(2709 S. K. m. 10) (1602 S. K. m. 40)
Davacı vekili, 06 Ocak 2000 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; davacının 1985 nasıplı Hv.İs.Bçvş. olduğunu, 14 yıldan beri Hv.K.K.lığı bünyesinde yangın astsubayı olarak görev yaptığını, meslek yaşamında "Komplikasyon yapmamış esansiyel hipertansiyon" denilen bir hastalığa yakalandığını, 06.10.1995 tarihinde Hv.İs.Kd.Üçvş. rütbesinde iken sevk edildiği Hava Harp Okulu Hastanesindeki muayenesi sonucunda rahatsızlığına TSK'leri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 42/B F-l nci maddesine uyan "Esansiyel Hipertansiyon" tanısı konulmasına rağmen 10.10.1995 tarih ve 31 sayılı raporun karar hanesine kullanması gereken ilaçları yazılıp 2 yıl süre ile bu ilaçları kullanmasının belirtildiğini, o tarihte Kd.Üçvş. rütbesi itibariyle hakkında "sınıfı görevini yapamaz" kararı verilmesi gerekirken ihmal veya bilgisizlik sonucu sınıfı görevini yapar şeklinde yanlış karar verildiğini, 2 yılın sonunda sevk edildiği aynı hastane tarafından 21.10.1997 tarih ve 180 nolu raporla aynı teşhisin konulduğunu, aynı ilaçların devamının öngörüldüğünü, raporun karar hanesine durumuna uyan kararın yazılmadığını, her iki sağlık raporunun arka yüzündeki NOT hanesinin altında "Karar hanesine B.K. Yönetmeliğinin teşhise uygun madde ve fıkra noları mutlaka yazılacaktır" kaydına rağmen davalı idarenin işleminde hatalı davrandığını, rahatsızlığının geçmemesi üzerine Hava Harp Okulu Komutanlığının 8.4.1999 tarihli sevk yazısı ile GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesine sevk edildiğini, yapılan muayenesi sonucunda "Komplikasyon yapmamış esansiyel hipertansiyon" tanısı konularak rapor tarihindeki "Başçavuş" rütbesi dikkate alınarak "B/42 F-1 sınıfı görevini yapar". Kararı verildiğini, raporun kesinleşme tarihinin, müvekkiline tebliğ edildiği 10.09.1999 tarihi olduğunu bu rapora 8.10.1999 tarihinde 30 günlük itiraz süresi içerisinde itiraz edilerek "sınıfı görevini yapar" kaydının, "sınıfı görevini yapamaz" şeklinde değiştirilmesinin talep edildiğini, Hava Harp Okulu Komutanlığınca verilen 28 Ekim 1999 tarihli olumsuz cevabi yazının müvekkiline 13 Kasım 1999 tarihinde tebliğ edildiğini ve süresi içerisinde davanın açıldığını, 10.10.1995 tarihli raporda, müvekkilinin Kd.Üçvş. rütbesinde olduğu gözetilerek sınıfı görevini yapamaz kararı verilmesinin idarenin hatasından kaynaklandığını, davacı için kazanılmış hak olduğunu, GATA raporunun öncelikle bu noktadan iptalinin gerektiğini, TSK'leri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 42 nci maddesi B/1 fıkrasında belirtilen "Komplikasyon yapmamış idiyopatik esansiyel hipertansiyon" hastalığının, aynı Yönetmeliğin hastalıklar ve arızalar listesinde istihkam sınıfı astsubaylarda Bçvş.(-), Kd.Bçvş.lar için (+) (sınıfı görevini yapar), Üçvş-Kd.Üçvş.lar için (-) (sınıfı görevini yapamaz) anlamına geldiğini, Yönetmelikteki (-) işaretli sınıfı görevini yapamaz kararının personele iki olanak tanıdığını, personelin isterse sınıf değişikliği yapıp levazım, maliye, personel, ordu donatım gibi yardımcı sınıflardan birine geçebileceği gibi isterse malulen emekliliğini talep edebileceğini, halbuki (+) işaretli sınıfı görevini yapar kararı verilen astsubayların bu olanaklardan yararlanmasının mümkün bulunmadığını ve aynı ağır koşullarla göreve devam ettiklerini, aynı hastalık veya arızanın personel arasında farklılığa yol açacak şekilde uygulanması, yaşça ve rütbece küçük olan personele malulen emeklilik hakkı tanıyıp emekli olmayı istemedikleri takdirde nispeten daha rahat yardımcı sınıflarda hizmete devam imkanı tanınması yanında emekliliğe daha yakın rütbe ve yaşta olan personelin bu haktan yoksun kılınmasının Anayasanın eşitlik ilkesine ve adalet kurallarına aykırı olduğunu, kaldı ki böyle bir ayırıma hak veren hükme, ne TSK'leri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinde ne de 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanununda rastlanmadığını, yasal dayanağı olmayan bir işlemin sırf Yönetmeliğin ekli çizelgesinde yer aldığı için uygulanmasının haklılığını göstermediğini, idarenin kendi yaptığı Yönetmeliği kendi personeli arasında eşitsizliğe sebep olacak şekilde uygulamasının, Yönetmeliğin ilgili bölümünün iptalini gerektiren haklı bir neden olacağını, Yönetmeliğin KKK. lığında görev yapan arama ve kurtarma astsubaylarına bu hastalığa yakalanmaları halinde rütbe farkı gözetmeksizin sınıf değişikliği yapma hakkı verdiğini, bunlarla birlikte görev yapan, görevleri ağırlık ve tehlike bakımından onlardan aşağı kalmayan Hava İstihkam Astsubaylarının bu olanaktan yararlandırılmamalarının adalet ve hakkaniyet ilkelerine ve kanun önünde eşitlik kuralına aykırı olduğu belirtilerek davacı hakkında GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesince verilen 03.05 1999 tarih ve 586 sayılı "Sınıfı görevini yapar". Kararlı raporun iptali ile Anayasanın eşitlik kuralına aykırı olan TSK'leri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğine bağlı Hv.K.K.lığı personeli ile ilgili (1) nolu çizelgenin istihkam astsubaylarının durumunu değerlendiren bölümünün iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacının "Kd.Üçvş." rütbesiyle sevk edildiği Hava Harp Okulu Komutanlığı Hastanesince düzenlenen Sağlık Kurulu raporuna teşhis konulan hastalığına göre TSK'leri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği hükümlerine göre "sınıfı görevini yapamaz" kararının yazılması gerekirken yazılmadığı, yine aynı Hastanenin 21.10.1997 gün ve 130 sayılı sağlık kurulu raporunun karar hanesine durumuna uygun kararın yazılmadığı, bunun idarenin hatasından kaynaklanan bir yanlışlık ve eksiklik olduğu, 1995 tarihli raporun düzenleme tarihi itibarıyla "Kd.Üçvş." rütbesinde bulunan davacıya kazanılmış bir hak doğurduğu şeklindeki davacı vekilinin iddialarına karşı, idarece; bu hususta 1602 Sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 40 ncı maddesinde belirtilen dava açma süresinin geçirildiği, bu nedenle bu raporlara karşı iddia edilen hususların dava konusu yapılmasının mümkün olmadığı ileri sürülmüştür.
Dava açma süresi, kamu düzenine ilişkin olduğundan ve davanın her safhasında dikkate alınması gerektiğinden davanın esasına geçilmeden önce süreye ilişkin husus incelenmiş, dava dilekçesinde bahse konu raporların iptalinin istenmediği, özellikle 1995 tarihli rapora dayanılarak sadece GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesinin 3 Mayıs 1999 gün ve 586 sayılı raporunun iptalinin istendiği, diğer iki raporla ilgili dava açma süresinin geçirildiği anlaşılmakla davacı vekilinin bu husustaki taleplerinin incelenmesine gerek görülmeyerek yargı denetimi dışı bırakılmasına ve iptali istenen rapor ve Yönetmelik hükmü ile ilgili olarak davanın esasına geçilmesine karar verilmiştir.
GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesi Sağlık Kurulunun 03.05.1999 gün ve 586 numaralı raporu ile davacının rahatsızlığının "komplikasyon yapmamış esansiyel hipertansiyon" olduğu, durumunun TSK'leri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğine ekli Hastalık ve Arızalar listesinin 42 nci maddesinin (B) dilimi F-l fıkrasına uyduğu ve raporun düzenleme tarihinde Bçvş. Rütbesi dikkate alınarak "sınıfı görevini yapar" kararı verilerek bu raporun, yetkili makamlarca onaylandığı anlaşılmaktadır.
Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin hastalık ve arızaları belirten "ek" inin açıklamalar bölümünde "sınıflandırma çizelgesindeki artı (+) işaretlerinin; general, amiral, üstsubay, subay ve astsubayların o sınıfta görev yapacaklarını, çarpı (x) işaretlerinin; sınıflarında Kuvvet Komutanlıkları ve Jandarma Genel Komutanlığınca Yönergelerde belirtilecek olan kadro görev yerlerinde görev yapacaklarını, eksi (-) işaretlerin; general ve amirallerin fiili kıt'a Komutanlığı görevini yapamayacaklarını buna mukabil yönetim, idare ve diğer geri hizmetler ile ilgili kadro görevlerini yapabileceklerini, üstsubay, subay, yedek subay ve astsubayların ise sınıflarında görev yapamayacaklarını belirtir." şeklinde açıklama yapıldığı, Yönetmeliğe ekli "Hava Kuvvetleri Komutanlığı general, üstsubay, subay, yedek subay ve astsubayların hastalık ve arızalarına göre görevlendirilecekleri sınıfları gösteren (1) numaralı sınıflandırma çizelgesi"nin 42 nci madde (B) dilimi, birinci fıkra ile ilgili bölümünde, istihkam sınıfı astsubay başçavuş ve kıdemli başçavuşlar için (+) işaretinin bulunduğu, diğer astsubay rütbeleri ile subaylar için (-) işaretinin bulunduğu, davacının Başçavuş rütbesinde bulunduğu dikkate alındığında GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesinin "sınıfı görevini yapar" kararlı Sağlık Kurulu Raporunun Yönetmelik hükümlerine göre tesis edildiği, işlemin mevzuata ve hukuka uygun olduğu sonucuna varılmıştır.
Esasen davacı vekili de tesis edilen işlemin mevzuata uygun olduğunu kabul etmekte ancak Yönetmeliğin bu maddesinin, aynı rahatsızlıktan dolayı bir kısım subay ve astsubaylar hakkında sınıf değişikliği ya da emeklilik öngörülmüş iken sınıfı görevindeki uygun kadroda çalıştırma sonucunu doğurduğunu, aynı hastalık veya arızanın personel arasında farklılığa yol açacak şekilde uygulanmasının yaşça ve rütbece küçük olan personele malulen emekli hakkı tanıyıp emekli olmayı istemedikleri takdirde nispeten daha rahat yardımcı sınıflarda hizmete devam imkanı tanıması yanında emekliliğe daha yakın rütbe ve yaşta olan personelin bu haktan yoksun kılınmasının Anayasanın eşitlik ilkesine ve adalet kurallarına aykırı olduğunu ileri sürerek Yönetmeliğin ilgili hükmünün iptaline karar verilmesini istemekte, hüküm iptal edildiğinde işlemin de iptal edileceğini arzulamaktadır.
Davacı vekilinin TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin Hava Kuvvetleri Komutanlığı ile ilgili (1) no'lu çizelgenin 42 nci maddesinin (B) diliminin istihkam astsubaylarının durumunu değerlendiren bölümünün iptaline ilişkin iddialarına katılmak mümkün değildir. İdare, üst normlara aykırı olmamak şartıyla yaptığı düzenleyici tasarruflarda hizmet gereklerine göre düzenlemeler yapabilir. İdarece, davacıda görülen rahatsızlığın daha faal ve efor gerektiren hizmetin yapıldığı genç rütbelerde başka, daha yaşlı sayılan rütbelerde başka sonuçlar doğuracak şekilde bir düzenleme yapılması hizmet gereklerine göre ve objektif bir şekilde kamu yararı düşünülerek getirilen bir düzenleme olduğunda kuşku bulunmamaktadır.
Bu hususun eşitlik ilkesine aykırı olduğu da söylenemez zira Anayasa Mahkemesinin birçok kararında belirtildiği üzere "Anayasanın 10 ncu maddesinde öngörülen yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı olacağı anlamına gelmez. Yasaların uygulanmasında dil, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ayrılığı gözetilmesi ve bu nedenlerle eşitsizliğe yol açılması Anayasa katında geçerli görülmez. Bu mutlak yasak birbirinin aynı durumda olanlara aynı kuralların uygulanmasını ve ayrıcalıklı kişi ve toplulukların yaratılmasını engellemektedir. Kimi yurttaşların haklı bir nedene dayanılarak değişik kurallara bağlı tutulmaları eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmaz. Durum ve konumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve değişik uygulamaları gerekli kılabilir. Özellikle aykırılıklara dayandığı için haklı olan nedenler, ayrı düzenlemeyi aykırı değil, geçerli kılar. Aynı durumda olanlar için ayrı düzenleme aykırılık oluşturur. Anayasanın amaçladığı eşitlik hukuksal eşitliktir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar ayrı kurallara bağlı tutulursa Anayasanın öngördüğü eşitlik çiğnenmiş olmaz. Başka bir anlatımla, kişisel nitelik ve durumları özdeş olanlar arasında yasalara konulan kurallarla değişik uygulamalar yapılamaz. Durumlardaki değişikliğin doğurduğu zorunluluklar, kamu yararı ya da başka haklı nedenlere dayanılarak farklı uygulamalar getirilmesi durumunda Anayasanın eşitlik ilkesinin çiğnendiği sonucu çıkarılamaz. Anayasa Mahkemesinin yerleşik kararlarına göre eşitliği bozduğu iddia edilen kural haklı bir nedene dayanmakta veya kamu yararı amacıyla yürürlüğe konulmuş ise bu kuralın eşitlik ilkesini zedelediğinden söz edilemez."
Belirtilen nedenlerle davacının Yönetmelik hükmünün iptali talebinde de haklılık bulunmadığı, Anayasanın eşitlik ilkesi ile adalet ve hakkaniyet kurallarına aykırı bir yönünün bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun davanın REDDİNE,
KARŞI OY
Davacı Hv.İs.Bçvş. ........... hakkında verilen davanın reddi kararına aşağıda belirttiğim nedenlerle karşı oy kullanmış bulunuyorum.
1- Davacı hakkında düzenlenen sağlık kurulu raporunda
"esansiyel hipertansiyon" tanısı konulup TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğine göre "B/42, F-l sınıfı görevini yapar" kararı verilmiştir.
Bu rahatsızlığın davacı astsubayın sırf "Başçavuş" rütbesinde olması nedeniyle görevine devamını gerektirmekte, emeklilik hakkını ortadan kaldırmakta, ancak "Başçavuş" rütbesinde olmayıp da daha genç yaşta ve daha küçük rütbede örneğin "Kıdemli Üstçavuş" rütbesinde olsaydı "sınıfı görevini yapamaz" şeklinde değerlendirilmesinin tıp ilmiyle bağdaştırılması olanağı olmadığı gibi 5434 sayılı TC. Emekli Sandığı Yasasının emredici hükmüyle (m. 44 ve devamı) de bağdaşır yönünü görememekteyim. Zira aynı rahatsızlık küçük rütbede emeklilik hakkını sağlayacak, büyük rütbede sağlamayacak ki bu görüşe katılamamaktayım.
2- Davacı astsubay göreve devam etmek ve "astsubaylık statüsü" nü sürdürmek istiyorsa zaten emekliliğini istemez ve hakkında yapılacak olan "sınıf değişikliği" işlemiyle bu görevini sürdürmüş olurdu.
Aynı rahatsızlıktan muzdarip olan iki astsubaydan birinin yönetmelik değişikliği suretiyle yasanın tanıdığı haklardan mahrum bırakılması diğerinin ise yararlandırılması "normlar hiyerarşisi" kuralıyla bağdaşmaz. Yönetmelik değişikliği yoluyla yasal hakların geri alınmasını Anayasanın "hukuk devleti" ilkesiyle de uyumlu görememekteyim. Bir rahatsızlık "astsubaylık statüsü"ne ya engeldir ya da değildir. O nedenle TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin tıbbın gerçekleriyle bağdaşmadığı gibi eşitlikle ilkesiyle de uyumlu olmadığından iptali gerekirken aksine düşünce ile davanın reddi kararına katılmadım. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy