Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Daireler Kurulu 1999/51 Esas 2000/21 Karar

(AİHS m. 3, 6, 8, 9) (2709 S. K. m. 2, 6, 11, 20, 24, 36, 125, 129, 138, 139, 140, 145, 152, Geç. m. 15) (1602 S. K. m. 21, 34, 35, 42) (357 S. K. m. 22) (926 S. K. m. 26, 38, 43, 45, 50, 74, 80) (5434 S. K. m. 39) (2247 S. K. m. 18) (7201 S. K. m. 8) (1076 S. K. m. 2, 23) (2941 S. K. m. 4) (Subay Sicil Yönetmeliği m. 99, 100) (Seferberlik ve Savaş Hali Tüzüğü m. 67, 71, 76) (ANY. MAH. 11.03.1997 T. 1997/23 E. 1997/34 K.) (ANY. MAH. 16.10.1990 T. 1990/32 E. 1990/25 K.)

Davacı tarafından verilerek 25 Ocak 1999 tarihinde kayda geçen dava, davalı idarenin cevabına karşı verilen ikinci dilekçelerinde özetle; Genelkurmay Başkanlığı’nca durumunun Yüksek Askeri Şura tarafından incelenmesi gerekli görülerek Yüksek Askeri Şura’ya sevkine ilişkin işlemin hukuka uygun olmadığını, Yüksek Askeri Şura kararlarının yargı denetimi dışında olduğunu öngören Anayasa’nın 125/2 nci maddesindeki korumadan, durumunun incelenmesi istemiyle Yüksek Askeri Şuraya sevki hakkındaki Genelkurmay Başkanlığı işleminin yararlanamayacağını ve bu işlemin Danıştay'ın çeşitli kararlarında dile getirdiği gibi ayrılabilir zincir işlem kuramı uyarınca yargı denetimine tabi tutulması gerektiğini; Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Dairesi’nin 11 Mayıs 1994 gün ve E.1993/438, K.1994/1057 sayılı kararında da aynı görüşe yer verildiğini, Anayasa’nın 129/4 ve 1602 sayılı Kanunun 21/3 ncü maddelerinde, disiplin suç ve tecavüzlerinden ötürü disiplin amirlerince verilen cezalar yargı denetimi dışında tutulmasına karşın sözü edilen mahkeme değinilen kararında, ilke olarak disiplin suç ve tecavüzleri karşılığı verilen disiplin ceza kararlarının yargı denetimi dışında olduğunu bu nedenle yargı organlarında iptalleri istemiyle dava açılamayacağını kabullenmekle birlikte, buna mukabil bir diğer idari işlemin nedenini oluşturan disiplin ceza kararlarının, sonuç işlemin hukukiliğini saptama amacıyla incelenebileceğinin kabul edildiğini, Anayasa’nın 129 ncu maddesi yerine bu davada 125 nci maddesinin ikame edilebileceğini, bir öğrencinin şahsı için kabul edilebilen gerekçelerin sadece şahsı için değil Anayasal güvencesi bulunan hakimlik gibi bir mesleği de ilgilendiren bu dava için geçerli sayılmasının çok görülemeyeceğini; Anayasa’nın 139 ncu ve 140 ncı maddelerinde yargı bağımsızlığı ve hakimlik teminatı hükümlerinin düzenlendiğini, 357 sayılı Kanunun 22/C maddesinde, Askeri Yargıtay ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesi üyeleri hakkındaki hükümler saklı kalmak şartıyla, son rütbelerine ait bir veya birkaç belgeye dayanılarak... Silahlı Kuvvetlerden ayırma işleminin idari sicil üstlerince süre söz konusu olmaksızın her zaman düzenlenebilecek sicillere dayanılarak yapılacağının, ...bu sicil ile diğer subaylar hakkında uygulanan usule göre kati işlem yapılacağının ifade edildiğini, 357 Sayılı Kanunun bu hükmünün 17 Temmuz 1997 tarih ve 1611 Sayılı Kanun ile eklendiğini, 926 sayılı Kanunun 50/c maddesinin Milli Güvenlik Konseyi döneminde 29 Temmuz 1983 günü değiştirildiğini, değişiklikten önceki metninde aynen Disiplinsizlik veya ahlaki durumları nedeniyle Silahlı Kuvvetlerde kalmaları uygun görülmeyen subaylar, hizmet sürelerine bakılmaksızın haklarında T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır. Bunlar hakkındaki lüzumlu sicil belgelerinin ne suretle ve ne zaman tanzim edileceği Subay Sicil Yönetmeliğinde gösterilir. denildiğini, 357 sayılı Kanunla 926 Sayılı Kanunun işte bu hükmüne göndermede bulunulduğunu ve 29 Temmuz 1983'e dek askeri hakimler ile diğer sınıf subayların disiplinsizlik yoluyla Silahlı Kuvvetlerden ayırma işlemlerinin yukarıdaki hükme göre sıralı sicil yoluyla yapıldığını, böylesi bir işlemin de yargı denetimine tabi bulunduğunu, 29 Temmuz 1983 gün ve 2870 sayılı Kanunla anılan hüküm değiştirilerek ...Bu gibi subaylardan durumlarının Yüksek Askeri Şura tarafından incelenmesi Genelkurmay Başkanlığınca gerekli görülenlerin ayırma işlemi Yüksek Askeri Şura kararıyla yapılır. şekline dönüştürüldüğünü, özel kanunla yapılan göndermenin, göndermenin yapıldığı tarihteki genel kanun hükmüne yapıldığını, sonradan genel kanunda yapılan bir değişikliğin veya genel kanunun göndermede bulunulan hükmüne eklenecek bir hükmün özel kanunu etkilemeyeceğini, öğretide bu durumun böyle kabul gördüğünü, göndermede bulunulan kural hakimlik güvencesi ilkeleriyle bağdaşmıyorsa, artık göndermede bulunan kuralın değişikliğe uğrayan veya kendisine yeni bir hüküm eklenen kuralı kapsamadığı sonucuna varılması gerektiğini, zira hakimlik güvencesinin anayasal bir hüküm olduğunu, hiçbir özel kuralın bu hükmü bertaraf edemeyeceğini, Anayasanın hakimlerin meslekten çıkarılmalarını idarenin mutlak yetkisine bırakmayı amaçladığının söylenemeyeceğini, 357 Sayılı Kanunun 22/C maddesinin göndermede bulunması nedeniyle 926 Sayılı Kanunun gönderme tarihinden sonra değiştirilerek Yüksek Askeri Şuraya Silahlı Kuvvetlerden ayırma işlemi tesisine yetki tanıyan 50/c maddesini kapsadığı kabul edildiğinde, Anayasanın öngördüğü hakimlik güvencesi ilkesinin hiçbir anlamı kalmayacağını, bir subay ile askeri hakim subayın Silahlı Kuvvetlerden ayrılması işlemleri arasında fark bulunmamasının hakimlik güvencesi ilkeleriyle bağdaşmayacağını, dolayısıyla askeri hakimler yönünden disiplinsizlikle Silahlı Kuvvetlerden ayırma işleminin 926 Sayılı Kanunun 29 Temmuz 1983 tarihinde yapılan değişiklikten önceki 50/c maddesinde olduğu gibi sıralı sicil yoluyla yapılan ayırma işlemi olması gerektiğini ve bir işlemin ise yargı denetimine tabi olduğunu, 357 Sayılı Kanunun 22/C maddesinin Askeri Yargıtay ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesi üyelerini kapsamaması nedeninin, bu kişiler hakkında sicil düzenlenmemesi ve sicil yoluyla emekli edilememeleri olduğunu, yoksa hakimlik güvencesinin sadece yüksek yargı organlarının üyelerine tanındığı, diğer askeri hakimlere tanınmadığı sonucuna varılamayacağını, böyle bir kabulün modern hukuk mantığı ve Anayasanın amacı ile bağdaşmayacağını, 357 Sayılı Kanunun 22/C maddesinin genel kanuna yaptığı gönderme suretiyle idareye hakimlik güvencesi ile bağdaşmayacak bir yetkiyi vermeyi amaçladığının düşünülemeyeceğini, Anayasa ve kanunlarla askeri hakimlere disiplin cezası verme yetkisinin Milli Savunma Bakanına tanındığını, bunun dışında hiçbir makam, kişi ya da organa askeri hakimlere disiplin cezası verme yetkisi tanınmadığını, disiplin cezası dahi verme yetkisi olmayan idarenin bir askeri hakimi meslekten ayırma yetkisiyle donatılmış olmasını hakimlik teminatı ilkeleriyle bağdaştırılamayacağını, Anayasa’nın 6/3 ncü maddesinde, hiçbir kişi ve organın kaynağını Anayasadan almayan bir devlet yetkisini kullanamayacağının yazılı olduğunu, istişari bir organ konumundaki Yüksek Askeri Şuranın da yetki ve yasal görevlerinin sınırları içinde kalmak koşuluyla kararlar alabileceğini, bir askeri hakimi meslekten çıkarma konusunda Yüksek Askeri Şuranın yetki ve görevi bulunmadığını, Genelkurmay Başkanlığının durumunun incelenmesi için Yüksek Askeri Şuraya sevkine ilişkin işlemin yetki yönünden Anayasaya ve kanuna aykırı olduğunu, Yüksek Askeri Şuranın Anayasal ve yasal görev ve yetkisi dışına çıkarak hakkında aldığı kararın yok hükmünde bulunduğunu, Anayasada Yüksek Askeri Şuranın yetki ve görevi kapsamında aldığı kararların yargı denetimi dışında tutulduğunu, hatta bir yargı organı olmayan Yüksek Askeri Şura kararlarının bağlayıcılığından söz edilemeyeceğini, Anayasanın sadece kesinleşmiş yargı kararlarına uyulmayı zorunlu saydığını, yoklukla malul Yüksek Askeri Şura kararına dayanılarak çıkarılan üçlü kararnamenin de hukuka aykırı olduğunu; kendisi ve ailesi üzerinde bu denli ağır sonuçlar doğuran işlem Anayasa’nın 36 ncı maddesinde ifadesini bulan hak arama özgürlüğü ile bağdaşmadığı gibi Anayasa’nın 129/2 ve Avrupa insan Hakları Sözleşmesi’nin adil yargılama hakkıyla ilgili 6/1 nci maddesine de aykırılık oluşturduğunu, Silahlı Kuvvetlerden ayrılmasına ve bu yüzden hakkında işlem tesisine neden alınan suç veya disiplinsizliklerinin neler olduğunu bilmediğini, zamanında kendisine bildirilmediğini, savunmasının alınmadığını, savunma hakkının kısıtlandığını, bu hususun Anayasa’nın 36, 129 ve 139 ncu maddeleri ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6/3 ncü maddesine aykırı bulunduğunu, doğuştan itibaren kazanılmış temel bir hak olarak nitelenen savunma hakkının kullandırılmadığını, işlemin onur kırıcı olduğunu ve Anayasa’nın 17/3 ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 3 ncü maddesi uygunluk göstermediğini, aile yaşamının dokunulmazlığına, din ve vicdan özgürlüğüne müdahale edildiğini, Anayasa’nın 20/1 nci maddesiyle herkesin özel yaşamına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahip olduğunun dile getirildiğini, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 8/1 nci maddesinde de aynı hükmün yer aldığını, Türk Silahlı Kuvvetleri’nde görev yaptığı sürede özel ve ailevi yaşantısıyla askeri hizmet ve mesleki hizmet gereklilikleriyle ters düşmemeye özen gösterdiğini, mesleki ve askeri kişiliği nedeniyle hep üst ve komutanlarının takdirlerine mahzar olduğunu, 1988 ile 1996 - 1997 yılları hariç tutulduğunda sicillerinin başarısının kanıtı sayılacağını, belirtilen yıllarda ise sicil üstlerinin, ülkenin içinde bulunduğu siyasi konjektüre, din olgusunun yarattığı hassasiyete göre ve kendilerinde oluşan yanlış imajla not takdirinde bulunduklarını, bu durumun Anayasa’nın 24 ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 9 ncu maddesiyle tanınan din ve vicdan özgürlüğü ilkeleriyle çeliştiğini, esasen işlemin nedenini sınırları Anayasa ile çizilen din ve vicdan özgürlüğüyle ilgili inançlarının, kanaatlerinin oluşturduğunu düşündüğünü, inanç ve kanaatlerinin, hiç bir zaman Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin Anayasal düzeni ile asla çelişmediğini ve çelişmeyeceğini, idarenin bu noktayı göz ardı ederek din ve vicdan özgürlüğüne müdahale ettiğini, askeri yaşamı boyunca (1988, 1996, 1997 yıllarına ait siciller ayrık tutulduğunda) başarılı olduğunu, takdirler aldığını, suç ya da disiplin tecavüzü sınırına varacak bir eylemde bulunmadığını, komutanlarınca takdir edildiğini, disiplinsiz bir askeri hakimin birinci sınıfa ayrılamayacağını, verilmiş bir disiplin cezası bulunmadığını, işlemde tam kanunsuzluk halinden bahsedilemeyeceğini; Yüksek Askeri Şura kararı ile 04 Aralık 1998 gün ve 1998/93 sayılı üçlü kararnamenin kendisine usulüne uygun olarak tebliğ edilmediğini, tebligatın idari kararların birer nüshalarının kendisine teslim edilmek suretiyle yapılması gerektiğini, oysa kararların verilmediğini ve sadece disiplinsizlik nedeniyle Silahlı Kuvvetlerden ayırma işlemi yapıldığına Yüksek Askeri Şuraca karar verildiği ve 5434 Sayılı Emekli Sandığı Kanununun 39/E maddesi uyarınca 04 Aralık 1998 gün ve 1998/93 sayılı üçlü kararname ile onaylandığının bildirilmesi ile yetinilip, karşılığında imzalatılan tebellüğ belgesi alındığını, bu işlemin hukuka uygun sayılamayacağını; görevli olduğu Birlik Komutanlığınca Silahlı Kuvvetlerden ayırma işleminin tart olarak uygulandığını, tart cezasının Askeri Ceza Kanununda fer'i ceza olarak kabul edildiğini, işlemde terhis nedeninin tart diye nitelendirilmesinin ve piyade er statüsünde yedekliğe geçirilmesinin hukuka aykırı olduğunu, idarenin takdir hakkının mutlak ve sınırsız bir yetki anlamına gelmeyeceğini, takdirde zaaf var ise ve takdire dayanarak alınan nedenler gerçeği yansıtmıyorsa işlemin hukuka uygunluk yönünden denetlenmesi gerektiğini, idarenin Genelkurmay Başkanlığının durumunun Yüksek Askeri Şurada incelenmesi istemiyle Yüksek Askeri Şuraya sevkine ait işlemin takdir yetkisinin yerinde ve hukuka uygun kullanılıp kullanılmadığı açısından denetlenmesi gerektiğini; şayet davalı idarenin belirttiği gibi göndermede bulunan kanun, göndermede bulunduğu kanunda sonradan yapılacak değişikliği içerecek ise o zaman 357 Sayılı Kanunun 22/C maddesinin gönderme yaptığı 926 sayılı Kanunun 50/c maddesinin değiştirildiği 1983 yılından itibaren Anayasaya aykırı hale geldiğinin unutulmaması gerektiğini, zira askeri hakimlerin hakimlik güvencesine sahip kişiler olduğunu, askerlik hizmetinin gerekli kavramına sığınılarak, adeta Anayasa da öngörülen hakimlik güvencesi ilkesinin bertaraf edilmek istendiğini, kendisinin bir sicil üstü hariç askerlik hizmetinin gereklilikleriyle uyumsuzluğundan hiç kimsenin söz edemeyeceğini, üçlü kararnamenin yargı denetiminden masun bir karar olarak kabul edilemeyeceğini, Yüksek Askeri Şura kararının Silahlı Kuvvetlerden ayırma işleminin nihai aşaması sayılamayacağını, onaylanmadığı sürece muallakta olan bir karar olduğunu, geçerliğini üçlü kararnamenin sağladığını, onaylanmamış bir Yüksek Askeri Şura kararının idari davaya konu edinilemeyeceğini, onaylandıktan sonra da tamamlayıcı ara işlem olduğundan yine davaya konu yapılamayacağını, burada davaya konu işlemin üçlü kararname olması gerektiğini, resen emeklilik işleminin bir ara işlemi olan ve onaylanmadıkça yerine getirilmesi olanaksız bulunan Yüksek Askeri Şura kararlarına karşı yargı yoluna başvurulmaması gerektiğini; işlemin hukuki veya maddi bir nedeninin olmadığını, disiplinsizliğini gösterir somut bir olguya dayanılmadığını, o nedenle işlemin yok hükmünde olacağını, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin pek çok kararında yokluk kuramını uyguladığını; sadece işlemin sonucundan bilgi takibi kılınmasının tebligatın usulüne uygun yapıldığına yeterli sayılmayacağını, idarenin savunmalarının yerinde olmadığını iddia ederek, Genelkurmay Başkanlığının durumunun incelenmesi için Yüksek Askeri Şuraya şevkine ilişkin işlemin iptaline, Yüksek Askeri Şuranın 04 Aralık 1998 günlü kararına dayanılarak disiplinsizlik nedeniyle 04 Aralık 1998 gün ve 98/93 sayılı üçlü kararname ile Türk Silahlı Kuvvetlerinden resen ayırma işleminin iptaline, Yüksek Askeri Şura kararı ve 04 Aralık 1998 gün ve 98/93 sayılı üçlü kararnamenin tarafına usulüne uygun olarak tebliğ edilmemesi işleminin iptaline, Yüksek Askeri Şura kararının tart olarak uygulanması ve piyade er statüsünde terhis edilmesi isteminin iptaline maddi ve manevi zararlarını tazmin hakkının saklı tutulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

A. MADDİ OLGU VE DAVANIN KONUSU:

Kara Kuvvetlerine mensup olup askeri hakim sınıfında hakim binbaşı rütbesinde görevli bulunan davacı hakkında, Silahlı Kuvvetlerde kalması uygun değildir sicilinin düzenlenmesi üzerine Subay Sicil Yönetmeliğinin 99 ve 100/b maddelerinde belirtilen prosedüre uygun biçimde, Yüksek Askeri Şuranın 04 Aralık 1998 gün ve 98/12 sayılı kararıyla 357 sayılı Askeri Hakimler Kanunun 22 nci maddesinin (C) bendi son tümcesi, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 50 nci maddesinin (c) bendi hükümleri uyarınca disiplinsizliği nedeniyle Türk Silahlı Kuvvetleri’nden ayrılmasına karar verildiği, Yüksek Askeri Şuranın bu kararını dayanak olan 04 Aralık 1998 gün ve 1998/93 sayılı olup Milli Savunma Bakanı, Başbakan tarafından imzalanarak Cumhurbaşkanınca onaylanan üçlü kararname ile de 357 sayılı Kanunun 22/C, 926 sayılı kanunun 50/c, Subay Sicil Yönetmeliği’nin 99 ve 100 ncü maddelerine uygun olarak Kara Kuvvetleri Komutanlığı Personel Başkanlığınca başlatılan işlem üzerine Yüksek Askeri Şuranın 04 Aralık 1998 gün ve 98/12 sayılı kararına göre 5434 Sayılı Emekli Sandığı Kanunu’nun 39/e maddesi uyarınca Silahlı Kuvvetlerden resen ayırma işlemi yapıldığı, davacının resen emekliye ayırma işlemi üzerine, durumunun incelenmesi istemiyle Genelkurmay Başkanlığınca Yüksek Askeri Şura’ya sevk edilmesi işleminin yetki yönünden iptaline, Yüksek Askeri Şuranın 04 Aralık 1998 gün ve 1998/12 sayılı Yüksek Askeri Şura kararına dayanılarak 04 Aralık 1998 gün ve 98/93 sayılı üçlü kararname ile disiplinsizlikten ötürü Türk Silahlı Kuvvetleri’nden resen emekli edilmesine ilişkin üçlü kararnamenin iptali, 04 Aralık 1998 gün ve 1998/12 sayılı Yüksek Askeri Şura kararı ile 04 Aralık 1998 gün ve 1998/93 sayılı üçlü kararnamenin kendisine usulüne uygun olarak tebliğ edilmediğinden tebligat işleminin iptali, piyade er statüsünde terhis edilme işleminin iptali, uğradığı maddi ve manevi zararlarını tazmin hakkının saklı tutulması istemiyle idari yargı yoluna başvurduğu, dava, özlük ve sicil dosyalarının incelenmesinden anlaşılmıştır.

Davacının disiplinsizlik nedeniyle resen Silahlı Kuvvetlerden ayırmasının sonucunu doğuran Yüksek Askeri Şura Kararına yönelmediği ve bu işlem hakkında bir isteminin olmadığı görülmektedir.

B. ZORUNLU BEKLETİCİ SORUN VE ANAYASAYA AYKIRILIK SAVI:

Subayların disiplinsizlik nedeniyle ayırma işlemlerinin usul ve esasları 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu’nun 50 nci maddesinin (c) bendinde düzenlenmiş, maddede: disiplinsizlik veya ahlaki durumları sebebiyle Silahlı Kuvvetlerde kalmaları uygun görülmeyen subayların hizmet sürelerine bakılmaksızın haklarında T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır.

Bu sebeplerin neler olduğu ve bunlar hakkında sicil belgelerinin nasıl ve ne zaman tanzim edileceği, nerelere gönderileceği inceleme ve sonuçlandırma ile gerekli diğer işlemlerin nasıl ve kimler tarafından yapılacağı Subay Sicil Yönetmeliğinde gösterilir. Bu gibi subaylardan durumlarının Yüksek Askeri Şura tarafından incelenmesi Genelkurmay Başkanlığınca gerekli görülenlerin Silahlı Kuvvetlerden ayırma işlemi, Yüksek Askeri Şura kararı ile yapılır. denilmiştir.

Askeri hakimlik statüsünün bazı yönlerden subaylık statüsünden farklı ve ayrı bir konumda olduğu gerçeği her halde yadsınamaz. Her şeyden önce Anayasal bazda başlayan bu ayrılık nedeniyledir ki, askeri hakimlerin durumları 926 Sayılı Kanun dışında bu kanuna göre daha özel sayılan 357 sayılı Askeri Hakimler Kanunu’nda düzenlenmiştir. 357 sayılı Kanun incelendiğinde askeri hakim statüsünün gerekliliğinden kaynaklanan ve tamamen bu statüyle özgü olan durumlar ayrı hükümlerle düzenlenirken, buna karşılık statünün subaylık statüsüyle benzeştiği, örtüşüp, çakıştığı durumlarda her hangi bir özel düzenleme getirilmeksizin doğrudan 926 Sayılı Kanunun ilgili maddelerine gönderme yapılmakla yetinildiği görülecektir. Bunun açık örneğini 926 sayılı Kanunun 50 nci maddesine karşılık olan 357 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin (C) bendinin oluşturduğu söylenebilir.

357 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin (C) bendi: Disiplinsizlik ve ahlaki durumu sebebiyle ayırma:

Askeri Yargıtay üyeleri ile Askeri Yüksek İdare Mahkemesi üyeleri hakkındaki hükümler saklı kalmak şartıyla;

Son rütbelerine ait bir veya birkaç belgeye dayanarak, aşağıdaki sebeplerden biri ile disiplinsizlik ve ahlaki durumları icabı Silahlı Kuvvetlerde kalmaları uygun görülmeyenlerin hizmet sürelerine bakılmaksızın haklarında T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır.

1. Disiplin bozucu hareketlerde bulunulması, ikaz ve cezalara rağmen ıslah olmaması,

2. Hizmetin ve hakimlik mesleğinin gerektirdiği şekilde tavır ve hareketlerini düzenleyememesi,

3. Aşırı derecede menfaatine, içkiye, kumara ve borçlanmaya düşkün olması,

4. Silahlı Kuvvetlerin ve hakimlik mesleğinin itibarını sarsacak şekilde ahlak dışı hareketlerde bulunması,

5. Tutum ve davranışları ile yasa dışı görüşleri benimsediklerinin anlaşılması,

Disiplinsizlik ve ahlaki durumları nedeni ile Silahlı Kuvvetlerden ayırma işlemi, idari sicil üstlerince süre söz konusu olmaksızın her zaman düzenlenebilecek sicillere dayanılarak yapılır.

Sicillerde, yukarıdaki sebeplerden hangisine göre kesin kanaate varıldığı belirtilir.

Bu sicil ile; diğer subaylar hakkında uygulanan usule göre kati işlem yapılır. hükmünü içermektedir.

Gerek 926 sayılı Kanunun 50/c maddesinde ve gerek 357 sayılı Kanunun 22/C maddesinde kapsamda olan personelin disiplinsizlik ve ahlaki nedenle Silahlı Kuvvetlerden ayırma işlemleri düzenlenmiş, 926 sayılı Kanunun değinilen maddesinde bulunmadığı halde, 357 sayılı Kanunun 22/C maddesinde hakimlik statüsünün gereği olarak ayırma işlemine neden sayılacak haller tek tek yasada gösterilmiş, öte yandan maddenin son tümcesinde askeri hakimlerin, subaylar hakkında uygulanan usule göre işlem görecekleri dile getirilerek salt, ayırma işleminin usulünde subayların tabi tutuldukları prosedüre tabi olacakları belirtilmiş ve 926 sayılı Kanunun 50/c maddesine gönderme yapılmıştır.

Davacı dava dilekçesinde, askeri hakimlerin disiplinsizlik nedeniyle ayırma işlemlerinde, göndermede bulunulmak suretiyle diğer subaylar hakkında uygulanacak hükümlere tabi kılınmak istenmelerinin Anayasanın mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik güvencesi ilkeleriyle bağdaşmayacağını, cevaba cevap dilekçesinde de açıkça ...357 sayılı Kanunun 22/C maddesi atıf yaptığı 926 sayılı Kanunun 50 nci maddesinin değiştirildiği 1983 yılından itibaren Anayasaya aykırı hale gelmiştir. Çünkü, askeri hakimler de anayasal teminatı bulunan bir mesleğe sahiptir ve bu konuda hakimlik teminatı göz önünde bulundurularak özel düzenleme yapılabilir... demekle iddia etmiştir.

Ek olarak Başsavcılık da bu görüşe iştirakle maddenin Anayasa’nın 2, 11, 138, 139, 140 ve 145 nci maddelerine aykırılığından söz açarak, iddianın ciddi görülüp Anayasa Mahkemesine başvurulmasını önermektedir.

Anayasa’nın 152 nci maddesinin 1 nci fıkrası Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesi’nin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır. hükmünü amirdir.

Bir davada; uyuşmazlığın esası ya da belli bir sorun hakkında karar verilebilmesi diğer bir mahkemenin vereceği kararın sonucuna bağlı ise, beklenilen karar, görülmekte olan dava için, bekletici sorun sayılır. Anayasa’nın 152 nci maddesinin 1 nci, 2247 sayılı Uyuşmazlık Mahkemesinin Kuruluşu ve İşleyişi Hakkında Kanun’un 18 nci maddesinde olduğu gibi şayet bir mahkemece verilecek kararın beklenecek olmasını bir kanun hükmü öneriyor ise o zaman bekletici sorun a zorunlu bekletici sorun adı verilebilir ve zorunlu bekletici sorun çözümlenmeden dava hakkında bir karar kurulamaz. Davacı davaya uygulanacak yasa kuralının Anayasaya aykırılığını öne sürdüğünden, sorunun, zorunlu bekletici sorun sayılarak Anayasaya aykırılık iddiasının ciddi olup olmadığının ve bu nedenle Anayasa Mahkemesine başvurulup başvurulmayacağının belirlenebilmesi için karar yerinde öncelikle ele alınıp tartışılması gerekir.

Anayasa’nın 152 nci maddesinin 1 nci fıkrası uyarınca her Anayasaya aykırılık iddiası, Anayasa Mahkemesi önüne götürülemez. Bunun için Anayasaya aykırılık iddiasının Anayasa hükmünde belirtilen koşulları taşıması ve hükümde sözü edilen hale uygun olması elzemdir. Aksi halde özünde Anayasaya aykırılığı açık ve seçik olan bir yasa kuralı, iddia başvurma koşullarını taşımıyorsa Anayasa Mahkemesine götürülemez, götürülen bir iddia haliyle incelenmeksizin reddedilecektir. Anayasa Mahkemesine gidilebilmesinin tek ve yegane koşulu yasa kuralının Anayasa aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varılması değil, bu koşulla birlikte diğer koşullar da görülmekte olan dava yönünden mutlaka bulunmalıdır.

Anayasa hükmü ve Anayasa öğretisi uyarınca ancak:

a. Önüne dava getirilen mahkemenin o davaya bakmakta görevli olması,

b. Anayasaya aykırılığı öne sürülen kuralın o davada uygulanacak olması,

c. Anayasaya aykırılık iddiasının mahkemece ciddi olduğu kanısına varılması,

Koşullarını içeren iddia nedeniyle Anayasa Mahkemesine gidilebilinir.

Şimdiye dek literatürde yer aldığına rastlanılmamakla birlikte, bizce yukarıda sayılan koşullara bir eklenti yapılması, hatta bu koşulun sayılan diğer koşulların bile ön koşulu kabul edilmesi görüş ve inancıyla, yasa ya da yasa hükmünde kararname kuralı hakkında bir başka Anayasa hükmünce Anayasaya aykırılık iddiasında bulunulmasının yasaklanmamış olması gerektiğine değinmek isteriz. Bunun nedeni: 1982 Anayasası’nın geçici 15 nci maddesidir. Maddede: 12 Eylül 1980 tarihinden, ilk genel seçimler sonucu toplanacak Türkiye Büyük Millet Meclisinin Başkanlık Divanını oluşturuncaya dek geçecek süre içinde çıkarılan yasalar, yasa hükmünde kararnameler ile 2324 sayılı Anayasa Düzeni Hakkında Kanun uyarınca alınan kararlar ve tasarrufların Anayasaya aykırılıklarının iddia edilemeyeceği hükmü yazılıdır. Madde hükmü ile, 12 Eylül 1980 tarihinden başlayarak ilk genel seçimler sonucu toplanan TBMM Başkanlık Divanının oluştuğu 6 Aralık 1983 tarihine dek devam eden süreçte, yani Milli Güvenlik Konseyi döneminde çıkarılan yasaların Anayasaya aykırılıklarının öne sürülmesi yasaklanmıştır. 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu’nun 50 nci maddesi (c) bendinin 2 nci paragrafı 29 Temmuz 1983 gün ve 2870 Sayılı Kanunla değiştirilmiş, kanun 30 Temmuz 1983 gün ve 18120 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yayımlandığı gün yürürlüğe girmiştir. Kanun Anayasa’nın geçici 15 nci maddesinde belirtilen tarihler arasında ve Milli Güvenlik Konseyi döneminde çıkarılan bir kanun olup, aleyhinde Anayasaya aykırılık iddiasında bulunulamayacaktır. Bu yönüyle Anayasaca sağlanan güvence altında bulunduğu kuşkusuzdur.

Gerçi Anayasa’ya aykırılık iddiasıyla yönelinen madde, 926 sayılı Kanunun Anayasal güvencede bulunan 50 nci maddesi (c) bendinin 2 nci paragrafı değil, 357 sayılı Kanunun 22 nci maddesi (C) bendinin Bu sicil ile; diğer subaylar hakkında uygulanan usule göre kati işlem yapılır. hükmünü öngören son tümcesidir. Hakkında Anayasaya aykırılık iddiasında bulunulan madde ile 926 sayılı Kanunun 50 nci maddesi (c) bendinin son paragrafı arasında hangi ilişki yüzünden bu madde hakkında da Anayasaya aykırılık iddiasında bulunulamayacağı sorusu elbette akla gelecektir.

Bu noktada ilişki ve köprüyü kuran, bağıntıyı sağlayan 357 sayılı Kanunun 22/C maddesinin son tümcesidir. Zira sözü edilen maddede askeri hakim subayların disiplinsizleri nedeniyle Silahlı Kuvvetler’den ayırma işleminde tabi tutulacakları prosedürle ilgili bir düzenleme yapılmamış, sadece subaylar hakkındaki usule göre kati işlem yapılacağı vurgulanmıştır. Maddenin yöneldiği hüküm disiplinsizlikten Silahlı Kuvvetlerden haklarında ayırma işlemi yapılacak subaylarla ilgili 926 sayılı Kanunun 50/c maddesidir. Bir başka anlatımla 357 Sayılı Kanunun 22/C maddesinin son tümcesi, benzer konuda diğer kanun hükmünü esas alarak, hedef seçen, aracı bir düzenleme niteliğiyle göndermeci (atıf, yollama) bir kimlik taşımaktadır. Göndermede bulunan hükümler, gönderme yaptığı kanun hükmü ile kendisinin içinde yer aldığı kanun arasında aracı olan ve bağlantı kuran maddelerdir. 357 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin (C) bendinde, askeri hakimlerin disiplinsizlik ve ahlaki durumlarına esas alınabilecek nedenler belirtilirken, bu nedenlere dayanılarak bir askeri hakimin Silahlı Kuvvetlerden ayırma işleminin nasıl yapılacağına ilişkin bir yöntem saptanmamıştır. Maddenin son tümcesinde subaylara uygulanan usulün askeri hakimlere de uygulanacağı ifade edilmekle bu konuda ayrık düzenleme getiren subaylar hakkındaki hükümlerin aynen askeri hakimlerde uygulanacağına aracı olunmuştur.

Genel perspektif ışığında yeri gelmişken göndermenin (atfın-yollamanın) hukuktaki anlam ve değeri karar yerinde eleştirel gözle sorgulanmalıdır.

Öğretide gönderme (atıf-yollama)ile ilgili olarak:

...Yürürlükten kalkan ve kaldırılan kanunların münasebeti bir üçüncü kanunla değişmiş olabilir. Buna yürürlükten kaldırılmış bir kanuna üçüncü kanunun atıfta bulunması halinde rastlanır. Bir diğerine atıfta bulunan her iki kanun arasında atıf olayı her ikisi yürürlükte iken vukua gelmiştir. O halde, kendisine atıfta bulunulan kanunun kaldırılmış olması, atıfta bulunulan hükmün de yürürlükten kalkmış olmasına yeterli değildir. Yürürlükten kalkmış olan umumi, ona atıfta bulunan kanun hususi bir kanun ise... yürürlükten kalkmış olan umumi kanunun kendisine atıfta bulunan hükümleri, bu atıf sınırı dahilinde yürürlükte kalır. Çünkü, hususi kanun bu hükme kendi hayatiyetini vermiş, onu kendisine mal etmiştir... (Faruk EREM, Türk Ceza Hukuku, Ankara 1984, s.128; Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Daireler Kurulunun 30 Mayıs 1991 gün ve E.1990/7, K.1991/10 kararı).

...Açık atıf yapıldığı takdirde, genel kanunun belirli bir hükmü, özel kanun tarafından iktibas edilmiş, yani adeta genel kanunun hükmü olmaktan çıkıp, özel kanun hükmü haline gelmiş, özel kanunun çerçevesi ve süresi içinde kendine özgü bir hayat ve varlık kazanmıştır. Bu hüküm genel kanunda yapılan değişiklik dolayısıyla ilga veya tadil edilmiş olabilir. Özel kanunda buna uygun bir değişiklik yapılmadıkça artık özel kanunun bir hükmü haline gelmiş olan aynı hüküm, bu özel kanun çerçevesi ve sinesi içinde eski durumunu ve varlığını sürdürür... (Sahir ERMAN, Askeri Ceza Hukuku, İstanbul 1983, s.36).

Görüşlerine yer verilmiştir.

Ayrıca yasa koyucunun, yasa yapma tekniği olarak gerek aynı kanun içinde o kanunun diğer bir maddesine ya da bir başka kanunun madde veya maddelerine göndermede bulunduğu sıkça gözlenmektedir. Gönderme yapmanın bir gereksinim olduğu, dahası bir kanun maddesinin bir başka kanunda aynen tekrarlanması gibi düblükasyonları önleyici pratik ve ampirik yararlar sağladığı söylenebilir. O yüzden, örneğin: 926 sayılı Kanunun astsubaylarla ilgili bölümünde 74 ncü madde ile aynı Kanunun subayların meslek içi eğitimlerini düzenleyen 26 ncı maddesine, astsubayların en çok bekleme süreleri ile ilgili 80 nci maddesiyle, subayların bu konuyu düzenleyen 32 nci maddesinin (b) bendine, keza 357 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin (C) bendi son tümcesiyle 926 sayılı Kanunun 50/c maddesine, 5 nci maddesiyle 926 Sayılı Kanunun subayların zorunlu hizmet yükümlülüklerini hükme bağlayan 112 ve 113 ncü maddelerine, 14 ncü maddesi ile 926 sayılı Kanunun subayların rütbe terfii, rütbe kıdemliliği ve kademe ilerlemelerini düzenleyen 38, 43, 45 nci maddelerine (vb.) gönderme yapılırken hep aynı amaçtan hareket edildiği söylenebilir.

926 sayılı Kanuna nazaran daha özel durumunda olan 357 sayılı Kanunun 22 nci maddesi (C) bendi son tümcesindeki göndermeden ötürü, 926 sayılı Kanunun 50/c maddesini değiştiren 29 Temmuz 1983 gün 2870 sayılı Kanun, 30 Temmuz 1983 gün ve 18120 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı günü yürürlüğe girmekle 926 Sayılı Kanunun hukuk aleminde hayatiyet bulan bir maddesi olduğu kadar, aynı zamanda ve aynı etkinlikle 357 sayılı Kanunun 22/C bendinin son tümcesinin artık uygulanır, göz ardı edilemez bir kuralı haline gelmiştir. Madde tıpkı, 926 Sayılı Kanunun kapsamına girdiği gibi 357 sayılı Kanunun da bir maddesi olarak kanun kapsamına dahil olmuştur. Göndermede bulunan kural, göndermede bulunduğu kuralı hatırlatıcı, gönderme yaptığı hükmün 357 sayılı Kanunun da asli bir maddesi olduğunu belirleme dışında bir başka fonksiyon üstlenmemektedir. Yasa koyucu iki ayrı yasa kapsamına aynı hükmü koyup yinelemek ve düblükasyona neden olmak yerine, düzenlemeyi kanunun birisinde yaparak, öbür kanundaki gönderme maddesini, getirdiği düzenlemenin o kanun kapsamında kalanlara da aynı geçerlilikle uygulanacağına aracı kılmayı yeğlemiş bulunmaktadır.

Tartışmaya değer bir diğer sorun, göndermede bulunan yasa maddesinin sonradan değiştirilmesi ya da bu maddeye ek hükümler getirilmesi durumunda, salt gönderme yapan kurala sığınılarak değişen kuralın veya eklenen yeni hükümlerin gönderen yasa kapsamına giren olaylara uygulanıp uygulanamayacağıdır. Daha açık bir deyişle: Göndermeyi yapan 357 sayılı Kanunun 22/C maddesinin son tümcesi 17 Temmuz 1972 gün ve 1611 sayılı Kanunla getirilmiş, yapılan gönderme de 926 sayılı Kanunun o tarihte yürürlükte olan 7 Temmuz 1971 gün ve 1424 sayılı Kanunla değişik 50/c maddesine aittir. Göndermenin yapıldığı tarihte 926 Sayılı Kanunun 50/c maddesi Disiplinsizlik veya ahlaki durumları nedeniyle Silahlı Kuvvetlerde kalmaları uygun görülmeyen subaylar haklarında T.C. Emekli Sandığı Kanunu’nun hükümleri uygulanır.

Bunlar hakkındaki lüzumlu sicil belgelerinin ne suretle ne zaman tanzim edileceği Subay Sicil Yönetmeliğinde gösterilir. şeklindedir. Buna karşın 926 sayılı Kanunun 50/c maddesi 29 Temmuz 1983 gün ve 2870 sayılı Kanunla değiştirilmiş, maddenin 2 nci paragrafı yürürlükten kaldırılarak yerine Bu sebeplerin neler olduğu ve bunlar hakkında sicil belgelerinin nasıl ve ne zaman tanzim edileceği, nerelere gönderileceği, inceleme ve sonuçlandırma ile gerekli diğer işlemlerin nasıl ve kimler tarafından yapılacağı Subay Sicil Yönetmeliğinde gösterilir. Bu gibi subaylardan durumlarının Yüksek Askeri Şura tarafından incelenmesi Genelkurmay Başkanlığınca gerekli görülenlerin Silahlı Kuvvetler’den ayırma işlemi Yüksek Askeri Şura kararı ile yapılır. hükmü ikame edilmiştir. Şimdi, göndermenin yapılmasından sonra yürürlüğe giren ve yukarıdaki şekle dönüşen gönderilen maddenin salt gönderme hükmü vardır diye 357 sayılı Kanun yönünden uygulanabilme olanağı var mıdır? Yoksa göndermede bulunulduğu tarihte genel yasadaki kural sonradan yürürlükten kaldırılmış olsa bile özel kanun yönünden geçerliğini koruyacak mıdır?

Sorunun yanıtı, genel yasa, özel yasa ikileminde, bunlardan hangisinin önce ve öndelikle uygulanılacağında saklı olduğu düşünülebilir. Ne var ki sorunun, öncelikle uygulanacak yasanın saptanmasıyla bir ilişkisi yoktur. Genel yasa, özel yasa sorunu, belli bir konunun hem genel ve hem de özel yasada düzenlenmesi durumunda, çözümlenmesi gereken uyuşmazlığa bu iki yasadan hangisinin evleviyetle uygulanacağı, kanunların yarıştırılmasında önde olacak kanun veya kuralın belirlenmesiyle ilgilidir. Oysa, 357 sayılı Kanunun 22/C maddesinde, disiplinsizlik ve ahlaki nedenle Silahlı Kuvvetlerden ayırma işleminin usulüyle ilgili bir düzenleme öngörülmemiş, o konuda düzenlemede bulunan 926 sayılı Kanunun 50/c maddesine gönderme yapılmıştır. Şu hale göre burada yarışan yasalardan, haliyle de somut olguya öncelikle uygulanacak kanunun belirlenmesi diye bir sorunun varlığından söz edilmemelidir. 926 sayılı Kanunun 7 Temmuz 1971 gün ve 1424 sayılı Kanunla değişik 50/c maddesi, 357 sayılı Kanunun göndermesi nedeniyle doğal olarak 357 sayılı Kanunun özel bir hükmü durumunu kazanmıştır. Ancak bu hüküm daha sonra 29 Temmuz 1983 gün ve 2870 Sayılı Kanunla değiştirilip, yürürlükten kaldırılmakla hayatiyetini yitirince, 926 sayılı Kanunun bünyesinden çıktığı gibi 357 Sayılı Kanunun da bir maddesi olma şansını yitirmiştir. Yerine ikame edilen 29 Temmuz 1983 gün ve 2870 Sayılı Kanunla getirilen yeni hüküm, 926 Sayılı Kanununa ithal edilmiştir. Bu yeni değişiklik olduğu gibi 357 Sayılı Kanuna aynen yansıyarak 357 Sayılı Kanunun da bir hükmü olmuştur. Aksi hal hukuk düzeninde karşılanması ve giderilmesi olanaksız bazı boşluk ve dengesizliklere, kaosa neden olacaktır. Nasıl ki, 926 Sayılı Kanunun subayların rütbe bekleme sürelerini, rütbe terfi, rütbe kıdemliliği, derece yükselmesi ve kademe ilerlemesini düzenleyen hükümleri sonradan değiştirildiklerinde, herhangi bir duraksama olmaksızın, aynen 357 sayılı Kanundaki göndermeler nedeniyle Askeri Hakimler hakkında uygulanacak ve göndermenin yapıldığı tarihteki hükümler geçerliliklerini kaybedecekler ise aynı husus 926 sayılı Kanunun 7 Temmuz 1971 gün ve 1424 Sayılı Kanunla değişik hükmü için de geçerlidir. Düzenlemeyi yapan yasa, kapsamında bulunan bir hükmü, hizmet gereklilikleri ve gereksinme sonucu yürürlükten kaldırdığı ve yerine yenisini ikame ettiği cihetle salt usulü bir düzenleme niteliği ve özelliğindeki yeni kuralın bundan böyle göndermede bulunan yasanın da yeni hükmü olacağı ve o yasa bünyesinde de değiştirilmediği sürece sürgit yaşayacağı, kabul edilmelidir. Özetle 926 sayılı Kanunun 29 Temmuz 1983 gün ve 2870 sayılı Yasayla değişik 50/c maddesinin hükmünün, yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 357 Sayılı Kanunun da bir kuralı olduğu hukuki bir zorunluluk ve realitedir. Statü hukukunda gönderen yasanın, sonradan değişen gönderilen yasa hükmünü kapsamayacağı düşüncesi kurulumuzca benimsenmemiştir.

Kararda değinilen bu gerekçeler ışığında, 357 sayılı Kanunun 22 nci maddesi (C) bendi son tümcesinin Anayasanın yargı bağımsızlığı ve hakimlik güvencesi ilkelerine aykırılığı savı hakkında denilebilecek şudur: 926 sayılı Kanuna tabi personelden, disiplinsizliği veya ahlaki nedenlerle Silahlı Kuvvetlerden emekli edilenler, Milli Güvenlik Konseyi döneminde çıkarılan yasalardan olmasından dolayı Anayasa’nın geçici 15 nci maddesinin buyrultucu hükmü uyarınca 50/c maddesinin Anayasaya aykırılığını öne süremezler. Böyle bir sav yapılmış olsa bile yargı yerince dinlenmez, Anayasa Mahkemesine başvurulamaz.

Anayasa Mahkemesi verdiği kararlarında, Milli Güvenli Konseyinin yasama yetkisini tek başına ya da Danışma Meclisiyle birlikte kullandığı dönemde çıkarılan yasalar ve yasa hükmünde kararnamelerin Anayasa’nın geçici 15 nci maddesi ile Anayasa Mahkemesinin denetimi dışında tutulmalarının amaçlandığını dile getirerek, olağanüstü koşullar gözetilerek çıkarılan yasaların Anayasaya uygunluk denetimi dışında bırakılmalarında kamu yararı görüldüğünü ve geçici 15 nci madde ile bir dönemin yasama işlemlerinin Anayasaya aykırılığı savında bulunulamayacağının yasaklandığını, maddenin böyle bir olanağı tanımadığını vurgulayarak, önüne getirilen itirazları Mahkemenin yetkisizliği nedeniyle reddine karar vermiştir (Anayasa Mahkemesi’nin, 13 Mart 1997 gün ve E.1997/23, K.1997/34; 16 Ekim 1990 gün ve E.1990 /32, K.1990/25 sayılı kararları).

Gönderme yoluyla 357 sayılı Kanunun 22/C maddesinin ayrılmaz bir hükmü konumunu kazanan ve askeri hakimler yönünden de uygulama yeteneği bulunan maddenin aynı gerekçelerle Anayasaya aykırılığı öne sürülemez. Gönderme maddesine yönelikmiş gibi görüntülenen Anayasaya aykırılık savı, işin esasında gönderme maddesinin aracılığıyla yasanın dolaylı bir kuralı haline gelen 926 sayılı Kanunun 2870 sayılı Kanunla değişik maddesine özgüdür.

Kaldı ki, 357 sayılı Kanunun Anayasa’ya aykırı olduğu ileri sürülen maddesi bir gönderme maddesinden ibarettir. İşlevi, göndermede bulunduğu yasa kuralının uygulanmasına olanak sağlamaktır. Amacı bir diğer kanun hükmüne aracılık etmekle sınırlı bulunan bir gönderme maddesinin, başlı başına Anayasaya aykırı olduğu iddiası ciddi görülemez. Aksi halde, Anayasaya aykırılığı bahse konu edilecek kural, bizatihi gönderme maddesi değil, gönderme maddesinin endeksli bulunduğu 926 sayılı Kanunun 50/c maddesi olacaktır.

Ters mantık izlenerek aracılık edilen kuralın anayasaya aykırılığı tartışılıp, aracı kuralın anayasaya aykırılığının gündeme getirilmesi görüş ve düşüncesine iştirak edilemez. Böylesi bir yönteme, Anayasa’nın 15 nci maddesi olanak vermez, zira bırakın anayasaya aykırılığı, 926 sayılı Kanunun 50/c maddesinin aykırılığının talep dahi edilemeyeceği madde ile yasaklanmıştır.

O nedenle, Anayasa’nın geçici 15 nci maddesine açık aykırılık oluşturan iddialar dinlenilmemelidir.

Bu görüşlere üyelerden Dr.Hak.Kd.Alb. Sezai AYDINALP ve Hv.Hak.Kd.Alb. Adnan ALTIN katılmamışlardır.

C. DAVACININ DURUMUNUN İNCELENMESİ İSTEMİYLE YÜKSEK ASKERİ ŞURAYA SEVKİNE İLİŞKİN İŞLEM YÖNÜNDEN DEĞERLENDİRME:

926 sayılı Kanunun 29 Temmuz 1983 gün ve 2870 sayılı Kanunla değişik 50/c maddesi Bu sebeplerin neler olduğu ve bunlar hakkında sicil belgelerinin nasıl ve ne zaman tanzim edileceği, nerelere gönderileceği, inceleme ve sonuçlandırma ile gerekli diğer işlemlerin nasıl ve kimler tarafından yapılacağı Subay Sicil Yönetmeliği’nde gösterilir. Bu gibi subaylardan durumlarının Yüksek Askeri Şura tarafından incelenmesi Genelkurmay Başkanlığınca gerekli görülenlerin Silahlı Kuvvetlerden ayırma işlemi Yüksek Askeri Şura kararı ile yapılır. hükmünü amirdir.

Hükmün uygulanma usul ve esasları Subay Sicil Yönetmeliğinin 100 ncü maddesinde etraflıca düzenlenmiştir.

926 sayılı Kanunun 2870 sayılı Kanunla değişik 50/c maddesi yukarıda değinildiği gibi Anayasa’nın geçici 15 nci maddesinin getirdiği koruma altındadır. Milli Güvenlik Konseyi döneminde çıkarılan kanunlardan olması nedeniyle hakkında Anayasaya aykırılık iddiasında bulunulamaz.

Anayasa’nın koruma hükmü geçerliliğini devam ettirdiği sürece, 926 Sayılı Kanunun 50/c maddesi düzenlediği alanla ilgili sorunlar hakkında uygulanmak durumundadır. İdarenin, kanun hükmünü görmezlikten gelmesi ve uygulamaktan kaçınması düşünülemez.

Yasa hükmü ile Genelkurmay Başkanlığı, haklarında Silahlı Kuvvetler’den ayırma işlemi yapılacak subaylardan, durumları Yüksek Askeri Şurada incelenecekleri belirleme yetkisi ile donatılmıştır. Elbette bu yetki bir takdir yetkisidir ve hukuka uygun olarak kullanılmalıdır. Davacının hakkındaki bilgi ve belgeler, başlatılan işlem ve izlenen yöntem bakımından, Subay Sicil Yönetmeliği’nin 100 ncü maddesinde öngörülen usul ve esaslara uyulduğu, durumunun yetkili komisyonca değerlendirildiği saptanmış, Genelkurmay Başkanlığınca durumunun Yüksek Askeri Şura da incelenmesi gerekli görülerek Yüksek Askeri Şuraya sevk edildiği gözlenmiştir. İşlem, sonraki evrede Anayasa’nın 125/2 nci maddesi gereğince idari yargı denetimine tabi bulunmayan Yüksek Askeri Şura kararının bir öncesini bir alt basamağını oluşturmuştur. Bir diğer ifade ile işlem idari yargı denetiminden masun bulunan Yüksek Askeri Şura kararıyla birleşmiş bulunmaktadır O nedenle ayrılabilir zincir işlem kuramından hareketle müstakilen idari yargı denetimine tabi olacağı söylenemez.

D. ÜÇLÜ KARARNAMENİN İPTALİ İSTEMİ VE DAVANIN İNCELEME KABİLİYETİ:

Davacı disiplinsizliği nedeniyle Silahlı Kuvvetlerden ayrılması sonucunu doğuran Yüksek Askeri Şura kararıyla ilgili bir istemde bulunmamıştır. Davanın Konusu: Yüksek Askeri Şura Kararını dayanak alan, disiplinsizliği nedeniyle Silahlı Kuvvetlerden emekli edilmesini sağlayan üçlü kararnamenin iptalidir.

Hukuk devletinin gereklerinden birisi, idarenin her türlü işlem ve eyleminin bağımsız yargı organlarınca denetlenebilirliğidir. İdeal olan, olması gereken ve özlenen de budur. Anayasa’nın 125 nci maddesinin ilk fıkrasında, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğunun belirtilmesi, bu konuda söylenebileceklerin özeti sayılabilir. Ancak, bu kural yanında, pozitif hukukumuzda genel ilkeden ayrık, istisnai kurallar getirildiğine de tanık olunmaktadır. Anayasa’nın 125 nci maddesinin 2 nci fıkrasında Cumhurbaşkanının tek başına yapacağı işlemler ile Yükse Askeri Şura kararlarının, 129 ncu maddesinin 3 ncü fıkrasıyla kamu görevlilerine verilecek uyarma ve kınama cezalarının yargı denetimi dışında olduğu, yine 129 ncu maddenin 4 ncü fıkrasında Silahlı Kuvvetler mensupları, hakimler ve savcılar hakkındaki hükümlerin saklı bulunduğu hükümleri genel ilkeden ayrı kalındığının birer kanıtıdır.

Öğreti ve uygulamada yasama kısıtlaması diye sıfatlandırılan bu gibi durumlarda, idari yargı yeri önüne gelen davayı yasal olanaksızlıktan incelemeyecek ve reddine karar verecektir.

Pozitif hukukumuzda yargı yasağı kapsamında bulunan idari işlem ve kararlar gösterilmiştir. Dava konusu işlem, Milli Savunma Bakanı ve Başbakan gibi siyasi otoritelerin katılımından oluşmuştur. İşlemi, yargı yasağı kapsamında bulunan Cumhurbaşkanının tek başına yaptığı işlemlerden saymak olanaksızdır. İşlemin oluşumuna iştirak eden makamlardan dolayı Yüksek Askeri Şura kararı olmaktan çıktığı, pekala denetlenebileceği söylenebilir. Bu konuda kesin bir yargıya varmadan önce Yüksek Askeri Şura kararı ile üçlü kararname arasındaki ünsiyete bakmanın yararlı olacağı değerlendirilmektedir. İptali istenilen işlemin kurucu, yapıcı unsuru Yüksek Askeri Şura kararıdır. Zira, 926 sayılı Kanunun 50/c maddesinin son paragrafı açıkça ...durumlarının Yüksek Askeri Şura tarafından incelenmesi Genelkurmay Başkanlığınca gerekli görülenlerin Silahlı Kuvvetlerden ayırma işlemi, Yüksek Askeri Şura kararı ile yapılır. hükmü yazılıdır. Bu açık ve buyrultucu hüküm karşısında, davacının Silahlı Kuvvetlerden ayırma işleminin Yüksek Askeri Şura kararı ile yapıldığı fiili ve hukuki gerçeğini yadsımak olanak dışıdır. (AYİM. Birinci Dairesi’nin 22 Ocak 1998 gün ve 1997/169, K.1998/436 sayılı kararı). Silahlı Kuvvetlerden ayırma işlemi, Yüksek Askeri Şuranın davacı hakkındaki kararı ile tamamlanmıştır. Esasen üçlü kararname, 926 sayılı Kanunda Silahlı Kuvvetlerden ayırma işleminin koşulu olarak da gösterilmemiştir. Üçlü kararnameyi öngören hüküm 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanunun Ek. 26 ncı maddesidir. O da Emekli Sandığı iştirakçisi olan Silahlı Kuvvetler Personelinden resen emekliye şevk edilenlere Emekli Sandığı Kanunu hükümlerini uygulayabilmek içindir. Davacının disiplinsizlik nedeniyle ayrılmasını sonuçlandıran kesin yürütülebilir işlem, 926 sayılı Kanunun 50/c maddesinin son paragrafının amir hükmü karşısında Yüksek Askeri Şura kararıdır. Bu kararın yargı yasağı kapsamında olduğu ve denetlenemezliği Anayasa buyruğudur. Üçlü kararname, Silahlı Kuvvetler’den ayırma işleminin doğurduğu sonucu şu ya da bu şekilde etkileyen bir işlem olmayıp, başka yasaca öngörülen usulün yerine getirilmesini amaçlayan bir işlemdir.

Davacının Silahlı Kuvvetler’den ayırma işlemi, yasal kısıtlılıktan yargı yerince incelenemediğine göre ayırma işleminin hüküm ve sonuçlarına dolaylı ya da dolaysız bir etkisi bulunmayan, çıkarılması usulü bir gereklilikten ibaret olan üçlü kararnamenin de incelenme olanağı yoktur. İncelenme olanağı bulunmayan dava reddedilmelidir.

E. ULUSLARARASI HUKUKUN İÇ HUKUKTAKİ ROLÜ VE DAVANIN İNCELENME YETENEĞİNE ETKİSİ:

Uluslararası hukuk kurallarının iç hukuk kurallarını aşan ve Anayasa’nın 125/2 nci maddesine karşın, Yüksek Askeri Şura kararlarının incelenmesine olanak sağlayıcı değerde olup olmadıkları gözden geçirilmelidir. Uluslararası hukuk kurallarının Türk Hukuk düzenindeki yeri ve değeri incelenirken karşımıza ilk çıkan 1982 Anayasası’nın 90 nci maddesinin son fıkrasıdır. Anayasada usulüne göre yürürlüğe konulmuş uluslararası antlaşmaların kanun hükmünde oldukları ve ancak bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurulamayacağı kabul edilmiştir. Türk pozitif hukuku uluslararası antlaşmalara hukuki hiyerarşide kanun ölçütünde değer tanımıştır. Antlaşmaların kanun hükmünde oldukları ifadesine: olsa olsa kanun gibi, kanun kadar anlam yüklenebilir. Kategorik dizilişte, kanun nerede ise uluslararası antlaşmaların (adı ne olursa olsun) iç hukuktaki oturacağı basamak da aynı yerdir. Kanunun ne üstünde ne altında, koşut yerdedir. Doğal olarak da kanunla eşdeğerdir. Maddi olguya öncelikle uygulanmasına, Anayasanın önüne geçmesine, Anayasaya üstünlük sağlamasına yol veren haklı bir yan bulunmamaktadır. Anayasaya aykırılık iddiasında bulunulamayacağı ilkesinin amacı: uluslararası sözleşme hükümlerine iç hukuk kuralı olan Anayasa hükümleri karşısında üstünlük ve uygulama önceliği tanımak değildir. İlke ile uluslararası ilişkilerde ahde vefa kuralının yara almadan uygulanması ve ülkeler arasında ilişkilerde düzensizlik ve kargaşa yaşanmaması murat edilmektedir. Kurallara içermedikleri anlamların yüklenmesi sorunların sağlıklı çözümü yerine problem alanları açacaktır. Uluslararası antlaşmalara yargı yolunu kapatan Anayasa hükmünün varlık nedeni uluslararası antlaşmaların iki farklı egemenliğin iradesinin ürünü olması, başka bir deyişle Devletin uluslararası alandaki yasama işlevinin bir sonucu olması, Anayasa Mahkemesinin yargısal denetim yetkisinin ise ulusal alandaki yasama işlevi ürünleriyle (iç hukuk kuralları) sınırlı olmasıdır (P.BİLGEN, İdare Hukuku Dersleri, İstanbul 1996, s.126-127). Anayasa kuralı ile uluslararası sözleşme hükümlerinden hangisinin öncelikle uygulanacağı sorusunun yanıtı, uluslararası sözleşme hükümlerinde hukuki hiyerarşide daha ön sırada bulunan Anayasa kuralı olacaktır. Bir işlemin idari yargı yerinde idari davaya konu edilemeyeceğini öngören Anayasal kural varken (Anayasanın 125/2 nci maddesi) bu kuralın dışlanarak Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6 ncı maddesinin Anayasanın hükmünü etkisiz kılacağı ve yasa çatışmasında Anayasanın önüne geçeceği fikri ciddi bulunamaz. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin adil yargılama hakkını düzenleyen 6 ncı maddesinin Anayasa’nın 125/2 nci maddesinde ifadesini bulan yargı yasağını bertaraf eden bir madde olarak kabulü uygun görülemez.

F. YAŞ KARARI VE ÜÇLÜ KARARNAMENİN TEBLİĞİ:

7201 Sayılı Tebligat Kanunu’nun 8 nci maddesinde, tebliğ olunacak her nevi evrakın, biri dosyasına konulmak ve diğeri tebliğ edilecek kimselere verilmek üzere lüzumu kadar nüshalardan oluşacağı ifade edilmiştir.

Hükümden hareketle, davacıya Yüksek Askeri Şura kararı ile bu karar uyarınca çıkarılan üçlü kararnamenin bir sureti elden verilerek disiplinsizliği nedeniyle hakkında Silahlı Kuvvetlerden ayırma işlemi yapıldığından haberdar edilmesi kanunun lafzına uygun bir tebligat olacaktır.

Davacının iddialarına ve özlük dosyası içeriğindeki tebligat belgelerine bakıldığında, söz konusu Yüksek Askeri Şura kararı ve üçlü kararname metinlerinin birer sureti verilmeksizin, tebligatın Kıbrıs Türk Barış Kuvvetleri Komutan Vekili sıfatıyla Tümgeneral ............. tarafından bizzat davacının imzaladığı 07 Aralık 1998 günlü tebellüğ belgesiyle yapıldığı ve belgede ...KKK.lığının ilgi mesaj emri ile Türk Silahlı Kuvvetlerinden disiplinsizlik nedeniyle resen ayırma işleminizin yapılmasına Yüksek Askeri Şura tarafından karar verildiği ve 5434 Sayılı Emekli Sandığı Kanununun39/e maddesi gereğince resen ayrılmanız 04 Aralık 1998 gün ve 98/93 sayılı üçlü kararname ile onaylandığı bildirilmiştir.

İlişiğiniz 14 Aralık 1998 tarihine kadar kesilecektir. 7.12.1998 ibarelerine yer verildiği anlaşılmıştır.

Görülen odur ki, davacıya verilmesini arzu ettiği ve Tebligat Kanununa göre verilmesi gereken kararların suretleri verilmemiştir ama kararların davacı yönünden doğurduğu sonuç ve hükümler olduğu gibi tebligat belgesi ile de tebliğ olunarak içeriklerinin ne olduğundan haberdar edilmiştir.

Tebliğ edilecek belgelerin hüküm ve sonuçlarından bilgilendirilen kişilere salt tebliğ olunacak belgelerin nüshalarının elden verilmemesi durumlarında, tebligatın geçerli sayılıp sayılmayacağı sorununun çözümü, davacının iddialarının karşılığı olacaktır.

7201 Sayılı Tebligat Kanunu’nun 32 nci maddesinde Tebliğ usulüne aykırı yapılmış olsa bile, muhatabı tebliğe muttali olmuş ise muteber sayılır... hükmü yazılıdır.

Davacıya imza karşılığında yapılan tebligatla, elden birer nüshalarının verilmesini dilediği kararların hüküm ve sonuçlarından haberdar olmadığını söylemek mantıken ve doğal olarak olanaksızdır. Tebliğden amaç, tebligata esas belgenin içerdiği hüküm ve sonuçların ilgilisine bildirilmesidir. Verilecek belge bu bildirimde bir araçtır. Asıl olan belge verilmemekle birlikte, belgenin içeriği doğru bir biçimde muhataba iletilmiş ise tebligat gene geçerli sayılacaktır. Tebligat Kanununda öngörülen esas ve amaç doğrultusunda davacı, verilmesini istediği ancak verilmediğini iddia ettiği belgelerin hüküm ve sonuçlarından haberdar edildiğine, belgelerin içeriğini bilir hale getirildiğine göre tebliğ işleminin hukuka aykırı olduğu iddiası yerinde bulunamaz.

G. ER STATÜSÜNDE TERHİS EDİLME İŞLEMİNİN İPTALİ İSTEMİ:

Davacının disiplinsizlikle Silahlı Kuvvetlerden ayırma işlemi nedeniyle muvazzaflık statüsü hukuken sona ermiştir. Prensip olarak muvazzaflık statüsünden yedek personel statüsüne geçirilmelidir.

1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yüksek askeri Memurlar Kanunu’nun 2 nci maddesinde Kara, Deniz, Hava ve Jandarmadan emekli ve istifaen emekli olanların yedeğe geçirileceği, daimi maluliyet nedeniyle emekli edilenlerden seferde ordunun geri ve sabit hizmetlerinde çalıştırılmaya elverişli olmayanlar ile 23 ncü maddede sayılan fiillerden dolayı emekli edilenlerin yedeğe ayrılmayacakları hükme bağlanmıştır.

Davacı er statüsünde terhis işleminin yapıldığını ve bir anlamda yedeğe geçirildiğini ve bu işlemin de görev yaptığı birlik komutanlığınca tesis edildiğini beyan etmektedir.

İdari Yargıda yetkili idari makamların kesin ve yürütülebilir nitelikli irade açıklamalarına karşı dava açılabilir. 1602 sayılı Kanunun 34 ncü maddesinde asker kişilerin özlük işleri konusunda kesin karar almaya yetkili olmayan makamlarca tesis edilmiş idari işlemlerin kaldırılması değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılması idari dava açmak için belli olan süre içinde mertebeler yoluyla ve bağlılıklarına göre yetkili üst makamlarından istenmedikçe Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açılamayacağı dile getirilmiştir.

Davacı hakkında bir karar verilebilmesi bu bağlamda davacının Silahlı Kuvvetlerden ayırma nedenine göre yedekliğe geçirilip geçirilmeyeceği ve bu hususlarda hangi makamca işlem yapılacağı irdelenmelidir.

2941 sayılı Seferberlik ve Savaş Hali Kanunu’nun 4 ncü maddesinde, seferberlik ve savaş haline ilişkin olarak barış döneminden itibaren yapılacak işlemler için gerekli kadro ve teşkilatlanmanın Genelkurmay Başkanlığınca saptanacağı açıklanmış, 19 ncu maddesinde uygulamaya dönük düzenlemelerin çıkarılacak Tüzükte gösterileceğine yer verilmiştir.

Seferberlik ve Savaş Hali Tüzüğü’nün 67 nci maddesinin 2 nci fıkrasıyla, yedek personele sefer görev emirlerinin usul ve esaslarının saptanması ve bunların çıkarılacak yönergede gösterilmesi görevi Genelkurmay Başkanlığına verilmiştir. Tüzüğün subay ve astsubay kaynağının belirlenmesi ile ilgili 71 nci maddesinde, Türk Silahlı Kuvvetlerinden emeklilik, terhis, istifa veya sağlık nedeniyle ayrılan subay ve astsubaylarla disiplinsizlik veya yetersizlikleri yüzünden Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarılan subay ve astsubayların ikamet adresleri ve durumlarıyla ilgili diğer bilgilerin Kuvvet Komutanlıkları ve Jandarma Genel Komutanlığınca kaydedilerek Milli Savunma Bakanlığına bildirileceği vurgulanmış, 74 ncü maddede ise subay ve astsubay dağıtımlarının Yönergede açıklanacak esaslara uygun olarak Milli Savunma Bakanlığınca yapılacağına değinilmiş, 76 ncı maddede, sefer görev emirlerinin hazırlanma usul ve esasları gösterilmiştir. Tüzük hükmü uyarınca Genelkurmay Başkanlığınca çıkarılan Türk Silahlı Kuvvetleri Seferberlik ve Savaş Hali Yönergesi’nin Sekizinci Bölüm Birinci Kısmının Yedek Subay ve Yedek Astsubay Kaynağının Tespiti başlıklı 1 nci maddesinin (a) bendinde, Türk Silahlı Kuvvetleri’nden emeklilik, istifa, disiplinsizlik, yetersizlik, sağlık v.b., nedenlerle ayrılan sicil numaralı subay ve astsubayların kaynak bilgilerinin her yıl 1 Mayıs - 1 Kasım tarihlerinde Kuvvet Komutanlıkları ve Jandarma Genel Komutanlığınca Milli Savunma Bakanlığı Seferberlik Dairesi Başkanlığına bildirileceği, Aynı Bölüm Dördüncü Kısmı’nın 18 nci maddesinde, yedek subay ve yedek astsubayların sefer görev emirlerinin Milli Savunma Bakanlığı Seferberlik Dairesi Başkanlığınca hazırlanacağı, sefer görev emrinin tanzim ve tebliği ile ilgili işlemlerin Milli Savunma Bakanlığınca yürütüleceği öngörülmüştür.

Davacı Silahlı Kuvvetler’den disiplinsizlikle hakkında ayırma işlemi yapılan kişi durumundadır. Yukarıda değinilen mevzuat hükümleri karşısında muvazzaflıktan yedek personel statüsüne geçirilip geçirilmeyeceği, sefer görev emri verilip verilmeyeceği konularında kesin ve yürütülebilir idari işlem yapmaya yetkili makamın Milli Savunma Bakanlığı Seferberlik Dairesi Başkanlığı olduğu anlaşılmaktadır. Davaya konu ettiği ve Silahlı Kuvvetlerle ilişiğinin kesildiği sırada er statüsünde yedekliğe geçirilme işlemini tesis eden birlik komutanlığının anılan konuda kesin ve yürütülebilir nitelikli işlemi tesis etmeye yetkili makam saymak ve kabul etmek hukuken olanaksızdır. Aynı şekilde yetkisiz makamın tesis ettiği işlemi, idari davaya konu yapılabilecek özelliklere sahip, kesin ve yürütülebilir idari işlem niteliğinde görmek gayrı kabildir. Kaldı ki birlik komutanlığı 14 Aralık 1998 günü düzenlediği terhis belgesinde resen Silahlı Kuvvetlerden ayırma işleminden sonra yedeklikte davacının statüsünü hakim binbaşı olarak göstermiş, piyade er statüsünde yedekliğe geçirildiğine ilişkin işlemi böylelikle geri almış ve bu durum Kıbrıs Türk Barış Kuvvetleri Komutanlığının 09 Haziran 1999 gün ve MRKŞ.: 4181-285-99/İd.İşl.Sb.(480) sayılı yazılarıyla Kara Kuvvetleri Komutanlığı’na bildirilmiştir. Ortada idari davaya konu olabilecek bir işlem bulunmadığından davacının istemi hakkında karar verilmesi gerekmemektedir.

H. ZARARLARIN SAKLI TUTULMASI İSTEMİ:

Davacının tazmin hakkının saklı tutulmasını istediği zararlarının, Silahlı Kuvvetlerden ayırma işleminden doğduğunu var saydığı zararlardır.

İşlemlerden doğan zararların tazminiyle ilgili davanın açılma yöntemi 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nun 42 nci maddesinde gösterilmiştir. Madde ilgililer, haklarını ihlal eden bir idari işlem dolayısıyla Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde doğrudan doğruya tam yargı davası veya iptal ve tam yargı davalarını birlikte açabilecekleri gibi ilk önce iptal davası açarak bu davanın karara bağlanması üzerine bu husustaki kararın veya kanun yollarına baş vurulması halinde verilecek kararın tebliği veya işlemin icrası sebebiyle doğan zararlardan dolayı, icra tarihinden itibaren altmış gün içinde tam yargı davası açabilirler. Bu halde de ilgililerin 35 nci madde uyarınca idareye başvurma hakları saklıdır. hükmünü içermektedir. Davacının istemi kanunda açıklananların hiç birisine uymamaktadır. Davacı zararlarının nelerden kaynaklandığını ve miktarlarının ne olduğunu belirterek dava açması veya kuralda belirtilen diğer durumlara uygun hareket etmesi gerekirken, kanunun öngörmediği şekilde zararlarının tazmin hakkının saklı tutulmasını dilemektedir. İdari yargıda zararları tazmin hakkının saklı tutulması istemiyle dava açılması söz konusu değildir. Bu dileklerin açılmış bir dava olarak kabulüne hukuken olanak bulunmadığından, istem hakkında bir karar verilmesine yer yoktur.

I. DAVACININ DİĞER İDDİALARI:

Davanın sonuçlandığı aşama itibariyle davacının diğer iddialarının tartışılıp, değerlendirilmesine gerek görülmemiştir.

İ. KARAR:

1. Davacının yöneldiği madde hakkında yasal olarak Anayasa’ya aykırılık iddiasında bulunamayacağından, Anayasa’ya aykırılık iddiasının REDDİNE, Üye Dr.Hak.Kd.Alb.Sezai AYDINALP ve Hv.Hak.Kd.Alb.Adnan ALTIN’ın karşı oyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

2. Durumunun incelenmesi istemiyle Genelkurmay Başkanlığı’nca Yüksek Askeri Şura’ya sevkine ilişkin işlemin iptali istemine dayalı dava ile üçlü kararnamenin iptaliyle ilgili inceleme kabiliyeti bulunmayan DAVALARIN REDDİNE, üye Dr.Hak.Kd.Alb.Sezai AYDINALAP’in karşı oyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

3. Yüksek Askeri Şura kararı ile üçlü kararnamenin tebliğ işleminin iptali istemi hakkında DAVANIN REDDİNE OYBİRLİĞİYLE,

4. Er olarak terhis edilme işleminin iptali istemi hakkında bir karar VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA OYBİRLİĞİYLE,

5. Davacının zararlarını tazmin hakkının saklı tutulması istemi hakkında bir KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA, incelenmesi biten sicil ve özlük dosyalarının gönderilişlerindeki gizlilik derecesi ile davalı idareye İADESİNE, OYBİRLİGİYLE


KARŞI OY GEREKÇEM

Davacı hakkında davalı idarece tesis edilen Yüksek Askeri Şura kararıyla emekliye sevk işleminin hukuka uygunluğunun denetiminde, konu anayasal ve yasal cepheler açısından ayrı ayrı ele alınacaktır.

ANAYASAYA AYKIRILIK KURALLARI AÇISINDAN İNCELEME:

Anayasanın Hakimlik ve Savcılık Teminatı başlıklı 139 ncu maddesinde Hakimler ve Savcılar azlolunamaz, kendileri istemedikçe Anayasada gösterilen yaştan önce emekliye ayrılamaz... denilmektedir.

Mahkeme bağımsızlığının tam olarak sağlanabilmesi için, şüphesiz, hakimlerin birtakım kişisel ve mesleki güvencelere kavuşturulmaları zorunluluğu vardır. Meslekte sürekliliği, yükselmesi, aylık ve ödenekleri güvenceye kavuşturulmamış, geleceği hakkında tam bir güvenlik duygusu içinde bulunmayan hakimin tarafsızlık içinde, hiçbir etki altında kalmadan, hukuka ve vicdani kanaatine göre karar verebileceğini ve dolayısıyla mahkemenin bağımsızlığının sağlanabileceğini savunmak güçtür. Bu nedenle hakimlere tamamen güvenceler onlara tanınmış bir imtiyaz ve ayrıcalık değil, hizmetin iyi işlemesi, dolayısıyla kamu yararı için öngörülmüş bir önlemdir (Gürbüz ÖNBİLGİN, Muammer OKTAY, T.C. Anayasasının ilke ve kuralları ile Anayasa Mahkemesi kararları D. Ankara 1977. S.155).

Dava açısından taşıdığı önem dolayısıyla, Anayasa Mahkemesinin bu konudaki kararlarına kısmen değinmekte yarar görülmektedir. Burada söz konusu kararların 1982 Anayasasının 138 ve 139 ncu maddelerinin 1961 Anayasasındaki karşılığı olan 133 ve 134 ncü maddeleri dolayısıyla verildiğine işaret etmek gerekmektedir.

- Mahkemelerin bağımsızlığına ve hakimlerin güvence ile donatılmış bulunmalarına ilişkin Anayasa kuralları, Anayasanın 2 nci maddesinde Türkiye Cumhuriyetinin zorunlu niteliklerinden olarak gösterilen hukuk devleti ilkesinin vazgeçilmez öğelerindendir. Mahkemelerin bağımsızlığı veya hakimlik güvencesine ilişkin kuralların yorumunda bu kurulların hukuk devleti ilkesi ile olan zorunlu bağlantıları hiçbir zaman gözden uzak tutulamaz... (Any.Mah. 13.4.1971, E.1970/63, K.1971/38, RG.16.11.1071, S.14017).

- Anayasanın 133 ve 134 ncü maddeleriyle kabul edilen hakimlik teminatının amacı, hakimleri her türlü dış etkilerden uzak tutarak, görevlerini Anayasaya, yasalara, hukuka ve vicdani kanılarına göre yapmalarını sağlamaktır. Bu teminatın özü, Anayasada yazılı belli nedenler ve kendi istekleri dışında görevlerinde kalmalarıdır... (Any.Mah. 15.5.1963, E.1963/125, K.1963/112, RG.28.6.1963, S.11440).

- ...Yargı yetkisinin serbestçe kullanılabilmesi için mahkemelerin bağımsızlığı ve hakim teminatı esastır. Yargı görevinin bağımsızlığını sağlayacak unsurların başında hakim teminatı gelir. Hakimlerin bağımsızlığı ise bu teminata kavuşmaları ile mümkündür. Bütün Devlet faaliyetlerinin hukuk kurallarına uygun olması, hukuk devletinin temel unsurudur. Bu uygunluğu sağlayacak makamlar yargı organlarıdır. Bu nedenle yargı organlarının bağımsızlığı, bu denetimin ciddiyeti ve etkisi bakımından gereklidir... (Any.Mah. 29.03.1966, E.1963/109, K.1966/17, RG.16.07.1966, S.12350).

- Anayasanın, çeşitli yollarda mahkemelerin bağımsızlığını koruma önlemlerini almıştır. Bu önlemlerin başında, Anayasanın 133 ncü maddesinde belirtilen kişisel hakimlik teminatı yer alır... (Any.Mah. 4.11.1966, E.1963-61, K.1966/40, RG.13.4.1967, S.12572).

- Anayasanın 133 ncü maddesinde hakimlik teminatının unsurları gösterilmiştir. Bu kurallardan, Anayasanın hakimleri maddi ve manevi endişelerden ve her türlü etkiden uzak tutmak; görevlerini Anayasaya, yasalara, hukuk kurallarına ve vicdani kanılarına göre yapmamalarını sağlamak amacını güttüğü açıkça anlaşılmaktadır. Anayasanın 133 ncü ve 134 ncü maddeleri uyarınca hakimler, ancak yaş haddi, suçluluk ve yetersizlik nedenleriyle meslekten çıkarılabileceklerine göre, kendilerine tanınan teminatın özü, görevlerinde kalmalarıdır. Hakimlik teminatı ancak bu suretle korunabilir... (Any. Mah. 15.5.1963, E.1963/125, K.1963/112, RG. 28.6.1963, S. 11440).

- Hukuk devletlerinde sıkı sıkıya bağlanılan mahkemelerin bağımsızlığı ve onun başlıca öğesi olan hakimlik teminatı ilkeleri kişilerin, mahkemelerin genellikle hiçbir etki, özellikle yürütmenin etkisi altında kalmaksızın, tam yansız olarak görevlerini yerine getireceklerinden emin olmaları, mahkemelere, hakimlere güvenmeleri, inanmaları bu yönden herhangi bir kaygı, tedirginlik içinde kalmamaları için benimsenmiş bir düzenin temelini oluşturur. Bu düzeni aksatacak veya kişilerde düzenin iyi işlemeyeceği kuşkusunu uyandırabilecek yöntemlerin o düzende yeri olmamak gerekir... (Any. Mah. 18.12.1975, E.1975/159, K.1975/216, RG. 12.4.1976, S.15557).

Mahkemelerin bağımsızlığı ve hakim teminatı ile ilgili olan, dolayısıyla tüm askeri hakimler arasından da aynı derecede geçerli olan bu kararların yanı sıra, Askeri Yargı ile ilgili gerek 1961 Anayasasının 138, gerekse 1982 Anayasasının 145 nci maddesi ile ilgili Anayasa Mahkemesi kararlarına da kısaca göz gezdirmekte yarar bulunmaktadır.

Anayasa, adli, idari, askeri yargı arasında bir ayırım gözetmeksizin yargı yetkisinin Millet adına bağımsız mahkemelerce kullanılması genel ilkesini benimsemiş, mahkemelerin bağımsız olmalarını ve hakimlerin teminat altında bulundurulmalarını gerek genel ve gerekse, idari ve genel olarak askeri yargı ile, özellikle, Askeri Yargıtay yönünden bir zorunluluk olarak belirlenmiştir. İnsan haklarına dayanan; demokratik... hukuk devleti yapısı içinde mahkeme kavramının, askerlik hizmetlerinin olağan ağırlık ve kapsamı içinde uygulanacak gerekleriyle uyuşmasına olanak bulunmadığı ortadadır... Askerlik hizmetleri gerekleri nin en başında disiplin, astlık-üstlük, buyurma-buyruğa uyma ilişkileri, rütbe ile sonuçlanmış yetkiler düzeni gelir... Askerlik hizmetlerinin gerekleri ancak mahkemenin bağımsızlığına ve bu bağımsızlığın güvencesi, dayanağı olan hakimlik teminatına dokunmadığı sürece ve o oranda söz konusu olabilir... Bu mahkemenin anayasal yapısı karşısında askerlik hizmetlerin gerekleri nedenine dayanılarak bağımsızlığın ve hakimlerinin teminatının zedelenmesine yol açılması, hukuk tarafından savunulabilir bir tutum olamaz. Askeri Yargıtay’ın bağımsızlığına ve hakimlerinin teminatını koruyacak güvenlik alanının sınırına dayandığında askerlik hizmetlerinin gerekleri durur, durdurulur; artık işlememesi, işletilmemesi gerekir... (Any. Mah. 10.1.1974, E.1972/49, K.1974/1, RG.24.6.1974, S.14925).

- ... Sicil işlerine ilişkin düzenlemelerin ise, 926 Sayılı Yasanın çeşitli kurallarıyla Subay Sicil Yönetmeliğinde yer alması öngörülmüştür. Bilindiği üzere, yönetmelikleri Bakanlıklar ve kamu tüzel kişileri yapmak durumundadır. Anayasanın 138 nci maddesi askeri hakimlerin özlük işlerinin yasa ile düzenlenmesini öngörürken, Askeri Yargıtay Başkanlarının, Üyelerinin ve Başsavcılarının general veya amiralliğe yükselebilmeleri için baş koşul olan sicil işlerinin bir bakanlığın hazırlayacağı yönetmelikle düzenlenmesini mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarıyla ve Anayasanın buyruklarıyla bağdaştırmak olanaksızdır... (Any. Mah. 30.5.1969 ve 3.6.1969, E.1967/43, K.1969/31, RG. 4.3.1970, S.13436).

- ...Askeri hizmetlerin gerekleri nedenli ağır basarsa bassın, bu durumun mahkemelerin bağımsızlığını ve hakimlik teminatı zedelemesine bir hukuk devletinde göz yumulamayacağı ortadır... (Any. Mah. 18.12.1975, E.1975/150, K.1975/215, RG. 12.4.1976, S. 15557).

- ...Adli ve idare yargı hakim ve savcıları hakkında çıkarılacak yasaya, mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı ilkeleri egemen olurken, askeri hakim ve savcılar hakkında çıkarılacak yasada bu ilkeler yanında, bunlarla uyumlu olarak askerlik hizmetlerinin gerekleri de göz önünde tutulacaktır. Askeri hakim ve savcılarla, adli ve idari yargı hakim ve savcılarının özlük hakları yönünden, ayrı statüye bağlı tutulmaları Anayasa buyruğu olduğundan, mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatına aykırı olmamak koşuluyla, iki ayrı kesimin hakim ve savcıları için bu konuda ayrı yasal düzenlemeler yapılıp kurallar getirilmesi, yaş sınırı ve kadrosuzluk nedeniyle emeklilikte kadrosuzluk teminatı, öğrencilik ve fiili hizmet olanakları gibi ayrı işlem ve uygulamalar öngörülmesi olağan sayılmalıdır... (Any. Mah. 30.6.1988, E.1988/1, K.1988/26, RG. 26.11.1988, S. 20001).

Yukarıdan beri verilen örnek kararlardan da anlaşılacağı üzere, Anayasa, hakim teminatı müesseseni Yargı bölümünde özel olarak düzenlenmiş; Anayasa Mahkemesi ile yargı görevinin bir hukuk devletindeki vazgeçilmez niteliğini göz önüne alarak, yargı bağımsızlığını sağlayıcı en önemli unsur olan hakim teminatını titizlikle koruyucu ve gösterici bir tutum sergilemiştir. Esasen bu doğru ve yerinde yaklaşım, Anayasanın 81 ve 103 ncü maddelerinde (bir yemin metninde yer alsa da) ifadesini bulan hukukun üstünlüğü ilkesinin tabii bir sonucudur. Yine Anayasa Mahkemesi kararlarında, askeri hakimlerin de bu hakim teminatı ndan ayrı derecede yararlanacakları, askeri hizmetin gerekleri gibi Anayasal bir istisnai kavramın dahi bu teminatla çelişmesi halinde, hukuk devleti ve hukukun üstünlüğü ilkeleri gereğince hakim teminatı nın daima üstün gelmesi gerektiği açıkça vurgulanmıştır.

Anayasa Mahkemesinin 10.1.1974 tarih ve E.1972/49, K.1974/1 sayılı kararı ile (RG. 24.6.1974, S. 14925) 357 Sayılı Kanunun bir çok maddesi ile ilgili verilen iptal kararı 1961 Anayasasının 149 ncu maddesinin kendi varlık ve görevlerini ilgilendiren alanlarda belli mercilere iptal davası açma hakkı verilmesi, 44 Sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 28 nci maddesinin de, Anayasa Mahkemesinin taleple bağlı kalması kuralının öngörmesi nedeniyle, 1611 Sayılı Kanunla 357 Sayılı Askeri Hakimler Kanununda yapılan değişiklikler ancak Askeri Yargıtay mensupları açısından Anayasa Yargısı denetimine tabi tutulmuş ve verilen iptal kararları da bu mensuplar yönünden hüküm ifade eder sonucunu doğurmuştur. Yeri gelmişken hemen ifade etmek gerekir ki, bir askeri hakimin, kadrosuzluk, yetersizlik, disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle ayırma işlemine tabu tutulması olanağını sağlayan, 357 Sayılı Kanunun 22 nci maddesinin Anayasaya uyarlı olduğundan söz etmek mümkün değildir. Nitekim kadrosuzluk nedeniyle Yüksek Askeri Şura kararıyla 30.8.1997 tarihinde emsali subaylarla birlikte emekli edilen davacı Hak.Kd.Alb.Ç.A.’nın açtığı iptal davasında davacının ileri sürdüğü Anayasaya aykırılık iddiası AYİM Daireler Kurulunca ciddi bulunarak dosyanın Anayasa Mahkemesine gönderilmesi üzerine Anayasa Mahkemesinin 1998/39 Esas ve 1998/78 Karar sayılı kararı ile (11 Mayıs 1999 S.23692) Anayasanın bütün mahkemelerin bağımsız ve yargıçların da yargıç teminatı ile güvenceye alınmasını buyurduğu ve bu buyruğun demokratik toplumların olmazsa olmaz niteliğindeki bağımsız yargı ve güvenceli yargıç gibi çağdaş ve evrensel ilkelerin gereği olduğu hiçbir açıklamayı gerektirmeyecek kadar açıktır. Kadrosuzluk nedeniyle askeri yargıçların yasal yaş sınırından önce emekli edilmelerinin idarenin takdirine bırakıldığı bir ortamda yargıçların güvenceli mahkemelerin de bağımsız olduklarından söz edilemez. Bu nedenle itiraz konusu kural Anayasanın 7, 138, 139, 140 ve 145 nci maddelerine aykırıdır. Denilmek suretiyle itiraz konusu 357 Sayılı Askeri Hakimler Kanununun 21 nci maddesinin 2 nci fıkrasındaki kadrosuzluk sözcüğü ile aynı yasanın 22 nci maddesinin 1 nci fıkrasındaki kadrosuzluk sözcüğü ve bu fıkranın kadrosuzluk sebebiyle ayırma başlıklı (A) bendinin, 1 numaralı alt bendinin ve 2 numaralı alt bendinin iptaline karar vermiştir.

Anayasa Mahkemesinin bahsi geçen iptal kararlarında bu inceleme konusu davaya uygulanan 357 Sayılı Kanunun 22 nci maddesinin Disiplinsizlik ve ahlaki durum sebebiyle ayırma başlıklı (C) bendini inceleme konusu yapmamış ise de; bu hususun Anayasa Mahkemesi önüne götürülmemiş olmasından kaynaklandığından Anayasa Mahkemesinin belirtilen kararlarında bu konuya işaret edilmemiştir. Ancak yukarıda açıklanan Anayasa Mahkemesi kararlarının genel esprisi nedeniyle, kadrosuzluk nedeniyle ayırmaya nazaran teminat ve bağımsızlık ilkelerini tümü ile ortadan kaldırıcı niteliği aşikar olan Disiplinsizlik ve ahlaki durum sebebiyle ayırma başlıklı 357 Sayılı Kanunun 22/C maddesinin Anayasaya aykırı olduğu çok açık ortadadır.

Bir askeri hakim hakkında disiplinsizlik olarak değerlendirilen bir eylemi nedeniyle sıralı sicil üstleri olan komutanları ve hatta Genelkurmay Başkanı tarafından her hangi bir disiplin cezası verilememesine, ayrıca disiplinsizliği görülen bir Askeri Hakim Hakkında Milli Savunma Bakanlığı Askeri Adalet Teftiş kurulunda görevli müfettiş Askeri Hakimler tarafından 357 Sayılı Kanunda belirtilen usullerle yapılan soruşturma sonucunda disiplinsizlik eylemi sübut bulmuş ise Milli Savunma Bakanı tarafından sadece uyarma veya kınama cezası verilebilmesine bunun dışında bir disiplin cezası verilememesine rağmen 357 Sayılı Askeri Hakimler Kanununun 22/C maddesi atfı gereğince 926 Sayılı Kanunun 50/c maddesi gereğince Silahlı Kuvvetlerden disiplinsizlik veya ahlaki durumu nedeniyle ilişiğinin kesilmesinin Anayasanın hakim teminatı ve mahkemelerin bağımsızlığına ilişkin hükümlerine tamamen aykırı bulunmaktadır.

Bu tespitler sonucu yargı işlevini yerine getiren hakimin eylem ve işlemlerini denetleyip yargıladığı idare makamlarınca ayırma işlemine tabi tutulmasının ve idareye böyle bir yetki tanınmasının Anayasanın başlangıç bölümünde benimsenen kuvvetler ayrılığı olgusuna hakimlik teminatı mahkemelerin bağımsızlığı ve adil yargılama ilkesine kesin anlamda aykırı düştüğü açık bir şekilde ortaya çıkmaktadır. Esasen kurulda yapılan görüşmede bu sonuç oy birliği ile kabul görmüştür.

ANAYASAYA AYKIRI YASA KURALININ İPTAL İSTEMİYLE ANAYASA MAHKEMESİNE GÖTÜRÜLÜP GÖTÜRÜLEMEYECEĞİ SORUNU:

Yukarıda değinildiği üzere askeri hakimlerin yürütme ve idari makamlarınca sicil ile ayırma işlemine tabi tutulmasını öngören 357 Sayılı Askeri Hakimler Kanununun 22/C maddesi hükmü Anayasaya aykırı bulunmuş ise de; Anayasanın geçici 15 nci maddesi karşısında Mahkememizce anılan yasa hükmünün Anayasa Mahkemesine götürülemeyeceği yolunda oluşan çoğunluk kararına da katılmamız mümkün olmamıştır. Şöyle ki Anayasaya aykırı bulunan yasa hükmü askeri hakimlerin yürütme ve İdare Mahkemelerince disiplinsizlik nedeniyle görevlerine son verilmesine yetki vermektedir. Bu içeriği taşıyan 357 Sayılı Kanunun 22/C maddesinin gönderme yaptığı hüküm 926 Sayılı Kanunun 50/c maddesidir. Gerçekten bu madde konsey döneminde değişikliğe uğramış bulunmaktadır. Ne var ki ayırma işleminin idare cihazı içinde yer alan Kuvvet Komutanlığı yanında Yüksek Askeri Şuraca da yapılabilir hale dönüştürülmesi Anayasaya aykırılık konusunu bu değişiklikle de gündeme getirmiş değildir. Çünkü yukarıda detayı ile açıklandığı üzere Anayasanın öngördüğü kuvvetler ayrılığı ile hakim teminatı, mahkemelerin bağımsızlığı ve adil yargılama ilkesine aykırı görülen husus hakimlerin yürütme ve idare bütünlüğü içinde hangi birim ve makamca re’sen ayırma işlemine tabi tutulmaları değil salt böyle bir yetkinin idarece kullanımıdır. Bu nedenle de gönderme yapılan maddedeki ayırma işlemine ilişkin yöntem değişikliğin Anayasanın geçici 15 nci maddesi kapsamında değerlendirilerek Anayasaya aykırılık iddiasının Anayasa Mahkemesine götürülmesine engel olarak değerlendirilemez.

Kaldı ki çoğunluk gerekçesinde atıfla ilgili olarak öğretiden alınan görüşler de çoğunluğun yorumladığı şekilde değildir. Çoğunluk gerekçesinde alınan görüşler eksik alıntı ile gerekçeye yazıldığından yeniden tam olarak aşağıya alınmıştır.

- Yürürlükten kalkan ve kaldırılan kanunların münasebeti bir üçüncü kanunla değişmiş olabilir. Buna yürürlükten kaldırılmış bir kanuna üçüncü bir kanunun atıfta bulunması halinde rastlanır. Bir diğerine atıfta bulunan her iki kanun arasında atıf olayı her ikisi yürürlükte iken vukua gelmiştir. O halde, kendisine atıfta bulunulan kanunun kaldırılmış olması, atıfta bulunan hükmün de yürürlükten kalkmış olmasına yeterli değildir. Yürürlükten kaldırılmış olan kanun umumi, ona atıfta bulunan kanun hususi bir kanun ise... yürürlükten kalkmış olan umumi kanunun kendisine atıfta bulunulan hükümleri, bu atıf sınırı dahilinde yürürlükte kalır. Çünkü hususi kanun bu hükme kendi hayatiyetini vermiş, onu kendine mal etmiştir... (Faruk EREM, Türk Ceza Hukuku, Ankara 1984, S. 128).

- Açık atıf yapıldığı taktirde, genel kanunun belirli bir hükmü, özel kanun tarafından ihtibas edilmiş, yani adeta genel kanunun hükmü olmaktan çıkıp, özel kanun hükmü haline gelmiş, özel kanunun çerçevesi ve süresi içinde kendine özgü bir hayat ve varlık kazanmıştır. Bu hüküm genel kanunda yapılan değişiklik dolayısıyla ilga veya tadil edilmiş olabilir. Özel kanunda buna uygun bir değişiklik yapılmadıkça artık özel kanunun bir hükmü haline gelmiş olan aynı hüküm bu özel kanun çerçevesi ve sinesi içinde eski durumunu ve varlığını sürdürür ve genel kanunda yapılan değişiklik özel kanunu etkilemez (Sahir ERMAN, Askeri Ceza Hukuku, İstanbul 1983, S. 36).

Atıf yapan kanun maddesinin, atıf yaptığı kanunun maddesindeki hükümleri aynen tekrarlaması ile bu maddenin numarasını zikrederek bu madde hükmünün uygulanacağını söylemesi arasında hukuken hiçbir fark gözetilmez sonuç olarak atıf yapan kanun maddesinde o yolda bir değişiklik yapılmadıkça veya genel kanunda değişiklik yapan kanun koyucu, bu değişikliğin özel kanunları da kapsamına aldığını belirtmedikçe açık atıf hallerinde, atfedilen hükmün ilga veya tadil olunması, aynı hükmün atfeden kanun bakımından yürürlüğünü sürdürmesine engel olamaz ve açık atıf eski kaideye yapılmış sayılarak, bu kuralın yerine geçmiş olan yeni kaideye yapılmış addedilemez. Şayet genel kanunda değişiklik yapan kanun koyucu aynı değişikliğin özel kanunları da kapsamına almasını ve binnetice değişiklikten önceki ahenk ve uygunluğun devamını istiyorsa, ya özel kanunda da o yolda değişiklik yapar ya da genel kanunda yapılan tadil veya ilganın özel kanunlar içinde geçerli olduğunu yürürlük veya uygulama maddelerinde belirtir. (Sahir ERMAN, Askeri Ceza Hukuku, İstanbul 1983, S.36-37).

Yukarıda izah edilen Faruk EREM’in görüşünde yürürlükten kalkmış olan umumi kanunun kendisine atıfta bulunulan hükümleri bu atıf sınırı dahilinde yürürlükte kalır. Denilmek suretiyle atfı yapan özel kanunun, atfı yaptığı tarihte atıf yapılan genel kanunun hükümleri ile sınırlı olduğu açıkça belirtilmiştir.

Ayrıca Sahir ERMAN’in görüşleri çok açık olup olayımıza tamamen uymasına rağmen çoğunluk görüşü gerekçesine alınan paragrafın son cümlesi olan ve genel kanunda yapılan değişiklik özel kanunu etkilemez cümlesi alınmamak ve alt paragrafındaki açıklamalarında atfın eski hükme yapılmış olduğu, bu kuralın yerine geçmiş olan yeni kaideye yapılmış addedilemeyeceği, şayet genel kanunda değişiklik yapan kanun koyucu aynı değişikliğin özel kanunları da kapsamına almasını istiyorsa, ya özel kanunda da o yolda değişiklik yapar, ya da genel kanunda yapılan tadil veya ilganın özel kanun içinde geçerli olduğunu belirtir, demek suretiyle, özel kanunla, genel kanuna yapılan atfın, atfın yapıldığı tarihteki genel kanun hükümleri ile sınırlı olduğu çok açık olarak belirtilmesine rağmen sanki çoğunluğun görüşü doğrultusunda imiş gibi belirtilmiştir.

Bu nedenle 357 Sayılı Kanunun 22/C maddesinin yaptığı atfın, atfın yapıldığı tarihteki genel kanun olan 926 Sayılı Kanunun 50/c maddesindeki hüküm ile sınırlı olduğundan Anayasaya aykırılık iddiasına gidilebileceği görüşünde olduğumdan çoğunluk oyuna katılamadım. 06 Ocak 2000


KARŞI OY GEREKÇEM

Davacı Emekli Hakim Binbaşı ...................(1983-Yd-6) hakkında verilen İnceleme Kabiliyeti Bulunmayan Davanın Reddine ilişkin karara:

a) DANIŞTAY VE ASKERİ YÜKSEK İDARE MAHKEMESİNİN AŞAĞIDA BELİRTTİĞİM VE DAHA BİR ÇOK İSTİKRAR BULMUŞ KARARLARINDA YOKLUK TEORİSİ KABUL EDİLMİŞTİR. BİR İDARİ İŞLEM VARSA MUTLAKA O İDARİ İŞLEM YARGI DENETİMİNE TABİDİR. ŞAYET ORTADA BİR İDARİ İŞLEM YOKSA OLMAYAN BİR İŞLEMİN ARTIK ANAYASAYNIN 125 NCİ MADDESİNİN ÖNGÖRDÜĞÜ YARGI DENETİMİ DIŞI OLMAKLIK ŞEMSİYESİ ALTINA GİRMESİ VE KORUMASINDAN YARARLANMASI İŞİN TABİATINA AYKIRIDIR. ORTADA BİR İŞLEM VARSA O İŞLEMİN YOK HÜKMÜNDE Mİ YOKSA İPTAL EDİLEBİLİRLİK SINIRI İÇİNDE Mİ OLDUĞUNUN DEĞERLENDİRİLEBİLMESİNİN YAPILABİLMESİ İÇİN BİZZARUR DAVA DİLEKÇESİNİN, İDARENİN YANITININ VE DAVA DOSYASINDAKİ TÜM BELGELERİN HEP BİRLİKTE İNCELENMESİ GEREKİR. İŞTE YAPILACAK BU İNCELEME ASLINDA YARGI DENETİMİ’NİN TA KENDİSİDİR. BU YARGI DENETİMİ SONUCUNDA İŞLEMİN YOKLUKLA MALUL OLMASI DURUMUNDA VERİLECEK KARAR İŞLEMİN YOK HÜKMÜNDE OLDUĞUNUN TESPİTİ NE İLİŞKİN BİR KARARDIR. ŞAYET İŞLEMİN DENETLENMESİNDE YETKİ, ŞEKİL, SEBEP, KONU VE AMAÇ YÖNLERİNDEN HUKUKA AYKIRILIK VARSA BU DURUMDA İŞLEM İPTAL EDİLEBİLİRLİK SINIRI İÇİNDE KALMIŞ DEMEKTİR. BU TAKDİRDE VERİLECEK KARAR ANAYASANIN 125 VE İLGİLİ YASA (ÖRNEĞİN 1602 SAYILI AYİM. YASASI M.21/SON) UYARINCA İNCELEME KABİLİYETİ BULUNMAYAN DAVANIN REDDİNE ŞEKLİNDE OLACAKTIR. BU KURAL ADİL YARGILANMA VE ADALETE ULAŞMA HAKKININ (AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ M.6) DA BİR GEREĞİDİR. BU KURALA UYULMAMIŞ OLMASI,

b) UYGULANAN YASA MADDESİ (357 Sayılı Yasa m.22/c)’NİN ANAYASA AYKIRI OLMASI,

c) UYGULANMAMASI GEREKEN BİR YASA MADDESİ (926 Sayılı Kanunun 2870 Sayılı Yasayla değişik 50/c maddesi)’NİN UYGULANMASI,

d) DAVA DOSYASININ Esas INA GİRİLİP DAVA KONUSU MADDİ OLAY VE TEMAS ETTİĞİ MEVZUAT HÜKÜMLERİ BİRLİKTE DEĞERLENDİRİLEREK İŞLEMİN İPTALİNE VEYA DAVANIN REDDİNE İLİŞKİN BİR KARAR VERİLMESİ GEREKTİĞİ HALDE ÇOĞUNLUĞUN AKSİ YÖNDEKİ KARARININ YARGI Bağımsızlığı VE YARGIÇ Güvencesi İLKELERİYLE KESİNLİKLE BAĞDAŞMAMASI,

Karşısında aşağıda belirttiğim nedenlerle karşı oy kullanmış bulunuyorum.

A. DAVA KONUSU MADDİ OLAY

Davacı 25 Ocak 1999 tarihinde kayda geçen dava dilekçesi ve 26 Temmuz 1999 tarihli ikinci dilekçesinde özetle, hakkında tesis edilen disiplinsizlik nedeniyle re’sen emeklilik işlemine konu olabilecek her hangi bir disiplinsizliğinin olmadığını, özlük ve sicil dosyasında disiplinsizlik olarak nitelendirilebilecek her hangi bir eylemini gösteren belge bulunmadığını ileri sürmüş olup davalı idare tarafından da davacının ne gibi bir disiplinsizliği olduğu savunma yazısında belirtilmemiş, yapılan savunmada sadece tesis olunan idari işlemin Yüksek Askeri Şura (YAŞ) kararıyla yapıldığının, Anayasanın 125 nci maddesi uyarınca YAŞ kararlarının ise yargı denetimi dışında olduğunun belirtilmesiyle yetinilmiştir.

B. ANAYASAYA AYKIRILIK İDDİASI, TESİS OLUNAN İDARİ İŞLEMİN YASAL DAYANAĞI OLAN MEVZUAT HÜKÜMLERİ VE BU İŞLEMİN NİTELİĞİ İTİBARİYLE EN AĞIR BİR DİSİPLİN CEZASI OLDUĞU GERÇEĞİ

I) ASKERİ HAKİM VE SAVCILARIN ÖZLÜK HAKLARI VE STATÜLERİ KANUNLA DÜZENLENİR, ALT DÜZEYDE BİR HUKUK NORMUNA, ÖZELLİKLE YÖNETMELİK HÜKÜMLERİNE BIRAKILAMAZ. AKSİ GÖRÜŞE İTİBAR EDİLECEK OLUNURSA YASALARIN ÖNGÖRDÜĞÜ YARGI Bağımsızlığı VE YARGIÇ Güvencesi NEİLİŞKİN İLKELER YÖNETMELİKLERLE GERİ ALINMIŞ VE YOK EDİLMİŞ OLUR.

Anayasanın Üçüncü Bölümü başlığı Yargı, 138 nci madde başlığı ise MAHKEMELERİN Bağımsızlığı başlığını taşımaktadır. Madde aynen: Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlarına göre hüküm verirler. -Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunulamaz. -Görülmekte olan bir dava hakkında Yasama Meclisinde yargı yetkisinin kullanılması ile ilgili soru sorulamaz, görüşme yapılamaz veya her hangi bir beyanda bulunulamaz. -Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez şeklindedir.

Mahkemelere emir ve talimat verilemeyecek, tavsiye ve telkinde bulunulamayacak, ancak Subay Sicil Yönetmeliği hükmüyle, diğer sınıf subaylar (ve astsubaylar) gibi bir tek sicille bir hakim subayın meslek hayatına ve subaylık statüsüne son verilebilecek ve bu hüküm Anayasaya uygundur denilebilecek. İşte sorun buradadır.

Yine Anayasanın 139 ncu maddesi HAKİMLİK VE SAVCILIK Teminatı başlığını taşımaktadır. Madde aynen: Hakimler ve savcılar azlolunamaz, kendileri istemedikçe Anayasada gösterilen yaştan önce emekliye ayrılamaz, bir mahkemenin veya kadronun kaldırılması sebebiyle de olsa; aylık, ödenek ve diğer özlük haklarından yoksun kılınamaz. -Meslekten çıkarılmayı gerektiren bir suçtan dolayı hüküm giymiş olanlar, görevini sağlık bakımından yerine getiremeyeceği kesin olarak anlaşılanlar veya meslekte kalmalarının uygun olmadığına karar verilenler hakkında KANUNDAKİ istisnalar saklıdır şeklindedir.

Bu maddenin son yan cümlesi ...veya meslekte kalmalarının uygun olmadığına karar verilenler hakkında KANUNDAKİ istisnalar saklıdır hükmünü içermektedir. Anayasanın bu hükmünü yine aynı Anayasanın 140 ncı maddesi 4 ncü fıkrası hükmü sürdürmektedir: Hakimler ve Savcılar altmış beş yaşını bitirinceye kadar hizmet görürler; askeri hakimlerin yaş haddi, yükselme ve emeklilikleri KANUNDA gösterilir.

Yine Anayasanın Askeri Yargı başlığını taşıyan 145 nci maddesi 4 ncü fıkrası Askeri Yargı organlarının kuruluşu, işleyişi, askeri hakimlerin özlük işleri, askeri savcılık görevlerini yapan askeri hakimlerin mahkemesinde görevli bulundukları komutanlık ile ilişkileri, MAHKEMELERİN BAĞIMSIZLIĞI, HAKİMLİK TEMİNATI, askerlik hizmetinin gereklerine göre, KANUNLA düzenlenir şeklindedir.

Görüldüğü üzere, Anayasada, askeri hakim ya da sivil hakim farkı gözetilmeden, YARGI Bağımsızlığı ve HAKİM VE SAVCI Teminatı ilkeleri getirilmiştir. Burada üzerinde önemle durulması gereken husus yargı bağımsızlığı ve hakim - savcı güvencesi ilkeleri uyarınca yapılacak düzenleyici tasarruflar ın Yasa ile yapılması zorunluluğudur. O nedenledir ki yasa koyucu bu konuda Yasal düzenleme yaparken kendisince ayrıntı olarak değerlendireceği bazı hususları bir alt normla, örneğin tüzük yahut yönetmelik ile düzenleyemez. Örneğin hakimlerin belirli yaştan önce emekli edilemeyeceğine ilişkin Anayasa hükmünün istisnasını yine Yasa öngörecektir (bakınız, Anayasa m.139).Bunun anlamı budur.

O halde bir askeri hakimin disiplinsizlik nedeniyle re’sen emekli edilmesi işleminin tesisine ilişkin tüm düzenlemelerin Yasa ile yapılması, örneğin atıf (gönderme, yollama) yoluyla Yönetmelik gibi bir alt norm ile idari işlem tesisi yoluna gidilemez. Yasanın yönetmeliğe atıfta (göndermede) bulunması Anayasanın yukarıda belirtilen hükümleriyle bağdaşmaz.

Bu hukuki gerçeklik karşısında Yasa hükümlerinin incelenmesine geçebiliriz.

Hakimlik mesleğiyle bağdaşmayan eylemlerini sürdüren bir hakimin görevde kalması elbette ki mümkün değildir. Ancak bu eylemlerin neler olduğunun da yine Yasa da belirlenmesi gerekir. Eylemlerin yasada belirlenmesi yeterli olmayıp ilgili hakim hakkında soruşturma yöntemlerinin, yetkili kurul ve makamın yine Yasa da düzenlenmesi Anayasa hükmü gereğidir.

Davacı askeri hakim hakkında uygulanan yasa maddesi 357 sayılı Askeri Hakimler Kanunu 22/C maddesidir.

Disiplinsizlikleri nedeniyle Silahlı Kuvvetlerden re’sen emekliye sevk işlemini düzenleyen anılan madde tesis olunacak işlemin yöntemini kendisi belirtmemiş, 926 Sayılı TSK Personel Kanununa (m. 50/c) atıfta bulunarak anılan kanun maddesini kendi hükmü haline getirmiştir. Burada üzerinde durulması gereken husus 926 Sayılı Yasanın 50/C maddesinin Yöntem i Subay Sicil Yönetmeliğine DEVRETMESİ dir. İşte bu DEVİR hükmü Anayasanın öngördüğü yargı bağımsızlığı ve yargıç güvencesi nin olmazsa olmaz koşulu olan yasa ile düzenleme hukuki zorunluluğuna aykırı olmuştur. O nedenle 357 Sayılı Yasanın 22/C maddesinin 926 Sayılı Yasaya (50/c maddesine) atıfta bulunması Anayasanın anılan maddelerine aykırıdır. 27 Temmuz 1982 tarih ve 2870 Sayılı Yasa ile 926 Sayılı Yasanın 50/c maddesinin değiştirilmesiyle askeri hakimlerle ilgili olarak düzenlenen Silahlı Kuvvetlerde kalması uygun değildir kanaatının onaylanması Yüksek Askeri Şura kararına konu edilme olanağı getirilmiştir ki yasanın bu hükmünün de Anayasaya aykırı olduğunda kuşku yoktur. Çünkü Anayasa ve 357 Sayılı Yasanın askeri hakimler için öngördüğü güvence hükümleri dolaylı bir şekilde sıfıra indirgenmiş olmaktadır. Örneğin bir askeri hakime askeri disiplin hukukuna aykırı bir eylemi halinde sıralı sicil üstleri olan komutanları, hatta Genelkurmay Başkanı dahi bir gün oda hapsi ya da göz hapsi cezası verememektedir. Komutan ne Askeri Ceza Kanununun disiplinle ilgili hükümlerini (bakınız, As. C.K. m.162-191) ne de 477 Sayılı Kanunu uygulayabilir. Bunun bir tek gerekçesi vardır. O da yargı bağımsızlığı ve yargıç güvencesi ilkeleridir... Bir askeri hakimin disiplinsizliği halinde uygulanacak yasa hükmü yine 357 Sayılı Yasada belirlenmiştir (m.29), .yoksa hakim sınıfı dışındaki tüm subaylar ve astsubaylara uygulanan 926 Sayılı TSK. Personel Kanunu ile Subay ve Astsubay Sicil Yönetmeliklerinde değil... Aksi görüşün kabulü askeri hakim subaylar için Anayasada öngörülen yargı bağımsızlığı ve yargı güvencesi ilkelerini by-pass etmek, onları dolanıp yok etmekle özdeştir. Varılmak istenen sonuç her halde bu değildir ve bu olmamalıdır mevcut Anayasa hükümleri karşısında. Böyle bir yorum tarzının kanun koyucunun açık ve net iradesiyle uyumlu olmadığı da çok belirgindir.

Bir hakim subayın, Subay Sicil Yönetmeliği hükümleri uyarınca, tıpkı hakim sınıfından olmayan diğer subaylar gibi re’sen ayırma (azletme, memuriyetten çıkarma) işlemine tabi tutulmasına Anayasanın ve yasanın amir hükümleri cevaz vermemektedir.

27 Temmuz 1982 tarih ve 2870 Sayılı Yasa ile 926 sayılı TSK Personel Kanunun 50/c maddesinin değiştirilmesiyle işlemin Yüksek Askeri Şura gündemine konu edilmesi bu hukuki durumu değiştirmemektedir. 357 Sayılı Askeri Hakimler Kanunun 22/C maddesinin 926 Sayılı Yasaya atıfta bulunması ve böylece hakim sınıfından olmayan diğer Subay larla ilgili olan hükme atfı bizatihi Anayasanın yargı bağımsızlığı ve hakim güvencesi ilkelerine aykırıdır. Yapılan yasal atfın askeri hizmetin gerekleri (Anayasa m.145, IV) ile de açıklama olanağı olamaz. Anayasa Mahkemesinin, daha sonra bir çok kararında tekrarladığı üzere, Askeri Yargıtay’ın başvurusunu müteakip verdiği iptal kararındaki şu sözleri vurgulamakla yetineceğim: ...Askeri Yargıtay’ın bağımsızlığını ve hakimlerinin teminatını koruyacak güvenlik alanının sınırına dayandığı anda askerlik hizmetlerinin gerekleri durdurulur; artık işlememesi, işletilmemesi gerekir (bakınız, Anayasa Mahkemesinin 10 Ocak 1974 gün ve E.1972/49, K.1974/1 sayılı Askeri Yargıtay Başkan, Başsavcı ve üyelerine idari sicil verilmesini Anayasaya aykırı bulup iptal ettiğine ilişkin bir abidevi karar, Resmi Gazete: 24 Haziran 1974 gün ve 14925 sayılı nüshası).

357 Sayılı Askeri Hakimler Kanununun 926 Sayılı TSK Personel Kanununa atıf yapması ve askeri hakimleri diğer sınıf subaylarla aynı statü içinde, onlarla eşit surette değerlendirmesi Anayasaya aykırıdır. 2870 Sayılı Yasayla yapılan değişikten önce de durum böyleydi, bu yasadan sonra da hukuki durum böyledir. Bu konuda hiçbir duraksama olamaz.

O nedenledir ki çoğunluğun 2870 Sayılı Yasanın, Anayasa Geçici madde 15 karşısında, Anayasaya aykırılığı dolayısıyla Anayasa Mahkemesince iptal edilmesini temin için Anayasa Mahkemesine başvurulmaya Anayasal engel olduğu görüşüne katılmıyorum. Çünkü Anayasaya en başta aykırı olan 357 Sayılı Yasanın 926 Sayılı Yasaya yaptığı atıf maddesi (m.22/c)’dir. Bu husus önemlidir. Kanımca gözden kaçan husus da burasıdır. Zira 357 Sayılı Askeri Hakimler Kanunu m.22/C maddesi disiplinsizliği nedeniyle Silahlı Kuvvetlerden ilişiğinin kesilmesini gerektirecek kadar fazla olanların ne şekilde bir işlemle görevlerine son verileceğini tıpkı 926 Sayılı Yasanın 50/c maddesinin atıfta bulunduğu Subay Sicil Yönetmeliğinin 99 ve 100 ncü maddeleri (yeni Yönetmelikte 91 ve 92 nci maddeleri) gibi düzenlenmiştir. Burada mükerrer bir düzenleme vardır. Bunun sebebinin ne olduğunu düşündüğümüzde akla hemen yargıç güvencesi ilkesi gelir.

Görüldüğü üzere askeri hakim sınıfı dışındaki subaylar yönünden hangi hallerin göreve son verme nedeni olduğu, ne gibi bir prosedürün takip edileceği hususları yönetmelik hükümlerine bırakıldığı halde askeri hakim subaylar yönünden ayırma (azletme) sebepler tamamen KANUN’da düzenlenmiştir (bkz. 357 Sayılı K. m.22/c). Bu madde Subay Sicil Yönetmeliğinin 99 ncu (yeni yönetmelik m.91) maddesi karşılığıdır.

357 Sayılı Askeri Hakimler Kanununun 22/c maddesinin son fıkrası olan Bu sicil ile, diğer subaylar hakkında uygulanan usule göre kati işlem yapılır hükmü Anayasaya aykırıdır. Anayasanın yargı bağımsızlığı ve yargıç güvencesi ilkeleriyle (ki bu maddeler: 138, 139, 140, 145 vs.) uyum içinde değildir. Uyum içinde değildir, çünkü 357 Sayılı Yasa, 22/c maddesiyle disiplinsizlik hallerini belirttikten sonra, usulü (yöntemi) de bizzat kendisi düzenlemek zorundaydı. Atıf yoluyla askeri hakim subayların diğer sınıf subayların durumuyla özdeşleştirilmesi ve aynı potaya sokulması yargı bağımsızlığı ve yargıç güvencesi ilkelerinin by-pass yapması, tüm güvencelerin ortadan kaldırması anlamına gelir ki bu hususun Anayasaya aykırı olduğunda duraksama yoktur. 926 Sayılı Yasanın 2870 Sayılı Yasayla Konsey Dönemi nde değiştirilmesinden önce de durum böyleydi. Değiştikten sonra da durum böyledir.

Diğer taraftan, Askeri Yargıtay ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesi (AYİM) başkan ve üyeleri için kendi özel kanunları uygulanacağını öngören yasanın (357 S.Kanun m.22/c), yerel askeri mahkeme hakimleri yönünden yaptığı güvenceli düzenlemeyi yarıda keserek yapılacak işlemi tıpkı diğer sınıf subayları gibi bitirilmesini öngörmesi de büyük bir çelişkidir; Bu atıf Anayasaya aykırıdır. Zira askeri hakimin güvencelisi, güvenceli olmayanı diye iki gruba ayrımını Anayasa kesinlikle öngörmemiştir.

Dava konumuzun karara bağlanmasında bir askeri hakim albayın Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde açtığı davada Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin Başvuru su ve verdiği İPTAL kararı ile Anayasa Mahkemesinin İPTAL kararlarına da kısaca değinmek gereği vardır. Zira Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin ve Anayasa Mahkemesinin daha mürekkebi kurumamış olan bu kararları her şeyi gözler önüne koymaktadır.

Davanın özeti: Davacı Hakim Kıdemli Albay kadrosuzluk nedeniyle Yüksek Askeri Şura (YAŞ) KARARIYLA 30.8.1997 tarihi itibariyle, aynı nasıplı diğer sınıf subayları gibi emekli edilir. Davacı açtığı davada kendisinin askeri hakim olup hakimlerin Kanun da gösterilen yaş haddinden önce kadrosuzluk dahil her hangi bir gerekçeyle emekli edilemeyeceklerini, albaylık yaş haddinin ise yasada 60 yaş olarak belirlendiğini, (5434 Sayılı Emekli Sandığı Yasası m. 40) idarenin takdir yetkisi olmayan bir konuda kendisini, diğer subay lar gibi emekli etmesinin yargı bağımsızlığı ve yargıç güvencesi ni düzenleyen Anayasanın 138, 139, 140, 145 nci maddelerine aykırı olduğunu ileri sürmüş, buna göre 357 Sayılı Askeri Hakimler Kanununun 21 nci maddesi 2 nci fıkrasındaki kadrosuzluk sözcüğünün ve kadrosuzluk sebebiyle ayırma başlığını taşıyan 22/A maddesinin iptali için Anayasa Mahkemesine başvuru da bulunulmasını istemiştir.

Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Daireler Kurulu 25 Haziran 1998 tarihinde aldığı kararla davacının bu istemini şu gerekçeyle Anayasa Mahkemesine götürmüştür. AYİM Daireler Kurulu kararından bir bölümü aynen aşağıya alıyorum: ...Davacı, askeri hakim subayların istekleri olmasa da emekliye ayırma süre ve tarihlerinin belirlenmesinin münhasıran YÜKSEK ASKERİ ŞURA KARARINA BIRAKILMASININ, askeri hakim subayların erken emekli edilmemek için bir noktada İDAREYE BAĞIMLI OLARAK HAREKET ETME OLASILIĞINI GÜNDEME GETİRECEĞİNİ, bu arada 357 Sayılı Kanunun 21 nci maddesinde geçen ‘kadrosuzluk’ kavramına yönelerek kadro verilip verilmemesinin İDARENİN TAKDİRİNE BIRAKILMASININ Anayasanın 140 ncı maddesinin 4 ncü fıkrasına aykırı olduğunu, nitekim 357 Sayılı Kanunun 21 nci maddesinin 2 nci fıkrasında sözü edilen ‘KADROSUZLUK’ deyiminin Askeri Yargıtay Başkanı, Başsavcısı, İkinci Başkanı, Daire Başkanları ve üyeleri yönünden Anayasa kuralına aykırı bulunarak Anayasa Mahkemesinin 10 Ocak 1974 gün ve E. 1972/49, K.1974/1 sayılı kararıyla iptal edildiğini, karar Askeri Yargıtay’ın belirtilen mensuplarıyla sınırlı olarak verilmekle birlikte, ...oysa 357 Sayılı Kanunun 21 nci maddesinin Anayasa Mahkemesi önüne götürülmesi halinde, Anayasanın eşitlik, mahkemelerin bağımsızlığı ve hakim güvencesi ile ilgili kuralları dikkate alındığında, diğer askeri hakimler yönünden de iptaline karar verilebileceğini, adalet hizmetinin bir bütün olduğunu, askeri yargıda mahal mahkemelerinde görev yapan askeri hakim ve savcıların Askeri Yargıtay üyeleri gibi başta emeklilik yaş haddi olmak üzere mahkemelerin bağımsızlığı ve hakim güvencesi kurallarından aynen yararlanmaları gerektiğini... iddianın ciddi görülerek kanun hükmünün iptali için Anayasa Mahkemesine başvuruda bulunulmasını talep etmiştir. Mahkemelerin asli görevi, adil bir yargılama sonunda adaleti sağlamaktır. ADALET HER TÜRLÜ KUŞKUDAN, ETKİLEŞİMDEN, GÖLGELİ OLMAKTAN UZAK BULUNMALIDIR. KURULUMUZ, davacının Anayasaya aykırılığını iddia ettiği yasa kuralının, Anayasa yargısı denetimine tabi tutulmaksızın uyuşmazlığın çözümlenmesi halinde verilecek kararın, ADALETİN GERÇEKLEŞTİRİLMESİNDEKİ FONKSİYONUNU TAM OLARAK YERİNE GETİREMEYECEĞİ, KAMUOYUNU TATMİN ETMEYEBİLECEĞİ, BAZI KUŞKULARIN DOĞMASINA VESİLE OLABİLECEĞİ İNANCIYLA, ANAYASAYA AYKIRILIK İDDİASININ CİDDİ OLDUĞU KANISINA VARMIŞ VE SALT DAVACININ İDDİALARINA SADIK KALINARAK DOSYANIN ANAYASA MAHKEMESİNE GÖNDERİLMESİNE KARAR VERİLMİŞTİR (Bakınız, AYİM.Drl.Krl. nun 25.6.1998 gün ve E.1998/59 sayılı kararı).

Görülmektedir ki AYİM Daireler Kurulu 25.06.1998 tarihinde verdiği bu kararla adaletin her türlü etkileşiminden, kuşkudan uzak ve gölgeli olmasını istemediğinden Anayasa Mahkemesine Başvuru da bulunmuş ve Anayasa Mahkemesi de davacı askeri hakim subayın diğer sınıf subaylar (piyade, tankçı, topçu, personel gibi) gibi kadrosuzluk tan (genellikle 50-51 yaşlarında) emekli edilmelerini Anayasaya aykırı bulmuş ve davacı askeri hakimin yasanın öngördüğü albaylık yaş haddine kadar (60 yaş) görev yaptırılmasını engelleyen 357 Sayılı Askeri Hakimler Kanununun 21 nci maddesi 2 nci fıkrası ile 22/A-1 alt bendini ve idari görevlerde istihdam edilen Askeri Hakim General/Amirallerin 4 yıllık rütbe bekleme süresini doldurduktan sonra her yıl idarenin takdiriyle birer yıl birer yıl uzatma işlemine tabi tutulmasını öngören 2 nci alt bent hükmünü de, uygulama kabiliyeti kalmadığı gerekçesiyle, iptal etmiştir. İptal edilen kadrosuzluk sözcüğünün bulunduğu 357 Sayılı Askeri Hakimler Kanununun 21 nci maddesinin 2 nci fıkrasının tam metni aynen şöyledir: Bu kanunda belirtilen esaslara göre; kadrosuzluk, yetersizlik, disiplinsizlik ve ahlaki durumları nedeniyle ayırma veya askeri hakim subay olmaya engel suçluluk halleri hariç, askeri hakim subaylar rütbelerinin yaş haddine kadar hizmete devam ederler .

Maddedeki kadrosuzluk sözcüğü Anayasa Mahkemesince yargı bağımsızlığı ve yargıç güvenliği ilkeleriyle bağdaşır nitelikte bulunmamış ve iptal edilmiştir. Bilindiği üzere bir askeri hakimin kadrosuzluktan emekli edilmesi işlemi sadece o kişinin şahsına yönelik olmayıp kendisiyle aynı nasıpta olan tüm askeri hakimleri de ilgilendiren, hepsinin birden emekli edilmesine yol açan bir idari işlemdir. Bu işlem, sadece bir askeri hakimin şahsına yönelik, onun emeklilikte askeri kimlik taşımasını ve orduevlerine girmesini engelleyen, tabanca taşıma hakkının ve hatta tabancasının geri alınmasına yol açan, disiplin hukuku açısından en ağır bir disiplin cezası olan disiplinsizlik veya ahlaki nedenlerle ayırma (hakimlik görevinden azletme, 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu madde 125’deki adıyla Devlet Memurluğundan çıkarma ) işleminden, kişi yönünden doğurduğu hukuki sonuçlar itibariyle, çok daha az vahim bir idari işlemdir. Bu işlemde bir askeri hakim emsali Harp Okulu mezunları ve diğer askeri hakim arkadaşlarıyla birlikte emekli edilmektedir. Hal böyleyken AYİM Daireler Kurulu bu idari işlemi hakim güvencesi ve yargı bağımsızlığıyla bağdaşık görmemiştir (ki bu görüşe biz de katılıyoruz). AYİM Daireler Kurulu, bu maddenin askeri hakimleri idareye bağımlı olarak hareket etme olasılığını gündeme getirebileceğini, kadro verilip verilmemesinin İDARENİN TAKDİRİNE bırakılmasını Anayasanın 140 ncı maddesi 4 ncü fıkrasına aykırı olduğunu, yani askeri hakimlerin hangi yaşta emekli edileceklerinin KANUN la belirleneceği Anayasa kuralının ihlal edildiğini kabul ederek ve iddiayı ciddi bularak Anayasa Mahkemesine götürmüş iken kadrosuzluk sözcüğünden çok daha ağır, kesinlikle yargı bağımsızlığı ve yargıç güvencesi ilkeleri ile bağdaşmadığı çok açık ve çok net bir yasa hükmünün, iptal edilen kadrosuzluk sözcüğünün hemen yanındaki disiplinsizlik ve ahlaki nedenlerle ayırma işleminin Anayasaya aykırı olduğu iddiasını ciddi bulmaması (Anayasa m. 152) ciddi bir çelişkidir. Davacı hakkında davalı idarece tesis edilen bu işlemin yasal dayanağı olan madde hükmünün (357 Sayılı Yasa m.22/c) Anayasaya aykırı olduğunda hiçbir tereddüt yoktur. Anayasa Mahkemesi 1974 yılında Askeri Yargıtay Başkan ve Üyelerine, 1975 yılında AYİM subay üyelerine ve 1977 yılında AYİM Başkan ve Hakim Üyelerine verilmekte olan idari sicil belgesi usulünü, 1999 yılında bu son kararla da kadrosuzluk sözcüğünü iptal etmiştir (Bakınız, Anayasa Mahkemesinin 14.12.1998 gün ve E.1998/39, K.1998/78 sayılı kararı. Resmi Gazete, 11 Mayıs 1999-Sayı: 23692’de yayımlanmıştır).

Görülmektedir ki Askeri Yüksek İdare Mahkemesi bir taraftan bu BAŞVURUSU NDA ve İPTAL kararında kadrosuzluk tan emekli edilmede İDARENİN TAKDİRİ ni Anayasaya aykırı bulmakta, diğer taraftan 06 Ocak 2000 tarihli bu kararıyla bir askeri hakim hakkında disiplinsizlik ve ahlaki neden ileri sürülüp İDARECE re’sen emekli edilmesini Anayasaya aykırı bulmuyor ki kanımca her iki karar taban tabana çelişkilidir. Kadrosuzluk işleminde idarenin takdiri var da disiplinsizlik işleminde idarenin takdiri yok mudur?

Bu dava dosyasında Anayasaya aykırılık konusunda Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başsavcılığının 20 Ekim 1999 tarih ve Başsavcılık No: 1999/1286 sayılı DÜŞÜNCE yazısında belirtilen görüşler ile yine bu davada karşı oy kullanan üye Hv.Hak.Kd.Alb. Adnan ALTIN’ın görüşlerine, yukarıda açıkladığım ve aşağıda belirteceğim görüşlerimi saklı tutarak, aynen katılmaktayım.

II) ANAYASANIN 10 NCU MADDESİNİN ÖNGÖRDÜĞÜ EŞİTLİK İLKESİ YİNE ANAYASANIN ÖNGÖRDÜĞÜ YARGI BAĞIMSIZLIĞI VE YARGIÇ GÜVENCESİ YLE İLGİLİ HÜKÜMLERİNİN HEM ASKERİ YARGI İÇİN, HEM DE SİVİL YARGI İÇİN AYNEN UYGULANMASINI ZORUNLU KILAR.

Askeri hakimlere askeri hiyerarşik amirlerince idari sicil Silahlı Kuvvetlerde kalması uygun değildir sicili düzenlenmek suretiyle görevlerinden azledilmeleri Anayasanın 10 ncu maddesindeki eşitlik ilkesiyle de bağdaşmamaktadır. Nitekim yargıç güvencesi ve yargıç bağımsızlığı kavramları sivil hakimler için gerekli ve geçerli ve fakat askeri hakimler için gerekli ve geçerli değildir diye düşünemeyiz.

Elbette ki yargı bağımsızlığı ve yargıç güvencesi ilkeleri nasıl sivil mahkemeler ve hakimler için gerekli ve geçerli ise aynı ilkeler askeri mahkemeler ve askeri yargıçlar için de geçerli ve gereklidir.

Sivil hakimlerin idari hiyerarşik amirleri yoktur; idari amir olmayınca idari sicil verilmesi de söz konusu edilemeyecek demektir. Hele hele savunma dahi alınması öngörülmeden örneğin görevde kalması uygun değildir gibi bir sicille meslek hayatlarına son verilmesi usulü kesinlikle yoktur. Hal böyle iken askeri hakimlerin diğer sınıf subaylar gibi Silahlı Kuvvetlerde kalması uygun değildir şeklindeki bir sicil yöntemiyle meslekten azledilmelerinin Anayasanın 10 ncu maddesinde öngörülen eşitlik ilkesiyle bağdaşmadığı çok açık ve nettir.

Bu görüşe ve kanaate karşı belki şunlar söylenebilecektir: Askeri hakimler için Anayasamız ‘Askeri hizmetin gerekleri’ nin göz önünde bulundurulmasını emrediyor, o nedenle idari sicil verilebilir .

Bu ve buna benzer görüşlerin Anayasanın yargı erki nde hiçbir eşitsizliğe ödün vermeyen kuralları karşısında savunulabilir bir yönünün bulunmadığı çok açıktır. Nitekim Askeri Yargıtay Başkanı, Başsavcısı, İkinci Başkanı, Daire Başkanları ve Üyelerine 2 Mayıs tarihi itibariyle her yıl peryodik olarak idari amirlerince idari sicil (Subay Sicil Belgesi) düzenlenmesine ilişkin 357 Sayılı Askeri Hakimler Kanununun 12 nci maddesi Anayasa Mahkemesinin ABİDEVİ BİR KARARI İLE daha 1974 yılında yani 26 yıl önce iptal edilmiştir. Bu kararda askeri hizmetin gerekleri kavramının sınırının çok açıkça belirtildiği görülmektedir. Nitekim bu kararda bu sınır şu sözlerle açıklığa kavuşturulmuştur: Askeri Yargıtay öncelikle ve üstün yanıyla bir YÜKSEK MAHKEME dir. Askeri bir kuruluş oluşu ondan sonra gelir ve ikinci alanda kalır. Burada askerlik hizmetlerinin gerekleri ancak MAHKEMENİN BAĞIMSIZLIĞINA ve bu bağımsızlığın güvencesi, dayanağı olan HAKİMLİK TEMİNATINA dokunmadığı sürece ve o oranda söz konusu olabilir. Başka bir deyimle bu mahkemenin Anayasal yapısı karşısında askerlik hizmetlerinin gerekleri nedenine dayanılarak bağımsızlığının ve hakimlerinin teminatının zedelenmesine yol açılması hukukça savunulabilir bir tutum olamaz. Askeri Yargıtay’ın bağımsızlığını ve hakimlerinin teminatını koruyacak GÜVENLİK ALANININ SINIRINA DAYANDIĞI ANDA ASKERLİK HİZMETLERİNİN GEREKLERİ DURDURULUR, ARTIK İŞLEMEMESİ, İŞLETİLMEMESİ GEREKİR (bkz. Anılan karar, V. Esasın İncelenmesi, A Bölümü, 4 ncü paragraf, Resmi Gazetenin 7. Sayfası).

Keza, Askeri Yüksek İdare Mahkemesindeki SUBAY ÜYELERö e subay sicil belgesi düzenlenmesi ve anılan subay üyelerin AYİM’de en az 3 yıl görev yapacaklarına ilişkin yasa hükümlerinin Anayasa Mahkemesince iptaline ilişkin hükmün gerekçesi de aynı gerekçedir. Bu kararla AYİM’deki subay üyelerin görev sürelerinin en az 3 yıl olmasına ilişkin yasa hükmünü (1602 Sayılı Yasa m.10) Anayasanın yargı bağımsızlığı ve yargıç güvencesi ilkeleriyle bağdaşık görmemiş ve iptal etmiştir. Böylece AYİM’e subay üye olarak atananlar albaylık yaş haddi olan 60 yaşa kadar, tıpkı AYİM’deki askeri hakim üyeler gibi, görev yapmaları sağlanmıştır (bkz. Anayasa Mahkemesinin 18.12.1975 gün ve E.1975/159, K.1975/216 sayılı kararı, Resmi Gazete: 12 Nisan 1976 - 15557). Bu gün ise Anayasa Mahkemesinin bu iptal kararına karşın 1982 Anayasasıyla getirilen bir hükümle (Anayasa m.157, III) Askeri hakim sınıfından olmayan üyelerin görev süresi en fazla dört yıldır . Görülmektedir ki Anayasa Mahkemesi kararına tamamen çelişkili bir Anayasa maddesi yürürlüğe girmiş ve halen uygulanmaktadır.

Yine Anayasa Mahkemesinin bir başka kararı: AYİM’de görevli askeri hakim subaylarla ilgili bulunmaktadır. Bu karar subay üyelerle ilgili 1975 yılında verilen iptal kararından iki yıl sonra vaki başvuru üzerine verilmiş ve böylece AYİM’de subay üyelerden sonra askeri hakim üyelere de idari sicil (subay sicil belgesi) düzenlenmesi keyfiyeti Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş olmaktadır. AYİM Başkanı, Başsavcısı, Daire Başkanları ve Üyelerine sıralı sicil üstlerince (Üye’ye Daire Başkanı, Daire Başkanına AYİM Başkanı ve AYİM Başkanı ile Başsavcısına ise MSB Müsteşarı ve Milli Savunma Bakanının her yıl, periyodik olarak, 02 Mayıs tarihi itibariyle, idari sicil (subay sicil belgesi) düzenlenmesine ilişkin 1602 Sayılı AYİM Kanununun 80 nci maddesinin ilgili sözcüğü bu kararla iptal edilmiştir.

Gerekçe yine aynı gerekçedir: Yargının (mahkemelerin) bağımsızlığı ve yargıç güvencesi ilkeleri...

Ve yine buradaki gerekçe eşitlik gerekçesidir: Askeri Mahkemeler (Askeri Yargı) ile Sivil Mahkemeler (Sivil Yargı) arasındaki Anayasanın yargı bağımsızlığı ilkesinin uygulanması yönünden vaki EŞİTLİK tir.

Keza, Anayasa Mahkemesinin iptal gerekçesi askeri yargıç güvencesi ile sivil yargıç güvencesi ilkelerinin EŞİT surette uygulanması zorunluluğudur. İptal kararının gerekçesi bu eşitliğin sağlanmasıdır (Ne var ki Anayasa Mahkemesinin yerel mahkeme askeri hakimlerine idari sicil verilmesine ilişkin yasa hükmünü Anayasaya aykırı görmemesine ilişkin verdiği bir kararın, Anayasaya uygun olmadığı, bu kararın bizzat Anayasa Mahkemesinin verdiği istikrar bulmuş kararlarına da ters düştüğü hususunu burada belirtmemiz gerekmektedir. Bkz. 15 Haziran 1991 tarihli Resmi Gazete).

Sonuç itibariyle diyebiliriz ki 357 Sayılı Askeri Hakimler Kanununun 22/C maddesinin son cümlesindeki bu sicil ile diğer subaylar hakkında uygulanan usule göre kat’i işlem yapılır hükmü Anayasanın Kuvvetler Ayrılığı ilkesiyle 2, 10, 138, 139, 140 ve 145 nci maddelerinde öngörülen hukuk devleti, sivil ve askeri hakimler arasındaki eşitlik, yargı bağımsızlığı ve yargıç güvencesi ilkelerine açıkça aykırıdır. O nedenle Anayasa Mahkemesine başvurulması gerekirken Anayasanın Geçici 15 nci maddesini gerekçe göstererek bu başvuruyu mümkün görmeyen çoğunluk görüşüne katılmadım.

III) ANAYASAYA AYKIRILIK İDDİASININ CİDDİ BULUNMAYIP ANAYASA MAHKEMESİNE BAŞVURULMAMASI DURUMUNDA DAHİ ASKERİ HAKİM SUBAYLAR HAKKINDA 357 SAYILI YASA MADDE 22/C VE 926 SAYILI YASA MADDE 50/c KAPSAMINDA Disiplinsizlik veya ahlaki durum nedeniyle ayırma İŞLEMİNİN YÜKSEK ASKERİ ŞURA GÜNDEMİNE ALINARAK BU KONUDA İŞLEM TESİSİNE YASAL OLANAK BULUNMAMAKTADIR.

Konu, hukukun ana kurallarından atıf müessesesiyle doğrudan ilgilidir. 357 Sayılı Yasanın 22/C maddesinin yaptığı atıf ile 926 Sayılı Yasanın 50/c maddesi (2870 Sayılı Yasayla değiştirilmeden önceki şekliyle) aynen 357 Sayılı Yasaya İTHAL edilmiştir. Diğer bir anlatımla, 926 Sayılı Yasanın 50/c maddesi artık 357 Sayılı Yasanın 22/C maddesine katılmıştır, onun bir hükmü, onun bir metni olmuştur. Kanun koyucu böyle bir atıf yaparken 50/c’yi tekrardan kaçınmıştır, hepsi bundan ibarettir. Anılan maddenin daha sonra 2870 Sayılı Yasayla değiştirilmesinin askeri hakimlerle her hangi bir ilgisi bulunmamaktadır. Aksi yoldaki bir yorum un Anayasanın öngördüğü olmazsa olmaz koşulu durumundaki yargı bağımsızlığı ve yargıç güvencesi ilkesiyle bağdaşmasına olanak yoktur. 22/C maddesinin atıf düzenlenmesinin amacı sadece ve sadece tekrarı önlemektir. Yoksa, atıf yapılan yasa maddesinin (50/c’nin) daha sonraki değişikliklerini de peşinen kabul anlamına gelmemektedir. Bu husus hukukun bilinen atıf kuralları gereğidir. Atıf yapılan yasa hükmü yargı bağımsızlığı ve hakim güvencesi ilkesini daraltan, onu yok eden bir değişikliğe uğramışsa artık bu yeni hükmün atıf yapan yasa maddesine dahil olduğunu kabule imkan yoktur. Çünkü, disiplinsizlik ya da ahlaksızlık iddiası karşısında ilgilinin savunmasının alınmaması yönteminin (ki bu yöntem diğer sınıflardaki subaylar yönünden de Anayasaya aykırıdır) askeri hakimlere teşmil edilmesi esasen Anayasaya aykırı iken (50/c hükmü) bir de yargı denetimi dışına çıkarılması sonucunu doğuran 2870 sayılı yasa hükmünün (ki esasında işlem yok hükmünde mesabesinde ise yine de yargı denetimine tabi olduğunu aşağıda belirteceğim) Anayasa ile bağdaşacağını, Anayasanın emredici ilkelerinin böyle bir yorum a açık olduğunu ileri sürmek mevcut hukuk kuralları ve mevzuat hükümleri karşısında olanaklı görülmemektedir.

Bir askeri hakimin disiplinsizliği görülünce, hangi rütbede olursa olsun, hakkında Milli Savunma Bakanlığı Askeri Adalet Teftiş Kurulunun hepsi askeri hakim olan Müfettişlerince hakkında 357 Sayılı Yasada belirtilen usullerle disiplin soruşturması yapılır. Bu soruşturmada doğaldır ki ilgili askeri hakimin savunma sı alınır. Zira savunma almadan ceza vermek çağımızda görülmediği gibi insanlığın bilinen en eski çağlarında da söz konusu olmamıştır. Yapılan soruşturma sonunda isnat olunan eylem sabit görülürse Milli Savunma Bakanı o askeri hakime uyarma ya da kınama cezası denilen cezalardan birini verebilir; ancak başka bir disiplin cezası veremez (bakınız, 357 Sayılı Yasa m.29). Verebilecek bu uyarı ya da kınama cezasının kesin olduğunu yasa belirtmiştir. Buradaki kesin lik artık bir üst idari merci olmadığını gösterir ve idari yargıda iptal davasına konu olabilecek son ve kesin, en üst idari işlem olduğunu vurgulamak içindir. O nedenle doğaldır ki Bakan tarafından verilen disiplin cezaları da yargı denetimine tabidir (Askeri hakimlere yürütme erki tarafından disiplin cezası verilmesi yönteminin yargı bağımsızlığı ve yargıç güvencesi ilkeleriyle bağdaşmadığı yolundaki görüşüm saklıdır).

Aksi görüşe itibar edilecek olunursa yerel mahkeme askeri hakim ve savcıları ile idari görevlerde bulunan askeri hakimler aynen diğer subaylar gibi disiplinsizlikten emekliye sevk işlemine tabi olabileceklerdir. Halbuki Askeri Yargıtay ve AYİM üyeleri, yasadaki özel hükümler saklı tutulduğundan (bakınız, 357 Sayılı Askeri Hakimler Kanunu m.22/C: Askeri Yargıtay üyeleri ile Askeri Yüksek İdare Mahkemesi üyeleri hakkındaki hükümler saklı kalmak üzere ) belirtilen şekilde, pek doğal olarak, re’sen emekliye sevk edilememektedirler. Yargıç güvencesi sadece yüksek yargı organı üyeleri için değil, belki de buralarda görev yapan üyelerden daha da öncelikle, esas hükmü veren, sanıkla, davanın taraflarıyla yüz yüze olan, delilleri toplayan, tahlil eden, yasaların yargıca tanıdığı takdir yetkisi içinde cezaların asgari ve azami hadleri arasında ceza tayin eden yerel mahkeme hakiminin çok daha şiddetle ihtiyaç duyacağı bir müessesedir. Yüksek Yargı (Askeri Yargıtay ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesi) üyeleri ile yerel askeri mahkeme askeri hakim ve askeri savcıları arasında yargıç güvencesi ve yargı bağımsızlığı yönlerinden fark yaratarak askeri hakimleri iki gruba ayırmak gerçekten büyük çelişki teşkil eder (bakınız, Sezai AYDINALP, Askeri Hakimlik Güvencesi ve Anayasa Mahkemesi ile Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin Bu Konudaki Kararları Üzerine Bir İnceleme, Danıştay Dergisi, 1993, Sayı:86, s.3-36 ve Askeri Hakim Subayların Azledilmeleri ve Bu Konuda Askeri Yüksek İdare Mahkemesince Verilen Bir Kararın Eleştirisi, Ankara Barosu Dergisi, 1992/3, s.417-434).

Sonuç İtibarıyla 357 Sayılı Yasanın 926 Sayılı Yasaya atıfta bulunan, askeri hakimleri diğer subayların statüsüyle aynı statüye getiren, dolayısıyla yargıç güvencesi ve yargı bağımsızlığı ilkelerini yok farz eden hüküm Anayasaya aykırıdır, Anayasa Mahkemesine başvurulması gerekir. Anayasa Mahkemesine başvurulmasa dahi 357 Sayılı Yasanın 22/C maddesi yargı denetimine açıktır, davanın esas yönünden incelenmesi, böylece işlemin iptaline ya da davanın reddine ilişkin bir karar verilmesi gerekirdi.

IV) ASKERİ HAKİM SUBAYLARIN (doğaldır ki tüm diğer sınıf SUBAYLAR ve ASTSUBAYLAR dahil) SUBAY SİCİL YÖNETMELİĞİ HÜKÜMLERİNE GÖRE (Subay Sicil Yönetmeliği m.99 ve 100, yeni Subay Sicil Yönetmeliği m.91 ve 92), DİSİPLİNSİZLİK VE AHLAKİ NEDENLERLE Ayırma İŞLEMİNE TABİ TUTULMASI, O ASKERİ HAKİME SAVUNMA HAKKI DAHİ TANINMADAN DİSİPLİN CEZASI VERİLMESİ ANLAMINA GELİR Kİ BU DURUM HEM ANAYASAYLA (M.36), HEM YASALARLA, HEM DE HUKUKUN EN TEMEL KURALLARIYLA BAĞDAŞMAZ.

Bir askeri hakimin Silahlı Kuvvetlerden ilişiğinin disiplinsizlik nedeniyle kesilmesi (disiplinsizlik veya ahlaki nedenle ayırma) işlemi, mahiyeti itibariyle en ağır bir disiplin cezası dır. Nitekim 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununda bir memura verilebilecek en ağır disiplin cezası devlet memurluğundan çıkarma cezasıdır (bakınız, anılan yasa m.125). O nedenle 50/c kapsamındaki idari işlemin bir disiplin cezası niteliğinde olduğu çok açıkça görülmektedir. Öyle bir ceza ki savunma dahi alınmamaktadır burada. Böyle bir düzenlemenin ise memur güvencesi, kamu personelinin güvenliği, hukuk devleti ilkeleriyle uyumlu olmadığı açıkça görülmektedir.

926 Sayılı Yasanın 50/c maddesi kapsamındaki işlem (bkz. Subay Sicil Yönetmeliği m.100) ister Kuvvet komutanı onayı ile yapılsın, ister Yüksek Askeri Şura Kararı ile yapılsın, disiplinsizliği ya da ahlaksızlığı oluşturan eylem ilgili askeri hakime bildirilip her hangi bir savunma alınması söz konusu değildir. Savunma alınmadan disiplin cezası verilmesi ise hukukun üstünlüğü nü kabul etmiş bir Anayasal düzende (Anayasa m.2) yine Anayasaya aykırıdır (bakınız, Anayasa m.36, 39).

C. DAVACI ASKERİ HAKİM SUBAY HAKKINDA TESİS OLUNAN İŞLEMLERİN NELER OLDUĞUNUN İNCELENMESİ VE HUKUKİ DEĞERLENDİRİLMESİ

Davacı askeri hakim subay hakkında 357 Sayılı Yasa m. 22/C, 926 Sayılı Yasa m. 50/c ve 5434 Sayılı Yasa Ek m. 26/a ve 39/e ile Subay Sicil Yönetmeliğinin 99 ve 100 ncü maddeleri göz önüne tutulup uygulanarak disiplinsizlik ve ahlaki durum sebebiyle ayırma işlemi yapılmış bulunmaktadır.

Bu ayırma işlemi aslında AZLETME, KAMU GÖREVİNE SON VERME işlemidir ve üç adet halka-zincir idari işlemin (zincir işlem, ayrılabilir işlem konusunda geniş açıklama için bakınız, Prof.Dr.İl Han ÖZAY, İkinci Bine Kavuşurken Gün Işığında Yönetim, İstanbul, 1994, s. 397-408 ve 479-488) yapılmasıyla tamamlanan bir idari işlem türüdür:

I) BİRİNCİ KADEME (AŞAMA-HALKA) İDARİ İŞLEM: SİCİL (KANAAT) DÜZENLENMESİ İŞLEMİDİR.

Silahlı Kuvvetlerde kalması uygun değildir kanaati (sicili) işlemidir. Bu kanaatin düzenlenmesi Subay Sicil Yönetmeliği m.99-100, yeni yönetmelik m. 91 ve 92 hükmü uyarınca yapılmaktadır.

Bu işlem sadece yokluk hali nedeniyle değil her yönden (sebep, şekil, konu, yetki ve amaç yönlerinden) yargı denetimine açık bir idari işlemdir (Bakınız 1602 Sayılı Yasa m.21). Subay Sicil Yönetmeliği 91 nci maddesinde bir subayın görevine son vermeyi gerekli kılacak disiplinsizlik ve ahlaksızlık teşkil eden haller açıklanmış, 92 nci madde ise işlemin şekil ve yöntemi belirlenmiştir. 92 nci madde Ayırma (azletme, subaylık görevine son verme) işleminin iki şekilde yapılabileceğini öngörmektedir:

İlk şekil, maddenin (a) bendinde düzenlenmiş olup burada ayırma işleminin SIRALI SİCİL ÜSTLERİNCE düzenleneceğini, en son düzenlenen yıllık sicilden (02 Mayıs tarihli sicilden) sonra bu sicilin doldurulmasını zorunlu kılan YENİ OLAYI yani davacının O ANDA DOĞAN DİSİPLİNSİZLİĞİNİ ya da AHLAKSIZLIĞINI GÖSTEREN BELGE VE KANITLARIN sicil (kanaat) belgesine EKLENMESİNİ amir bir sicil türüdür (Ayrıntılı bilgi için bakınız, Subay Sicil Yönetmeliği m.92/a).

İkinci şekil ise işlemin KUVVET PERSONEL BAŞKANLIĞINCA başlatılması şeklidir (Ayrıntılı bilgi için bakınız, Subay Sicil Yönetmeliği m.92/b).

Subay Sicil Yönetmeliğinin 91 ve 92 nci maddeleri uyarınca düzenlenen sicil, müstakil bir idari işlemdir. Davacı subayın hukuki menfaatini ihlal eder nitelikte olduğu için hukuka uygunluk denetimine her yönüyle (sebep, şekil, konu, yetki ve maksat unsurları yönleriyle, bakınız 1602 Sayılı Yasa m.21) tabi bir işlemdir. Nasıl her yıl düzenlenen subay sicil belgelerindeki sicil notları ve kanaatler (örneğin 100 not yerine 80, 70 ya da daha az not takdir edilmesi yahut aşırı menfaatine düşkündür kanaati gibi kanaatler) yargı denetimine tabi ise Silahlı Kuvvetlerde kalması uygun değildir gibi hayati önemi haiz bir sicilin de her yönüyle yargı denetimine tabi olduğunda herhangi bir duraksama söz konusu olamaz.

II) İKİNCİ KADEME (AŞAMA-HALKA) İDARİ İŞLEM: ONAY İŞLEMİDİR.

Birinci kademe (aşama) idari işlemin (olumsuz sicilin) ONAYLANMASI işlemidir. Burada sadece Silahlı Kuvvetlerde kalması uygun değildir sicili ya onaylanacaktır, ya da onaylanmayacaktır. Onaylanmazsa üçüncü aşamaya geçilinemeyecek demektir. Onaylama Genelkurmay Başkanının takdirine göre ya Kuvvet Komutanınca ya da Yüksek Askeri Şura (YAŞ) tarafından yapılacaktır (Subay Sicil Yönetmeliği m.91-92). Silahlı Kuvvetlerde kalması uygun değildir kanaati-sicili YAŞ ya da Kuvvet Komutanınca onaylanmayacak olursa bu sicil o subayın o yılki sicillerine 20 (yirmi) nota çevrilerek eklenir. Bu kanaate katılmayan komutanların kanaati ise 60 not olarak değerlendirilir ve subayın göreve devamı cihetine gidilir (bakınız, Subay Sicil Yönetmeliği m.92).

Davacı subay hakkında düzenlenen Silahlı Kuvvetlerde Kalması Uygun değildir sicilini Kuvvet Komutanının onaylaması söz konusu ise bu takdirde onaylanan sicil işlemi de her yönüyle idari yargı denetimine tabi bir idari işlem türüdür (Bakınız 1602 Sayılı Yasa m.21).

Şayet birinci kademe(aşama-halka) idari işlemin yani Silahlı Kuvvetlerde kalması uygun değildir sicilinin Yüksek Askeri Şura tarafından onaylanması söz konusu ise bu idari işlemin Anayasamızın 125 nci maddesi hükmü karşısında hukuki durumunun değerlendirilmesi gerekmektedir.

Anayasanın 125 nci maddesi Yüksek Askeri Şura kararlarının yargı denetimi dışı olduğunu amirdir. Ancak bu kuralı idare hukukunun diğer ana kurallarıyla birlikte değerlendirmemiz ve yorumlamamız gerekmektedir. Eğer bir idari işlem yok hükmünde mesabesinde bir idari işlem ise, bu idari işlemi Yüksek Askeri Şura da tesis etse sonuç değişmez, o işlem YOK HÜKMÜNDE dir. O nedenledir ki Anayasanın 125 nci maddesinde öngörülen Cumhurbaşkanının tek başına yapacağı işlemler ile Yüksek Askeri Şuranın kararları yargı denetimi dışındadır hükmü idari işlemlerin yokluk haliyle malul olmaları halini kapsamamaktadır. YOKLUKLA MALUL HİÇ BİR İDARİ İŞLEM YARGI DENETİMİ DIŞINDA DEĞİLDİR. BİR İDARİ İŞLEMİN YARGI DENETİMİ DIŞINDA OLABİLMESİ HER ŞEYDEN ÖNCE İDARE HUKUKU ANA İLKELERİ UYARINCA ORTADA MEVCUT VE GEÇERLİ BİR İDARİ İŞLEMİN OLMASI KOŞULUNA BAĞLIDIR. İDARİ İŞLEM ESASEN Yok İSE BU DURUMDA İDARE HUKUKU YOKLUK TEORİSİ UYARINCA O İDARİ İŞLEMİN İPTALİNE DEĞİL VE FAKAT O İDARİ İŞLEMİN YOK HÜKMÜNDE OLDUĞUNUN TESPİTİNE KARARI VERİLMEKTEDİR. YOK HÜKMÜNDE OLAN BİR İDARİ İŞLEM ARTIK Yok TUR VE ANAYASANIN 125 NCİ MADDESİNİN KORUMA ŞEMSİYESİ ALTINDA OLAMAZ. ANAYASANIN 125 NCİ MADDESİ SADECE YETKİ, SEBEP, ŞEKİL, KONU VE AMAÇ YÖNLERİNDEN İPTAL KARARINA KONU OLAN İDARİ İŞLEMLER İÇİN YARGI DENETİMİ Dışı OLMA ÖZELLİĞİNİ KORUMAKTADIR, YOKSA YOK HÜKMÜNDEKİ İşlemler İÇİN DEĞİL...

Dava konumuz türü (re’sen emeklilik) idari işlemlerde şayet Birinci Kademe (Aşama-Halka) işlem yetki, sebep, şekil konu ve amaç yönlerinden biriyle sakat ise, hiçbir inandırıcı delile dayanmıyorsa, tamamen afaki, sübjektif ve hukuka aykırı ise artık o işlem İPTAL edilir (bakınız, 1602 Sayılı Yasa m.21). Silahlı Kuvvetlerde kalması uygun değildir sicili-kanaatı iptal kararıyla ortadan kaldırıldığında ikinci kademe (aşama-halka) idari işlemin HUKUKİ Sebebi ortada kalmamış, dolayısıyla ikinci aşama idari işlem (yani birinci aşama işlemin onaylanması işlemi) ister Kuvvet Komutanı tarafından, ister Yüksek Askeri Şura kararıyla onaylansın, yok hükmünde mesabesinde bir idari işlem niteliğinde olacak demektir. Yok hükmünde bulunan bir idari işlemin ise artık üçlü kararnameyle hukuki sıhhat kazanması zaten düşünülemeyecektir.

III) ÜÇÜNCÜ KADEME (AŞAMA-HALKA) İDARİ İŞLEM (SONUÇ İDARİ İŞLEM): ÜÇLÜ KARARNAMEDİR (5434 Sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanunu Ek m.26/a).

Davacı hakim subay üçlü kararname ile göreve başlamıştır (Bakınız 926 Sayılı TSK. Per. K. m.34 subaylığa nasıp). Davacı hakim subay üçlü kararname ile kamu personeli ve subay statüsüne girmiştir. Bir subayın üçlü kararname ile SUBAYLIĞA NASBEDİLMESİ ve yine ANCAK ÜÇLÜ KARARNAME ile GÖREVİNE SON VERİLMESİ, MEMUR Güvencesi, KAMU GÖREVİNDE GÜVENCELİ HİZMET ilkesinin bir gereğidir. Bu durum aynı zamanda İdare Hukukunda USULDE PARALELLİK ilkesinin yasal bir örneğini oluşturmaktadır.

Re’sen emeklilik işleminde kamu görevlisi nin iradesi hilafına görevine son verilmekte ve o nedenle üçlü kararnameyi zorunlu gören yasa koyucu istek üzerine veya yaş haddi veya malullük (adi ve vazife malullüğü) hallerinde, iştirakçinin mensup olduğu kurumun en yüksek amirinin ONAYI’nı yeterli görmüştür (bakınız, 5434 Sayılı T.C.Emekli Sandığı K. Ek m.26/b). Yoksa çoğunluğun dediği gibi bu hüküm kesinlikle şekil, formalite hükmü değildir. Askeri hakimlerin kendi istekleri halinde dahi emeklilik işlemleri Bakan onayıyla değil üçlü kararnameyle yapılmaktadır. Çünkü en yüksek amir üçlü kararnamedeki makam ve mercilerden oluşmaktadır da ondan...

D. EMEKLİLİK STATÜSÜNE GEÇİŞ ÜÇLÜ KARARNAME İLE TEKEMMÜL ETTİRİLMİŞTİR, YOKSA YÜKSEK ASKERİ ŞURA KARARIYLA DEĞİL. O NEDENLEDİR Kİ HANGİ HUKUKİ SEBEBE (DİSİPLİNSİZLİK, KADROSUZLUK, YETERSİZLİK, SAĞLIK V.S.) DAYANIRSA DAYANSIN TÜM EMEKLİKİ İŞLEMLERİ YARGI DENETİMİNE TABİDİR.

Görevine re’sen son verilen askeri hakim subay hakkında 1 nci işlem olarak TSK’nde kalması uygun değildir sicili, 2 nci işlem olarak Kuvvet Komutanı onayı ve üçlü kararname ile tekemmül ettirilmiş ise (bu halde YAŞ kararı zaten söz konusu değildir) burada her aşamadaki işlemlerin yargı denetimi ne açık olduğunda kuşku bulunmamaktadır.

Sorun, ikinci kademe (aşama-halka) idari işlemde Yüksek Askeri Şura kararının bulunması halinde görülmektedir. Bu halde, YAŞ kararı Anayasanın 125 nci maddesi uyarınca yargı denetimi dışıdır, o nedenle artık gerek birinci kademe (aşama-halka) işlem, gerek sonuç işlem (üçüncü kademe idari işlem) olan ÜÇLÜ KARARNAME işlemleri yönünden yargı denetimi dışıdır şeklinde bir değerlendirme yapılıp yapılmayacağı üzerinde durulmalıdır. Ya da ikinci kademe idari işlemde YAŞ kararı olduğuna göre artık Anayasanın 125 nci maddesi karşısında, gerek birinci kademe idari işlem (sicil işlemi) gerek üçüncü kademe işlem yönünden hiç bir şekilde (yokluk hali dahil) yargı denetimi yapılamaz mı denilecektir. Sayın çoğunluğun görüşünün bu doğrultuda olduğu anlaşılmaktadır.

İşte bu noktada da çoğunluğun görüşüne katılmadım. Nitekim, davacı hakim subay hakkında tesis olunan AYIRMA İŞLEMİ üç adet idari işlemin zorunlu olarak teselsül ettirilmesiyle oluşan, birinci aşama idari işlem olmadan ikinci kademe-aşama idari işlem, ikinci kademe-aşama idari işlemi olmadan üçüncü kademe-aşama idari işleme geçilemeyen bir idari işlem türüdür. Davacı hakim subayın ASKERİ HAKİMLİK STATÜSÜNE son verilip EMEKLİLİK STATÜSÜ ne geçirilmesi ancak ve ancak üçüncü kademe-aşama idari işlemle (ÜÇLÜ KARARNAME ile) mümkün olmuştur. 357 Sayılı Askeri Hakimler Kanununun 22/C maddesinin son fıkrası, TC. Emekli Sandığı Kanunu hükümlerinin uygulanacağını öngören 926 Sayılı Yasanın 50/c maddesi, atıf yapılan TC. Emekli Sandığı Kanununun Ek madde 26/a ve son cümlesinin a) Re’sen emekliye sevk hallerinde iştirakçinin göreve tayinindeki usule göre yetkili makamın ....ONAYI İLE TEKEMMÜL EDER şeklindeki EMREDİCİ hükmü, her türlü tereddüdü giderecek şekilde çok açık ve net yasa maddeleridir.

Çoğunluğun, re’sen emeklilik işlemi YAŞ kararıyla sonuçlanmaktadır şeklindeki kabulünü bizzat 926 Sayılı TSK Personel Kanununun 50/c maddesinin açık, hiçbir duraksamaya yer vermeyen hükmü karşısında da inandırıcı bulmamaktayım. Nitekim, anılan madde emeklilik işleminin 5434 Sayılı Kanuna göre yapılacağını amirdir.

O halde şu sonuca varılmaktadır: Davacı askeri hakim subay hakkında ikinci kademe idari işlemde YAŞ kararının bulunması SONUÇ İDARİ işlemin yargı denetimine kapalı olmasına yol açan bir etken, bir unsur kesinlikle değildir. YAŞ kararı, sonuç idari işlem in ikinci kademedeki-aşamadaki bir HUKUKİ Sebebi dir. Esasında YAŞ kararı sadece birinci kademede-aşamada tesis olunan sicil işlemini onaylayan bir işlemdir. Yoksa tek başına tesis olunan, alt ve üst derece idari işlemleri olmayan, müstakil bir idari işlem mahiyetinde değildir. Müstakil bir idari işlem dahi olsa şayet bu işlem yok hükmünde mesabesinde ise, bu halle sınırlı olarak, yine yargı denetimine tabidir.

Hal böyle iken AYİM. Birinci Dairesinin 22.01.1998 gün ve E.1997/147, K.1998/200 ve ayrıca aynı yıl içinde verdiği üç adet kararda (Kale, Tekin ve Özer kararları) emeklilik işleminin YAŞ kararıyla TAMAMLANDIĞINA, üçlü kararnamenin ise FORMALİTE olduğuna ilişkin görüşe, yasanın emredici hükmü (5434 sayılı TC.Emekli Sandığı Kanunu ek madde 26/a) karşısında, katılma olanağı görememekteyim. Bu kararlardaki aynen: ...TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 5. Bölüm 12/7 nci maddesi ile TSK Personelinin Sağlık Muayene Yönergesinin 3/o-d maddesi uyarınca haklarında TSK’nde Görev Yapamaz kararlı rapor düzenlenenler kesin işlem kararlı rapor onaylanıp gelinceye kadar izinli sayılır, birlik ve kurumlarda kendilerine görev verilmez... şeklindeki değerlendirmeye, yine ayrıca davacı hakkındaki TSK’nde görev yapamaz kararının kesinleşmesi ile birlikte ve kesinleştiği tarihte artık fiilen olduğu kadar hukuken de TSK mensubu olmaktan çıkmış, askeri kişi statüsü sona ermiştir şeklindeki kabule kesinlikle katılma olanağı görememekteyim. Bu şekilde kabul AYİM’in bu güne kadarki içtihatlarıyla da uyum içinde değildir. Nitekim davacı subay/astsubay hakkında sağlık nedeniyle TSK’nde Görev Yapamaz sağlık kurulu raporu verilmesiyle o subay/astsubayın subaylık/astsubaylık STATÜSÜ sona ermez. Bir subayın/astsubayın bulunduğu statüye girişi hangi tür işlemle olmuşsa, statüden çıkışı da aynı tür işlemin yapılmasına bağlıdır.

Bir örnek verelim: Harp Okulundan mezun olan bir öğrenci Harp Okulu mezuniyet diplomasını aldığı gün subaylık statüsüne girmiş oluyor mu? Hayır. Harp Okulu mezunu olmaklık o kişinin SUBAY NASBEDİLMESİ nin HUKUKİ Sebebi ni oluşturur. Kişi Harp Okulunu diyelim ki Temmuz ayı içinde bitirmiş olsun. Ancak 926 Sayılı Yasanın 34 ncü maddesi uyarınca düzenlenmesi gerekli olan üçlü kararname (Milli Savunma Bakanı + Başbakan + Cumhurbaşkanı) 30 Ağustos gününe kadar herhangi bir nedenle imzalanmamış olursa bu Harp Okulu mezunu kişi Subay statüsüne girmiş olabiliyor mu? Kesinlikle hayır. Kanun hükmü çok açıktır. Yine subay nasbedilmiş bir kişinin bu subaylık statüsünden ne şekilde çıkacağı da kanun tarafından düzenlenmiştir. Bir subayın subaylık statüsünden çıkmasına ilişkin yasa maddesi hangi kanunda yer almıştır ve hangi maddesiyle düzenlenmiştir sorusu üzerinde durmamız gerekmektedir.

Yanıtı, 926 Sayılı TSK Personel Kanunun 49 ve 50 nci maddelerinin yollamasıyla (atfıyla) 5434 Sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanununda aramamız gerekecektir. Nitekim tüm kamu görevlilerinin göreve ilk başlamalarıyla (devlet memurluğuna giriş yahut subay/astsubay nasbedilme) ilgili hükümler kendi kanunlarında yer almıştır. Örneğin 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununa göre bir kişi devlet memuru olacaksa anılan kanunun hükümlerine göre devlet memuru sıfatını ve statüsünü kazanır. Görevdeyken yükselmesi, derece ve kademesi, tüm özlük hakları hep anılan kanunla düzenlenir. Ancak bu devlet memuru emekli olmak isterse(kendi isteğiyle emeklilik) yahut re’sen emekli edilecekse (disiplinsizlikten, maluliyetten, kadrosuzluktan, yetersizlikten vs.) bu durumda disiplinsizliğin, maluliyetin, kadrosuzluğun ne olduğu bu kanunda belirtilmesine karşın bu HUKUKİ Sebepler üzerine tesis edilecek SONUÇ İDARİ İŞLEM olan EMEKLİLİK İŞLEMİ nin yetkili hangi makam ve merci tarafından ve ne şekilde yapılacağı hususu ise 5434 Sayılı TC. Emekli Sandığı Kanunu tarafından düzenlenmiştir. Keza devlet memurlarının Yaş Hadleri nedeniyle re’sen emekli edilmeleri 5434 sayılı yine bu yasayla belirlenmiştir (65 yaş hükmü: m.40). Aynı maddenin general/amiral, subay ve astsubayları Yaş Hadleri ni düzenlediğini görmekteyiz. Şimdi yaş hadleri ile ilgili Emekli Sandığı Kanununun bu hükümlerini formalite ya da uyulması zorunlu olmayan hükümler olarak nasıl düşünebiliriz? Emekli Sandığı Kanunu ister asker, ister sivil kamu görevlisi olalım, herkes için uyulması zorunlu, emredici hükümleri içerir. Bunda herhangi bir duraksama söz konusu olamaz.

Keza, bir subay/astsubayın göreve ilk girişi yani subaylık/astsubaylık STATÜSÜNE girişi bu kişilerin SUBAY/ASTSUBAYLIĞA NASIP larıyla ancak mümkündür. Subay/astsubay statüsünü kazandıktan sonra aktif görevdeyken derece-kademe ilerlemesi, rütbe terfii, atanması, özlük hakları vs. hep 926 Sayılı TSK Personel Kanunu ile düzenlenmiş bulunmaktadır. Ancak subaylık statüsünden çıkıp EMEKLİLİK STATÜSÜNE geçiş nasıl olacaktır? Örneğin 926 Sayılı Yasa 49 ve 50 nci, keza subayların ve diğer asker kişilerin yaş haddiyle ilgili 5434 Sayılı T.C.Emekli Sandığı Kanununun 40 ncı maddeleri HUKUKİ Sebepler i belirtmektedir. Bu hallerden birinin gerçekleşmesi durumunda EMEKLİLİK İŞLEMİ ni hangi makam ve merciin yapacağını ise 5434 Sayılı T.C.Emekli Sandığı Kanunu düzenlemiş bulunmaktadır (bakınız, anılan kanun Ek madde 26). Re’sen emeklilik işlemi söz konusuysa subayın (iştirakçinin) GÖREVE TAYİNİNDEKİ USULE GÖRE TAYİNE YETKİLİ MAKAMIN ONAYI ZORUNLUDUR. Şayet subay (ve asker/sivil 5434’e tabi tüm kamu görevlileri) a) İSTEĞİ ÜZERİNE, b) YAŞ HADDİ, c) MALÜLLÜK (Adi ya da vazife) HUKUKİ Sebebi ne dayalı emeklilik söz konusu ise bu takdirde subayın (iştirakçinin) MENSUP OLDUĞU KURUMUN EN YÜKSEK AMİRİNİN (örneğin Milli Savunma Bakanı, Adalet Bakanı) ONAYI İLE EMEKLİLİK İŞLEMİ TEKEMMÜL edecektir. Burada artık 26 ncı maddede çok açıkça yazılı olan ONAY ve TEKEMMÜL sözcüklerinin sözlüklerdeki anlamı üzerinde durmayacağım. Ama ortada FORMALİTE olmadığı da çok nettir. Yasaların emredici hükümlerinin gözardı edilerek, onların zorunlu uygulama vasıflarının dikkate alınmaması yaklaşımına hukuk düzeninde katılma olanağı görememekteyim.

Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin 1994 yılında verdiği 168 adet karar da esasen bu doğrultudadır (bakınız, AYİM Drl.Krl.nun 26 Mayıs 1994 gün ve E.1993/13, K.1994/12 sayılı kararı ve aynı doğrultudaki E.1993/14’den E.1993/186’ya kadarki 168 adet kararı). Bu kararların tümünün 7 nci sayfasında şu sözcükler hukuki durumu açıkça gözler önüne sermektedir: ...Yüksek Askeri Şuranın açıkladığı İRADE üzerine, ilgili subayları, ASKER KİŞİ STATÜSÜNDEN EMEKLİ STATÜSÜNE GEÇİREN SONUÇ İŞLEM BAKIMINDAN, YÜKSEK ASKERİ ŞURA KARARI, İŞLEMİN SEBEP UNSURUNU OLUŞTURMAKTADIR. EMEKLİ SANDIĞI YASASININ EK 26 NCI MADDESİ UYARINCA TESİS EDİLEN BU İŞLEMDE... .

AYİM’in yukarıda belirttiğim 168 adet kararının hepsinde aynı değerlendirmenin aynı sözcüklerle yapıldığı, görülmektedir.

E. RE’SEN EMEKLİLİK İŞLEMİ YAŞ KARARIYLA TAMAMLANMAMAKTADIR. EMEKLİLİK İŞLEMİNİN YAŞ KARARIYLA TAMAMLANDIĞI KABUL EDİLSE DAHİ YİNE DE YAŞ KARARLARI YARGI DENETİMİNE TABİDİR.

Bu görüşümüz Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Birinci Dairesinin 1998 yılı içinde verdiği DÖRT ADET KARARIYLA teyit edilmiştir. Bu dört kararla Yüksek Askeri Şura kararıyla tesis olunan Disiplinsizlik veya ahlaki durum nedeniyle ayırma işleminin hepsi hakkında YOK HÜKMÜNDE kararı verilmiştir. Böylece davacı astsubayların disiplinsizlikten emekli edilmeleri işlemleri yok hükmünde diye ortadan kaldırılmış, mevcut sağlık kurulu raporları karşısında sağlık nedeniyle Emekli edilmeleri sağlanmıştır:

1. KARAR: AYİM 1nci Dairesinin 22 Ocak 1998 tarih ve E.1997/147, K.1998/200 Dabanlıoğlu Kararı. Anılan karar sayfa 4’te aynen: ...Hal böyle olduğuna ve kamu adına tasarrufta bulunsa da insanların (ve oluşturdukları kurulların) tümüyle hatadan ve hata iddialarını karşılama ihtiyacından masun olmadıkları gerçeği karşısında, Yüksek Askeri Şura kararlarının hukuka uygunluk yönünden denetimi fiili bir zorunluluktur da. Zira kimi eksik değerlendirme ve bilgilendirmelerden kaynaklı olarak anılan yüksek kurul kararlarına da bazı hatalar yansıyabilir... .denilmekle YAŞ kararlarının hukuka uygunluk denetimine tabi olduğu vurgulanmaktadır.

Sayfa 5’te aynen: ...konu uyuşmazlık ise ayrıca, ayırma işlemlerinin yargı denetiminden kaçınmak için Yüksek Askeri Şura kararlarıyla tesis edildiği yolundaki iddiaları karşılamayı güçleştirecek niteliktedir... denilmektedir.

Yine sayfa 5’te aynen: ...İdare hukukunda ‘halka işlem’, ‘zincir işlem’, ‘ilgili işlem’, ‘sebep ve sonuç işlem’ gibi kavramlarla tanımlanan ve son işlem öncesi, kamu adına belirli kademelerde irade beyanı yoluyla yetki kullanan makamların tesis ettiği ön veya ara işlemlerdeki hatanın (hukuki kuralların yorum ve uygulamasındaki veya maddi vakaların değerlendirilmesindeki sakatlığın) SONUÇ İŞLEME de yansıması olgusuna daha önce de rastlanmış ve mahkememiz kararına konu olmuştur. Şöyle ki: Yüksek Askeri Şuranın 23 Aralık 1991 gün ve 4 no’lu kararı ile Albay rütbesinde 5 yıllık bekleme süresini tamamlamış bulunan 1962 neşetli albayları da 1961 neşetli albaylarla birlikte kadrosuzluktan emekli edilmiştir... tazminat istemleri de kabul edilmiştir. AYİM Drl.Krl.nun 28 Aralık 1995 tarih ve E.1994/18, K.1995/31 ile 28 Aralık 1994 tarih ve E.1994/9, K.1995/30 sayılı kararları şeklinde değerlendirmeyle sonuç işlem varlığı kabul edilmektedir.

Yine bu kararın 10 ncu sayfasında aynen: ...yok hükmünde bir işlem ise süre kaydına bakılmaksızın idarece her zaman geri alınabilir, keza dava açma süresine bağlı olmaksızın dava konusu yapılabilir, yapıldığı tarihten itibaren uygulanmış bile olsa sonuçları hukuken geçersizdir... Ayrıca açık kanuna aykırılık, tam kanunsuzluk şeklindeki isimlendirmelerle yetki, sebep ve özellikle amaç öğelerinde var olan açık ve ağır sakatlıkların o işlemi yok hükmünde saymayı gerektirdiği kabul edilmektedir denilmektedir ve böylece YAŞ kararlarının yok hükmünde olmaları durumunda süre aşımı olmaksızın yargı denetimine tabi oldukları vurgulanmaktadır.

Tüm bu açıklamalardan YAŞ kararlarının doğrudan yargı denetimine, yokluk haliyle sınırlı olarak, tabi tutulduğu sonucu çıkmaktadır.

2. KARAR: AYİM 1nci Dairesinin 22 Ocak 1998 tarih ve E.1997/169, K.1998/436: Kale Kararı.

3. KARAR: AYİM 1.nci Dairesinin 24 Şubat 1998 tarih ve E.1997/630, K.1998/558: Tekin Kararı.

4. KARAR: AYİM 1nci Dairesinin 20 Ekim 1998 tarih ve E.1997/694, K.1998/856: Özer Kararı.

Anılan bu dört karar ile YAŞ kararlarında sabit görülen DİSİPLİNSİZLİK VE AHLAKİ NEDENLE Ayırma HUKUKİ SEBEBİ Nİ YOK HÜKMÜNDE saymış, bunun yerine HUKUKİ SEBEP olarak SAĞLIK NEDENİYLE Ayırma HUKUKİ SEBEBİ Nİ İKAME etmiş bulunmaktadır. İşte bu kararlarla davacılar emekli astsubay kimlik Kartı, tabanca taşıma/bulundurma vs. haklarına kavuşmuşlardır. Burada yapılan işlem yargı denetimi değildir de nedir? Elbette ki verilen bu kararlarla yargı denetimi yapılmış bulunmaktadır. Ve yine bu kararlarda yapılan iş sonuç idari işlem olan re’sen emeklilik işlemi nin yargısal denetimidir (5434 Sayılı TC. Emekli Sandığı Kanunu m. Ek madde 26/a’ye göre yapılan onay işleminin iptali söz konusudur esasında...).

Yine bu görüşümüz Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Daireler Kurulunun 1995 yılında verdiği iki adet kararıyla doğrulanmış bulunmaktadır: Olay, 1962 neşetli Subayların kadrosuzluk nedeniyle re’sen emekli edilmeleri olayıdır. Her iki Daireler Kurulu kararında da YAŞ kararı yargı denetimine tabi tutulmuş ve 1962 neşetli ve fakat (5) yıllık albaylık bekleme süresinin doldurmamış iki Jandarma subayının açtıkları tam yargı (tazminat) davaları kabul edilmiştir:

1. KARAR: AYİM Daireler kurulunun 28 Aralık 1995 tarih ve E.1994/9, K.1995/30: Şengöz kararı.

2. KARAR: AYİM Daireler Kurulunun 28 Aralık 1995 tarih ve E.1994/18, K.1995/31: Küsmenoğlu kararı.

AYİM. Daireler Kurulu Kararları bu doğrultuda olup belirtilen yönlerden görüşümü doğrulamakla beraber anılan kararların mevzuata ve hukuka aykırı olan ve katılmadığım yönleri de bulunduğunu belirtmek gerekmektedir. Örneğin AYİM. 1 nci Dairesinin yukarıda belirttiğim 22 Ocak 1998 tarihli Dabanlıoğlu kararında aynen: ...Yüksek Askeri Şura Kararlarının yargı denetimi dışında tutulmuş olmasına karşın dava konusu işlemin MSB.lığını onayı ve siyasi otoritenin katkısıyla oluşturulduğu ve böylece Yüksek Askeri Şura Kararı olmaktan çıktığı nedeniyle denetiminin mümkün hale geldiği söylenebilir. Ancak, iptali istenen ayırma işleminin yapıcı unsuru Yüksek Askeri Şura kararıdır. Zira, 926 sayılı kanunun 94 ncü maddesinin son fıkrasında açıkça ‘...durumlarının Yüksek Askeri Şura tarafından incelenmesi Genelkurmay Başkanlığınca gerekli görülenlerin SİLAHLI KUVVETLERDEN AYIRMA İŞLEMİ, YÜKSEK ASKERİ ŞURA KARARIYLA YAPILIR’ hükmü yer almaktadır. Bu açık hüküm karşısında davacının ayırma işleminin Yüksek Askeri Şura kararıyla yapıldığı fiili ve hukuki gerçeğini yadsımak olanak dışıdır Esasen üçlü kararname veya MSB.lığı onayı 926 sayılı kanunda öngörülen nedenlerle ayırma işleminin yapılabilmesi koşulu olmayıp 5434 sayılı kanunun bu kanunu ve ona ek kanunlara göre Sandıkla ilgilendirilenlerin emeklilik işlemlerinin hangi makamın onayı ile tekemmül edeceğini düzenleyen Ek 26 ncı maddesinin ‘...a) Re’sen emekliye sevk hallerinde, iştirakçinin göreve tayinindeki usule göre tayine yetkili makamın...’ diyen (a) fıkrası uyarınca Emekli Sandığı iştirakçisi olan Türk Silahlı Kuvvetleri personeline bu kanun hükümlerinin uygulanmasını sağlayabilme gereğindendir. Kaldı ki, 1612 sayılı Kanunun 2 nci maddesine göre Başbakan Yüksek Askeri Şuranın başkanı, Milli Savunma Bakanı da üyesidir. O halde T.C. Emekli Sandığı, Kuvvet Komutanlıklarının veya Yüksek Askeri Şura’nın ayırma işlemlerinin onay makamı gibi düşünülemez şeklinde görüşler belirtilmiştir ki burada bir taraftan T.C. Emekli Sadığı Kanununun Ek madde 26/a’sıyla ilgili olarak ...emeklilik işlemlerinin hangi makamın ONAYI ile TEKEMMÜL edeceğini düzenleyen Ek 26 ncı maddesinin... deniliyor, diğer taraftan da ...Başbakan Yüksek Askeri Şura’nın Başkanı, Milli Savunma Bakanı da üyesidir. O halde T.C. Emekli Sandığı Kuvvet Komutanlıklarının veya Yüksek Askeri Şura’nın ayırma işlemlerinin ONAY MAKAMI gibi düşünülemez denilmek suretiyle çelişki içine girilmiştir. Zira Ek 26/a maddesi ONAY MAKAMI olarak kesinlikle T.C. Emekli Sadığı Genel Müdürlüğünü göstermemiştir. Maddede Re’sen ayırma işlemlerinin onay makamı çok açık ve net suretle İŞTİRAKÇİNİN GÖREVE TAYİNİNDEKİ USULE GÖRE TAYİNE YETKİLİ MAKAMIN ONAYI İLE TEKEMMÜL EDECEĞİNİ belirtmiş bulunmaktadır. Hal böyle iken kararda T.C. Emekli Sandığının onay makamı gibi gösterilmesi nedenini anlamış değilim. Tayine yetkili makam ne Kuvvet Komutanlığıdır ne de Yüksek Askeri Şura’dır. Tayine yetkili makam, re’sen ayırma işlemine tabi tutulan kamu görevlisinin subay statüsünde olması durumunda, 926 sayılı TSK. Personel Kanunun 34 ncü maddesi uyarıca üçlü kararnameyi imzalayan makam ve mercilerden oluşmaktadır. İşte Ek 26/a maddesinin kastettiği tayine yetkili makam üçlü kararname makamı olduğundan re’sen ayırma işlemini onaylayıp tekemmül ettirecek makam da yine üçlü kararname makam ve mercileri olacaktır. Esasen uygulama ve Yasa bu doğrultudadır.

Yine aynı kararda sayfa 13’te aynen: ...Davacı hakkında bu kez Kuvvet Komutanlığınca ‘Türk Silahlı Kuvvetlerinde kalması uygun değildir’ sicili düzenlenmiş ve disiplinsizlik ve ahlaki nedenle TSK’nden ayırma işlemi tesis edilmiştir. Bu işlem idare hukuku ilkeleri ölçeğinde kendiliğinden uygulanabilir (lazımül icra) bir işlemdir. Zira Yüksek Askeri Şura’ca onanması zorunluğu söz konusu olmayıp Genelkurmay Başkanı Yüksek Askeri Şura gündemine alınmaması yolunda takdir hakkını kullanması halinde doğrudan ve tekemmül etmiş halde uygulanmaktadır denilmektedir ki bu görüşe de katılma olanağı bulunmamaktadır. Zira Silahlı Kuvvetlerde Kalması uygun değildir şeklindeki sicil ya sıralı sicil üstlerince düzenlenir ya da Kuvvet Personel Başkanlığı ve Kuvvet Komutanı tarafından birlikte doldurulacak bir sicil şeklinde olabilir. İster sıralı sicil üstlerince düzenlensin, ister Kuvvet Personel Başkanlığı ve Kuvvet Komutanı tarafından düzenlensin, her iki halde de düzenlenen bu sicil onaylanmak üzere Genelkurmay Başkanlığına gönderilir. Genelkurmay Başkanı takdir yetkisini iki şekilde kullanabilir. Ya Yaş gündemine girsin diyecektir ya da Kuvvet Komutanı takdirine göre işlem yapılsın diyebilecektir. Her iki makam ve merci sicili onaylayabileceği gibi onaylamayabilirde... Sicilin onaylanmaması halinde bu sicilin o subay hakkında nasıl bir etki yapacağı ve nota nasıl çevrileceği konusunda yukarıda ikinci aşama idari işlem bölümünde gerekli açıklama yapılmıştır.

Görülüyor ki düzenlenen sicilin Kuvvet Komutanlığıca ya da YAŞ tarafından onaylanması sadece bir sicilin onaylanması anlamına gelir. Düzenlenen bu sicilin onaylaması keyfiyeti sicilin tamamlanması anlamına gelir ve fakat ilgili subayın/astsubayın Silahlı Kuvvetlerdeki subaylık/astsubaylık statüsünün sona ermesi anlamına gelmez. Bu onaylanan sicil ilgili subayın/astsubayın Silahlı Kuvvetlerden çıkarılmasının bir hukuki sebebi ni oluşturur. Bu hukuki sebebe dayalı olarak subaylar için üçlü kararname, astsubaylar için Bakan onayı gereklidir.

İdare hukuku statü hukukudur. Bir statüye giriş ve bir statüden çıkış kanunun emrettiği şekilde olur. Statüye giriş nasıl subaylığa nasp işleminin yapılması ile oluyorsa statüden çıkarılış da üçlü kararname düzenlenmesi ile mümkün olur. Buna usulde paralellik ilkesi demekteyiz. Buna subaylık güvencesi, buna kamu personeli güvencesi diyoruz.

Örneğin Kars garnizonunda görev yapan bir subay hakkında 10 Haziran günü Silahlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir sicili sıralı sicil üstlerince ya da Kuvvet Personel Başkanlığınca düzenlenmiş ve bu sicilin YAŞ ya da Kuvvet Komutanlığınca 20 Haziran günü onaylandığını ve fakat üçlü kararnamenin 30 Haziran günü imzalandığını kabul edelim. Bu durumda ilgili subay 20 Haziran tarihinden 30 Haziran tarihine kadar subaylık statüsünü muhafaza ediyor mu, yoksa subaylık statüsünden 20 Haziran tarihinde çıkmıştır diyebilir miyiz? Anılan karara göre ilgili subay 20 Haziran tarihinde subaylık statüsünden çıkmıştır denilebilecektir. Gerçekte ise bu subay 30 haziran gününe kadar subaydır, bu statüyü korur, özlük haklarını buna göre alır, askeri ceza hukuku yönünden de sorumluluğu (örneğin üste hakaret, amire hakaret gibi) devam eder. O nedenledir ki sadece sicilin onaylanmış olması ile re’sen emeklilik işlemi TAMAMLANMIŞ OLAMAZ.

Anılan karar sayfa 14 de aynen: ...Hakkında TSK’de görev yapamaz kararlı rapor verilenlerin Silahlı Kuvvetlerle görev ilişkisi SONA ERMİŞ olur. Kendisinin kamusal bir yetki kullanması, kendisine bir görev ve sorumluluk verilmesi ve yüklenmesi hukuken olanak dışıdır. Askeri kişiliğinin sona erdiği dönem başlamıştır. Nitekim, Askeri Yargıtay bir çok kararında haklarında TSK’de görev yapamaz kararlı sağlık kurulu raporu düzenlenenlerin bu rapor tarihinden sonra sırf askeri suçları işleyemeyecekleri, bu açıdan da asker kişi sıfatını kaybetmiş olduğunu vurgulamaktadır. (As.Yarg.Drl.Krl.nun 3 Kasım 1994 gün ve 1994/115-115 sayılı kararı) - Davacı hakkındaki TSK’nde görev yapamaz kararının KESİNLEŞMESİ ile birlikte ve kesinleştiği tarihte artık fiilen olduğu kadar hukuken de TSK mensubu olmaktan çıkmış, askeri kişi statüsü sona ermiştir. Gerekçenin C bölümünde açıkladığı üzere ayrıca MSB’lığı onayının alınması sadece 5434 sayılı Kanunun Ek 26 ncı maddesi uyarınca kamu görevlisi statüsü nedeniyle iştirakçi sıfatını taşıyan davacının hizmet kurumundan ayrılmasından sonraki evrede hakkında Emekli Sandığı Kanunu hükümlerinin uygulanabilmesine olanak veren ve bu açıdan gereken bir prosedürden ibarettir denilmektedir ki yukarıda da belirttiğim üzere bu görüşlere katılma olanağı bulunmamaktadır. Üçlü kararname onayı ile tekemmül edecek bir işlem elbette ki bir prosedürdür. Subaylığa nasıp için de düzenlenen üçlü kararname de bir prosedürdür. Ne var ki bu prosedür işlemin (subaylığa nasıp ve subaylıktan çıkarılma işlemleri) tekemmülü için zorunlu bir prosedürdür; Olmayışı işlemin doğumuna engeldir.

Sağlık nedeniyle Silahlı Kuvvetlerden çıkarılma işlemi başkadır, bir suçun sırf askeri suç olması kavramı yine başkadır; Askeri ceza hukukundaki işlenmez suç - muhal suç kavramı yine bambaşka bir kavramdır. Ceza ehliyetini kısmen (TCK.m.47) ya da tamamen (TCK.m.46) kaldıran sağlık durumu ile bir subayın/astsubayın sağlık nedeniyle Silahlı Kuvvetlerden çıkarılması işlemleri tamamen farklı kavramlar olup içerikleri belirsiz kavramlar değildirler.

Hakkında Silahlı Kuvvetlerde görev yapamaz raporu verilen bir subayın kendisine Silahlı Kuvvetlerde görev verilmemesi ve onun emeklilik işleminin onaylanıp tekemmül edeceği tarihe kadar izinli sayılması işlemleri ile subaylık statüsünün sona ermesi işlemleri de tamamen farklı işlemlerdir. Bu işlemler örtüşen işlemler değildirler.

F. ASKERİ DİSİPLİN CEZALARI İSTER BİR BAŞKA İDARİ İŞLEMİN HUKUKİ Sebebi OLSUN, İSTER TEK BAŞINA BİR İDARİ İŞLEM DURUMUNDA OLSUN, HER İKİ HALDE DE YARGI DENETİMİNE TABİDİR.

1602 Sayılı AYİM Kanunun m.21/son hükmüne göre askeri disiplin cezalarının yargı denetimi dışında olduğu belirtilmekte ise de bu tür disiplin cezalarının yok hükmünde olup olmadığının belirlenmesi ile sınırlı olarak yargı denetimine tabi bulunduğunu özellikle vurgulamamız gerekir. Örneğin Harp Okulu 1 nci sınıf öğrencisi kendisine verilen disiplin cezasının yok hükmünde olduğunu açacağı idari dava ile ileri sürebilir. Davacının böyle bir davayı açmakta hukuki yararı vardır. Nitekim ilerde bu disiplin cezası bir başka idari işleme dayanak yapılabileceği gibi ilgili öğrencinin hukuki menfaatini etkilediği yadsınamaz. Tesis olunan disiplin cezası işleminde öğrencinin savunmasının alınmaması, yetkisiz amirin ceza vermesi, ceza zamanaşımının olması yahut amirin ceza yetkisini aşması gibi haller KANUNA AÇIK VE NET AYKIRILIK teşkil edeceğinden bu haller verilen disiplin cezasının YOK HÜKMÜNDE sayılmasını zorunlu kılar. Açılan bu dava ve verilen karar ile askeri disiplin cezası yargı denetimine tabi tutulmuş olmaktadır. Bunun başka bir adı ve nitelendirilmesi olamaz.

Keza askeri disiplin cezaları bir başka idari işlemin, örneğin okuldan çıkarılma işleminin hukuki sebebi durumunda ise ilgili öğrenci okuldan çıkarılma işleminin iptalini dava ederken işbu disiplin cezasının Yok Hükmünde olduğunu ileri sürebilecektir. Örnek vermek gerekirse: Bir Harp Okulu öğrencisinin aldığı askeri disiplin cezaları toplamı 160 notu bulursa hakkında Harp Okulundan çıkarma işlemi tesis edilmektedir. Harp Okulundan çıkarma işlemi yargı denetimine tabidir. Bu işlemin HUKUKİ SEBEBİ durumundaki askeri disiplin cezası ise yoklukla sınırlı olarak yargı denetimine tabi tutulur. Öğrencinin açtığı davada özlük ve işlem dosyası getirtilir. Farz edelim ki verilen disiplin cezalarından birinde savunma alınmadığı yahut cezanın yetki aşımıyla verildiği saptansın. Bu takdirde örneğin verilen 4 gün izinsizlik cezasının (2) ile çarpımı sonucu (8) sekiz puanın düşülmesi zorunluluğu ortaya çıkacaktır. Öğrenci 161 ahlak notu kırıldığı için okuldan çıkarılmış olsun, Ceza puanı 161-8 = 153 puana düştüğünden davacı hakkında tesis olunan okuldan çıkarma işlemi iptal edilecek demektir. Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin kurulduğu 1972 yılından beri bu konuda aynı doğrultuda verdiği kararları istikrar bulmuştur. Örnek vermek gerekirse;

- AYİM.2.D.17.4.1996, E.1995/620, K.1996/306: Karalıoğlu Kararı.

- AYİM.2.D.17.12.1997, E.1997/620, K.1997/1051: Karaman Kararı.

- AYİM.2.D.4.2.1998, E.1997/538, K.1998/53: Güzeloğlu Kararı.

G. CUMHURBAŞKANININ TEK BAŞINA YAPTIĞI İŞLEMLER DE YARGI DENETİMİNE TABİDİR.

Anayasamızın 125 nci maddesine göre Cumhurbaşkanının tek başına tesis ettiği idari işlemler yargı denetimi dışıdır (Bkz.Any. m.104 ve 105, II) ne var ki Anayasanın bu açık hükmüne karşın Cumhurbaşkanının tesis ettiği işlem YOK HÜKMÜNDE mesabesindeyse yargı denetimine tabi olduğu kolayca görülmektedir.

Örnek vermek gerekirse: Rektör seçimi işlemi: Rektör seçilen adayın atanma koşulu olmadığı için tesis olunan idari işlem yok hükmünde sayılmıştır. Danıştay 5.D. 16.9.1993, E.1992/3747, K.1993/3718; Keza Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulunun 4.11.1994, E.1994/482, K.1994/619: ...2709 Sayılı TC. Anayasasının 105 nci maddesi ‘Cumhurbaşkanının, Anayasa ve diğer kanunlarda Başbakan ve ilgili bakanın imzalarına gerek olmaksızın tek başına yapabileceği belirtilen işlemleri dışındaki bütün kararları, Başbakan ve ilgili bakanlarca imzalanır; bu kararlardan Başbakan ve ilgili bakan sorumludur. Cumhurbaşkanının re’sen imzaladığı kararlar ve emirler aleyhine Anayasa Mahkemesi dahil, yargı mercilerine başvurulamaz’ hükmünü taşımakta; idarenin eylem ve işlemlerine karşı ‘yargı yolunu’ düzenleyen 125 nci maddesinin, 2 nci fıkrasında da ‘Cumhurbaşkanının tek başına yapacağı işlemler ile Yüksek Askeri Şuranın kararlı yargı denetimi dışındadır’ hükmüne yer verilmektedir. Aynı yönde bir başka kural 2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 2 nci maddesinin 3 ncü fıkrasında yer almakta ve Cumhurbaşkanının doğrudan doğruya yaptığı işlemlerin idari yargı denetimi dışında olduğuna işaret etmektedir. Buna göre, Cumhurbaşkanının bütün işlemleri değil, yalnızca ‘tek başına’ (‘re’sen’ - ‘doğrudan doğruya’) yaptığı işlemler yargı denetimi dışında tutulmuş olup Cumhurbaşkanının başka organ ya da kurumların katkıları sonucu oluşturduğu, dolayısıyla yukarıda belirtilen nitelikleri taşımayan işlemlerin, dava yoluyla yargı denetimine tabi oldukları konusunda her hangi bir duraksamaya yer bulunmamaktadır.

- 2547 Sayılı Yükseköğretim Kanunun 13 ncü maddesinin (a) fıkrasının 1 nci bendini değiştiren 3826 Sayılı Yasanın Geçici 1 nci maddesinin 2 nci fıkrası ‘Yeni kurulan Devlet üniversite ve yüksek teknoloji enstitülerinin kurucu rektörleri iki yıl için Milli Eğitim Bakanı ve Başbakanın önereceği 3 isim arasından Cumhurbaşkanınca atanır’ hükmünü taşımakta, aynı yasaya 2653 Sayılı Yasa ile eklenen Ek 1 nci madde de ise ‘Üniversite rektörleri, fakülte dekanları, enstitü ve yüksekokul müdürleri ile bunların yardımcıları ve bölüm başkanları, gerektiğinde bu konuda belirtilen süreleri dolmadan tayinlerindeki usule uygun olarak görevlerinden alınabilirler’ hükmü yer almaktadır.

- Yukarıda belirtilen hükümlerin incelenmesinden anlaşılacağı gibi, yeni kurulan devlet üniversite ve yüksek teknoloji enstitülerinin kurucu rektörlerinin atanması, Milli Eğitim Bakanı ve Başbakanın önereceği 3 aday arasından Cumhurbaşkanınca yapılmakta; aynı şekilde kurucu rektörlerin Cumhurbaşkanınca görevden alınması sırasında da Milli Eğitim Bakanı ve Başbakanın önerisinin bulunması gerekliliği aranmaktadır.

- Bu durumda davacının kurucu rektörlük görevinden alınmasına ilişkin 7.6.1994 günlü, 94/23 sayılı Cumhurbaşkanlığı kararının esasının incelenmesi gerekirken, Danıştay Sekizinci Dairesince, dava konusu edilmesine olanak bulunmadığından bahisle 2577 Sayılı Yasanın 14 ncü maddesinin 3/a ve d bentleri uyarınca davanın incelenmeksizin reddedilmesinde hukuki isabet bulunmamaktadır.

- Açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin kabulü ile Danıştay Sekizinci Dairesinin 29.6.1994 günlü, E. 1994/3932, K. 1994/1977 sayılı kararının bozulmasına, 4.11.1994 günü oybirliği ile karar verildi (Danıştay Dergisi, 1996, Sayı:90, s.199 - 200).

Bu konuda yine Danıştay kararlarından bir başka örnek vermekte yarar görmekteyim: ...Cumhurbaşkanının bütün işlemleri değil yalnızca onun ‘tek başına’ veya ‘re’sen’ ya da ‘doğrudan doğruya’ yaptığı işlemler yargı denetimi dışında tutulmuş olup; Cumhurbaşkanının başka organ ya da kurumların katkıları sonucu oluşturduğu dolayısıyla yukarıdaki sözcüklerin ortak anlamlarıyla vurguladıkları niteliği taşımayan işlemlerin, en başta hukuk devleti ilkesinin doğal gereği olarak, dava yoluyla yargı denetimine tabi oldukları konusunda her hangi bir duraksamaya yer bulunmamaktadır. Cumhurbaşkanının, Anayasanın 104 ncü maddesinin (b) bendinin son fıkrasıyla tanınan yetkiyi kullanmak suretiyle ‘üniversite rektörlerini seçmek’ yolunda tesis ettiği işlemler, yukarıda belirtilen süreç içinde değişik organ ve kurullarca iki ayrı evrede saptanan adaylar arasından birisini tercih etmek biçiminde oluştuğuna göre bu işlemleri, örneğin devlet denetleme kurulu üyelerinin seçimi veya üst kademe yöneticileri ile avukatlar arasından Anayasa Mahkemesine üç asil bir yedek üyenin seçimi ya da Danıştay üyelerinin dörtte birinin seçimi işlemlerinde olduğu gibi hiçbir organ ve kuruluşun katılımı olmaksızın Cumhurbaşkanının ‘tek başına’, ‘re’sen’ veya ‘doğrudan doğruya’ yaptığı işlemler olarak nitelemeye hukuken olanak bulunmadığı açıktır. Cumhurbaşkanının kimi işlemlerinde doğrudan doğruya yapmış olduğu değerlendirme ve tercihin yargı denetimi dışında tutulması Anayasa koyucu tarafından genel kurala istisna olarak öngörüldüğüne göre yargı yetkisine getirilen bu sınırlamanın yukarıda belirtilen sözcüklerle çizilen sınırının, Cumhurbaşkanınca sonuçlandırılan ancak aynı niteliği taşıyan işlemleri de kapsayacak şekilde genişletilmesinin Anayasanın sözüne ve özüne olduğu kadar Anayasa koyucunun gereğine da aykırı düşeceğinde kuşkuya yer olmamak gerekir. Bu durumda üniversite ve Yüksek öğretim kurulunca alınan belirleyici ve sınırlandırıcı nitelikteki idari işlemlerle bağlantılı olarak Cumhurbaşkanı tarafından tesis edilen üniversite rektörlüğüne atama işlemlerinin idari yargıda dava konusu edilmesine Anayasal bir engel bulunmadığı gibi son işlemin dava konusu edilebilir nitelikte olmasının kendisinden (atama evresinden) önceki, niteliği yukarıda açıklanan diğer işlemlerin de tek başlarına veya son işlemle birlikte idari davaya konu edilmelerine engel bir yönü bulunmamaktadır. Esasen, son işleme bağlı olmaksızın yeni hukuki durumlar yaratan ve icrai nitelik taşıyan ilk iki işlem üzerindeki yargısal denetimin Cumhurbaşkanının, adaylar arasından birisini ilgili üniversitenin rektörü olarak ataması işlemiyle somutlaşan tercihini kapsayan bir yönü olmadığı da açıktır...

- Açıklanan nedenlerle Anadolu Üniversitesi Rektörlüğü için 17.7.1992 günü yapılan ve dava konusu edilen aday belirleme (seçim) işleminin iptaline (Danıştay 5 nci D. 16.9.1993, E.1992/4035, K.1993/3177, Danıştay Dergisi, 1995, Sayı: 89, s.283, 285).

Bir başka örnek: Cumhurbaşkanının Anayasa Mahkemesine üye seçme idari işlemi: 15 yıl öğretim üyeliği yapmadığı halde Cumhurbaşkanınca Anayasa Mahkemesi üyeliğine atanmış olan bir öğretim üyesinin Anayasa Mahkemesince göreve başlatılmaması olayı: Bilindiği üzere Cumhurbaşkanı bu krizi, atanan ve fakat göreve başlatılmayan öğretim üyesinin istifa dilekçesini alıp koşulları taşıyan bir başka öğretim üyesinin Anayasa Mahkemesi üyeliğine ataması yoluyla aşmıştır. Bu olay da göstermektedir ki yargı denetimi dışı bir işlemin ya geri alınması ya da hukuki sebebi yok hükmünde olduğundan yargı denetimiyle düzeltilmesi yolu her zaman açıktır.

Keza Cumhurbaşkanının özel af yetkisi: Sürekli hastalık nedeniyle cezası affedilen bir hükümlünün cezaevinden çıktıktan sonra tamamen sağlıklı olduğu saptanacak olursa bu takdirde de yine yok hükmünde teorisi uyarınca affa uğrayan hükümlü tekrar cezaevine sokulabilecektir.

H. HAKİMLER VE SAVCILAR YÜKSEK KURULU KARARLARI DA YARGI DENETİMİNE TABİDİR.

Anayasanın 159 ncu maddesi hükmü karşısında anılan Kurulun kararları yargı denetimi dışı olduğu yazılı ise de gerçek halde bu kararlar da birer idari işlem oldukları sürece idari yargı denetimine tabidirler. Nitekim bir savcı ya da hakimin örneğin atanması yahut terfii işlemi YOK HÜKMÜNDE mesabesinde nitelendirilebilecek şekilde sakat ise ortada esasen anılan Kurulun bir işlemi yok demektir. Yok olan bir işlemin ise artık Kurul Kararı olması da söylenemeyeceğine göre, artık anılan Kurul Kararlarının yargı denetimi dışında olduğunu söylemek olanaksız olacaktır. Kurul kararının YOK HÜKMÜNDE mi, yoksa İPTAL EDİLEBİLİRLİK SINIRI İÇİNDE bir idari işlem mi olduğunun değerlendirilip bir karar verilmesi de esasın tüm dava dosyasının Esas tan incelenip bir sonuca varılmasıyla olanaklı olduğu çok açık bir keyfiyettir. Hal böyle olduğuna göre artık HSYK’nun YOK HÜKMÜNDE olan işlemlerinin yargı denetimi dışı olduğunda ısrar olanağı görememekteyim.

I. YÜKSEK ASKERİ ŞURA ONAYI PERSONELİN LEHİNE OLACAK DİYE GETİRİLMİŞ BİR YASA HÜKMÜ OLUP YASA DEĞİŞİKLİĞİNİN AMACI YARGIDAN KAÇINMA DEĞİLDİR.

Şu hususu da belirtmek gerekir ki 1 nci kademe idari işlemin 2 nci kademedeki Kuvvet Komutanı onayı yerine YAŞ kararı onayına sunulması işlemi yargı denetimi dışına çıkarılması amacıyla getirilmiş bir yasa hükmü olmayıp sıralı sicil üstlerince (Subay Sicil Yönetmeliği m.92/a) yahut Kuvvet Personel Başkanlığınca başlatılan (Yönetmelik m.92/b) ikinci kademe işlemini Silahlı Kuvvetlerin en üst idari kurulu olan YÜKSEK ASKERİ ŞURA’DA bir kez daha ve daha titizlikle incelenmesi amacına yöneliktir. Bu husus 2870 Sayılı Yasanın görüşme tutanakları ve gerekçesinde işlemin özellikli olduğu şeklinde yapılan açıklanmalardan da anlaşılmaktadır. Aksi görüşe itibar edilecek olursa ortada yargıdan kaçınmaö kasti olduğu ileri sürülebilecektir ki bu hal hukuk devleti ilkesiyle uyumlu olmayacaktır. Keza, böyle bir görüş ve yorum şekli Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6 ncı maddesinde öngörülen Adil Yargılanma, Mahkemeye Ulaşma Hakkı (Right to a court), (Right of acces to the courts) ilkesiyle de uyumlu olmayacağı çok açıktır (bakınız, Yrd.Doç.Dr.Naz ÇAVUŞOĞLU, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Avrupa Topluluk Hukukunda Temek Hak ve Hürriyetler Üzerine, Ankara 1994, s.27). Aksi yorum şekli, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 09 Haziran 1998 tarihli meşhur INCAL KARARI’na da aykırılık oluşturur. Anılan kararda yargı bağımsızlığı konusunda ...GÖRÜNÜM BİLE BÜYÜK ÖNEM TAŞIYABİLİR... değerlendirmesinin yapıldığı görülmektedir (bakınız, anılan karar 71, 72 ve 73 no’lu paragraflar). İşte bu nedenle davacı askeri hakimin açtığı davanın Esas yönünden incelenmesi, iddia ve savunmaların değerlendirilmesi ve bir sonuca varılması gerekirken, davanın inceleme kabiliyeti olmadığı görüşüyle, reddi cihetine gidilmesi kararına katılma olanağı görememekteyim.

SONUÇ

Davacı askeri hakim hakkında ASKERİ HAKİMLİK STATÜSÜNDEN ÇIKARMA, RE’SEN-SİCİLEN Emeklilik işlemi tesis edilmiştir. Bu işlem üç adet idari işlemin sırasıyla tesisiyle oluşan bir işlem türüdür. Bu işlemin ancak sonuç idari işlemin (re’sen emeklilik işlemi: 5434 Sayılı Yasa Ek.m.26/a ONAYI ile TEKEMMÜL eder şeklinde son cümle) tesisiyle oluştuğunda kuşku bulunmamaktadır. Gerek sonuç idari işlem, gerek birinci ve kademe işlemler olsun tamamen yargı denetimine tabidirler. Birinci ve ikinci aşama işlemlerin sonuç işlemin hukuki sebebi olmalarına nazaran davacı hakkında tesis olunan her üç işlemle ilgili tüm bilgi ve belgelerin, düzenlenen Silahlı Kuvvetlerde kalması uygun değildir sicilinin ve varsa bu sicile esas teşkil eden ve davacının disiplinsizliğini kanıtlayan somut belgelerin incelenmesi ve hukuki kanıtların değerlendirilmesiyle edinilecek vicdani kanaate göre ya davanın reddine ya da işlemin iptaline karar verilmesi gerekirdi. Bu yapılmayarak re’sen emeklilik işleminin inceleme kabiliyeti olmadığı gerekçesiyle, davanın esasına girmeden, USUL yönünden, reddine karar verilmesine katılamadım. 06 Ocak 2000 (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy