(1602 S. K. m. 20, 44 ) (2575 S. K. m. 24) (2709 S. K. m. 157)
Davacı, 04 Mayıs 2000 tarihinde Kadıköy 5 nci Asliye Hukuk Hakimliğine müracaat ederek bu kanalla gönderdiği aynı tarihli dava dilekçesinde özetle; Resmi Gazetenin 12.02.2000 tarihinde yayımlanan 4505 sayılı Yasanın 5/a maddesinde, aylıklarını 926 sayılı TSK Personel Kanununa göre, makam tazminatı öngörülen kadrolarda bulunanlardan Bakanlar Kurulu kararı ile belirlenecek olanlara 30.000 gösterge rakamının, memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak miktarı geçmemek üzere temsil tazminatı ödenir. Temsil tazminatı göstergelerini kadro ve görev unvanı itibarı ile farklı olarak belirlemeye Bakanlar Kurulu yetkilidir hükmünü içerdiğini, 926 sayılı TSK Personel Kanununun V sayılı makam tazminatı cetvelinde;
1. Genelkurmay Başkanı 30.000 Gösterge
2. Kuvvet Komutanları 20.000 Gösterge
3. Orgeneral 15.000 Gösterge
4. Korgeneral 10.000 Gösterge
5. Tümgeneral 8.000 Gösterge
6. Tuğgeneral 7.000 Gösterge
7. Kıdemli Albay 4.500 Gösterge
8. Albay 3.500 Gösterge
9. Yarbay 2.000 Gösterge olmak üzere bir bütün oluşturduğunu, Bu makam tazminatı cetvelini, 7.000 göstergesinin altında kalan 4.500, 3.500 ve 2.000 göstergelerini dışlayan Bakanlar Kurulu kararının Anayasaya, Hukuk Devleti ilkelerine ve dayanak yasaya aykırı olduğundan iptalini istediğini, Bakanlar Kurulu kararında temsil tazminatları göstergesinin belirlendiğini, iptalden sonra kıdemli albay, albay ve yarbayların da temsil ödeneği cetveline sokulacağını, Bakanlar Kurulunun bağlı yetkiye mi, takdir yetkisine mi sahip olduğunun saptanmasını, yürütmenin durdurulmasını ve kararın iptalini, birikmiş temsil ödeneğinin faiziyle birlikte 12.02.2000 tarihinden itibaren ödetilmesini, dosyanın Anayasaya aykırılık nedeniyle Anayasa Mahkemesine gönderilmesini ve bekletici mesele yapılmasını talep ve dava etmiştir.
Davacı davanın açılmasından sonraki dilekçelerinde de Anayasaya aykırılık iddialarını tekrarlamıştır.
Davacının yürütmenin durdurulması istemi, AYİM Nöbetçi Dairesinin 02 Ağustos 2000 tarih ve Gensek No: 2000/720, Esas No: 2000/49 sayılı kararı ile reddedilmiştir.
Davacı 29 Ağustos 2000 tarihinde kayda geçen dilekçesinde, Nöbetçi Dairenin yürütmenin durdurulması kararının kaldırılarak, Daireler Kurulunda yeniden bu konuda karar verilmesini talep etmiştir.
Kurulumuzca, davacının yeniden yürütmenin durdurulması istemi hakkında karar verilmeden önce Mahkememizin bu davaya bakmaya görevli olup olmadığı hususunun öncelikle görüşülmesinin gerektiğine karar verilmiştir.
1602 Sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin 44 ncü maddesinde, davanın görevli yargı yerinde açılıp açılmadığı ilk inceleme sırasında davanın esasına girilmeden incelenecek hususlar arasında sayılmıştır. Zira görev, kamu düzeni ile ilgili olup davanın her aşamasında dikkate alınması gerekli bir zorunluluktur. Bu nedenle öncelikle davanın görevli yargı yerinde açılıp açılmadığı incelenmiştir.
T.C. Anayasasının 157 nci maddesinde, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin, Askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve Askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı denetimini yapan ilk ve son derece mahkemesi olduğu hükme bağlanmış, aynı hükme 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 20 nci maddesinin ilk fıkrasında da yer verilmiş, maddenin ikinci fıkrasında ise Kanunun uygulanması bakımından asker kişilerin kimler olduğu sayılmış, bunların Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli bulunan ya da hizmetten ayrılmış olan subay, Askeri memur, astsubay, Askeri öğrenci, uzman çavuş, uzman jandarma çavuş, erbaş ve erler ile sivil memurlar olduğu belirtilmiştir.
Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin bir davaya bakabilmesi için dava konusu idari işlem veya eylemin Asker kişiyi ilgilendirmesi ve Askeri Hizmete ilişkin bulunması şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.
Davacının asker kişi olduğunda kuşku bulunmamakla birlikte görevli yargı yerinin belirlenmesi yönünden, idari işlemin Askeri hizmete ilişkin olup olmadığının da tespit edilmesi, bunun için işlemin konusuna bakılması gerekmektedir.
Genel görevli idari yargı organı işlevini sürdürürken özel görevli Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin kurulması, 1602 sayılı Kuruluş Kanununun gerekçesinde de belirtildiği gibi Askeri hizmetin genel idari ölçülere göre farklı yapısı ve Askeri hizmete ilişkin işlemlerin bu alanda uzman bir kurulca denetlenmesi ihtiyacından kaynaklanmıştır.
Eğer idari işlemin tesisinde, asker kişinin yeterlik ve yetenekleri, tutum ve davranışları, Askeri geçmişi, asker kişi olmaktan kaynaklanan hak ve ödevleri, askerlik hizmetinin amacı, Askeri görev yerlerinin özellikleri, Askeri kurallar dikkate alınarak değerlendirilmiş ise, bu idari işlemin Askeri nitelikli olduğu kabul edilmelidir. Bu halde işlem, Askeri olmayan makam tarafından tesis edilmiş olsa bile durum değişmemekte, menfaati ihlal edilen asker kişinin açtığı davanın Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde görülmesi gerekmektedir. Aksi takdirde yargı görevinin genel görevli idari yargıya ait olacağı kuşkusuzdur.
Nitekim makam tazminatına ilişkin bir ihtilaf nedeniyle Mahkememizde açılan bir davada çıkarılan olumlu görev uyuşmazlığı üzerine konuyu inceleyen Uyuşmazlık Mahkemesi, 14.04.1997 gün ve 1997/19 Esas, 1997/18 Karar sayılı kararı ile makam tazminatına ilişkin ihtilafta genel idari yargının görevli olduğunu hükme bağlamıştır.
1602 sayılı AYİM Kanununun 20 nci maddesine göre davacı asker kişi olmakla birlikte, yukarıda belirtilen kıstaslar dikkate alınarak davada Askeri hizmete ilişkin lik koşulu gerçekleşmediğinden ve 2575 sayılı Danıştay Kanununun 24/1-a maddesi gereğince, Bakanlar Kurulu Kararlarına karşı açılacak iptal davalarını ilk derece mahkemesi olarak çözümleme görevi Danıştay'a ait olduğundan davanın görüm ve çözümünün Danıştay'ın görevine girdiği sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN GÖREV YÖNÜNDEN REDDİNE,
2. Yargılama giderlerinin 1602 Sayılı Askeri Yüksek idare Mahkemesi Kanununun 71 nci maddesi gereğince DAVACI ÜZERİNDE BIRAKILMASINA,
KARŞI OY GEREKÇEMİZ
Emekli Jandarma Albay olan davacının temsil tazminatı ile ilgili olarak açtığı davada; Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 20, 22 ve 23 ncü maddeleri gereğince, davacının asker kişi olması ve uyuşmazlık konusu tazminatın davacının Askeri hizmetinden kaynaklanan bir özlük hakkı ile ilgili bulunması nedenleriyle, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi görev alanına girdiği kanaatinde bulunduğumuzdan, davanın esasına girilip esas hakkında karar verilmesi gerekirken, çoğunluk tarafından verilen Davanın Görev Yönünden Reddi Kararı na katılamadık. 19 Ekim 2000
KARŞI OY GEREKÇEM
Davacı emekli Jandarma Albay ........ kendisine temsil tazminatı ödenmemesi işleminin iptali istemiyle açtığı bu davada çoğunluğun verdiği Davanın Görev Yönünden Reddine İlişkin Karar a aşağıda belirttiğim nedenlerle karşı oy kullanmış bulunuyorum.
Bir davada Askeri Yüksek İdare Mahkemesi (AYİM)'nin görevli olabilmesi için iki koşulun birlikte gerçekleşmesi zorunluluğu vardır,
a) Davacının asker kişi olması (askerlik yükümlülüğüyle ilgili davalar ile külli halefiyet hariç),
b) İdari işlem veya idari eylemin askeri hizmete ilişkin olması Davacı asker kişi dir, bu yönden çoğunluğun görüşü ile farklı düşünmemekteyim. Çoğunluğun görüşü ile uyum içinde olamadığım husus, temsil tazminatının ödenip ödenmemesi işleminin Askeri hizmete ilişkin olup olmamakta odaklanmaktadır.
Öncelikle ifade edeyim ki ortada Askeri hizmete ilişkin bir idari işlem olup olmadığını, belirlerken bu kavrama verilen anlamın ne olduğunun belirlenmesi zorunluluğu bulunmaktadır.
Askeri hizmet, dar ve geniş anlamda Askeri hizmet olarak iki şekilde olabilir:
a) Dar Anlamda ASKERİ HİZMET
Devletin sivil sektöründe bulunmayan sadece Silahlı Kuvvetlerde ve Silahlı Kuvvetlerin bünyesinden kaynaklanan hizmetler diye tanımlamak mümkündür. Yükümlü askerlik, rütbe, rütbe terfii, nasıp, kıdem, Askeri okullar ve bu okullardan çıkartılma, general, subay ve astsubay sicillerinin düzenlenmesi gibi hizmetler dar anlamda Askeri hizmetlerdir ve bu konulara ilişkin işlemler de Askeri hizmete ilişkin işlemler türündedir.
b) Geniş Anlamda ASKERİ HİZMET
Dar anlamda sayılan Askeri hizmetler dışında kalan, sırf Silahlı Kuvvetlerde görevli olmanın ve hizmet yapmanın doğal sonucu olarak kazanılan özlük hakları Askeri hizmet ve Askeri hizmete ilişkin idari işlemlerdir. Hizmetin karşılığı doğan parasal ve her türlü özlük haklarından kaynaklanan idari uyuşmazlıkların çözüm yeri, Askeri hizmete ilişkin olduklarından, yine AYİM'dir. Nitekim AYİM Kanununun 22 nci maddesi ile Birinci Dairenin görev alanı belirlenirken özlük hakları, örneğin aylık ve yolluklar, kıdem, nasıp gibi konular görev alanına dahil edilmiştir.
Askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerin neler olduğu konusunda Uyuşmazlık Mahkemesi ile Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin kararlarına da kısaca bir göz atmakta yarar bulunmaktadır.
Askeri hizmete ilişkinlik koşulu yönünden gerek Uyuşmazlık Mahkemesi kararlarında, gerek Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kararlarında tam bir istikrar bulunduğu da söylenemez.
Örneğin Uyuşmazlık Mahkemesi bir kararında (10.04.1989 gün ve Hukuk Bölümü E.1989/7, K.1989/8) kararında Askeri Yüksek İdare Mahkemesi (AYİM)'nin bir davada görevli olabilmesi için şu koşulların bulunması gerektiğini kabul ettiği görülmektedir:
... İdare, işlem tesis ederken kanunda sayılan bu asker kişilerden herhangi birini göz önünde tutmuş, bu kişinin Askeri yeterlik ve yeteneklerini, tutum ve davranışlarını, Askeri geçmişini, asker kişi olmaktan kaynaklanan hak ve ödevlerini, askerlik hizmetinin amacı, Askeri görev yerlerinin özellikleri, Askeri kural gerek ve gelenekleri göz önünde tutarak değerlendirmiş ise, bu işlem Askeri nitelikli bir işlemdir. İdari işlemin yargısal denetiminde askerlik mesleğinin gereklerini yakından bilmenin önem taşımadığı hallerde işlem Askeri makamlarca tesis edilmiş olsa bile dava sivil idare mahkemelerinde çözümlenecektir... Ölçünün idari işlemi tesis eden makam yönünden ayırıma tabi tutulmayıp yapılan işlemin niteliğine, Askeri olma vasfının ağırlıklı olup olmadığına bakılması görevli mahkemenin tayininde en doğru yol olacaktır... Çözümlenecek mesele herhangi bir kamu kurumunda ciltçilik yapan sivil vatandaşın aynı yöndeki isteğinden ve onun çözümünde varılacak sonuçtan farklı olmayacaktır. Mesele yapılan işlemin mevzuata uygun olup olmadığının denetimidir
Uyuşmazlık Mahkemesinin sair kararında da aynı görüşün kabul edildiği görülmektedir (Bakınız Uyş. Mah. Huk.Böl.19.3.93, E.1993/12, K.1993/11 RG.26.4.1993-21563).
Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin görev konusundaki kararlarında da aynı gerekçenin işlendiği gözlenmektedir. Örneğin AYİM.1.D.nin birçok kararında Uyuşmazlık Mahkemesinin kabul ettiği gerekçeleri kabul ettiği görülmektedir. Örnek vermek gerekirse AYİM.1.D.nin 26.1.1993 tarih ve E.1992/1377; K.1993/51 sayılı kararı.
Uyuşmazlık Mahkemesi Ve Ayim Kararlarının Eleştirisi
Her iki yüksek yargı organının AYİM'in görev alanını saptarken ortak bir görüş içinde oldukları görülmektedir.
Yukarıda belirtilen her iki karara göre AYİM'in görev alanını belirlemede ikinci koşul olan Askeri hizmete ilişkinlik koşulunun saptanmasında başvurulacak ölçütler olumlu ve olumsuz ölçütler olarak iki ana grupta toplanmaktadır:
1) Olumlu ölçütler.
2) Olumsuz ölçütler.
1. Olumlu Ölçütler şunlardır: İdare bir idari işlem tesis ederken asker kişinin ;
a. Askeri yeterlik ve yeteneklerini,
b. Tutum ve davranışlarını,
c. Askeri geçmişini,
d. Asker kişi olmaktan kaynaklanan hak ve ödevlerini,
e. Askeri kural gerek ve geleneklerini,
Göz önünde bulundurmuş ve;
f. İşlemin askeri olma vasfının ağırlıklı olması halinde, idari işlemin askeri hizmete ilişkin olma niteliğinden söz edilebilecektir.
2. Olumsuz ölçüt:
İdari işlemin yargısal denetiminde askerlik mesleğinin gereklerini yakından bilmenin önem taşımadığı hallerde işlem askeri hizmete ilişkin değildir.
Görülmektedir ki anılan yüksek yargı organları kararlarında kabul edilen gerek olumsuz ölçütün, gerek olumlu ölçütlerin hiç birinin içerik ve sınırları belirli, açık ve net kavramlar olmadığı çok aşikardır. Hâlbuki görev konusu kamu düzenindendir. O nedenledir ki, mahkemelerin görev ve yetkilerinin kanunla düzenleneceği Anayasa kuralı kabul edilmiştir (Anayasa m. 142). Görev konusunun bir Anayasa ilkesi olarak kabul edilmesinin nedeni, bir kimsenin kanunen tabi bulunduğu mahkemeden, tabii hakiminden başka bir mahkeme önüne çıkarılmasını önlemektedir. Görev alanını belirlerken zamana ve kişiden kişiye değerlendirme farklılıklarına açık, muğlak bir görev kuralı getirmemek gerekir. Aksi hal hukukta anarşi yaratır. Yargı organlarını kaosa sürükler, aynı tür davalarda çelişkili karar verilmesi kaçınılmaz olur. Nitekim Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kararları arasında görev konusunda tam bir uyum olduğu kanaatimizce pek söylenemez. Kaos yaratılmıştır bile. Bu durumun aşağıda ilgili bölümünde örnekleriyle ortaya koyacağız. İleri sürülen ve AYİM. ile Uyuşmazlık Mahkemesi kararlarında aşağı yukarı aynı kelimelerle yansımış bulunan olumlu ve olumsuz ölçütler olarak tasnif ettiğim yukarıdaki ölçütlerin hemen hepsi sübjektif ölçütlerdir. Sübjektif ölçütlerle ise görev alanının sınırlarının çizilmeyeceğini düşünmekteyim. Görevle ilgili ölçütler yasaya dayanmalıdır. Yasanın öngördüğü sınırların bazı sübjektif yaklaşımlarla daraltan ya da genişleten yargı kararları verilmemelidir.
Anılan sübjektif ve hiçbir yasada yeri bulunmayan ölçütlerden hareket edecek yerde 1602 sayılı Yasanın maddelerini inceleyerek görev alanının sınırlarını çizmek kanımca bizi daha gerçekçi yapacak ve daha da önemlisi görev konusunun yasalarca kesin hatlarıyla belirlenmesi kuralına (yasallık öğesine) uyumu sağlayacak bir yol olacaktır.
Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin görev alanını belirlerken Dairelerin ve Genel Kurulun görevlerini sayarak açıklayan 1602 sayılı Yasanın 22, 23 ve 26 ncı maddelerini göz ardı etmemiz bizi yanılgıya götürür. AYİM'in görev alanı bu maddelerde açıkça düzenlenmiş bulunmaktadır. Hareket noktamız bu maddeler olmalıdır. Özellikle 22 nci maddede ki Birinci Daire, atama, yer değiştirme, nasıp, sicil, kademe ilerletilmesi, terfi, emeklilik, maluliyet, aylık ve yolluklara ilişkin iptal ve tam yargı davalarını çözümler şeklindeki hükmü göz ardı edemeyiz.
Hemen ifade edeyim ki Uyuşmazlık Mahkemesi ve AYİM'ce getirilmeye çalışılan bu ölçütlerin (kriterlerin) 1602 sayılı Yasanın 22 nci maddesiyle uyum içinde olduğu söylenemez. Nitekim 22 nci maddede sayılan ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi memurlar dahil diğer tüm kamu personelinin vazife malullüğü, kademe ve derece ilerletilmesi, sicil, emeklilik gibi tüm idari işlemleri çok daha yoğun surette ve ağırlıklı olarak sivil idari makamlar yapmakta ve bu işlemlerden dolayı açılan davalara da sivil idare mahkemeleri bakmaktadır. O halde sivil idari yargı yerinde bakılan bu davalara niçin mükerrer surette AYİM'de bakıldığı sorusunun yanıtlanması gerekmektedir. 657 sayılı Yasaya tabi olan bir sivil memurun sırf Silahlı Kuvvetlerde hizmet vermesi yeterli değilse 243 sayılı KHK'ye dayanılan ve sayıları neredeyse on bini bulan davalara niçin AYİM bakmıştır ve halen bakmakta olduğu konusu üzerinde durulmalıdır. Kanaatimizce bu kararnamenin uygulanmasında idarece tesis edilen işlemlerin askeri olma vasfının ağırlıklı olduğunu ileri sürmek olanaklı görülmez.
AYİM ve Uyuşmazlık Mahkemesinin görüşlerinde askerlik hizmetine ilişkin öğesi açıklanırken 22 nci maddenin düzenlediği alan dikkate alınmamaktadır. 22 nci maddede sayılan atama, emeklilik, kademe ilerletilmesi, terfi, maluliyet, aylık ve yolluk gibi dava türlerinin hepsinin ortak yanı bu davaların özlük hakları na ilişkin olmalarıdır.
Özlük hakları kavramının ne olup ne olmadığı hususu elbette tartışılabilir. Bununla beraber kanımca özlük hakları kavramını, bir kişinin hizmet verdiği Kurum'da sırf bu hizmetten kaynaklanan ve bu hizmetinin bir sonucu olarak kazandığı haklardır, diye tanımlamak mümkündür (Ayrıntılı açıklama için bakınız, Seza AYDINALP, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin Görev Alan Sorunu , Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Dergisi, Sayı 8, Ankara; 1994, Sahife: 23-37).
Dava konusu makam tazminatı verilmemesi işlemine gelince: Davacı, kendisine temsil tazminatı verilmesi gerektiğini Silahlı Kuvvetler de yaptığı ve Askerilik hizmeti olduğunda kuşku bulunmayan hizmetinden kaynaklanan bir hak olarak istemektedir. Davacı, örneğin Milli Eğitim Bakanlığında bir kamu hizmetinde bulunmuş, temsil tazminatını o nedenle istemiş değildir. Diğer taraftan, davacının iddiası yerinde midir, yoksa değil midir konusu doğaldır ki dava dosyasının görevli mahkemece Esas'tan incelenmesi sonucunda belirlenebilecektir.
Yukarıda belirttiğim üzere, davacının özlük hakları sadedinde vaki isteminin Mahkememizce esastan inceleyip karara bağlanması gereği ve zorunluluğu, 1602 Sayılı Yasanın 20, 22 ve 23 ncü maddelerinin birlikte değerlendirilmesi sonucu çok açıkça belirgin olduğundan, Uyuşmazlık Mahkemesinin örnek gösterilen kararının da sadece o dosya için bağlayıcı niteliği bulunup bu dosya yönünden her hangi bir bağlayıcılığı olamayacağından çoğunluğun görüşüne katılmadım. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy