(2709 S. K. m. 125)
Davacı 07 Ekim 1999 tarihli dava dilekçesinde özetle; Milli Savunma Bakanlığı Kanunlar Dairesi Başkanlığı görevini yürütürken, yaş haddi olan 62 yaşa (5) yıl daha varken 09 Ağustos 1999 tarihli YAŞ (Yüksek Askeri Şur'a) kararıyla re'sen emekli edildiğini, kararda emeklilik işleminin yasal dayanağı olarak 357 Sayılı Askeri Hakimler Kanununun 14 ve Ek Madde-1 ve 926 Sayılı TSK Personel Kanununun 28, 30 ve 49 ncu maddeleri ile 5434 Sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanununun ilgili maddeleri ile yürürlükte bulunan ek ve değişiklikleri"nin gösterildiğini, bu işlemle kendisine kadrosuzluk tazminatı ödenmediğini, halbuki 926 Sayılı Yasanın 49 ncu maddesi uyarınca emekli edildiğine göre kendisine kadrosuzluk tazminatı ödenmesi gerektiğini, ne var ki diğer general ve amirallerin emeklilik kararlarında kadrosuzluk tazminatı verilmek suretiyle emekli edildiklerinin yazılı olduğu halde kendisinin 49 ncu maddenin hangi bendi uyarınca emekli edildiğinin açıkça belirtilmediğini, aynı yasanın 50/a-2 ve 49/f-VI maddeleri uyarınca kadrosuzluk tazminatı ödenmesi gerekirken bu şekilde bir işlem tesis edilmediği için T.C. Emekli Sandığı Genel Müdürlüğünce sadece iki buçuk aylık ödeme yapıldığım, bunda kadrosuzluk tazminatının yer almadığını, yerel Askeri mahkeme ve idari görevdeki hakimler yönünden de kadrosuzluk nedenine dayalı re'sen emeklilik işleminin olanak dışına çıktığının, zira Anayasa Mahkemesinin 11 Mayıs 1999 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan kararıyla hakim albayların ve hakim generallerin yasal yaş haddinden önce, idarenin takdir yetkisini kullanarak, kadrosuzluk nedeniyle emekli edilmelerinin yasa karşısında artık olanaklı bulunmadığını, o nedenle geriye sadece yetersizlik ve disiplinsizlik ve ahlaki nedenlerle emeklilik hallerinin kaldığını, davalı idarenin kendisiyle ilgili her hangi nedene dayalı olarak emeklilik işlemi tesis ettiğini açıkça belirtmediğini, kendisinin yetersizlik ten (357 Sayılı Yasa m.22/B) ya da disiplinsizlik ve ahlaki nedenle ayırma (357 Sayılı Yasa m. 22/c) işlemine de tabi tutulmadığını, buna göre emeklilik işleminin hangi hukuki sebepe dayandırıldığının üçlü kararnamede belirtilmediğini, sonuç itibariyle, yaş haddine beş yıl daha varken emekli edilmesine ilişkin işlemin hukuki sebep ten yoksun olup Yok Hükmünde bir işlem mahiyetinde bulunduğunu, bu işlem nedeniyle 3.514.380.000 TL. maaş farkı, 972.300.000 TL. MSB. Döner Sermaye Yönetim Kurulu Üyeliği, 13.200.000.000 TL. ev kira gelirindeki zarar, 14.311.42-6.0.00 TL. Basın İlan Kurumu Genel Kurul Üyeliği olarak toplam 35.000.000.000 TL. (Otuz beş milyar lira) maddi, 5.000.000.000 TL. (Beşmilyar lira) manevi tazminatın kendisine yasal faiziyle birlikte ödenmesini dava etmiş, davacı müvekkillerinin verdikleri ikinci dilekçede ise özetle; yasal dayanaktan yoksun ve ağır hizmet kusuruna dayalı yok hükmündeki idari işlemlerin yargı denetimine tabi olduğunu, yasal yaş haddinden önce Askeri hakimlerin kadrosuzluk tan emekli edilmeleri işlemlerinin yok hükmünde olmaları nedeniyle dava dilekçesinin tebligata çıkarılması nın kanuna ve hukuka uygun bulunduğunu, o nedenle davalı idarenin Yüksek Askeri Şura kararıyla yapılan emeklilik işlemlerinin yargı denetimine tabi olmadığı ve tebligata çıkarılamayacağına ilişkin iddiasının AYİM. Daireler Kurulu'nca yerinde görülmeyecek tebligat işlemlerinin tamamlandığını, Davalı idarece yapılan savunmada 926 Sayılı Yasanın 49/d ve f maddesine göre rütbe bekleme süresi sonunda terfi edemeyen yahut görev süreleri uzatılmayan generallerin emekli edilmelerinin doğal olduğu ileri sürülmekle yapılan re'sen emeklilik işleminin hukuki sebebinin kadrosuzluk olduğunu itiraf ettiklerini, nitekim müvekkiline daha sonra TC. Emekli Sandığı Genel Müdürlüğünce Kadrosuzluk Tazminatı nın ödendiğini, diğer taraftan, müvekkili Askeri hakim general hakkında 926 Sayılı Yasanın 49/d maddesinin uygulanamayacağını, zira bu maddenin Askeri hakim sınıfındaki generallerle ilgili olmadığını, Askeri hakim generallerle ilgili 357 Sayılı Askeri Hakimler Kanununun 21 ve 22 nci maddelerinin kadrosuzluk nedeniyle ilgili hükümlerinin Anayasa Mahkemesince iptal edildiğini, Anayasa Mahkemesinin iptal kararının davalı idareyi de bağladığını, Anayasa Mahkemesinin Mayıs 1999 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan iptal kararından sonra davalı idarenin, Askeri Yargıtay ve AYİM'deki Askeri hakim generaller dışındaki hakim generalleri, 5434 Sayılı TC. Emekli Sandığı Kanununun 40 ncı maddesinde öngörülen 62 yaş haddinden önce kadrosuzluk tan emekli etme yetkisinin kalmadığını, idari görevlerdeki hakim general/amirallerin kadrosuzluk hukuki sebebine dayalı olarak re'sen emekli edilmelerinin yok hükmünde olduğunu, davalı idarenin ihtiyaç duyulmayarak emekliye ayırma diye bir emeklilik sebebi ihdas etmesinin yasalarda öngörülmediğini, emeklilik nedenlerinin neler olduğunun yasalarda açıkça belirtildiğini, bu davada re'sen emekli edilme işlemlerinin İptal ini ya da Yok Hükmünde Olduğunun Tespitini talep etme zorunluluklarının bulunmadığını, öyle olsaydı bu isteklerle birlikte tam yargı davasını açabileceklerini, halbuki kendilerinin sadece tam yargı davası sadedinde tesis olunan işleminin yok hükmünde olduğunun Tartışılması zorunluluğu bulunduğunu, tesis olunan işlemin yüksek mahkemece yok hükmünde olduğu kanısına varılmasıyla zararlarının giderilmesine karar verilebileceğini, davanın sadece Tam Yargı davası olduğunu, açılan davanın İptal Ve Tam Yargı davası olmadığını, iddianın genişletilmesi yasağına aykırı davranmak istemediklerini, müvekkilinin yaş haddine beş yıl kala re'sen emekli edilmesiyle zararın doğduğunu, o nedenle davalı idarenin Kamu Görevine Dönme Konusunda Bir İrade Taşımayan Ve Böyle İstemi De Bulunmayan Müvekkilimizin Zarara Uğramadığı iddiasının ve düşüncesinin hukuk devletinde yeri olmadığını belirterek dava dilekçesi doğrultusunda karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasındaki belgelerden, davacının Yüksek Askeri Şura'nın 5 Ağustos 1999 tarih ve 99/50751 sayılı kararıyla re'sen ayırma işlemine tabi tutulduğu anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, Yüksek Askeri Şura kararlarının içerik ve nitelikleri ile idare hukuku esasları yönünden denetlenme sorununun incelenmesi gerekmektedir.
Hukuk Devleti Ve Evrensel Hukuk Normları Yönünden Denetim Sorunu:
Bilindiği üzere, 1612 Sayılı Yüksek Askeri Şura'nın Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanununun Görevler başlıklı 3ncü maddesinde anılan kurulun görevleri;
a) Genelkurmay Başkanlığınca hazırlanan Askeri stratejik ana fikrin (Konseptin) tespiti ve gerektiğinde yeniden gözden geçirilmesi hususlarında görüş bildirmek;
b) Silahlı Kuvvetlerin ana program ve hedefleri ile ilgili konularda görüş bildirmek;
c) Silahlı Kuvvetlerle-ilgili olup önemli görülen kanun, tüzük ve yönetmelik taslaklarını inceleyip görüş bildirmek;
d) Başbakan, Genelkurmay Başkanı veya Milli Savunma Bakanının lüzum gördükleri hallerde Silahlı Kuvvetlerle ilgili diğer konular hakkında görüş bildirmek;
e) Diğer kanunlarla verilen görevleri yapmak olarak sıralanmıştır.
Maddenin Yüksek Askeri Şura'ya sınırları belirli olarak verdiği asli görevin, görüş bildirmek, danışma, istişare işlevi yapmak olduğu görülmektedir.
İdare hukuku esaslarına göre görüş bildirme yoluyla belirtilen irade açıklamaları, başlı başına ilgililerin fiili ve hukuki durumlarını etkilemeyen, bu nedenle idari yargı yerinde hukuka uygunluk denetimine tabi olmayan işlemlerdir. Hazırlık işlemi olarak adlandırılan ve kendiliğinden yürütülebilir nitelikte idari işlem tesisine yetkili olan makamlara teknik bilgi vermek, öneri getirmek faaliyeti olarak oluşan bu kararlar (görüşler) kendiliğinden yürütülebilir karakterde ve kişilerin fiili ve hukuki durumlarını etkileme yoluyla menfaatlerini ihlal etme durumunda işlemler olmadığından, idari yargı yerinde dava konusu yapılamazlar. Esasen, 1602 Sayılı Kanunun 20nci maddede belirtilen kişileri ilgilendiren ve Askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden dolayı; yetki, sebep, şekil, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından bahisle menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılacak iptal davaları ile aynı idari işlem ve eylemlerin haklarını ihlal etmesi halinde açılacak tam yargı davaları, doğrudan doğruya ve kesin olarak Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde çözümlenir ve karara bağlanır... hükmünü amir olan 21nci maddesi birinci fıkrasına göre idari davalarda menfaat ihlali dava şartlarındandır. Bu nedenle Yüksek Askeri Şura'nın görüş bildirme niteliğindeki kararları nesnel nitelikleri yanında idare hukuku ölçeğinde de yargı denetimi dışındadır.
Ne var ki, 1612 Sayılı Kanunun 3ncü maddesinin (e) bendi uyarınca, Yüksek Askeri Şura'ya diğer kanunlarla verilen görevlerle ilgili kararların niteliği idare hukuku esaslarına göre idari işlem hüviyetinde ise idari yargı yerinde hukuka uygunluk denetimine tabi olmayacak mıdır hususu ayrıca değerlendirilmelidir.
Yüksek Askeri Şura'nın, Kuruluş Yasasında öngörülen ve istişari nitelikteki görevlerinden soyutlanamayacak yapıdaki diğer kanunlarda yer alan görevlerine ilişkin kimi kararları da doğası gereği ve kural olarak yargı yerinde denetime elverişli değildir. Yurt savunması bağlamında Türk Silahlı Kuvvetlerinin kadro ve personel ihtiyacını belirleme konusunda özgün ve tartışılmaz üstün uzmanlık konumundaki Yüksek Askeri Şura'nın 926 Sayılı Kanunun 49, 50 ve 53ncü maddelerinde belirtilen general-amiral miktarına, kadro ihtiyacına, kadro fazlasına ve belli rütbeler için kontenjan tespitine ilişkin yetkileri ve aldığı kararlar kişiler bazında olmayıp savunma konsepti kapsamında kural işlemler oluşturur ve yargısal denetimleri yerindelik ölçeğinde bir denetime dönüşür ki işin niteliği gereği böyle bir denetimin hukuka uygunluk sınırını aşacağı açıktır. Oysaki Anayasanın Yargı Yolu başlıklı 125 nci maddesinin 3 ncü fıkrası ile 1602 Sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 2 nci fıkrası ile yargı yetkisi, idari eylem ve işlemlerin hukuka uygunluk denenimi ile sınırlı tutulmuş ve bu yetkinin yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayan, idari eylem ve işlem niteliğinde veya idarenin takdir yetkisini kaldıracak şekilde kullanımını yasaklamıştır.
Bir de Yüksek Askeri Şura'nın birel işlem gibi sonuçları olan veya doğrudan birel işlem konumundaki ilgililerin doğrudan hukuken etkilendiği kararlan söz konusudur. Davaya konu TSK.'nden ayırma işleminde olduğu gibi, bu tür kararların hukuki denetimi sorunu ve gereği farklılık göstermektedir. Şöyle ki;
Anayasamızın, Türkiye Cumhuriyetinin niteliklerini belirleyen 2 nci maddesi Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir hükmünü taşımaktadır.
Türkiye Cumhuriyetinin de imzaladığı Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Evrensel Bildirgesinin Herkesin Anayasa ya da yasayla tanınmış temel haklarını çiğneyen eylemlere karşı yetkili ulusal mahkemeler eliyle etkin bir yargı yoluna başvurma hakkı vardır diyen 8 nci maddesi ile yine Türkiye Cumhuriyetinin taraf olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Her şahıs gerek medeni hak ve vecibeleriyle ilgili nizalar gerek cezai sahada kendisine karşı serdedilen bir isnadın esası hakkında karar verecek olan kanuni müstakil ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde hakkaniyete uygun ve aleni surette dinlenmesini istemek hakkını haizdir... hükmünü içeren 6 nci maddesinin birinci fıkrası mahkeme (yargı) hakkını herkes için istisnasız geçerli insan hakları ndan saymaktadır.
Keza, Anayasamızın ikinci bölüm, Kişinin Hakları ve Ödevleri ana başlığı içinde yer alan 36 nci maddesinin Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma hakkına sahiptir.
Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz ifadesiyle hak arama hürriyetini insan hakları bağlamında kabul etmektedir.
Öte yandan, Anayasamızın 2 nci maddesinde Cumhuriyetin niteliklerinden olduğu kabul edilen Hukuk Devleti ilkesinin en başta gelen teminatının bağımsız yargı denetimi olduğu aşikardır. Bu husus, Anayasa Mahkemesinin birçok kararında ...İnsan haklarına saygılı ve bu hakları koruyan, adalete ve eşitliğe dayanan bir hukuk düzeni kurarak bu düzeni sürdürmekle kendini yükümlü sayan, tüm çalışmalarında hukuk kurallarına ve Anayasaya uyan, işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olup toplum yaşamında, bireylerin haksızlığa uğratılmamasını ve mutluluğunu amaç edinen bir devleti biçimleyen hukuk devleti tanımını da devlete güven ilkesini de doğal olarak içerir. Devletin temel niteliğinin öğelerinden biri de güvenirliğidir.
Devletin, yaptığı düzenlemelerle haksız bir edinim sağlaması ve kişilerin haksızlığa uğratılması kabul edilemez... (12.12.1989 tarih ve 1989/11-48 sayılı karar),
...Hukuk devletinin başlıca amacı, kamu gücü karşısında kişinin hak ve özgürlüklerini korumaktır. Bu amaca ulaşabilmek için kullanılan araçlar aynı zamanda hukuk devleti kavramının öğeleridir. Bunlardan en önemlileri, devletin değişik işlevlerinin ayrı organlar eliyle gördürülmesi anlamına gelen kuvvetler ayrılığı ilkesi bağlamında idarenin hukuka bağlılığı ile zarar verici işlem ve eylemlerinden sorumlu tutulması ve yargı güvencesidir.
Hukuk devletinde, yönetimin tüm eylem ve işlemlerinin hukuka uygunluğu zorunludur. Bu nedenle hukuk devletinin vazgeçilmez koşullarından birisi, idarenin yargısal denetimi'dir.
Yönetsel işlemlerin hukuka uygunluğunun denetiminde iptal davası yolu asıldır. İptal davaları, kişilerin kendi yararlarına sonuç almalarını amaçlamakla birlikte genelde hukuka uygunluğu sağlayarak kamu yararını gerçekleştirir... (1.10.1991 gün ve E.1990/40, K.1991/33 sayılı karar) şeklindeki yorumlarıyla, yargı güvencesinin Hukuk Devleti ilkesinin en önemli öğesi olduğu vurgulanmaktadır.
Esasen, demokratik rejimi benimseyen hukuk devletinin, yargı güvencesini ihmali düşünülemez.
Hukuk devleti ilkesi çağdaş evrensel bir değer olup çoğu uluslararası örgütlere entegre olabilmenin bir ölçeği olarak değerlendirildiği de yadsınamaz bir gerçektir.
Bütün bu hususların topluca değerlendirilmesi sonucu, insan haklarına saygılı, demokratik bir hukuk devleti olma iddia ve koşulunun, kişilerin hukuki ve fiili durumunu etkileyen idari işlem niteliğindeki tüm kamu tasarruflarının bağımsız yargı organının etkin denetimini eksiksiz gerçekleştiren bir hukuk düzenini toplum hayatında egemen kılmaktan geçtiği tartışmasız olarak ortaya çıkmaktadır.
Maddi Ve Fiili Açıdan Denetim Gereği:
Bilindiği gibi, Anayasa ve TBMM. İçtüzüğü hükümlerine uygun olarak yasa teklif ve tasarıları ilgili komisyonlarda görüşülerek, genel kurulda tartışılarak, bu süreçte kamuoyunun da eleştirel katılımı sağlanarak yasa haline geldiği ve Cumhurbaşkanınca yayınlandığı halde Anayasa Mahkemesinin denetimine tabidir (Anayasa md.148). Keza, Cumhurbaşkanının onayıyla tekemmül eden Bakanlar Kurulunun işlemleri (kararları) hukuka uygunluk yönünden denetlenmektedir (Anayasa md.125, 2575 Sayılı Danıştay Kanunu md.24-1/a, 1602 Sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu md.26/c)
Hal böyle olduğuna ve kamu adına tasarrufta bulunsa da insanların (ve oluşturdukları kurulların) tümüyle hatadan ve hata iddialarını karşılama ihtiyacından masun olmadıkları gerçeği karşısında, Yüksek Askeri Şura kararlarının hukuka uygunluk yönünden denetimi fiili bir zorunluluktur da. Zira kimi eksik değerlendirme ve bilgilendirmelerden kaynaklı olarak anılan yüksek kurul kararlarına da bazı hatalar yansıyabilir. Nitekim, Avrupa İnsan Hakları Komisyonunun 27.2.1996 tarih ve 20704/92 talep nolu raporunda, İç hukuk, garanti altına alınmış hakların, kamu gücü tarafından keyfi bir şekilde çiğnenmesini önleyecek bir koruma sağlamalıdır. Oysa, yürütme yetkisinin gizli olarak kullanıldığı bir yerde keyfilik tehlikeleri, eşsiz bir şekilde ortaya çıkmaktadır... şeklindeki gerekçesiyle bu konuya uluslararası düzeyde yorum ve evrensel boyut kazandırmaktadır.
Türk Pozitif Hukuk Normları Karşısında Denetim Olanağı:
Bu konu Yüksek Askeri Şura kararlarının iptali veya yok hükmünde sayılması istemiyle açılan davaların birçoğunda ileri sürülen iddialar dikkate alınarak incelenmiştir.
Çağdaş evrensel hukuk normları ve T.C. Anayasasının öngördüğü insan haklarına dayalı demokratik hukuk devleti ilkeleri gereği olarak Yüksek Askeri Şura'nın TSK.'nden ayırma gibi ilgililerin fiili ve hukuki durumlarını etkileyen birel nitelikteki işlemlerinin (kararlarının) hukuka uygunluk denetimi kapsamında olmaması düşünülemez ise de anılan işlemler pozitif hukuk kurallarımız açısından denetlenmezlik konumundadır. Şöyle ki;
T.C. Anayasasının 125 nci maddesinin ikinci fıkrasında ...Cumhurbaşkanının tek başına yapacağı işlemler ile Yüksek Askeri Şura'nın kararları yargı denetimi dışındadır... denmektedir.
Anılan hükmün net ifadelerle Yüksek Askeri Şura kararlarının idari yargı yerinde dava edilmezliği kuralını getirdiği açıktır.
Daha önceki açıklamalarda belirtildiği üzere, Anayasanın 2 nci ve 36 ncı maddeleri ile 125 nci maddesi birinci fıkrasının anlamı ve insan haklarına saygılı demokratik hukuk devleti ilkesinin genel esprisi içinde hiçbir eylem ve işlemin yargı denetimi dışında tutulmasına yer olmadığına göre, Yüksek Askeri Şura kararlarının denetlenemezliği kuralını getiren bu fıkranın Anayasanın anılan maddelerine ve genel karakterine aykırı düştüğü akla gelmez mi? Öncelikle belirtilmesi gereken husus şudur ki 125 nci maddenin birinci fıkrası tüm idari eylem ve işlemler için geçerli genel kuralı ifade etmektedir. Oysaki ikinci fıkra Cumhurbaşkanının tek başına yapacağı işlemler ile Yüksek Askeri Şura kararlarıyla sınırlı ve ayrık bir hüküm getirmektedir. Bir konuyu hukuken düzenleyen hükümlerin, konunun geneline yönelik kurallarının yanında ayrık hallere ilişkin özel hükümleri de içeriyor olması halinde bu özel hükümlerin öncelikli olarak geçerli olduğu ve uygulanacağı, hukukun bilinen temel esaslarındandır. Bu itibarla Yüksek Askeri Şura kararı söz konusu ise Anayasanın 125 nci maddesinin ikinci fıkrasının ihmal edilmesi ve genel kural niteliğindeki birinci fıkrasına uygulama önceliği verilmesi düşünülemez.
Bu husus Anayasa Mahkemesinin 30 Kasım 1990 gün ve 20711 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 16.10.1990 tarih ve 1990/32-25 sayılı kararında ...Anayasada, genel nitelikteki belirli konulan düzenleyen kurallar yanında belirli konuları düzenleyen özel kurallar da vardır. Bilindiği üzere, bir konu, kendine özgü kurallarla düzenlenmemişse sorunların çözümünde genel kurallara gidilir, şayet o konuda özel düzenlemeler varsa ve bu düzenlemeler açık seçikse artık genel kurallara başvurulması düşünülemez... deyişiyle vurgulanmış bulunmaktadır.
Aslında bundan daha önemlisi bir Anayasa hükmünün bir başka Anayasa hükmüne aykırı olduğu ve bu nedenle ikinci plana itilip uygulanmasından sarfınazar edilebileceğinin ileri sürülemez oluşudur. Bu durum da Anayasa Mahkemesinin aynı kararında ...Anayasa kural ve ilkeleri, etki ve değer bakımından eşit olup hangi sebeple olursa olsun birinin ötekine üstün tutulmasına olanak bulunmadığından, bunların bir arada ve hukukun genel kuralları göz önünde tutularak uygulanmaları zorunludur. Sözü edilen Geçici 15.madde kuralının da bir Anayasa hükmü olarak, Anayasa'da yer almış bulunan diğer kurallarla etki ve değer bakımından eşit olduğunda kuşku yoktur. Bu itibarla, Anayasada yer alan bu ve bunun gibi belli bir konuya ilişkin kuralların Anayasa'da var olan genel ilkelerden ayrı nitelikte olduklarına bakılarak Anayasaya aykırılıklarından söz edilemeyeceği şüphesizdir ve Anayasada belli bir konuyu düzenleyen özel ilke varken o konuyu da kapsamı içine alabilecek nitelikte bir genel ilke bulunsa bile onun değil konuya özgü Anayasa ilkesinin uygulanması gerekmektedir... denmek suretiyle açıklığa kavuşturulmuş bulunmaktadır.
Söz konusu olan Anayasa yargısı ve Anayasa hükümleri olduğunda bu konuda yetki tekeline sahip Anayasa Mahkemesi kararlarının ölçü alınacağı tabiidir.
Bir de Yüksek Askeri Şuranın kararlarının yargı denetimi dışında tutulmuş olmasına karşın, dava konusu işlemin M.S. B.lığının onayı ve siyasi otoritenin katkısıyla oluşturulduğu ve böylece Yüksek Askeri Şura kararı olmaktan çıktığı nedeniyle denetiminin mümkün hale geldiği söylenebilir. Ancak, iptali istenen ayırma işleminin yapıcı unsuru Yüksek Askeri Şura kararıdır. Nitekim, davacının ayırma işleminin Yüksek Askeri Şura kararı ile yapıldığı fiili ve hukuki gerçeğini yadsımak olanak dışıdır.
Anayasanın 125 Nci Maddesinin İkinci Fıkrasında Öngörülen Denetim Yasağının Sınırı Ve Yüksek Askeri Şura Kararlarından Hangilerini Kapsadığı Sorununa Gelince;
Anılan fıkrada anlatım şekli yönünden böyle bir ayırım yapmaya olanak yok ise de idare hukuku ilkelerine göre hazırlık işlemleri niteliğindeki bir başına uygulanma ve kişilerin hak ve menfaatlerini etkileme yeteneği bulunmayan kararların, engelleyici bir hüküm bulunmasa bile yine idare hukuku ve idari yargıya özgü genel esaslar gereği yargı denetimi dışında kaldığı daha önce açıklanmıştı. Anayasa koyucunun bu hususu dikkatten kaçırdığı söylenemeyeceğine göre, yargı yasağının istişari nitelikte olanlar dışındaki icrai niteliği olan idari işlemler için getirilmiş olduğu açık bir şekilde anlaşılmaktadır.
İdari İşlem Niteliğindeki Yüksek Askeri Şura Kararlarının Yok Hükmünde Saymayı Gerekli Kılan Bir Sakatlığının Olması Halinde Denetimi Sorunu:
Yüksek Askeri Şura kararının iptali istemi ile açılan birçok davada iddia bu konuya taalluk etmektedir.
Bir idari işlemin, 1602 Sayılı Kanunda öngörülen öğeleri yönünden idari yargı yerinde iptaline yol açan hukuka aykırılık düzeyindeki sakatlığı ile o işlemi yok hükmüne düşüren sakatlığın ayrımını ortaya koyan ölçüler pozitif hukuk normlarında düzenlenmiş değildir. Oysaki bu iki tür sakatlığın ilgili işlemin davaya konu edilebilme süresi, idari yargı yerine getirilebilmesinde dava ehliyeti ve yargı kararı verilinceye kadar ki hüküm ve sonuçları ile idarece geri alınabilmesinde egemen olan kurallar açısından büyük farkları vardır. Örneğin iptal kararına konu sakatlığı bulunan işlem 60 günlük dava açma süresine tabidir, ancak menfaati haleldar olanlar tarafından dava edilebilir. İdarece kural olarak idari istikrar ilkesini zedelememek koşulu ile geri alınabilir. Ayrıca idarece geri alınıncaya, kaldırılıncaya veya idari yargı yerinde iptal edilinceye kadar hukuka uygun bir işlem konumundadır ve sonuçları hukuken geçerlidir, uygulanma yeteneğine sahiptir, hatta geri alınması, kaldırılması veya idari yargı yerinde durdurulması veya iptaline karar verilmesi söz konusu olmamışsa uygulanmaya, hüküm ve sonuçlarını sürdürmeye devam eder, bir kısım sonuçları hukuken, kalıcı şekilde tanınır.
Yok hükmünde bir işlem ise süre kaydına bakılmaksızın idarece her zaman geri alınabilir, keza dava açma süresine bağlı olmaksızın dava konusu yapılabilir, yapıldığı tarihten itibaren uygulanmış bile olsa sonuçları hukuken geçersizdir.
Görüldüğü üzere, bir işlemin sakatlığının, iptaline yol açacak bir hukuka aykırılık mı olduğu ya da yok hükmünde sayılmayı mı gerekli kıldığı hususu birçok yönden önem arz etmektedir.
Hangi yönden hukuka aykırılığın ilgili işlemin iptaline yol açacağı 1602 Sayılı Yasada yetki, şekil, konu, sebep ve amaç olarak gösterilmiş (md.20) olmakla birlikte daha önce de değinildiği gibi, yok hükmünde sayılmanın nedenlerine ilişkin sakatlıklar, yalnızca doktrinin ve yargı kararlarının tespitlerinde görülebilmektedir. Klasik örneği de fonksiyon gasbı niteliğindeki sakatlıklardır. Ayrıca açık kanuna aykırılık, tam kanunsuzluk şeklindeki isimlendirmelerle yetki, sebep ve özellikle amaç öğelerinde var olan açık ve ağır sakatlıkların o işlemi yok hükmünde saymayı gerektirdiği kabul edilmektedir.
Bir işlemin yok hükmünde olduğunun tespitine ilişkin yargı kararı, sonuçta işlemin iptaline denmemiş olmakla hukuka uygunluk denetimi karakterinde olmaktan çıkmaz. Çünkü esasen iptal kararı dahi özünde bir tespittir. İlgili işlemin hukuka aykırı olduğunun yargı yerince belirtilmesidir. Bu itibarla, Anayasal kural gereği denetlenemez olan bir işlemdeki sakatlığın, yasal tanımı bulunmayan yokluk kuramı nedeniyle ve yalnızca bu açıdan denetlenmesi olanaklı hale gelmez. Böyle bir yaklaşım ve uygulama kaynağını Anayasadan almayan bir yargı yetkisinin kullanılması sonucunu doğurur. Oysaki Anayasamızın 6 nci maddesi hükmüne göre hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir devlet yetkisi kullanamaz. Anayasanın 125 nci maddesinin 2 nci fıkrası işte bu yetkiyi yargı yerlerinden, Yüksek Askeri Şura kararları için esirgeyip, yasaklamıştır.
Yargı Yasağının Kapsamı:
Yargı denetimi dışında tutulan işlemler yönünden bu konuda bir parantez açma gereği de yadsınamaz. Zira, yargı denetimi yasağından söz etmek için öncelikle konu işlemin usul ve esasa ilişkin tüm unsurları yönünden açıkça denetim dışında tutulan işlemin (kararın) varlığı söz konusu olmalıdır.
Davaya konu olan Yüksek Askeri Şura kararlarının yargı denetimi dışında olması için 1612 Sayılı Kanunun 2 nci maddesinde öngörülen organik oluşumu ile teşekkül etmiş kurul kararı ve ayrıca bu kanunun 3 ncü maddesinin (e) bendi uyarınca Yüksek Askeri Şura'nın görevli ve yetkili kılındığı bir alanda verilmiş bir karar, tesis edilmiş bir işlem söz konusu olmalıdır. Bu iki koşulun birlikte bulunmadığı ahvalde ortada Yüksek Askeri Şura kararının varlığından söz edilmez. Örneklemek gerekirse 1612 Sayılı Kanunun 2 nci maddesinde Yüksek Askeri Şura'nın kuruluş ve oluşumu Yüksek Askeri Şura'nın üyeleri; Başbakan, Genelkurmay Başkanı, Milli Savunma Bakanı, Kuvvet Komutanları, Ordu Komutanları, Jandarma Genel Komutanı, Donanma Komutanı ile Silahlı Kuvvetler kadrolarında bulunan orgeneral ve oramirallerdir.
Yüksek Askeri Şura'nın Başkanı Başbakandır. Başbakan bulunmadığında Genelkurmay Başkanı Yüksek Askeri Şura'ya Başkanlık eder.
Yüksek Askeri Şura üyelerinin terfi işlemleri ile ilgili konulardaki oy hakkı ve değerlendirme notu eş değerdedir şeklinde belirtilmiştir.
Bu yasal organik oluşum esasına aykırı biçimde ve kurulda yer alması gereken üyelerinin eksikliği veya kurula yasal olarak yabancı makamlarda görevli olan kişilerin katılımı ile alınan karar Yüksek Askeri Şura kararı olarak adlandırılsa bile hukuken ve denetlenmezlik yönünden aynı konumda değerlendirilmez.
Bunun dışında Yüksek Askeri Şura'nın yasal yöntemine uygun bir kurul olarak toplanıp almış olduğu kararların da Anayasal ve yasal bazda görevli kılındığı bir alanda kullandığı bir yetkiye dayalı olması gerekir. Zira Anayasanın, Yürütme Yetkisi ve Görevi başlıklı 8 nci maddesinde Yürütme yetkisi ve görevi, Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından, Anayasa ve kanunlara uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir denmektedir. İdarenin, yürütme genel kavram ve yapılanmasının içinde yer aldığı bilinen bir gerçektir.
O halde bir işlemin, yargı yasağı kapsamında Yüksek Askeri Şura kararı olduğunu söyleyebilmek için ortada anılan kurulun yasal olarak görevlendirildiği ve yetkili kılındığı bir alanda aldığı bir karar ve tesis ettiği işlem bulunmalıdır. Dava konusu olayda bu unsurların varlığında kuşku bulunmamaktadır. Zira; Davacının Yüksek Askeri Şura Kararı ile 926 sayılı Kanunun 49ncu maddesi hükmü gereğince TSK.'nden emekli edildiği dava dilekçesi ve eki belgelerden anlaşılmaktadır.
Her ne kadar davacı tarafından doğrudan doğruya Yüksek Askeri Şura Kararı'na dayalı olarak emeklilik işleminin iptali istenmemiş ise de, buna dayanılarak maddi ve manevi tazminat isteminde bulunulmuştur. Maddi ve manevi tazminata hükmedilebilmesi için işlemin dayanağını oluşturan Yüksek Askeri Şura Kararı'nın hukuka uygun olup olmadığının denetlenmesinin zaruri olduğu, dolayısıyla işlemin hukuka uygunluk denetiminin yapılmasından sonra bu konuda hüküm verilmesinin gerekeceği dikkate alındığında davanın; doğrudan doğruya Yüksek Askeri Şura Kararı'nın yargı denetimine tabi olup olmaması sorunu ile ilgili bulunduğundan ve Yüksek Askeri Şura Kararları'na karşı yargı denetimi yapılamayacağından davacının maddi ve manevi tazminat istemiyle açtığı davanın da, inceleme kabiliyeti bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Belirtilen tüm hususlar birlikte değerlendirildiğinde, Yüksek Askeri Şura Kararlarının yargı denetimi dışında tutulması nedeniyle Davacı tarafından açılan işbu davanın inceleme kabiliyeti bulunmamaktadır.
Netice olarak yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, gerek Anayasa ve gerekse yasa koyucu Yüksek Askeri Şura tarafından tesis olunan işlemlerin yargı denetimi dışında tutulması gerektiğini hükme bağlamış bulunduğundan, Yüksek Askeri Şura kanalıyla ve Türk Silahlı Kuvvetlerinden emekli edilme işlemi nedeniyle uğranılan maddi ve manevi zararların tazmini istemiyle açılan davanın inceleme kabiliyeti bulunmadığından REDDİNE.
KARŞI OY GEREKÇEMİZ
Davalı idarenin duruşma istemi kabul edilerek uyuşmazlığın esasının incelenmesi sonucu tazminat isteminin kabulü ya da reddi konusunda bir karar verilmesi gerektiği kanaatinde olduğumuzdan aksi görüşe dayalı çoğunluğun görüşüne katılamadık. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy