(1602 S. K. m. 21 )
Davacı, Diyarbakır İdare Mahkemesi Başkanlığına 29.03.1999 tarihinde müracaatla bu mahkeme kanalıyla gönderilip 10.04.2000 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; Nisan 2000 tarihinde Tıpta Uzmanlık Sınavına girmek için yaptığı başvurunun, Kara Kuvvetleri Komutanlığının 18 Şubat 2000 tarihli yazısı ile 2955 Sayılı GATA Kanununun 44 ncü maddesi ile GATA Yönetmeliğinin 131 nci maddesine istinaden uygun görülmediği belirtilerek sınav başvurusunun kabul edilmediğini, gerek GATA Kanununun 44 ncü ve gerekse 15 -6 Nisan 2000 yılı sınav kılavuzunda, GATA Yönetmeliğinin 131 nci maddesinde belirtilen nitelik belgesi ile ilgili hüküm bulunmadığını, 1996 yılı genel atamalarında 7 nci Kor.Loj.Ş.Sağ ve Vet.Ks.A.liğine atandırıldığını, 14 Mayıs - 16 Haziran 1997 tarihleri arasında Kuzey Irak'a yapılan ÇEKİÇ harekatına katıldığını, 11.06.1997 tarihinde mesaj emriyle Diyarbakır Askeri Hastanesine atandığının bildirildiğini, 29 Eylül 1997 tarihli 7 nci Kor.K.lığının emriyle yerine atanan personele yardımcı olmak için geçici görevle Kor.K.lığı emrinde görevlendirildiğini, atama ile görevlendirme tarihleri arasında da Kor.K.lığı emrinde görev yaptığını, daha önce görev yaptığı birliklerde ve 7 nci Kor.K.lığında çalıştığı sürelerde hiçbir personel ve sıralı sicil amirleriyle problemi olmadığını, değişik zamanlarda takdirler aldığını, 7 nci Kor.K.lığında çalışırken 1997 yılında 2, 1998 yılında 2, 1999 yılında 1 ve 01 Ocak 2000 tarihinde olmak üzere yaptığı çalışma ve gösterdiği gayretlerin ödüllendirildiğini, 15 -16 Nisan 2000 tarihinde yapılan TUŞ sınavına katılamadığını, 1999 ve 2000 yılında aldığı takdirler dikkate alınarak nitelik belgesinin menfi olmaması gerektiğini, 7 nci Kor.K.lığında görevli iken muhtelif görevler üstlendiğini ve başarıyla yerine getirdiğini, özverili çalışmalarına rağmen nitelik belgesinin olumlu verilmemesinin onurunu zedelediğini, hiçbir olumsuzluğunun bulunmadığını, hizmete ve göreve bağlılığı yanında Atatürk ilke ve inkılaplarına bağlı ve Türkiye Cumhuriyeti Devletine sadakatli olduğunu bunun böyle değerlendirilmesinin gerektiğini, GATA Kanununun 44 ncü ve GATA Yönetmeliğinin 131 nci maddesine neden dahil edildiğini öğrenmek için Türk Adaletine sığındığını, yanlışlık veya objektif kriterler dikkate alınmayarak hazırlandığını düşündüğü nitelik belgesinin ve bu nitelik belgesi olumsuz bir sicile dayanılarak hazırlanmışsa sicilinin düzeltilmesini, bu düzeltme sonucunda TUS sınavı hakkı kazanacaksa bu yıl ki son başvuru süresinin 18.02.2000 tarihinde dolması nedeniyle hakkının saklı tutulmasını belirterek öncelikle yürütmeyi durdurma kararı verilerek 15 - 16 Nisan 2000 tarihinde yapılacak TUS sınavına girmeme işleminin ve olumsuz nitelik ile sicilin iptalini talep ve dava etmiştir. Davacı, 16 Haziran 2000 tarihli dilekçesinde, dava dilekçesinde ki kastının olumsuz nitelik belgesi ile 1998 - 1999 yılı sicillerinin iptali ile TUS sınavına girmesinin sağlanması olduğunu belirtmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulması istemi, AYİM Daireler Kurulunun 17.07.2000 gün ve GENSEK NO.: 2000/485, ESAS NO.: 2000/41 Sayılı kararıyla reddedilmiştir.
Davalı idarece usul yönünden; 1602 Sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 21 nci maddesi gereğince bir idari işlem nedeniyle sadece iptal veya tam yargı davası açılabileceğini, bir işlemin düzeltilmesi istemiyle dava açılamayacağı gibi idari eylem veya işlem niteliğinde bir karar verilemeyeceğini bu nedenle davacının nitelik belgesinin ve olumsuz ise bu belgenin dayanağını teşkil eden sicillerin düzeltilmesi yönündeki talebinin reddinin gerekeceği savunulmuş ise de; davacı dava dilekçesinde, hakkında tesis edilen 2000 yılı Tıpta Uzmanlık Sınavına katılma başvurusunun reddine ilişkin sonuç idari işlemin iptali ile birlikte bunun dayanağını teşkil eden olumsuz nitelik ve sicillerinin düzeltilmesini talep etmiş olup 16.06.2000 tarihli dilekçesi ile de bundan kastının 1998 ve 1999 yılı sicilleri ile 2000 yılı nitelik belgesi olduğunu belirtmesi karşısında bu isteminin iptal istemi olduğu açıkça anlaşıldığından idarenin usule ilişkin itirazına itibar olunamayarak davanın esastan incelenmesine geçilmiştir.
Dava dosyası, davacıya ait Kuvvet ve Kıta özlük dosyaları, sicil dosyası, sicil üst defterleri ile idare tarafından gizli gizlilik derecesiyle gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinde; 1989 nasıplı olan davacının 1990 yılından itibaren sicil almaya başladığı, 1998 yılı dahil sicillerinin, sicil amirlerince verilen sicil notlarından oluştuğu, 1999 yılı sicil notunun ise, Resmi Gazetenin 27.12.1998 gün ve 23566 Sayılı nüshasında yayımlanan Subay Sicil Yönetmeliği hükümlerine göre sicil belgesindeki niteliklere sicil üstlerince yapılan işaretlemelerin Yönetmelikte belirlenen esaslar dahilinde Kuvvet Komutanlığınca nota tahvil edilmesi sonucu bulunan notların ortalamasından oluştuğu, davanın açıldığı tarih itibariyle sicil safahatı boyunca görevindeki başarılı çalışmalarından dolayı 09.04.1996, 15.10.1996, 18.10.1996, 28.03.1997, 26.06.1997, 15.05.1998, 19.05.1998, 22.02.1999 ve 01.01.2000 tarihlerinde toplam dokuz takdir belgesi verildiği, bu takdirleri yanında Ankara 1 nci Özel Kuvvetler Alay Komutanı tarafından, aldığı üç günlük istirahat raporunu Alay Komutanlığına onaylattırmadan geçirmek şeklindeki usulsüz eyleminden dolayı 01.03.1994 tarihinde 4 gün oda hapsi ile cezalandırıldığı, Ankara 1 nci Özel Kuvvetler Alay Komutanlığı Disiplin Mahkemesinin 04.03.1994 gün ve 1994/4-4 Sayılı kararı ile kendisine yapılan tebligata rağmen 27.02.1994 günü OHAL bölgesine gidecek kafileye katılmayarak emre itaatsizlik suçundan 15 gün oda hapsi cezası ile cezalandırıldığı ancak bu cezanın Milli Savunma Bakanlığının yazılı emriyle bozulması istendiğinden Askeri Yargıtay İkinci Dairesinin 06.03.1996 gün ve 1996/135-135 esas ve karar Sayılı ilamı ile belirtilen tarihte GATA Hastanesince 3 gün istirahat raporu bulunduğundan isnat olunan suçun oluşmadığı belirtilerek bozulmasına ve cezanın kaldırılmasına karar verildiği, yine 1 nci Özel Kuvvetler Alay Komutanı tarafından, mesaiye 08.00'de gelmesi gerekirken 08.50'de geldiği tespit edildiğinden 05.04.1994 tarihinde şiddetli tevbih cezası ile cezalandırıldığı, 7 nci Kolordu Kurmay Başkanı tarafından 06.02.1999 günü saat: 16.00 - 20.00 arasında aranmasına rağmen temasa geçilememesi nedeniyle uyan cezasıyla cezalandırıldığı davacının 15-16 Nisan 2000 tarihlerinde yapılacak Tıpta Uzmanlık Sınavına girmesi için yaptığı başvurunun Kuvvet Komutanlığınca uygun görülmeyerek reddedildiği anlaşılmaktadır.
2955 Sayılı Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanununun Lisansüstü Öğretimin Usul Şartlan nı düzenleyen 44 ncü maddesinin (a) bendinde lisans düzeyinde öğrenim gördükten sonra, Gülhane Askeri Tıp Akademisinde yüksek lisans, doktora veya tıpta uzmanlık öğrenimini yapmak isteyenler, Üniversitelerarası Kurulca tespit edilecek esaslar dikkate alınarak hazırlanacak yönetmelikte belirtilen ilkelere göre Gülhane Askeri Tıp Akademisi Komutanlığınca açılacak sınavla seçilirler hükmü yer almaktadır. Gülhane Askeri Tıp Akademisi Yönetmeliğinin Tıpta Uzmanlık Eğitim ve Öğretimi başlığını taşıyan 131 nci maddesinin ikinci fıkrasında da sınavlara girebilmek için en az iki sicil amiri tarafından EK-A'daki örneğine uygun olarak nitelik belgesi düzenlemesi gereklidir. Müracaat eden subayların sınavlara girip girmeyeceği hakkındaki nihai karar, Kuvvet Komutanlıklarındaki şahsi dosyalarının ve nitelik belgelerindeki kanaatlerin incelenmesinden sonra Kuvvet Komutanlıkları ve Jandarma Genel Komutanlığınca verilir hükmünü öngörmektedir.
Kanunun açık hükmüne göre tıpta uzmanlık öğrenimi de dahil olmak üzere lisansüstü öğrenim yapmak isteyenlerin Yönetmelikte belirtilen ilkelere göre sınavla seçilmeleri esasının getirildiği, kanunun atıfta bulunduğu Gülhane Askeri Tıp Akademisi Yönetmeliğinin 131 nci maddesinde ise müracaatta bulunan subayların sınavlara girip girmeyeceği hakkındaki nihai kararın şahsi dosyalarının ve nitelik belgelerinin incelenmesinden sonra Kuvvet Komutanlıkları veya Jandarma Genel Komutanlığınca verileceği bu konuda bu makamlara takdir yetkisi tanındığı anlaşılmaktadır.
Davacının iptalini istediği 1998 yılı ve 1999 yılı sicil belgelerinin düzenlendiği tarihlerde yürürlükte bulunan Subay Sicil Yönetmeliği hükümlerine göre; sicil üstleri maiyetleri hakkında sicil düzenlerken Yönetmelikte öngörülen usul ve esaslara uygun hareket etmek durumundadırlar. Buna göre sicil üstleri bu görevin önemini göz önünde bulundurarak emri altındakiler hakkında tam bir tarafsızlık, adalet ve vicdani kanaatle not takdir etmek, sicil belgelerindeki nitelikleri değerlendirmekten sorumludurlar. Sicil düzenlenecek astı çok iyi tanımak bu nedenle sicil düzenleyecekleri kişinin günlük eğitim ve çalışmalarını tavır ve hareketlerini, disiplin ve itaatini, sicil belgesinde yazılı diğer hususları aralıksız izleyerek yapacakları haberli ve habersiz denetlemeler, özel yazılı veya sözlü sınavlar, verecekleri özel görevler, çeşitli tatbikat ve manevralardaki tutum ve durum ile de yeterlik ve yetenekleri hakkında tam bir kanaat edinmek ve bu konuda tam bir tarafsızlık içinde olmak zorundadır.
Her sicil dönemi, bir öncekinden ve bir sonrakinden bağımsız olup her sicil ayrı bir hukuki işlemdir. İyi derecede gerçekleşen bir sicilin ardından daha düşük sicil verilemeyeceği veya bir sonraki sicil döneminde daha iyi sicil düzenlenemeyeceğine dair bir kural mevcut değildir.
Takdir yetkisi, genellikle idari makamların belli olaylar karşısında şu veya bu kararı almakta özgür olduğu, bu kararlar arasında seçim hakkına sahip olduğu şeklinde anlaşılmaktadır. Ancak kamu hizmetlerinin verimliliği, kamu yararı ile kişi yararı arasında bir denge kurulması zorunluluğu takdir yetkisinin sınırlarını oluşturmaktadır. Takdir yetkisinin bulunduğu hallerde dahi bunun amaca uygun, objektif ve gerçek kıstaslara bağlı olarak kullanılması gerekmektedir. Ancak takdir yetkisinin bulunduğu hallerde dahi idari işlem, amaç unsuru yönünden yargı denetimine tabi tutulabilecektir.
Belirtilen mevzuat hükümlerine göre davacının durumu değerlendirildiğinde;
İptali istenilen 1998 yılı 1 nci ve 2 nci sicil üstlerince takdir edilen sicil notlarının, sicil safahatı boyunca aldığı sicil notlarına uyarlı ve iyi derecede gerçekleştiği, takdir yetkisinin kullanılmasında bir zaaf bulunmadığı, mevzuata uygun olduğu kanaatine varılarak 1998 yılı 1 nci ve 2 nci sicil üstleri tarafından takdir edilen sicillerin iptaline yönelik istemin oybirliği ile reddine karar verilmesi sonucuna ulaşılmıştır.
Davacının 1999 yılı sicillerinin iptali istemine gelince; 1999 yılı sicil notunun, halen yürürlükte bulunan Subay Sicil Yönetmeliği hükümlerine göre sicil belgesindeki niteliklere 1 nci ve 2 nci sicil üstleri tarafından yapılan işaretlemelerin Kuvvet Komutanlığınca nota tahvil edilmesi sonucu gerçekleştiği, bu sicil notunun önceki yıllardaki sicil notlarına göre oldukça farklı, genel gidişata ve uygulamaya istisna teşkil edecek şekilde birden bire düşüşle safahattaki en düşük sicil notunu teşkil ettiği 1999 sicil döneminde başarılı çalışmalarından dolayı takdir edilen davacının yine bu dönemde bir uyarı cezasının bulunmasına rağmen cezalandırılmasına neden olan eylemi, geçmişteki sicil safahatı dikkate alındığında sicil belgesindeki özellikle görevle ilgili ve disiplinle ilgili niteliklere yapılan işaretlemeler nedeniyle sicil notunun en düşük düzeyde gerçekleştiği, Subay Sicil Yönetmeliği hükümlerine uygun bir değerlendirme yapılmadığı kanaatine varılarak 1999 yılı sicil belgesi ile buna dayanılarak tespit edilen sicil notunun oybirliği ile iptaline karar verilmesi sonucuna ulaşılmıştır.
Davacının, 2000 yılı Tıpta Uzmanlık Sınavına katılma başvurusunun uygun görülmeyerek reddine ilişkin işlem ile buna dayanak teşkil eden olumsuz nitelik belgesinin iptali istemine ilişkin olarak davacının durumu incelediğinde; işlemin red sebebinin sicil notları ile bir ilgisinin bulunmadığı, Tüm subaylık safahatı boyunca yukarıda verilme nedeni belirtilen 1994 yılı dönemine ait biri 4 gün oda hapsi diğeri şiddetli tevbih ve biri de 1999 yılında verilen uyarı cezası dışında davacı hakkında başkaca bir olumsuzluğun bulunmadığı aksine görevindeki başarılı çalışmalarından dolayı 1996 yılında 3 adet, 1997 yılında 2 adet, 1998 yılında 2 adet, 1999 ve 2000 yıllarında l'er adet olmak üzere toplam dokuz kez takdir edildiği, davacının Tıpta Uzmanlık Sınavına başvurusunun reddini gerektirecek nitelikte bir durumunun tespit edilemediği, düzenlenen nitelik belgesi ile başvurusunun uygun görülmediğine dair kanaatin, safahata ve mevcut mevzuat hükümlerine uygun olmadığı, takdir yetkisinin objektif kıstaslara bağlı kalınarak kullanılmadığı, çoğunluğu teşkil eden müspet sicil ve davranışlarının dikkate alınmadığı değerlendirilerek davacının Tıpta Uzmanlık Sınavına başvurusunun uygun görülmediğine ilişkin olumsuz nitelik belgesi ile reddine ilişkin işlemin kamu yararına, mevzuata ve hukuka aykırı görülmesi nedeniyle iptallerine oy çokluğuyla karar verilmesi sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
1- Davacının, 1998 Yılı Sicillerinin iptaline yönelik davanın REDDİNE,
2- Davacının, 1999 Yılı Sicil belgesi ile buna dayanılarak nota tahvil edilen sicil notunun İPTALİNE,
3- Davacı hakkında düzenlenen 17.01.2001 tarihli olumsuz nitelik belgesinin İPTALİNE,
4- Davacının 2000 yılı Tıpta Uzmanlık Sınavına katılma başvurusunun reddine ilişkin işlemin İPTALİNE,
KARŞI OY GEREKÇEMİZ
2955 Sayılı GATA Kanununun 44 ncü maddesinin (a) fıkrasında lisans düzeyinde öğrenim gördükten sonra Gülhane Askeri Tıp Akademisinde yüksek lisans, doktora veya tıpta uzmanlık öğrenimi yapmak isteyenler, Üniversitelerarası Kurulca tespit edilecek esaslar dikkate alınarak hazırlanacak yönetmelikte belirtilen ilkelere göre Gülhane Askeri Tıp Akademisi Komutanlığınca açılacak sınavla seçilirler hükmü yer almakta, ayrıca 50 nci madde (g) fıkrasında ön lisans, lisans ve lisansüstü düzeydeki eğitim ve öğretim, sınav, sınıf geçme ve değerlendirme esasları, diplomalarla ilgili hususlar, öğrenci kaynaklan, azami öğrenim süresi, öğrencilerde aranacak nitelikler ile kayıt ve kabul şartları yönetmelikle düzenlenir hükmü yer almaktadır.
GATA Yönetmeliğinin 13-1 nci maddesinde: sınavlara girebilmek için en az iki sıralı sicil amiri tarafından örneğine uygun olarak nitelik belgesi düzenlenir, müracaat eden adayların sınava girip girmeyeceği hakkında nihai karar Kuvvet Komutanlıklarındaki şahsi dosyalarının ve nitelik belgelerindeki kanaatlerin incelenmesinden sonra Kuvvet Komutanları ve Jandarma Genel Komutanlığınca karar verilir hükmü yer almaktadır.
Davacı GATA Kanununun 44 ncü maddesi ile GATA Yönetmeliğinin 131 nci maddesine göre değerlendirmeye tabi tutulmuş ve Kara Kuvvetleri Komutanı tarafından Tıpta Uzmanlık Sınavına katılması uygun görülmemiştir.
Nitelik belgeleri, davacının işlediği disiplin bozucu fiiller ile, bu fiilleri karşılığında aldığı disiplin cezalan ve sicil belgeleri incelenerek tanzim edilmektedir. Davacı, 01 Mart 1994 tarihinde istirahat raporunu onaylattırmadığı için 4 gün oda hapsi, 04 Mart 1994 tarihinde emre itaatsizlik suçundan 15 gün oda hapsi (Askeri Yargıtay ikinci Dairesi tarafından 06 Mart 1996 tarihinde bozulmuştur), 05 Mart 1994 tarihinde mesaiye geç gelmekten şiddetli tevbih, 06 Şubat 1999 tarihinde mesaide bulunmadığı için uyarı ile cezalandırılmıştır. Davacının almış olduğu disiplin cezalan esas alındığında davacı hakkında tanzim edilen nitelik belgesinin yetkili amirler tarafından hazırlanan objektif bir belge olduğunun kabulü gerekmektedir.
GATA Yönetmeliğinin 131 nci maddesine göre, Kara Kuvvetleri Komutanı, Tıpta Uzmanlık Sınavına (TUS) katılacak adayların şahsi dosyaları ve nitelik belgelerindeki kanaatlere göre sınava katılıp katılamayacakları konusunda son kararı vermektedir. Kara Kuvvetleri Komutanı, davacı hakkında yapılan incelemelerden sonra davacının TUS'na katılması konusunda takdir yetkisini kullanarak uygun görmemiştir. Kara Kuvvetleri Komutanı tarafından yapılan işlem yetki dahilinde yapılmış hukuki bir işlemdir.
Takdir yetkisi, genellikle idari makamların belli olaylar karşısında şu veya bu kararı almakta özgür ve bu kararlar arasında seçim hakkına sahip olduğu şeklinde anlaşılmaktadır. Kamu hizmetlerinin verimliliği, kamu yararı ile kişi yararı arasında bir denge kurulması zorunluluğu takdir yetkisinin sınırlarını oluşturmaktadır. Takdir yetkisinin bulunduğu hallerde dahi bunun amaca uygun, objektif ve gerçek kıstaslara bağlı olarak kullanılması gerekmektedir.
Takdir yetkisi idareye hizmetin daha etkin yürütülebilmesi için verilen bir yetkidir. Denetlenemez değildir. Ancak hakim idarenin takdir yetkisini kullanırken objektif kurallardan ayrıldığı, hileli ya da eksik işlem yaptığı hususunda da yeterli bilgi ve belgeye sahip olmalıdır. Hakları ihlal edilenler bu konuda kanıt ortaya koymak durumundadır. Aksi halde hakim idarenin yetkisi alanına girerek işlem tesis edici hüküm kurar ya da yerindelik denetimi yapar ki bu da gerek Anayasada gerekse 1602 Sayılı Kanunda belirtilen hakimin hukuka uygunluk denetimi yapma sınırını aşma sonucunu doğurur.
Çoğunluk karar gerekçesinde Kara Kuvvetleri Komutanı tarafından kullanılan takdir yetkisinin objektif kıstaslara bağlı kalınmadan kullanıldığını belirtmektedir. Hâlbuki Kara Kuvvetleri Komutanı, davacının almış olduğu cezalar ve olumsuz doldurulan nitelik belgesi gibi objektif kıstasları kullanarak takdir yetkisini kullanmıştır. Çoğunluğun görüşü aksine Kara Kuvvetleri Komutanının takdir yetkisini objektif olarak kullanmadığına dair herhangi bir belge bulunmamaktadır.
Yukarıda belirttiğimiz nedenlerle;
Davacı hakkında tanzim edilen 17 Ocak 2000 tarihli nitelik belgesinin iptali ile buna bağlı olarak Tıpta uzmanlık sınavına alınmama işleminin hukuka ve yürürlükteki mevzuata uygun olduğu görüşünde bulunduğumuzdan aksi yönde oluşan çoğunluk görüşüne katılamadık. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy