madde davacıya üç seçenek sunmaktadır. Davacının bu üç seçenekten birini bir hak olarak kullanması kadar doğal bir şey olamaz. Davacı 1 nci seçeneği yani önce iptal davası açmak hakkını tercih etmiş, bu davanın yargılama giderlerini karşılamış ve tebligat işlemleri tamamlanmış, böylece dava belirli bir aşamaya gelmiş olup tam esasa ilişkin karar verilecekken, sırf emekli olması nedeniyle esas'a ilişkin bir karar verilmesine yer olmadığı kararı verilmiş ve böylece sonuçlanmış, davacının iptal (yok hükmünde) istemi olumlu ya da olumsuz şekilde bir karara bağlanmamıştır. Halbuki açılan bir davada hakim, tüm talepleri karşılamak ve bir karar vermek durumundadır. Davacı açtığı bu iptal davasında haklı olduğunu verilebilecek bir iptal ya da yok hükmünde kararıyla tescil ettirdikten sonra tam yargı davası açmak, maddi ve manevi tazminat konusunda durum değerlendirmesi yapmak hakkına sahiptir. Davacıya bu hakkı 42 nci madde vermektedir. Davacı, iptal davası olumlu sonuçlanır ve işlem iptal edilecek olursa, daha sonra açacağı tam yargı (tazminat) davasının öğelerinden biri olan hukuka aykırılık öğesini mahkeme kararıyla tespit ve tescil ettirmiş olmanın rahatlığı içinde olacaktır. Şayet davacıya 42 nci maddenin tanıdığı 1 nci seçenek (iptal davası seçeneği) tanınmayacak olursa, o takdirde, ilk kez açacağı davadan elde edeceği hukuki yarar olan davada haklı olup olmadığının belirlenmesi amacının gerçekleştirilmesi olanağı ortadan kaldırılmış olmaktadır. Bu durumun ise 42 nci maddenin açık hükmüne kesin aykırılık oluşturduğunu düşünmekteyim.
Diğer taraftan, AYİM Birinci Dairesi oybirliğiyle verdiği bir kararında, atama işleminin iptali davası açtıktan sonra emekli olan bir astsubayın davasını esas tan karara bağlamış bulunmaktadır. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy