(926 S. K. m. 38)
Davacı 30 Aralık 1998 tarihinde kayda geçen dilekçesinde özetle; 30.8.1967 ile 30.8.1969 tarihleri arasında yedek subay olarak askerlik hizmetini yaptığını, yaptığı başvuru neticesinde Aralık 1969 tarihinde hakim teğmen olarak staja başladığını, 1965 Yılında üsteğmen, 1975 yılında yüzbaşı, 1980 yılında binbaşı, 1986 yılında da 1 nci sınıf hakim olarak yarbay rütbesine terfi ettiğini, ancak; 1 nci sınıf hakimlik statüsünün önce 1989 yılında 3562 Sayılı Yasa ile 1983 yılına, daha sonra 9.3.1995 gün ve 4087 Sayılı Yasa ile yapılan değişiklikle de 1980 yılına götürüldüğünü, 1987 ve 1988 Yıllarında iki kez idari sicil aldıktan sonra, Askeri Yargıtay Kanununda öngörülen koşullar çerçevesinde boşalan kadro için yapılan seçim sonucu seçilerek 14.11.1988 tarihinde bu göreve başladığını, yasa gereği, 1989 yılında sicil almadan 30.8.1989 tarihinde albaylığa terfi ettiğini ve bu tarihten itibaren yaklaşık on bir yıldır sicil almadan albay rütbesiyle bu görevini sürdürdüğünü, 28.7.1998 gün ve 4374 Sayılı Kanun ile 926 Sayılı TSK Personel Kanunun 3 ncü maddesinde yapılan değişikliğe kadar aynı nasıplı emsalleri arasında 1 nci sırada yer alırken değişiklik neticesinde ikinci sıraya gerilediğini, idarece yapılan ve statüsünün değişmesine neden olan bu işlemin;
aa) Kazanılmış hakkını ihlal ettiği,
bb) Hakkında yapılan işlem, İdare Hukukunda artık kökleşmiş bir uygulama olan Geriye Yürümezlik Kuralı ihlal edilerek yapıldığı,
cc) Yapılan işlem, İdare Hukukunun genel nitelikteki istikrar ilkesi ne aykırı olduğu,
dd- Sicil notu ortalaması tespit edilen, idarece 1 nci sınıfa ayrıldığı 1980-1986 yıllarına ait muteber olmayan mesleki sicillerinin nazara alınmaması gerekirken, bu hususun göz ardı edildiği, gerekçeleri ile hukuka aykırı olduğunu, açıklanan nedenler ve mahkemece tespit edilecek diğer sebeplerle, hukuka ve mevzuata aykırı bulunan 1998 -1999 yılı kıdem sıra listesinde yer alan aynı rütbe ve nasıplı hakim subay emsallerinden kıdemsiz olduğunu gösteren kıdem sıralaması işleminin iptali ile 1980 - 1986 yıllan arasında aldığı sıralanmaya doğrudan etkili olan mesleki sicil notlarının değerlendirme dışı bırakılarak sıralamasının belirlenmesini, yargılama giderlerinin davalı idareye yüklenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava konusu olay ve ilgili mevzuat incelendiğinde; 31 Temmuz 1998 gün ve 23415 Sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yayın tarihinden itibaren yürürlüğe giren 4374 Sayılı Kanun ile, 926 Sayılı TSK'leri Personel Kanununun bazı hükümlerinde değişiklik yapıldığı görülmektedir. Bu değişiklikle, 926 Sayılı Kanunun 38/2 bendinde yükselme sırasına girmiş bulunan (albay dahil) subayların sicil notu ortalamasına göre oluşturulan sıralamaya göre terfi ettirilecekleri , 3 (n) bendinde Sicil notu ortalaması: teğmenlik ve astsubay kıdemli çavuşluk için teğmenlik ve astsubay çavuşluğa nasıptan itibaren, daha üst rütbeler için ise üsteğmenlik ve astsubay çavuşluğa nasıp tarihinden itibaren alınan muteber sicil notlarının ortalamasının yine aynı maddede yeterlik derecesinin sicil notu ortalamasına göre aynı sınıf ve rütbede olan subayların ve astsubayların kendi aralarında derecelenmeleri, kıdemin, belli bir rütbeye nasıp tarihinden o rütbede hizmetleri veya aynı nasıplar arasında yeterlik bakımından üstünlük Sırası olduğu şeklinde bir tanımlama getirilmiştir.
Diğer yandan, 1986 yılında yarbay rütbesine yükseldiğinde 1 nci sınıf hakim olan davacının, birinci sınıfa ayrılma tarihleri, önce 31 Mayıs 1989 gün ve 3562 Sayılı Kanun ile kıdemli binbaşılık, bilahare 21 Mart 1995 gün ve 22234 Sayılı Resmi Gazetede yayınlanan 9.3.1995 gün ve 4087 Sayılı Kanun ile de binbaşılık rütbesine terfi tarihi olarak belirlenmiştir.
Burada çözümlenmesi gereken husus, davacının da dava dilekçesinde ileri sürdüğü üzere, yapılan yasa değişikliklerinin kişilerin statülerinde bir değişiklik getirip getiremeyeceğinin tespitidir. Diğer bir deyişle: evvelce yürürlükte olan hükümlere göre, bir şahıs lehine tesis edilen işlemler artık o birey için kazanılmış hak oluşturup oluşturmayacağının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Bilindiği üzere; temelde asli bir yetkiye dayanılarak yürürlüğe konulan yasa ile bağlı bir yetkiyle çıkarılan tüzük, yönetmelik, kararname gibi yürütmenin genel düzenleyici işlemlerini içeren kural işlemler, nesnel ve genel hukuksal durumlar yaratırken düzenledikleri konularda statü oluştururlar. Kişilerin bu statülere alınmaları özel ve kişisel bir işlemle (şart, işlemle) olanaklıdır. Nesnel ve genel hukuksal durumun bu şart işlemle özel hukuksal duruma dönüşmesi kazanılmış hak yönünden yeterli değildir. Nitekim bir kişinin memur ya da emeklilik statüsüne sokulması, bu statüde hiçbir halde değişiklik yapılmayacağı anlamına gelmez. Kural işlemler her zaman değiştirilebilir ya da yargı organları tarafından Anayasaya veya yasaya aykırı görülerek iptal edilebilir. Kural işlemin değişmesi ya da ortadan kaldırılması, ona bağlı kişi ile ilgili şart işlemi de etkiler. Bu durumda ilerisi için kazanılmış haktan söz edilemez. Ancak kişi, yeni kural tasarrufa göre oluşan statüde yerini alır. Kazanılmış hak, kişinin bulunduğu statüden doğan (maaş gibi) tahakkuk etmiş ve kendisi yönünden kesinleşmiş, kişisel alacak niteliğine dönüşmüş kişisel haklar için söz konusudur (Any.Mah.12.12.1983 gün ve 1989/11, E.1989/48, K. Sayılı kararı).
Davacının daha önceki yasa hükmüne göre hesaplanan sicil notu ortalamasına ilişkin kıdem sırası daha sonra yapılan yasa değişikliği açısından kazanılmış durum olarak değerlendirilememektedir.
Zira, davacı hakkında yapılan kıdem sıralaması işlemi, onun hakkında direkt olarak yapılan sübjektif bir tasarruf değildir. İşlem, sadece objektif bir şekilde getirilen ölçütlere göre yapılan bir faaliyetin sonucudur ve herkes için eşit şekilde ve yine uygulandıkları kişinin kendi kazanımlarından (almış oldukları siciller) başka bir husus katılmadan yapılmaktadır. Bu itibarla, bu tasarrufun davacının hukuksal varlığında kazanılmış hakka konu teşkil edebilecek pozitif bir kalemi teşkil edebilmesi ve giderek kazanılmış haklar için getirilen hukuksal Koruma dan istifade edebilmesi niteliği itibariyle olanaksızdır.
Davacının, yapılan işlerin İdare Hukukunun genel nitelikteki istikrar ilkesi ne aykırı olduğu yolundaki iddiasına da itibar edilmemiştir. Zira idari istikrar ilkesi; yasaya aykırı olan bir işlemin üzerinden belli bir süre geçtikten sonra yarattığı hukuki sonuçların korunması prensibidir. Diğer bir deyişle, idarenin, yasaya aykırılığından bahisle işlemlerini, ilgililerin hileli davranmalarına dayalı olmadığı taktirde her zaman geri almasının kabul edilmemesi ve bu ilkenin uygulanmasından kaynaklanmaktadır. Nitekim Danıştay'ımızda da, kolayca veya ilk bakışta anlaşılabilecek açık hataların ürünü olan idari işlemlerin ilgililere hak bahşetmeyeceği kabul edilmekle birlikte, ilgilinin kişisel ve ağır kusuru bulunmadığı takdirde, bu gibi durumlarda dahi aradan uzun zaman geçtikten sonra geri almanın mümkün olmadığı yolunda bir içtihat yerleşmiş bulunmaktadır. Görüldüğü üzere; İdari istikrar ilkesinden bahsedebilmek için, yasaya aykırı bir idari işlem tesis edilmeli, bu işlem kişiye hak bahsetmeli ve aradan uzun süre geçtikten sonra hatanın anlaşılmasına rağmen artık geri alınamaması söz konusu olmalıdır. Halbuki, dava konusu olayda tesis edilen işlemde yasaya aykırı bir husus söz konusu değildir. Aksine yürürlükte olan mevzuata uygun olarak tesis edilmiş bir idari işlem mevcuttur.
Diğer yandan, davacının 1980-1988 yılları arasında aldığı sıralamaya doğrudan etkili olan mesleki sicil notlarının değerlendirme dışı bırakılarak sıralamanın belirlenmesi istemi de işlemin yürürlükteki mevzuata göre hukuka uygun olarak yapıldığından dikkate alınmamıştır. Esasen aksine bir uygulama idari işlemlerin geriye yürümeyeceğine ilişkin temel bir idare hukuku kuralına aykırı düşer.
Açıklanan nedenlerle; Davacı hakkında tesis edilen işlem hukuka ve mevzuata uygun bulunduğundan yasal dayanaktan yoksun davanın REDDİNE. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy