(657 S. K. Ek m. 9)
Davacı 22 Haziran 1999 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 8 nci Kolordu Komutanlığı Askeri Savcılığında 4 ncü derecenin 2 nci kademesinde zabıt katibi kadrosunda sivil memur olarak görevli bulunduğunu, 04.04.1997 gün ve 22554 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Tazminatlar Bölümünün III sayılı cetveline göre l ve 4 ncü dereceye atanmış olarak bölümünün karşılığı olarak %100 oranında Adalet Hizmetleri tazminatı almakta olduğunu, ancak Maliye Bakanlığının adli yargıda kadrosuzluk nedeniyle önü tıkanarak mağdur olan bir kesimin mağduriyetini gidermek amacıyla Özel Hizmet tazminatı ve Diğer Tazminatlara ilişkin yaptığı değişiklik çalışması neticesinde kendisinin mağdur edildiğini, zira, söz konusu çalışmaya ilişkin Bakanlar Kurulu kararının 04.02.1998 gün ve 23248 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanan hükmünde, 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununun EK-9 ncü maddesi kapsamına giren kurumlardan aylık alanlara 1327 Sayılı Kanunun 72 nci maddesi ile eklenen değişik ek madde ile adli yargıdaki kadrosuzluğun önü açılıp 4 ncü derecenin adli tazminat oranı %75 olarak belirlenirken, bu durumun idarece, daha önceden 4 ncü dereceye atanma ve halen 4 ncü dereceden tazminat alan kendisinin aleyhine hüküm doğurduğunu, diğer bir değişle; bu değişiklik neticesi önceden mağdur durumda olanların durumlarında iyileştirme yapılırken, kendilerinin tazminatlarında %25 oranında eksiltme meydana geldiğini, esasen kararnamede yer alan Adalet Hizmetleri Tazminatının (a/1) bölümünün Zabıt Katiplerinden başlığının Diğerlerinden bölümünde l ve 4 ncü derecede kadroya atanmış olanları in tazminat oranının %100 olarak belirlenmekle Askeri yargıdaki personelin kazanılmış hakkının aynen korunduğunu, çünkü F) Adalet Hizmetleri Tazminatı başlığı altında yargıda görevli tüm personelin unvanlarının belirtildiği ve sayılan bu unvanlar haricinde Diğerlerinden bölümüne girebilecek başka bir unvanın da mevcut olmadığını, bu itibarla mağduriyetlerine meydan vermemek için burada kastedilenin 4 ncü dereceden maaş almakta olan Askeri yargıda görevli personel olması gerektiğini, kanunun özünün (adli yargıda görevli kadrosuzluk nedeniyle mağdur olan personelin bu mağduriyetini gidermek suretiyle özlük haklarında iyileştirme yapmak yönünden bir çalışmayı öngörmekte olup idarece yapılan uygulamanın ise, Kanunun özüne ters, mağduriyetlere sebep olan bir uygulama olduğunu, açıklanan nedenlerle, adli tazminat oranında idarece yapılan %25 oranındaki kesintiyi içeren idari işlemin sebep, konu, yetki ve maksat yönlerinden hukuka aykırı olduğundan iptalini, 01.01.1998 tarihinden itibaren maaşından kesilen %25 oranındaki adli tazminatın yasal faiziyle birlikte iadesine karar verilmesini dava ve talep etmiştir.
Davanın esasına girilmeden davalı idarece görev itirazında bulunulduğundan ve Başsavcılık tarafından da bu itiraza iştirak edildiğinden ve İdari Yargıda görev hususu davanın her aşamasında re'sen gözetilmek durumunda olduğundan öncelikle dava konusu ihtilaf bakımından Mahkememizin görevli olup olmadığı üzerinde durulmuştur. Yapılan değerlendirme neticesinde Kurulumuz tarafından 03 Şubat 2000 gün ve Gensek: 1999/1155, E.1999/97 nolu kararı ile Mahkememizin görevli olduğuna karar verilmiştir. Bu karar davalı idareye tebliğ edilmiş ancak davalının olumlu görev uyuşmazlığı çıkarılması için süresinde bir başvuru yapmaması nedeni ile dava dosyası Uyuşmazlık Mahkemesine intikal ettirilmemiş ve esasa ilişkin bir karar verilmek üzere tekrar Daireler Kuruluna tevdi edilmiştir.
Dava dosyasında yer alan belgelerin incelenmesinden; 8 nci Kolordu Komutanlığı Askeri Savcılığında genel idare hizmetleri sınıfında zabıt katibi olarak görev yapan ve 4 ncü derecenin 2 nci kademesinde olan Davacının, 13 Ekim 1999 tarihine kadar %100 oranında Adalet Hizmetleri Tazminatı almakta iken, bu oranın 04 Şubat 1998 gün ve 23248 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu ve aynı Kanunun Ek Geçici 9 ncü maddesi kapsamına giren kurumlardan aylık alanlara 01.01.1998 tarihinden itibaren ne miktarda zam ve tazminat verileceğine ilişkin Bakanlar Kurulunun 98/10548 Sayılı Kararı üzerine %75 olarak belirlendiği, diğer bir deyişle %25 oranında daha düşük Adalet Hizmetleri tazminatı almaya başladığı anlaşılmıştır.
Burada öncelikle, davanın çözümü için Adalet Hizmetleri Tazminatının veriliş amacı üzerinde durulmasında yarar görülmektedir. Adalet Hizmetleri Tazminatı, 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununun Zam ve Tazminatlar başlıklı Ek Maddesinin II. Tazminatlar bölümünde (F) bendinden sonra gelmek üzere 3698 sayılı Kanunla eklenen (G) bendi ile düzenlenmiştir. Yasanın gerekçesi, Türkiye Büyük Millet Meclisi Plan ve Bütçe Komisyonunda ....Tasarı ile, Adli ve İdari Yargı mercilerine hakim ve savcılarla birlikte çalışan adli personele ek mali imkanlar sağlanması amacıyla tazminat verilmesi öngörülmektedir. Komisyonumuzda; Türk Milleti adına yargı yetkisini kullanan Mahkemelerin yalnız başına mütalaa edilemeyeceği, hakim ve savcılar ile birlikte, Mahkemenin kalem muamelatını yürüten adli personel ile Ceza İnfaz Kurumları ve tutukevleri personelinin de birlikte düşünülmesi gereği vurgulanmış ve günün ağırlaşan ekonomik şartları karşısında, konusunda yetişmiş olan bu personelin başka sahalara kaçtıkları, ifade edilmiştir. Bu durumun, adalet hizmetlerinin yavaşlamasına yol açabileceği, bu nedenle söz konusu personele tazminat verilmesinin isabetli olduğu, ancak Yüksele Seçim Kurulu, Sayıştay Başkanlığı ve Askeri Yargı Organlarının da kapsam için alınmasının yerinde olacağı belirtilmiştir. Hükümet adına yapılan açıklamada ise tazminattan sadece yargı organları ile bağlantılı hizmet yapan personelin yararlanacağı, Adalet Bakanlığı Merkez Teşkilatı Personelinin bundan yararlanamayacağı ifade edilmiştir. Daha sonra komisyonumuzca benimsenerek ek maddelerin görülmesine geçilmiştir. şeklinde açıklanmıştır.
Görüldüğü üzere gerekçede, Bakanlık Merkez Teşkilatı personeli ve yargı organları ile bağlantılı hizmet yapan personelin konumunun ve çalışma koşullarının farklı bulunduğu vurgulanmış ve bu nedenle yargı organları ile bağlantılı hizmet yapan personele Adalet Hizmetleri Tazminatı verilmesi öngörülmüştür.
Diğer bir deyişle, Kanun Koyucu bu düzenleme ile adalet hizmetleri sınıfında hizmet görenlerin özlük haklarında iyileştirme yapılmasını öngörmüştür. Bu bağlamda, kadro derecelerine göre tazminat alanları belirlemiş ve Davacının da 4 ncü dereceye atanmış bir personel olarak 01 Ocak 1998 tarihine kadar %100 oranında Adalet Hizmetleri Tazminatı aldığı anlaşılmıştır. Ancak Türk Silahlı Kuvvetleri dışındaki bazı kamu kurum ve kuruluşlarındaki personelin kadro yetersizliği nedeniyle 1, 2 ve 3 ncü dereceye gelememelerinden dolayı 04 Şubat 1998 tarih ve 23248 Sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Bakanlar Kurulu Kararı ile yapılan bir düzenleme neticesinde; kadroya atanma şartı kaldırılmış, bunun yerine aylık alma ibaresi getirilmiştir. Bir kısım personel hakkında iyileştirme yapılırken, Davacı hakkında memuriyet hukuku açısından özlük haklarında geriye gitmeyi gerektirecek herhangi bir durumun bulunmadığı halde aylığında yapılan bir eksiltme, onun açısından Kanun Koyucunun amacına aykırı bir düzenleme niteliğindedir.
Esasen, çeşitli düzenlemelerle belli bir statü içine alman kişinin bu statüsü değişmeden aylık ve özlük haklarında yapılan eksiltme yönündeki bir değişiklikle mali haklarında geriye gitmesine neden olunması hukuk devletinin karakteristik niteliklerinden biri olan kişilerin hukuksal güvenliği ilkesini de zedeleyecektir.
Davacının anılan Bakanlar Kurulu Kararında belirtilen Adalet Hizmetleri Tazminatı başlıklı bölümde zikredilen 4 ncü dereceden aylık alan değil 4 ncü dereceye atanan bir personel olması da dikkate alındığında, tesis edilen işlemin hukuka uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, Adalet Hizmetleri Tazminatının %100 oranında ödenmesi gerekirken %75 oranında ödenmesi İşleminin İPTALİNE,
İdareye müracaat ettiği 11.06.1999 tarihinden 60 gün geriye gidilerek aylık ödeme zamanı olan 15.04.1999 tarihinden bu yana maaşından kesilen %25 oranındaki Adalet Hizmetleri tazminat miktarının ay be ay yasal faizi ile birlikte ÖDENMESİNE,
01.01.1998 ile 15.04.1999 tarihleri arasındaki tazminat farklarının ödenmesine ilişkin istemin süre aşımı nedeniyle REDDİNE.
KARŞI OY YAZISI
A- USUL AÇISINDAN:
1- Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin görev alanının belirlenmesine şüphesiz ki bu mahkemenin hukuki dayanağını oluşturan Anayasanın 157 nci maddesi ile 1602 Sayılı Kuruluş Kanununun göreve ilişkin 20 nci maddesi esas alınacaktır. Anayasanın 157 nci maddesinde, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi, Askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve Askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı denetimini yapan ilk ve son derece mahkemesidir. Ancak, askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda ilgilinin asker kişi olması şartı aranmaz... dendiği, 1602 Sayılı Kanunun 20 nci maddesinde ise, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi, Türk Milleti adına; Askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve Askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların ilk ve son derece mahkemesi olarak yargı denetimini ve diğer kanunlarda gösterilen görevleri yapar. Ancak, askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda, ilgilinin asker kişi olması şartı aranmaz. Bu kanunun uygulanmasında, asker kişiden maksat Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli bulunan veya hizmetten ayrılmış olan subay, Askeri memur, astsubay, Askeri öğrenci, uzman çavuş, uzman jandarma çavuş, erbaş ve erler ile sivil memurlardır denmektedir.
Bu hükümlere göre, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde bakılacak idari davalarda işlemin asker kişiyi ilgilendirme ve Askeri hizmete ilişkin olma koşullarını birlikte taşıması gereği ortadadır. Asker kişinin tanımı açıklıkla kanunda yer aldığından, asıl sorun Askeri hizmete ilişkinlik koşulunun saptanmasında odaklanmaktadır.
Bu saptama yapılırken, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin kuruluş gerekçesi göz ardı edilmemelidir. Zira; bilindiği üzere, bugünkü konumunda olmasa da Cumhuriyet öncesinden beri yargı ayrılığını benimseyen hukuk sistemimizde Genel İdari Yargı kolu bulunmaktadır. Dikey yapılanma unsurları ilavesiyle varlığını geliştirmiştir de. Hal böyle iken Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin kurulması asker kişilerin tümüyle genel idari yargı yerlerinde taraf olmamaları yolunda içeriksiz bir gerekçeye dayandırılamaz.
Kuruluş Kanunu gerekçesinde de belirtildiği üzere, asker kişinin statü bakımından farklı konumu, Askeri hizmetin kendine özgü kurallarla yürütülmesi ve bu nedenle asker kişiyi ilgilendiren, Askeri hizmete ilişkin idari işlemlerin hukuka uygunluk denetiminin, söz konusu statü farklılığını ve askerlik mesleğinin değişik yapı ve koşullarını bilen, bu koşulların içinde yaşayan uzman bir kuruluş tarafından yapılması amaçlanmıştır ki, bu husus mahkememiz mensuplarınca inceleme yazılarında etraflıca açıklanmış ve şimdiye kadar verilen görev yönünden ret kararlarında da gerekçeler bu doğrultuda işlenmiştir. Anayasada ve Mahkemenin kuruluş kanununda asker kişileri ilgilendiren ve Askeri makamlarca tesis edilen tüm işlemler değil de yalnızca Askeri hizmete ilişkin olanlardan söz edilmesinin anlamlı olduğu açıktır. Konuya bu açıdan yaklaşıldığında, Devlet Memurları Kanununda statüleri belirlenmiş olan personel hakkında Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli olsalar bile Askeri hizmete ilişkin işlem tesisinin istisnai ve oldukça sınırlı sayıda olduğu sonucuna varılacaktır. Çünkü, Türk Silahlı Kuvvetleri mensuplarının statülerini belirleyen 926 Sayılı Kanunun kapsamını belirleyen 1.maddesi bu kanunun subaylar, astsubaylar, Harp Okulları, Fakülteler, Yüksek Okullar ve Astsubay Okullarında öğrenim yapan öğrenciler hakkında uygulanacağını, TSK.'nde görevli sivil kişilerin kendi özel kanunlarına tabi olduklarını açıklıkla belirtmektedir.
Türk Silahlı Kuvvetlerinin, Askeri hizmetin ve askerlerin tanımını yapan, hizmetin yürütülme koşullarını tüm mesleklerden farklı bir konumda düzenleyen, askerlere özgü disiplin ve hiyerarşi esaslarını saptayan 211 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 1, 2 ve 3 ncü maddeleri de keza sivil memurları kapsam dışı bırakmaktadır.
Bu nedenledir ki, sivil memurlar hakkındaki idari işlemler istisna olara Askeri hizmete ilişkinlik vasfı taşırlar. Mahkememizce verilen görev yönünden ret kararlarının tamamına yakın sayıdaki çoğunluğunun sivil memurların taraf olduğu davalar olması herhalde başka sebebe dayalı değildir.
Esasen, bir uyuşmazlığa konu işlem, aynı esaslar dairesinde tesis edilmiş ve aynı kurallar çerçevesinde değerlendirilip aynı sonuca ulaşılacaksa yargı yeri tayininde görev değil, yetki kavramı ve kuralları söz konusu olur.
Davaya konu uyuşmazlık, 19 Ocak 1998 gün ve 98/10584 Sayılı Bakanlar Kurulu Kararının III Sayılı Cetvelinin (F) bendine göre davacının adalet Hizmetleri Tazminatının %üzerinden hangi oranda alacağı sorunundan ibarettir. Bu yönüyle sorun, sadece Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli ve durumları davacı gibi olan personelle sınırlı olmayıp Adalet Bakanlığı kadrolarında görevli Zabıt Katipliği kadrosunda 4 ncü dereceden aylık alanların tamamını ilgilendirmektedir.
Davanın çözümünde ne davacının 1602 Sayılı Kanunun 20 nci maddesi uyarınca asker kişi sayılmasının ne de görev ve hizmet yerinin Türk Silahlı Kuvvetleri kadrolarında yer almasının en ufak bir etki ve önemi yoktur. Adalet Bakanlığında zabıt katipliği kadro unvanlı personelden, 4 ncü derece aylığı alanların tümünün adalet hizmetleri tazminatı hangi esas, usul ve mülahazalara göre takdir edilip, Oranı %75 olarak saptanmış ise, davacı ve davaya konu ettiği uyuşmazlıkta esasları aynı olan bu kurala tabi tutulacaktır. Bir diğer deyişle uyuşmazlıkla ilgili uygulanacak kuralın öngörülmesinde, Askeri hizmetin gereklilikleri hiç mi hiç gözetilmemiş, adalet hizmetlerinin gerekliliklerinden ötürü genel ya da Askeri yargı yeri ayırımı yapılmaksızın sadece zabıt katiplerine verilecek Adalet Hizmetleri tazminatının oranlarının belirtilmesi ile yetinilmiştir.
Keza, 657 Sayılı Kanunun TSK.'nde görevli memurlara uygulanmayacak maddeleri belirleyen 232 nci maddesi bu kapsamda yalnızca çalışma saatleri hakkındaki 99 ncü, günlük çalışma saatlerinin tespiti hakkındaki 100 ncü, günün 24 saatinde devamlılık gösteren hizmette çalışma saat ve usulünün tespiti hakkındaki 101 nci, fazla çalışma ücreti hakkındaki 178 nci ve görevden uzaklaştırmaya yetkilileri belirleyen 318 nci maddeleri saymakta, davaya konu uyuşmazlığa ilişkin herhangi bir ayrık hüküm içermemektedir.
Hal böyle olunca, davada genel idari yargı yerinin görevli olmasının gerektiği ile Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin kuruluş amacının hiçbir yönü ile söz konusu olmadığı kendiliğinden ortaya çıkmaktadır. Nitekim, TSK.'nde görevli bir öğretmenin öğretim tazminatının yükseltilmemesi işleminin iptali istemiyle açtığı davada, olumsuz görev uyuşmazlığını çözümleyen ve Ankara 3 Nolu İdare Mahkemesinin görevsizlik kararını kaldıran Uyuşmazlık Mahkemesinin 19.3.1993 tarih ve 1993/12-11 sayılı kararında ...çözümlenecek olan anlaşmazlık eğitim ve öğretim tazminatını eksik aldığını ileri süren sivil öğretmenin aynı yöndeki isteğinden ve onun çözümü ile varılacak sonuçtan farklı değildir... denmektedir. Bu son kararı öncesinde de Uyuşmazlık Mahkemesinin Askeri hizmete ilişkinlik unsurunu kabul tarzı aynıdır.
Öte yandan, görev uyuşmazlıklarını Anayasa Mahkemesi dışında tüm yargı yerlerini bağlayıcı ve kesin nitelikte çözümleyen Uyuşmazlık Mahkemesi, 13.8.1993 tarih ve 21667 Sayılı Resmi Gazetede yayınlanan 28.6.1993 gün ve 1993/132-32 sayılı kararında da Askeri hizmete ilişkinlik koşulunun bu doğrultuda kabul edilmesi gerektiğini ve ilgili TSK. kadrolarında görevli ve bu yönüyle 1602 Sayılı Kanunun 20 nci maddesiyle asker kişi sayılsa bile öğretim tazminatından doğan uyuşmazlığın çözüm yerinin Askeri Yüksek İdare Mahkemesi değil, genel idari yargı olduğu vurgulanmaktadır. Anılan karar, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Daireler Kurulunun aynı kanı ile yaptığı başvuru üzerine ve ileri sürülen gerekçeler doğrultusunda verilmiştir.
Daha önce değinildiği gibi, mahkememizce yakın tarihte Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli sivil memurlardan 15 kişinin fiili hizmet zammı verilmemesi işleminin iptali istemiyle ayrı ayrı açtıkları davalarda aynı görüş, bir üyenin karşı oyuna rağmen benimsenip uyuşmazlığın çözümünde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin görevli olmadığı sonucuna varırken (E. 1992/811-825), Böylece yukarıdaki açıklamaların ışığında, inceleme konusu olayda; davacının laboratuarda geçen hizmetinin fiili hizmet zammı verilmesini gerektirip gerektirmeyeceğine ilişkin sorunun, Askeri hizmetle bağlantılı bir yönü bulunmamaktadır. Davacı hakkında tesis edilen işlem, Askeri hizmet gerekleri gözetilmeksizin, salt genel idari ölçü ve gereklere göre tesis edilen nitelik ve özellikte bir işlemdir. Bu nedenle de, Askeri idari yargının konusu dışında genel idari yargı denetimine tabi bir işlemdir. Dolayısıyla da Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin davaya bakmakla görevli olduğunu kabul etmek mümkün bulunmamaktadır denmektedir. Veriliş neden ve esprisi aynı olan Adalet Hizmetleri Tazminatının davacı yönünden hangi oranda uygulanacağına ilişkin uyuşmazlığın emsali uyuşmazlıklara göre bir başka yargı kolunda, yani Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde görülmesini gerektiren haklı sayılabilecek bir durum yok iken ve aynı nitelikteki uyuşmazlıkların ayrı yargı kollarında görülmesinin hukuk güvenliği ve adalet yönünden yaratabileceği sakıncalar da gözetilerek davanın görev yönünden reddine karar verilmeyip görevden kabul eden çoğunluk görüşüne katılamadık.
B- ESAS YÖNÜNDEN:
Sözü edilen kararnamenin (F) bendinde Zabıt Katipliği kadro unvanlı personelden 1,2 ve 3 ncü dereceden aylık alanlara %100, 4 ncü dereceden aylık alanlara %75, 5-9 ncu dereceden kaylık alanlara %56, diğer derecelerden aylık alanlara ise %54 oranında Adalet Hizmetleri tazminatı ödeneceği hükme bağlanmıştır.
Davacı Zabıt Katipliği unvanlı kadro görev yerinde 4 ncü dereceden aylık alan bir devlet memurudur. Tabi olduğu kurala göre alacağı Adalet Hizmetleri tazminatının oranı %75'dir. Bu hükmün dışında durumu itibariyle hakkında uygulanabilecek bir diğer hüküm bulunmamaktadır. Bu yönüyle işlem tüm unsurlarıyla hukuka uygun bulunmaktadır. Davacının 1997 yılı için geçerli kararnamede, Adalet Hizmetleri Tazminatını %100 oranında almış olması, tazminatın oranı bakımından lehine kazanılmış bir hak oluşturmayacağından, davanın reddine karar verilmesi gerekirken, 1998 yılı için geçerli kararnamenin davacı hakkında iyileştirme getirmeyip, akçalı işleminde durumunu geriye götürdüğü gerekçesiyle işlemin iptaline karar verilmesine ilişkin çoğunluk kararına katılamadık. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy