(2709 S. K. m. 2, 138, 139, 140, 145) (926 S. K. m. 37)
Davanın 18 Mayıs 1998 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde; özetle 2 nci Taktik Hv.K.K.lığı Askeri savcılığında 1988 yılında Yardımcı Askeri Savcı olarak göreve başladığını Temmuz 1993 tarihinde Hava Eğitim Komutanlığı Askeri Savcılığına atandığını bu göreve devam ederken aynı zamanda adli müşavirlik görevini de birlikte yürüttüğünü Aralık 1993 tarihinde o zaman ki rütbesiyle Korgeneral olan şu andaki Hv.K.K. Orgeneral ........., ........... tarafından çağrıldığını Hava Hastanesi ile ilgili ihbar mektubunu kendisine verdiğini yaptırılan bir anket sonucunda Hava Teknik Okulları Astsubay adayları arasında Kulak-Burun-Boğaz ve Bevliye branşlarında yüksek oranda ameliyat olan öğrenci olduğunun tespit edilmesi üzerine adli müşavir olarak yürüttüğü bu araştırma sonucunu Orgeneral ...........'a götürerek bu olayla ilgili Askeri savcılığa soruşturma emri vermesini teklif ettiğini, Orgeneral ...........'in konuyu o zamanki Hv.K.K. Orgeneral ...........'a açacağını ondan sonra karar vereceğini söylediğini bir müddet sonra da kendisinin bu işi halledeceğini, Askeri Savcılığa göndermeyeceğini belirttiğini, Şubat 1995 tarihine gelindiğinde o zamanki yardımcısı Hakim Yüzbaşı ...........'ın kendisine gelerek Gümüldür Özel Eğitim Merkezi Komutanlığında 1994 yılı içinde emanet usulü ile yapılan iki bina hakkında ihbar geldiğini ve olaya el koyduğunu söylemesi Üzerine doğru yaptığını belirterek kendisine her türlü desteği vereceğini söylediğini, bu sırada kendisini Orgeneral .........'ın çağırarak bu soruşturma ile ilgili ne düşündüğünü sorduğunu, Komutana özel Eğitim Merkez Komutanı Alb. ...........'ın tutuklamaya sevk edilebileceğini belirtmesi üzerine konuşmaların bittiğini, Temmuz 1996 tarihine gelindiğinde Gümüldür Motelleri ile ilgili davanın sonuçlandığını, sanıkların mahkum edildiğini, yanı zamanda eski Hava Kuvvetleri Komutanı Orgeneral ............ ve Orgeneral ............. hakkında ihaleye fesat karıştırmak suçundan Genelkurmay Askeri Savcılığına suç duyurusunda bulunulduğunu, kendisinin yürüttüğü başka bir ihale ile ilgili olarak çıkan molozların çok yakın mesafeye dökülmesine rağmen Söke çöplüğüne döküldü gösterilmesi nedeni yazdığı iddianamede Orgeneral ............ hakkında ita amiri olması nedeniyle Genelkurmay Askeri Savcılığına İhaleye fesat kırıştırmak suçundan dolayı suç duyurusunda bulunduğunu, ABD tarafından Çiğli Üs Komutanlığına verilen paralarla ilgili tüm belgeleri Genelkurmay Askeri Savcılığına göndererek Tümgeneral ........... hakkında suç duyurusunda bulunduğunu, görevi nedeniyle yaptığı bu soruşturmalardan dolayı önce haksız tayin edilmesi yetmezmiş gibi bir de sanki sürgün yeriymiş gibi Kara Kuvvetlerine geçirildiğini öğrendiğini, Hv.Hak.Bnb. ...........'in İstanbul 6 Numaralı Devlet Güvenlik Mahkemesine atandığını, ancak yerine bir yıldır hakim verilemediğini, madem karacı hakime ihtiyaç var neden Adana DGM'de bir karacı bir havacı hakim üye kadrosu varken havacı hakim üye kadrosu da karacı hakim kadrosuna dönüştürüldüğünü, böyle bir ihtiyaç var ise ki yoktur. Neden kendisinin Kara Kuvvetlerine verildiğini, idarenin kendisi için tesis ettiği Kuvvet değişikliği işlemi ile aynı zamanda diğer askeri hakimlere de göz dağı vermek istendiğini, askeri hakimler kanununda askeri hakimlerin Kuvvetlerinin değiştirilebileceğinin öngörülmediğini, bu nedenlerle Genelkurmay Başkanlığının 16 Mart 1998 gün ve PER.: 4040-4-98/Per.D.Ynş.Ş.(3) sayılı Kuvvet değişikliği onay emrinin iptaline öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesi istemi ile iş bu davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Davacının yürütmenin durdurulması istemi AYİM. İkinci Dairesinin 3 Haziran 1999 gün ve 1998/387 esas sayılı kararı ile kabul edilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; uyuşmazlık konusu Kuvvet değiştirme işlemi gerekçesinin idari işlemin tesisinin davacının mensup bulunduğu Hava Kuvvetleri Komutanlığı kadrolarında Hizmet Fazlası , buna karşılık Kara Kuvvetlerinde ise Hizmet İhtiyacı olmasıdır.
Tesis edilen bu işlemin yasal dayanağı olan 357 Sayılı Askeri Hakimler Kanununun 926 Sayılı TSK Personel Kanununa atıf yapan 18 nci maddesi 1 nci fıkra hükmü aynen Askeri hakimler ve askeri savcılar ile yardımcılarının adayların maaş dereceleri, maaş yükselmeleri ve diğer özlük hakları subaylar hakkındaki kanun hükümlerine tabidir şeklindedir.
Anılan maddede diğer özlük hakları sözcüğünün geçmesi nedeniyle gündeme gelen 926 Sayılı TSK Personel Kanununun 24/g maddesi ise Kuvvet Komutanlıkları ve Jandarma Genel Komutanlığınca her yıl Subay Sınıflandırma Yönetmeliğinde belirtilen zamanlarda hizmet fazlası veya ihtiyaç duyulan personelin miktarı Genelkurmay Başkanlığına bildirilir. Genelkurmay Başkanlığınca, ilgili Kuvvet Komutanlarının veya Jandarma Genel Komutanlığının da görüşleri alındıktan sonra bu personelin Kuvvetleri değiştirilebilir. Bu personel, yeni kuvvetinde, sınıfı görevinde istihdam edilebileceği gibi ihtiyaç duyulan sınıflarda istihdam edilmek üzere, yeniden sınıflandırmaya tabi tutulabilir hükmünü içermektedir.
Bir subay ya da astsubay hakkında tesis olunan kuvvet değişikliği işlemi belirli bir ihtiyacı karşılamak için kamu yararına tesis edilmek durumundadır. Davalı idarenin bu tür işlemleri askeri hakim subaylar dışındaki subaylar/astsubaylar hakkında tesisinde ilgilinin rızasını , istemini alma yükümlülüğü yoktur. Ne var ki bir askeri hakimin istemi olmadan bu işlemi tesis edip edemeyeceği önem taşımaktadır. Diğer bir deyişle, 357 Sayılı Askeri Hakimler Kanununun 18 nc4 maddesi 1 nci fıkrasının yaptığı bu atıf dolayısıyla artık askeri hakimlerin Kuvvet değiştirme dahil her yönüyle diğer sınıf subaylar gibi idari işlemlere tabi tutulabilecekleri söylenebilecek midir soru ve sorunu üzerinde durulmalıdır.
Bu soru ve sorun çözümlenirken bir askeri hakimin hangi Anayasal ve yasal düzenlemelerle statülerinin düzenlendiğinin belirlenmesi zarureti bulunmaktadır.
Anayasamız, askeri hakimleri sivil hakimlerin dışında ayrı bir hakim olarak düşünmemiş, yargı bağımsızlığı ve yargıç güvencesi ilkesi yönünden en küçük bir ayırıma yol açabilecek bir düzenlemeye izin vermemiştir.
Anayasanın yargı başlığını taşıyan Üçüncü bölümü bu yönde çok açık ve net hükümleri bünyesinde taşımaktadır.
Anayasa madde: 138 Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler. Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz. Görülmekte olan bir dava hakkında Yasama Meclisinde yargı yetkisinin kullanılması ile ilgili soru sorulamaz, görüşme yapılamaz veya her hangi bir beyanda bulunulamaz. Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.
Anayasa madde: 139 Hakimler ve savcılar azlolunamaz, kendileri istemedikçe Anayasada gösterilen yaştan önce emekliye ayrılamaz, bir mahkemenin veya kadronun kaldırılması sebebiyle de olsa; aylık, ödenek ve diğer özlük haklarından yoksun kılınamaz. Meslekten çıkarılmayı gerektiren bir suçtan dolayı hüküm giymiş olanlar, görevini sağlık bakımından yerine getiremeyeceği kesin olarak anlaşılanlar veya meslekte kalmalarının uygun olmadığına karar verilenler hakkında kanundaki istisnalar saklıdır.
Anayasa madde: 140 Hakimler ve savcılar adli ve idari yargı hakim ve savcıları olarak görev yaparlar. Bu görevler meslekten hakim ve savcılar eliyle yürütülür. Hakimler, mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre görev ifa ederler. Hakim ve savcıların nitelikleri, atanmaları, hakları ve ödevleri, aylık ve ödenekleri, meslekte ilerlemeleri, görevlerinin ve görev yerlerinin geçici veya sürekli olarak değiştirilmesi, haklarında disiplin kovuşturması açılması ve disiplin cezası verilmesi, görevleri ile ilgili veya görevleri sırasında işledikleri suçlarından dolayı soruşturma yapılması ve yargılanmalarına karar verilmesi, meslekten çıkarmayı gerektiren suçluluk veya yetersizlik halleri ve meslek içi eğitimleri ile diğer özlük işleri mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenlenir. Hakimler ve savcılar altmış beş yaşını bitirinceye kadar hizmet görürler; askeri hakimlerin yaş haddi, yükselme ve emeklilikleri kanunda gösterilir. Hakimler ve savcılar, kanunda belirtilenlerden başka, resmi ve özel hiçbir görev alamazlar. Hakimler ve savcılar idari görevleri yönünden Adalet Bakanlığına bağlıdırlar. Hakim ve savcı olup da adalet hizmetindeki idari görevlerde çalışanlar, hakimler ve savcılar hakkındaki hükümlere tabidirler. Bunlar hakimler ve savcılara ait esaslar dairesinde sınıflandırılır ve derecelendirilirler, hakimlere ve savcılara tanınan her türlü haklardan yararlanırlar.
Anayasa madde: 145 Askeri yargı, askeri mahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafından yürütülür. Bu mahkemeler, asker kişilerin; askeri olan suçları ile bunların asker kişiler aleyhine veya askeri mahallerde yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidirler. Askeri mahkemeler, asker olmayan kişilerin özel kanunda belirtilen askeri suçları ile kanunda gösterilen görevlerini ifa ettikleri sırada veya kanunda gösterilen askeri mahallerde askerlere karşı işledikleri suçlara da bakmakla görevlidirler. Askeri mahkemelerin savaş veya sıkıyönetim hallerinde hangi suçlar ve hangi kişiler bakımından yetkili oldukları; kuruluşları ve gerektiğinde bu mahkemelerde adli yargı hakim ve savcılarının görevlendirilmeleri kanunla düzenlenir, Askeri yargı organlarının kuruluşu, işleyişi, askeri hakimlerin özlük işleri askeri savcılık görevlerini yapan askeri hakimlerin mahkemesinde görevli bulundukları komutanlık ile ilişkileri, mahkemelerin bağımsızlığı, hakimlik teminatı, askerlik hizmetinin gereklerine göre kanunla düzenlenir. Kanun, ayrıca askeri hakimlerin yargı hizmeti dışındaki askeri hizmetler yönünden askeri hizmetlerin gereklerine göre teşkilatında görevli bulundukları komutanlık ile olan ilişkilerini de gösterir.
Anayasa madde: 156, fıkra: 4 ...Askeri Yargıtay'ın kuruluşu, işleyişi, mensuplarının disiplin ve özlük işleri, mahkemelerin bağımsızlığı, hakimlik teminatı ve askerlik hizmetlerinin gereklerine göre kanunla düzenlenir.
Anayasa madde: 157, fıkra: 5 ...Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin kuruluşu, işleyişi, yargılama usulleri, mensuplarının disiplin ve özlük işleri, mahkemelerin bağımsızlığı, hakimlik teminatı ve askerlik hizmetlerinin gereklerine göre kanunla düzenlenir.
Askeri Ceza Kanunu, Askeri Mahkemeler üzerinde tesir yapanların cezası başlıklı madde: 112: Memuriyetinin nüfusunu suiistimal ile askeri mahkemeler üzerinde tesir yapanlar beş seneye kadar hapsolunur.
Yerel askeri mahkemelerde ve idari görevlerde bulunan askeri hakimler ve askeri savcılar hakkında soruşturma ve kovuşturma yapmanın esas ve usulünü 357 Sayılı Askeri Hakimler Kanununun 23 ve müteakip maddeleri düzenlemiş bulunmaktadır. Buna göre disipline aykırı bir eylemi olan bir askeri hakime yine yasadaki usule göre ancak Milli Savunma Bakanı disiplin cezası verebilir. Bu disiplin cezaları ise sadece uyarma ve kınama cezalarıdır (bakınız, anılan yasa m.29).
Yüksek Yargı Organı başkan üyesi olan askeri hakimler yönünden ise 1600 sayılı Askeri Yargıtay Kanunu ve 1602 Sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu hükümleri söz konusudur.
Tüm bu düzenlemeler yargı bağımsızlığı ve yargıç güvencesi ilkeleri gereği Pozitif Hukuk kurallarıdır. Bu kurallarla askeri hakimlere görevlerini yerine getirirken hiçbir makam ve merciden etkilenmeme, tam bir huzur içinde, hukuk kuralları, mevzuat hükümleri ve vicdani kanaatleri doğrultusunda karar verebilmeleri ve adaleti gerçekleştirmeleri ortamı sağlanmak istenmiştir.
O nedenledir ki askeri hakim subayların atanmaları, terfileri ve özlük hakları yasalarca özel surette düzenlenmiş bulunmaktadır.
Bu özel düzenleme 357 Sayılı Askeri Hakimler Kanununda yapılmıştır. Anılan kanunun 18 nci maddesi 1 nci fıkrası hükmü ile 926 Sayılı TSK Personel Kanununa yapılan atıf, ancak hakimlik mesleğinin gereklerine, yargı bağımsızlığı ve yargıç güvencesi ilkelerine aykırı olmadığı sürece uygulanabilir. Bu durumu Anayasa Mahkemesi daha 1974 yılında Askeri Yargıtay başkan ve üyelerine idari sicil verilmesiyle ilgili olarak verdiği bir kararıyla çok veciz bir şekilde ifade etmiş bulunmaktadır: ...Mülki ve askeri idarede hiyerarşi esastır. Memur amirinden aldığı emri yerine getirir... Yargıda amirlik memurluk söz konusu olmaz. Hakim memur durumuna getirilirse onun yansız kalacağına kamuoyunu inandırmak hayal olur, öte yandan hakimlerin koyu bir hiyerarşi içine sokmak, yürütme ile yargıyı birleştirmek demektir. Böyle bir durumda ise insan haklarına saygılı, hukuka bağlı, demokratik bir devletten söz edilemez... Askeri Yargıtay öncelikle ve üstün yanıyla bir yüksek mahkemedir. Askeri bir kuruluş oluşu ondan sonra gelir ve ikinci alanda kalır. Burada askerlik hizmetlerinin gerekleri ancak mahkemenin bağımsızlığına ve bu bağımsızlığın güvencesi, dayanağı olan hakimlik teminatına dokunmadığı sürece ve o oranda söz konusu olabilir. Başka bir deyimle bu mahkemenin anayasal yapısı karşısında askerlik hizmetlerinin gerekleri nedenine dayanılarak bağımsızlığının ve hakimlerin teminatının zedelenmesine yol açılması hukukça savunulabilir bir tutum olamaz. Askeri Yargıtay'ın bağımsızlığını ve hakimlerinin teminatını koruyacak güvenlik alanının sınırına dayandığı anda askerlik hizmetlerinin gerekleri durur, durdurulur; artık işlememesi, işletilmemesi gerekir (bakınız, Anayasa Mahkemesinin 10 Ocak 1974 gün ve E.1972/49, K.1974/1 sayılı kararı, s. 2 ve 7, Resmi Gazete: 24 Haziran 1974 gün ve 14925 sayılı nüshası).
Anayasa Mahkemesi bu kararıyla Askeri Yargıtay Başkan ve üyelerine hiyeraşik bağlantı içinde sicil (subay sicil belgesi) düzenlenmesine ilişkin 357 Sayılı Askeri Hakimler Kanununun 12 nci maddesinin Anayasanın yargı bağımsızlığı ve hakim güvencesi ilkeleriyle bağdaşmadığını çok açık ve veciz şekilde ifade etmiştir.
Anayasa Mahkemesi 1975 yılında Askeri Yüksek İdare Mahkemesindeki subay üyelere, 1977 yılında da askeri hakim sınıfından olan başkan, başkanun sözcüsü ve üyelere idari sicil verilmesini iptal etmiş bulunmaktadır (bakınız, Anayasa Mahkemesinin 18.12.1975 gün ve E.1975/159, K.1975/216 sayılı kararı, Resmi Gazete: 12.04.1976 - 15557; Anayasa Mahkemesinin 09 Haziran 1977 gün ve E.1977/16, K.1977/86 sayılı kararı, Resmi Gazete: 02 Kasım 1977 - 16010)
Anayasa Mahkemesi en son verdiği bir kararıyla yerel askeri mahkemelerde ve idari görevlerdeki askeri hakim albayların ve General/Amirallerin kadrosuzluk nedeniyle yasanın öngördüğü yaştan önce emekliye şevklerine ilişkin 357 sayılı Askeri Hakimler Kanunun 21 nci maddesi ikinci fıkrasındaki kadrosuzluk sözcüğünün ve 22 nci maddenin A/1 ve A/2 madde ve alt bentlerinin tamamını iptal etmiş, böylece yargı bağımsızlığı ve yargıç güvencesi ilkeleriyle bağdaşmayan yasa hükümlerinin uygulanamayacağını bir kez daha ortaya koymuş bulunmaktadır (bakınız, Anayasa Mahkemesinin 14 Aralık 1998 gün ve E.1998/39, K. 1998/78 sayılı kararı, Resmi gazete: 11 Mayıs 1999 -23692).
Dava konumuz olaya gelindiğinde: Dava askeri hakim subay Hava Kuvvetleri bünyesinde askeri hakim subay naspedilmiş ve göreve başlamıştır. Bir askeri hakim, yasada öngörülen kurallar dışında, hakimlik görevini yaptığı mahkeme ya da savcılık görevinden muvafakatleri alınmadıkça başka bir göreve atanamazlar (bakınız, 357 Sayılı Kanun m. 16). Askeri hakim subaylar yasanın öngördüğü koşulların varlığı halinde, hizmetin gereği olarak, pek doğaldır ki, yine yasanın öngördüğü veçhile, üçlü kararname düzenlenerek atanmaya tabi tutulacaklardır.
Dava konusu uyuşmazlık ise davacı askeri hakim subayın, mensup olduğu Hava Kuvvetlerinden Kara Kuvvetlerine nakli işleminin, diğer sınıf subaylardan hiçbir fark olmadan, Hava ve Kara Kuvvet Komutanlıklarının görüşü ve Genelkurmay Başkanlığının onayıyla, mümkün olup olmayacağı noktasında odaklanmış bulunmaktadır.
Öncelikle belirtilmelidir ki davacı askeri hakimin Kuvvetinin değiştirilmesine olanak tanıyan bir hükme özel kanun olan 357 Sayılı Askeri Hakimler Kanununda rastlanmamaktadır.
Davalı idare bu konuda 926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 24 ncü maddesi (g) ve TSK Subay Sınıflandırma Yönetmeliği 10 ncu maddesi hükümlerince tesis olunan işlemde mevzuata aykırılık olmadığını ileri sürmektedir.
Davalı idarenin bu savunmasına itibar edilememiştir. Bir askeri hakimin rızası olmadan yapılan Kuvvetinin değiştirilmesi işlemi Anayasamızın ve 357 Sayılı Yasanın öngördüğü askeri yargı bağımsızlığı ve askeri yargıç güvencesi ilkeleriyle bağdaşmayacaktır. Hukukta yorum kuralları önemlidir. Yasa koyucunun yaptığı bu atıf ile (357 Sayılı Yasa m. 18, 1) bir askeri hakimi, tıpkı diğer sınıf subay lar gibi tamamen İdarenin Takdirine bırakarak Kuvvetinin değiştirilebileceğini, yasaların buna cevaz verdiğini kabul etmek bizzat yasa koyucunun amacıyla bağdaşmayacaktır. Aksine düşünce Anayasa ve yasanın kendisinin öngördüğü ve her biri olmazsa olmaz niteliğinde olan yargı bağımsızlığı , yargıç güvencesi ilkeleriyle bağdaşmaz. Aksi görüşe itibar edilecek olunursa, tüm bu ilkeler bir kalemde yok edilmiş olur.
Bir askeri hakimin rızası dışında idarece (Kuvvet Komutanlığı ve Genelkurmay Başkanlığınca) Kuvvetinin değiştirilmesi, onun öncelikle görev yapmakta olduğu mahkeme ve savcılıktan ilişiğinin kesilmesi anlamına gelir ki daha sonra üçlü kararnamenin düzenlenmesi yoluna gidilmesi geçersiz olan bu idari işlemi geçerli hale dönüştüremez. Zira, atama işleminin hukuki sebebi yok hükmünde dir.
Diğer taraftan, davalı idarenin, bir askeri hakimle ilgili olarak Kuvvet değiştirme işlemini yapabileceğini kabul etmek o askeri hakimin daha sonra sınıfı nın da değişebileceğini kabul anlamına gelir. Sınıfının değişemeyeceğini, yeni Kuvvetinde de yine askeri hakim sınıfında görev yapacağını ileri sürmek ise kendi içinde çelişkili düşünmek olur. Zira yasa maddesi 926 Sayılı TSK. Personel Kanununun 24/g maddesidir. Madde aynen: Kuvvet Komutanlıkları ve Jandarma Genel Komutanlığınca her yıl Subay Sınıflandırma Yönetmeliğinde belirtilen zamanlarda Hizmet Fazlası veya İhtiyaç Duyulan Personelin Miktarı Genelkurmay Başkanlığına bildirilir. Genelkurmay Başkanlığınca ilgili Kuvvet Komutanlıklarının veya Jandarma Genel Komutanlığının da görüşleri alındıktan sonra bu personelin Kuvvetleri değiştirilebilir. Bu personel, yine Kuvvetinde sınıfı görevinde istihdam edilebileceği gibi İhtiyaç Duyulan Sınıflarda İstihdam Edilmek Üzere, Yeniden Sınıflandırmaya Tabi Tutulabilirler hükmünü taşımaktadır.
Aksi görüşü kabul edecek olursak, bir askeri hakimin davalı idarece (Kuvvet Komutanlığı ve Genelkurmay Başkanlığınca) Kuvvet i değiştirilebiliniyorsa pekala o zaman yine yeni Kuvvetinde ve hatta Kuvveti değiştirilmeden bile mevcut Kuvvetinde de Sınıfı nın değiştirilebileceğini kabul etmemiz gerekecektir. Zira tüm diğer sınıf subaylar yönünden yasal düzenleme böyledir. Kuvvetin değişeceğini kabul edip sınıfın değiştirilemeyeceğini ileri sürmek ise çelişki oluşturur.
Görüldüğü üzere, 926 Sayılı TSK Personel Kanununun 24/g maddesi kapsamına askeri hakim sınıfını dahil etmeye ne Anayasa, ne de 357 sayılı Yasa olanak tanır.
357 sayılı Yasanın 18 nci maddesinin birinci fıkrasındaki atfı 926 sayılı yasanın tüm maddelerine sirayet ettirecek olursak o zaman ne yargı bağımsızlığı kalır, ne de yargıç güvencesi ... Kanun koyucunun amacının bu olduğu her halde ileri sürülemeyecektir. Böyle bir yorum hukuk devleti ilkesiyle uyumlu olamayacaktır.
Yapılan bu atfın amacı askeri hakim subayların diğer subaylar gibi subaylığa naspedileceklerini, aynı rütbeleri taşıyacağını, rütbe bekleme sürelerinin aynı olacağını, terfilerinin 30 Ağustos'ta yapılacağını, kıdem ve kıdem sırası, izin süresi, sağlık ve moral yardımı gibi hükümlerin aynen uygulanmasını sağlamaktır. Yoksa 926'nın tüm maddelerinin uygulanması istenilmemiştir.
Diğer taraftan, davalı idarenin Hava Kuvvetlerindeki askeri hakim fazlalığına karşılık Kara Kuvvetlerinde askeri hakim azlığı iddiası Kurulumuz çoğunluğunca bir Ara Kararıyla araştırılmıştır (Bu Ara Kararına üye Hak. Kd. Alb. Dr. Sezai AYDINALP, üye Hv.Hak.Kd.Alb.Adnan ALTIN ve üye Hak.Kd.Alb.Basri ÖZGENÇ katılmamışlardır. Karşı oy gerekçesi, Anayasa ve Yasa hükümleri karşısında, dosyanın esas ı hakkında bir karar verilebileceği, Ara Kararına gerek olmadığı görüşüdür).
08 Nisan 1999 tarihli Ara Kararıyla Milli Savunma Bakanlığı Askeri Adalet İşleri Başkanlığından, davacının Kuvvetinin değiştirildiğine ilişkin işlem tarihinden üç yıl kadar öncesinden bu güne kadar Hava Kuvvetleri Komutanlığı emrine muvazzaf askeri hakim alınıp alınmadığı, alınmışsa hangi tarihlerde kaç askeri hakimin alındığı, askeri hakimlerin rütbe ve adları, sınav yapılmışsa sınavın ilan ve yapılış tarihleri, staja başlama ve bitirme tarihleri sorulmuştur. Verilen 17 Mayıs 1999 tarihli yanıtta, Hava Kuvvetlerinin 21 Eylül 1995'te yapılan yazılı sınavla bir askeri hakim üsteğmen ve üç askeri hakim teğmenin alındıkları ve staja başlatıldıkları, ayrıca 20 Eylül 1996'da yapılan yazılı sınavı müteakip üç askeri hakim teğmenin de staja başlatıldıkları bildirilmiştir.
Bu durum göstermektedir ki davalı idare bir taraftan Hava Kuvvetlerinde askeri hakim miktarının ihtiyacından fazla olduğunu bildiriyor, dolayısıyla bu hakimleri Kara Kuvvetlerine gönderiyor, diğer taraftan ihtiyacını karşılamak için askeri hakim subay teminine yönelmektedir ki bu durum davalı idarenin savunmasının gerçeklerle uyumlu ve samimi olmadığını göstermektedir.
Davalı idarenin bir albay, iki binbaşı ve iki yüzbaşı rütbesinde fazlalığı olduğu yolundaki savunmasında personel alımının belirli plan dahilinde yapıldığı iddia edilmişse de, yapılan planlamanın 5-10 yıllık süreçler için değil, asgari 20 - 25 yıllık dönemlerin göz önüne alınması gerektiği gerçekliği karşısında inandırıcı görülmemiştir.
Diğer bir husus: Davacının Kuvvetinin değiştirilmesinin onun yaptığı yargısal faaliyeti ne etki etmeyeceği, yeni kuvvetinde de yine askeri hakimlik görevi yapacağı, aynı rütbe ve aynı nasıplı Deniz ve Hava Kuvvetleri emsallerine göre artık kıdemli olacağı (926 sayılı yasa m.37/d), kuvvet değiştirme işlemi için üçlü kararname zorunluluğu bulunmadığı yolundaki savunmaları davanın esas ını değiştiren ve etkileyen öğeler olarak değerlendirilmemiştir. Zira davanın konusu yeni kuvvetinde daha kıdemli olup olmamak olgusu değildir. Kuvvet değiştirme işleminde üçlü kararnamenin düzenlenip düzenlenmemiş olmasının da sonucu etkileyen bir yönü bulunmamaktadır. Zira idari işlem Anayasa ve yasaya (Anayasanın Küvetler Ayrılığı ilkesiyle 2, 138, 139, 140, ve 145 nci maddelerine) aykırı ise bu aykırılık sadece üçlü kararname düzenlenmiş olmasıyla giderilemeyecektir.
Davacının dava dilekçesinde ileri sürdüğü kuvvetinin değiştirilmesine etkili olan yargısal faaliyetlerinin tesis olunan idari işlemle bağlantısının araştırılması cihetine, mevcut Anayasa ve yasa hükümleri karşısında, gidilmesine gerek görülmemiştir. Zira Kuvvet değiştirme işlemine, davacı askeri hakimin bu konuda herhangi bir istemi olmadığı sürece, yasal olanak bulunmamaktadır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle, davalı idarenin davacıyı Hava Kuvvetleri Komutanlığından Kara Kuvvetleri Komutanlığına nakline ilişkin davalı idare işleminin (Genelkurmay Başkanlığının 16 Mart 1998 tarih ve Per.: 4040-4-98/Per.D.Ynt.Ş. Onay Emrinin) sebep, konu, amaç, şekil ve yetki yönlerinden hukuka aykırı olduğundan İPTALİNE.
KARŞI OY GEREKÇEMİZ
Anayasanın 145 nci maddesinde askeri yargı başlığı altında, askeri yargı organlarının kuruluşunun, işleyişinin komutanlıklarla ilişkilerinin, mahkemelerin bağımsızlığı, hakimlik teminatı, askerlik hizmetinin gereklerine göre kanunla düzenleneceği belirtilmiştir.
926 Sayılı TSK Personel Kanununun 21 nci maddesinde subayların sınıflandırılması başlığı altında, Kuvvetlerde mevcut sınıflar sayılmış ve askeri hakimler yardımcı sınıflar içinde yer almıştır.
Aynı yasanın 24/g maddesinde de Genelkurmay Başkanlığınca Kuvvetlerin ihtiyaçları göz önüne alınarak yeniden sınıflandırma yapılabileceği, ayrıca bu personelin yine Kuvvetinde ihtiyaç duyulan sınıfta görevine devam edebileceği belirtilmektedir.
357 Sayılı Kanunda askeri hakim subayların Kuvvet değişikliği konusunda özel bir düzenleme yoktur. Kanunda yer almayan bir düzenleme hakkında yapılan işlemin sadece genel hukuk kuralları ile izahı mümkün değildir. Kaldı ki 926 TSK Personel Kanununun 24/g maddesine göre yapılan işlemle askeri hakimler yeni Kuvvetlerinde de yeni kanunların öngördüğü şekilde yargı faaliyetlerinde bulunacaklardır.
Anayasanın 145 nci maddesi askeri yargının ayrıca kanunla düzenleneceğini esasa bağlarken TSK'deki hizmet gereklerini özellikle belirtmiştir. 357 Sayılı Kanunun, 926 Sayılı Kanunun ilgili bölümlerine (terfi, sicil, özlük hakları) atıfta bulunurken özel bir düzenleme ya da kısıtlama getirmemiştir. Burada kanun koyucunun hizmet gereklerine göre yeniden sınıflandırma işleminin yapılabileceğini kabul ettiği düşünülmelidir.
Sonuç olarak 357 Sayılı ve 926 Sayılı Yasalarda Kuvvet değişikliği işleminin müşterek kararname ile yapılacağına ilişkin hüküm bulunmaması aksine, TSK 926 Sayılı Personel Kanununun 21 ve 24/g maddelerinde askeri hakimleri de kapsayacak hükümlerin bulunması karşısında TSK'nın hizmet gerekleri nedeniyle yaptığı Kuvvet değişikliği işleminde hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmadığı görüşünde olduğumuzdan aksi yöndeki çoğunluk kararına katılamadık.
AYRIŞIK GEREKÇE
Davacının Kuvvet değişikliği işleminin hukuka aykırı olduğu görüş ve kanaatini prensip olarak paylaştığımızı, bununla birlikte kararın gerekçesine katılamadığımızı peşinen belirtmek isteriz.
Her şeyden önce, 357 Sayılı Askeri Hakimler Kanununda, askeri hakimlerin kuvvetlerinin değiştirilebilineceğini düzenleyen özel bir hüküm bulunmadığı gibi Kanunda, 926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun Kuvvet değişikliği ne ilişkin 24 ncü maddesinin (g) bendine açık ve doğrudan yollamada (gönderme-atıf) bulunan bir hükmün de yer almadığı görülmektedir.
Bu konuda tek dayanak ve tutamağın, 357 Sayılı Kanunun 18 nci maddesinin birinci fıkrası olduğu söylenebilir. Değinilen madde Özlük hakları başlığını taşımakta ve Askeri hakimler ve savcılar ile yardımcılarının ve adayların maaş dereceleri, maaş yükselmeleri ve diğer özlük hakları subaylar hakkındaki kanun hükümlerine tabidir. Kuralını içermektedir.
Askeri hakim sınıfına mensup olanlar açısından kuvvet değişikliği, kanunda yer alan diğer özlük haklan kavramı içerisinde farz ve kabul edilerek yasakoyucu tarafından 357 Sayılı Kanunda özel olarak düzenlenmesine gerek görülmediği, hatta doğrudan, açık bir yollamada bulunmaya bile gereksinme duyulmayarak, endirekt bir yollama maddesi ile yetinildiği savunulabilir.
Buna karşılık, Anayasal sistem içerisinde hakimlik terminolojisi ve statüsünün, ifa edilen kamu görevinin önemi nedeniyle (memur ve diğer kamu görevlilerine nazaran) çok ayrı ve ayrıcalıklı durumda oldukları her halde yadsınamaz. Yargılama fonksiyonunun bizzat ve mümtaz süjesi konumunda bulunan hakimin, Devletin diğer erkleri, dahası her şey ve herkes karşısında bağımsızlığı, güvenceliliği ve güvenilirliği, demokratik hukuk Devletinin olmazsa olmaz koşulunu oluşturur (Anayasa madde. 6, 9, 138, 139, 140). Anayasanın 145 nci maddesinde askeri yargı dolayısıyla da askeri hakim bağımsızlığı ile güvencesi ayrıca düzenlenmiş olmakla anayasakoyucunun askeri yargıya verdiği değerin bir diğer göstergesi sayılabilir. Bu nedenledir ki, askeri hakimlerin statüleri, diğer subaylardan ayrık yanları, 357 Sayılı Kanunla ayrıca düzenlenmiş bulunmaktadır.
İdare günün koşullarına, hizmet gereklerine, göre kendi dinamikliğini sağlamak için yeniden örgütlenmek durumundadır. Amaç hizmeti en iyi ve verimli biçimde kamuya sunabilmek olduğuna göre idare, ne gibi yapısal oluşumla kamu yararına hizmet vereceğini düşünecek kendi bünyesinde yapısal değişikliklere elbette gidebilecektir. Geçmişin koşulları gözetilerek yapılan organizasyon güne yanıt veremiyor, geleceğe ayak uyduramayacak nitelikte, örneğin: bir hizmet birimine artık gereksinme duyulmuyorsa, Silahlı Kuvvetler bünyesinde çağın ve hizmetin zorunlu kaldığı yapısal değişiklikler yapılabilecektir. Lağv , tensik ve tenkis gibi hallerde bir kuvvet bünyesinde kadro ihtiyacından fazla askeri hakimin söz konusu olabileceği hallerde, yasakoyucunun her şeye karşın, yargı bağımsızlığı , hakim güvencesi ilkelerine uygun düşmeyeceği endişesiyle kuvvet değişikliği yolunu tamamen kapattığı, kuvvet değişikliğinin yalnızca ilgilisinin isteğiyle yapılabileceği söyleminin işin mantığa ve esprisi ile bağdaştığı söylenemez.
Ne var ki, askeri hakimler yönünden kuvvet değişikliğinin Anayasal ve yasal hassasiyeti ortadır. Aynı kuvvet komutanlığı bünyesinde bile bir askeri hakimin yer değişikliği, atama, bekleme süresi sonunda yardımcılıktan askeri hakimliğe geçirilme ve daha bunun gibi işlemlerin özel usul ve yöntemler izlenip uygulanırken, bu işlemlerle kıyaslandığında doğurduğu hüküm ve sonuçlar bakımından çok daha önemli sayılması gereken kuvvet değişikliği işleminin uyulması gereken usullerle tesis edilmemesi hukuka aykırılığın ilki olarak değerlendirilmelidir. Bir diğer husus, askeri hakimlik olgusu yüzünden kaynaklanan özellikler nedeniyle idarenin, somut olayda, kamu ve kişisel yararları gözeterek idare hukukunun ölçülülük ilkesi uyarınca tatminkar inandırıcı sayılabilecek bir denge kuramadığı, gerçekten de davacının kuvvetinin değiştirilmesine gerek olup olmadığı, mevzuatın böyle bir işlem tesisine olanaklı bulunup bulunmadığı yeterince değerlendirilmeden ve kamu yararıyla kişisel yarar arasında kurulacak dengede oran sağlanmadan, bünyesinden çıkarılmak istenilen kuvvetin hizmet fazlası personeli durumunda olmadığı halde işlem tesis edildiği anlaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, karar yerinde kuvvet değişikliğinin ilgilinin istemi dışında ve başka bir suretle yapılamayacağı, dava konusuyla bir ilintisi olmasına karşın bu yolla davacının sınıfının bile değiştirilebileceği gerekçesine dayalı çoğunluk görüşüne katılamadık. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy