(2709 S. K. m. 125, 153) (357 S. K. m. 21, 22) (2949 S. K. m. 28)
Davacı tarafından verilerek 30 Eylül 1997 günü kayda geçen dava dilekçesinde özetle: Davacı Hakim Kıdemli Albay rütbesinde iken 926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunun 50 nci maddesinin (a) fıkrası ve 5434 Sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanununun 39/b maddesine göre kadrosuzluk nedeni ile 30 Ağustos 1997 tarihinden geçerli olarak 4 Ağustos 1997 tarih ve 97/40 sayılı üçlü kararname ile emekli edildiğini, 357 Sayılı Askeri Hakimler Kanunun 21 nci maddesinde Askeri Hakim sınıfı subayların görev yerleri ve sıfatları ne olursa olsun emeklilik yaş hadleri diğer subaylar gibidir. Askeri Hakim subayların kanunlarda belirtilen yükümlülük sürelerini tamamlamaları halinde özel kanunda yazılı belli şartlar içinde emekliliklerini isteme hakları vardır.
Bu kanunda belirtilen esaslara göre; kadrosuzluk, yetersizlik, disiplinsizlik ve ahlaki durumları nedeniyle ayırma ve askeri hakim subay olmaya engel suçluluk halleri hariç, askeri hakim subaylar rütbelerinin yaş haddine kadar hizmete devam ederler denildiğini, Askeri yargı başlıklı T.C. Anayasasının 145 nci maddesinin 4 ncü fıkrasında; Askeri yargı organlarının kuruluşu, işleyişi, askeri hakimlerin özlük işleri, askeri savcılık görevlerini yapan askeri hakimlerin mahkemesinde görevli bulundukları komutanlık ile ilişkileri mahkemelerin bağımsızlığı, hakimlik teminatı, askerlik hizmetinin gereklerine göre kanunla düzenlenir... hükmüne yer verildiğini, keza T.C. Anayasasının 138 nci maddesiyle Mahkemelerin Bağımsızlığı , 139 ncu maddesinde Hakimlik ve Savcılık teminatının açıklığa kavuşturulduğunu, Mahkemelerin bağımsızlığı başlıklı 138 nci maddenin Hakimler görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler. Hiç bir organ, makam, merci ve kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez, tavsiye ve telkinde bulunamaz.... hükmünü içerdiğini, Hakimlik ve savcılık teminatı başlıklı 139 ncu madde ile; Hakimler ve savcılar azlolunamaz, kendileri istemedikçe Anayasada gösterilen yaştan önce emekliye ayrılamaz, bir mahkemenin ve kadronun kaldırılması sebebiyle de olsa aylık, ödenek ve diğer özlük haklarından yoksun kılınamaz... hükmünün getirildiğini, T.C. Anayasasının Askeri yargı başlıklı 145 nci maddesinde öngörülen ve Askeri Mahkemelerin bağımsız olduğuna ilişkin hüküm uyarınca; Askeri hakimlerin yaş hadlerinin özel kanunlarda açık bir biçimde gösterilmesi gerekirken, Anayasa hükmü hiç yokmuş farz edilerek, 357 Sayılı Askeri Hakimler Kanununun 21 nci maddesi ile 926 Sayılı TSK. Personel Kanununa atıf yapılması ve üstelik kadrosuzluk nedeniyle askeri hakimlerinde emekli edilebileceğini öngören 357 Sayılı Kanunun 21 nci maddesinin 2 nci fıkrasının Anayasanın Hakimlik ve savcılık teminatı başlıklı 139 ve Mahkemelerin Bağımsızlığı başlıklı 138 nci maddelerine, özellikle de Askeri yargı başlıklı 145 nci maddesinin özüne, lafzına ve ruhuna aykırı bulunduğunu, zira askeri hakim subayların istekleri olmasa da emekliye ayırma süre ve tarihlerinin belirlenmesinin münhasıran Yüksek Askeri Şuranın kararına bırakılmasının, askeri hakim subayların erken emekli edilmemek için bir noktada idareye bağımlı olarak hareket edebileceği ihtimalini her zaman gündeme getireceğini, nitekim 357 Sayılı Askeri Hakimler kanunun 21 nci maddesinin 2 nci fıkrasında sözü edilen (kadrosuzluk) deyimi ve bu deyimin içerdiği kuralın Anayasa Mahkemesinin 10.1.1974 tarih ve E. 1972/49, K.1974/İ sayılı kararı ile sadece Askeri Yargıtay Başkanı, Başsavcısı, İkinci Başkanı, Daire Başkanları ve üyeleri bakımından Anayasaya aykırı görülerek iptal edildiğini (R.G. 24.6.1974, sayı 14925), bahse konu iptal kararın, sadece Askeri Yargıtay üyelerine ilişkin olarak verildiğini, bunun nedeninin ise Askeri Yargıtay Başkanlığının sadece kendilerine özgü Askeri Yargıtay Kanununun hakim teminatı ve bağımsızlığını zedeleyecek hükümlerinin iptali için Anayasa Mahkemesine başvuruda bulunmuş olmasının oluşturduğunu, dönemin T.C. Anayasası hükmü gereği olarak Askeri Yargıtay sadece kendi kuruluş kanunlarının iptali için Anayasa Mahkemesine başvuruda bulunma yetkisini haiz olduğundan talep ve dolayısıyla Anayasa Mahkemesi kararının bu istemle sınırlı olarak verilebildiğini, oysa Anayasamızın özünde olan eşitlik ilkeleri dikkate alınarak 357 Sayılı Askeri Hakimler Kanununun mahkemelerin bağımsızlığı ve yargı teminatına aykırı hükümlerinin bu güne kadar Anayasa Mahkemesi önüne götürülmüş olması halinde aynı gerekçelerle iptal edilmesinin olası bulunduğunu, adalet hizmetinin bir bütünü oluşturduğunu, askeri yargının mahal mahkemelerinde görev yapan askeri hakim ve savcıların da Askeri Yargıtay üyelerinden başta emeklilik yaş haddi olarak tüm yargı teminatı hükümlerinden aynen yararlanması yönünde hiç bir farklılıkları olmadığının düşünülmesi gerektiğini, ayrıca; T.C.
Anayasasının Hakimlik ve savcılık mesleği başlıklı 140 ncı maddesinin 4 ncü fıkrasında hakim ve savcıların 65 yaşında emekli edilecekleri, Askeri Yargıtay ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesi üyelerinin de (söz konusu iptal kararı nedeniyle) 357 Sayılı Kanun uyarınca 60 yaşından önce emekli edilemeyeceklerine ilişkin hükümler bulunmasına karşın, 357 Sayılı Askeri Hakimler Kanununun 21 nci maddesinin atfı gereği 926 Sayılı TSK. Personel Kanununun 50/a maddesi uyarınca herhangi bir yaş haddi belirtip yasada açıklanmadan, tamamen Yüksek Askeri Şuranın taktir hakkına bırakılmak sureti ile Askeri Hakim Subayların 60 yaşından önce emekli edilmelerinin yukarıda da belirtilen T.C. Anayasasının Kanun önünde eşitlik başlıklı 10 ncu maddesiyle bağdaştırılamayacağını, bu uygulamanın halen devam ettirilmesinin hukuk Devleti olma ilkelerini zedeleyeceğini, adli yargıda T.C. Anayasasının YARGI başlıklı üçüncü bölümündeki tüm Adli ve Askeri Yargı için geçerli olan hakimlik ve savcılık teminatları gereği bir hakim ve savcı 65 yaşına kadar, Askeri Yargıtay ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesi üyeleri de rütbelerinin kanundaki yaş haddi olan 60 (Generaller 62) yaşına kadar meslekte kalıp hizmet vermelerine rağmen, diğer askeri hakim ve savcı subayların mesleklerinin en olgun zamanı olan 52 - 53 yaşlarında kadrosuzluk nedeniyle emeklilik işlemine tabi tutulduklarını, bu uygulananın hukuk Devleti anlayışı ve mantık kuralı ile izahının yapılamayacağını, 357 Sayılı Askeri Hakimler Kanunun 21 nci maddesinin atfı ile 926 Sayılı Kanunun 50/a maddesi, 5434 Sayılı Emekli Sandığı Kanununun 39/b maddelerine göre askeri hakim olarak 30.8.1997 tarihinden geçerli olarak 53 yaşında ve yargı hizmeti için en verimli çağında emekliye ayrılmasının, T.C. Anayasasının 10, 138, 139, 140 ve 145 nci maddelerine aykırı düştüğünü, bir başka deyimle Yüksek Askeri Şuranın 926 Sayılı Kanunun 50/a maddesine dayanılarak Türk Silahlı Kuvvetleri mensuplarını kadrosuzluktan emekli etmelerine ilişkin yetkisinin T.C. Anayasanın 11 nci maddesinin Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır... ilkeleri ışığında hakimlik teminatı ve bağımsızlığı ilkeleri gereği olarak askeri hakim subayları kapsamaması gerektiğini, bunun aksine olarak Yüksek Askeri Şuranın söz konusu kararı ile emekli edilme işleminin temelden yoksun olması sebebiyle yok hükmünde bulunduğunu, 357 Sayılı Askeri Hakimler Kanununun 21/b maddesi atfıyla 926 Sayılı TSK. Personel Kanunun 50/a fıkrası ve 5434 Sayılı Emekli Sandığı Kanununun 39/b maddelerine göre kadrosuzluktan dolayı 30.8.1997 tarihinden geçerli olarak emekli edilmiş olmasına ilişkin işlemin T.C. Anayasasının 10, 138, 139, 140, ve 145 nci maddelerine aykırı olduğunu, öncelikle 357 Sayılı Askeri Hakimler Kanununun 21/b maddesinin T.C. Anayasasına aykırı olduğuna ilişkin iddianın Mahkemece de ciddi görülerek iptali için Anayasa Mahkemesine başvuruda bulunulmasına, takiben de askeri hakimlerin kadrosuzluk nedeniyle emekli edilebilmelerine cevaz veren 21/b maddesinin iptali halinde hakkında uygulanan kadrosuzluk nedeniyle emekli edilme işleminin yok hükmünde sayılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
A- ANAYASA MAHKEMESİNE BAŞVURU VE ANAYASA MAHKEMESİNİN KARARI:
Davanın esasının tartışılmasına geçilmeden önce, davacının 357 Sayılı Askeri Hakimler Kanununun 21/2 nci maddesinin Anayasanın bazı maddelerine aykırı olduğuna yönelik iddiası ile davalı idarenin davaya konu idari işlemin idari yargı yerinde dava konusu yapılamayacağına ve haliyle davanın incelenme kabiliyeti bulunmadığına ilişkin savunmasının tartışılması ve bu önerilerden hangisinin usul açısından öncelik taşıyacağı sorununun çözümü gerekli görülmüştür.
Hakim Kıdemli Albay rütbesinde iken 926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 50 nci maddesinin (a) bendi uyarınca Yüksek Askeri Şura tarafından alınan karara dayanılarak çıkarılan 4 Ağustos 1977 gün ve 97/40 sayılı üçlü kararname ile 926 Sayılı Kanunun 50 nci maddesinin (a), 5434 Sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanununun 39/b maddesine göre kadrosuzluk nedeniyle 30 Ağustos 1997 tarihinden geçerli olarak emekliye sevk edilen davacının, hakkında uygulanan yasa kuralının Anayasaya aykırı olduğu, bu yüzden Anayasa Mahkemesine başvurulması, emeklilik işleminin iptali (yok hükmünde sayılması) istemiyle iş bu davayı açtığı dava dosyasının içeriğinden anlaşılmaktadır.
1982 Anayasasının Anayasaya aykırılığın diğer mahkemelerde ileri sürülmesi başlıklı 152 nci maddesinin 1 nci fıkrasında: Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır. denilmektedir.
2949 Sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 28 nci maddesinde de, itiraz yoluyla Anayasa mahkemesine gönderilecek işlerde uyulması gerekli usul ve esaslar gösterilmiştir.
Anayasa ve Kanunun buyrultucu hükümlerine göre davada, davacının emekliye sevk işleminin hukuki nedenini oluşturan kurallardan 357 Sayılı Askeri Hakimler Kanununun 21/2 nci maddesinin Anayasaya aykırı olduğuna yönelik iddiası, irdelenmesi ve çözümlenmesi gerekli öncelikli sorun olarak öne çıkmaktadır.
Davacı hakkındaki kadrosuzluktan emeklilik işleminin hukuki dayanağını oluşturan kanun maddesinin Anayasaya aykırılığını öne sürmekle, iddiası ciddi görülüp Anayasa Mahkemesine başvurulması ve Mahkemece yasa kuralının iptaline karar verilmesi halinde işlemin yasal dayanağı kalmayacağından iptal edilmesini amaçlamış bulunmaktadır. İşlemin hukuki nedenini oluşturan kuralın hukuk düzeninden çıkmasıyla işlemin hukuki nitelendirme ve adlandırılması gündeme gelebileceğinden, Anayasaya aykırılık iddiasının Yüksek Askeri Şura kararlarının idari yargı yerinde incelenip incelenemeyeceği sorunundan önce ve öncelikle incelenmesi gereken konu olduğu sonucuna varılmıştır.
Kurulumuz, Anayasaya aykırılık iddiasının, diğer mahkemelerde ileri sürülmesi koşullarını taşıdığını ve dava dilekçesinin içeriği ile genel söyleminden: Anayasaya aykırılık iddiasının 357 Sayılı Kanunun 21 nci maddesinin 2 nci fıkrasında geçen kadrosuzluk sözcüğüne yönelik olduğunu değerlendirmiş, 25 Haziran 1998 gün ve E. 1998/59 sayılı kararında ..Mahkemelerin asli görevi adil bir yargılama sonunda adaleti sağlamaktır. Adalet, her türlü kuşkudan, etkileşimden, gölgeli olmaktan uzak bulunmalıdır. ...Davacının Anayasaya aykırılığını iddia ettiği yasa kuralının, Anayasa yargısı denetimine tabi tutulmaksızın uyuşmazlığın çözümlenmesi halinde verilecek kararın, adaletin gerçekleştirilmesindeki fonksiyonunu tam olarak yerine getiremeyeceği, kamuoyunu tatmin etmeyebileceği, bazı kuşkuların doğmasına vesile olabileceği inancıyla Anayasaya aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varmış ve salt davacının iddialarına sadık kalınarak dosyanın Anayasa Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir... görüş ve kabulüyle dava dosyasının Anayasa Mahkemesine gönderilmesine hükmedilmiştir.
Anayasa Mahkemesinin 14 Aralık 1998 gün ve E.1998/39, K.1998/78 karar sayılı olup 11 Mayıs 1999 gün ve 23692 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan kararında özetle: 357 Sayılı Kanunun 21 nci maddesinin ikinci fıkrasında, kanunda belirtilen esaslara göre kadrosuzluk, yetersizlik, disiplinsizlik ve ahlaki durumları nedeniyle ayırma ile askeri hakim subay olmaya engel suçluluk halleri hariç tutularak askeri hakim subayların rütbelerinin yaş haddine kadar hizmete devam edeceklerinin öngörüldüğü, davacının Askeri Yüksek İdare mahkemesinde açtığı davanın bir hakim albayın kadrosuzluk nedeniyle emekli edilmesi işleminin iptaline ilişkin bulunduğu, bu yüzden esas incelemenin kadrosuzluk sözcüğüyle sınırlı olarak yapılması gerektiği dile getirilerek Anayasanın 9, 138, 139, 140 ve 145 nci maddelerinde askeri hakimlerle adli ve idari hakim ve savcılar arasında iki konuda farklılık bulunduğu; bunlardan birincisinin: adli ve idari hakimler ile savcıların kendileri istemedikleri takdirde altmış beş yaşından önce emekliye ayrılmamaları kuralına karşılık, askeri hakimlerin yaş sınırlarının belirlenmesinin kanuna bırakıldığı, ikincisinin ise: askeri hakimlerin özlük işlerinin, mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatının yanı sıra askerlik hizmetinin gereklerine göre kanunla düzenleneceğinin belirtilmesinden ibaret olduğu; konu ile doğrudan ilgisi bulunması ve öneminden ötürü bu iki farklılıktan sadece askeri hakimlerin yaş sınırlamasının yasayla belirlenmesi kuralının inceleneceği, Anayasanın 140 nci maddesinin dördüncü fıkrasında, hakimler ve savcıların altmış beş yaşını bitirinceye kadar hizmet göreceklerinin, oysa aynı hükümde askeri hakimlerin yaş hadlerinin, yükselme ve emekliliklerinin kanunda gösterileceğinin hükme bağlandığı, 357 Sayılı Askeri Hakimler Kanununun 21 nci maddesinin birinci fıkrasında, hakim subayların görev yerleri ve sıfatları ne olursa olsun emeklilik yaş hadlerinin diğer subaylar gibi olduğunun belirtildiği, 5434 Sayılı Emekli Sandığı Kanununun 40 ncı maddesinin (ç) fıkrasında da subayların yaş sınırlarının belirlenmesinde rütbelerinin esas alındığı, buna göre yaş sınırı asteğmen, teğmen ve üsteğmenler için 41, yüzbaşılar İçin 46, binbaşılar için 52, yarbaylar için 55, albaylar için 60, tüm ve tuğgeneraller için 62 yaşını doldurdukları tarih olarak gösterildiği, buna karşın 357 Sayılı kanunun 21 nci maddesinin ikinci fıkrasıyla, askeri hakim subayların yaş sınırından önce kadrosuzluk nedeniyle emekli edilebilmelerine olanak sağlandığı, aynı kanunun 22 nci maddesinin 1 nci fıkrasının (A) bendi ile de bu ayırma işleminin nasıl yapılacağının düzenlendiği, 926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 41 nci maddesiyle her yılın 30 Ağustos tarihinden sonra uygulanacak subay hizmet kadrolarının rütbe ve sınıf belirtilerek Genelkurmay Başkanlığınca tespit edilmesi ve tespit edilen bu kadrolardan fazla olan ve rütbe bekleme süreleri dolan albayların Yüksek Askeri Şuraca emekli edilmelerinin öngörüldüğü, öte yandan, Anayasanın 7 nci maddesinde yasama yetkisinin, Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisine ait bulunduğunun ve bu yetkinin devredilemeyeceğinin yazılı olduğu, yasayla düzenleme yapılması öngörülen durumlarda, idarenin yetkili kılınmasının yasama yetkisinin devri anlamına geleceğinden Anayasaya aykırılık oluşturacağı, 21 nci maddenin iptali istenen ikinci fıkrasının, 357 Sayılı Kanunun 21 nci maddesinin birinci fıkrasındaki gönderme nedeniyle 5434 Sayılı Kanunun 40 nci maddesinin (c) fıkrası ile yaş sınırları belirlenen askeri hakim subayların bu yaş sınırına gelmeden emekli edilmelerine olanak sağladığı, Anayasanın bütün mahkemelerin bağımsız ve yargıçların da yargıç teminatı ile güvenceye alınmasını buyurduğu, bu buyruğun demokratik toplumların olmazsa almaz niteliğindeki bağımsız yargı ve güvenceli yargıç gibi çağdaş ve evrensel ilkelerin gereği olduğu, kadrosuzluk nedeniyle askeri yargıçların yasal yaş sınırından önce emekli edilmelerinin idarenin takdirine bırakıldığı bir ortamda, yargıçların güvenceli, mahkemelerin de bağımsız olduklarından söz edilemeyeceği, bu nedenlerle itiraz edilen kuralın Anayasanın 7, 138, 139, 140, 145 nci maddelerine aykırı bulunduğu ve iptali gerektiği, bunun yanında 2949 Sayılı Anayasa Mahkemesinin Kurulusu ve Yaşama Usulleri Hakkında Kanunun 29 ncu maddesinin ikinci fıkrasına göre itiraz konusu Kanunun 21 nci maddesinin ikinci fıkrasındaki Kadrosuzluk sözcüğünün iptal edilmesi karşısında, askeri hakimlerin yaş sınırlarından önce kadrosuzluk nedeniyle Silahlı Kuvvetlerden ayrılmasını düzenleyen 22 nci maddesinin birinci fıkrasındaki kadrosuzluk sözcüğü ile bu fıkranın kadrosuzluk sebebiyle ayırma başlıklı (A) bendinin, (1) numaralı alt bendinin ve (2) numaralı alt bendinin uygulama olanağı kalmadığından iptal edilmesi gerektiği açıklanarak, 26 Ekim 1963 günlü 357 Sayılı Askeri Hakimler Kanununun 21 nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan kadrosuzluk sözcüğünün Anayasaya aykırı olduğuna ve iptaline, 21 nci maddesinin ikinci fıkrasındaki kadrosuzluk sözcüğünün iptali nedeniyle uygulama olanağı kalmayan Kanunun 22 nci maddesinin birinci fıkrasındaki kadrosuzluk... sözcüğünün, aynı maddenin (A) bendinin ve (1) ile (2) numaralı alt bentlerinin iptallerine hükmedildiği anlaşılmıştır.
B- ANAYASA MAHKEMESİ KARARI KARŞISINDA BİR SAPTAMA:
Anayasanın Anayasa Mahkemesi Kararları başlıklı 153 ncü maddesinin üçüncü fıkrası kanun, kanun hükmünde kararname veya Türkiye Büyük Millet Meclisi içtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararının Resmi Gazetede yayınlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmi Gazetede yayınlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez, beşinci fıkrası iptal kararları geriye yürümez, son fıkrası Anayasa Mahkemesi Kararları Resmi Gazetede hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlar hükmünü içermektedirler.
Anayasanın buyrultucu hükmü karşısında 357 Sayılı Kanunun 21 nci maddesinin ikinci fıkrasında geçen kadrosuzluk sözcüğü, kanunun 22 nci maddesinin birinci fıkrasında yer alan kadrosuzluk sözcüğü ile yine bu maddenin birinci fıkrasının (A) bendi, bu bendin (1) numaralı alt bendi ve (2) numaralı alt bendi, Anayasa Mahkemesinin iptalle ilgili kararının 11 Mayıs 1999 gün ve 23692 Sayılı Resmi Gazetede yayımlandığı 11 Mayıs 1999 gününden itibaren hukuki geçerliklerini yitirmişler, yürürlükleri sona ermiştir.
Davacının davaya konu ettiği ve iptalini (yok hükmünde sayılmasını) istediği işlem, kadrosuzluk nedeniyle 30 Ağustos 1997'den geçerli olmak üzere emekli edilmesine ilişkin Ağustos 1997 tarihli Yüksek Askeri Şura kararı ile bu kararı neden alan 4 Ağustos 1997 gün ve 97/40 sayılı üçlü kararnamedir. Sözü edilen Yüksek Askeri Şura kararının hukuki dayanağını, Anayasa Mahkemesince iptaline karar verilip, 11 Mayıs 1999 tarihinden geçerli olmak üzere yürürlüklerini ve haliyle geçerliklerini yitiren 357 Sayılı Kanunun 21 nci maddesinin ikinci fıkrasındaki kadrosuzluk sözcüğü ve buna bağlı biçimde düzenlemeler getiren aynı Kanunun 22 nci maddesinin birinci fıkrasındaki kadrosuzluk sözcüğü, bu fıkranın (A) bendi, bentle ilişkili (1) numaralı alt bent ile (2) numaralı alt bent oluşturmaktadır. Öğreti ve uygulamada, idari işlemlerin maddi veya hukuki bir nedene dayanması gerektiği, nedensiz işlem, idari karar alınamayacağı prensip olarak kabul edilmektedir. Nitekim 1602 Sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun idari davalar ve yargı yetkisinin sınırını düzenleyen 21 nci maddesinde: asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden dolayı yetki, neden, şekil, konu ve amaç yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından bahisle menfaatleri ihlal edilenlerin açtıkları davalara bakılacağı dile getirilerek, idari işlemlerde neden unsurunun önemi vurgulanmış bulunmaktadır. İşleme hayatiyet, vücut verecek ya da hukuka uygunluğunun belirteci sayılacak öğeler arasında neden unsurunun yer alması gerektiği bu gün artık tartışılmazken, öğreti ve uygulamada üzerinde durulması gereken hususun, maddi veya hukuki bir nedene dayanılmadan alman idari işlemlerin varlık koşullarından birisinin bulunmaması yüzünden yok hükmünde mi sayılacağı, yoksa geçerlik koşullarından biri sayılan neden unsurunu içermediğinden işlemin hukuken sakat bir işlem olarak mı kabul edileceğidir. Ancak davaya konu idari işlemler yönünden kurgunun yukarıda belirlenen duruma uymadığı, klasik, alışılmış biçimden farklı olduğu da bir gerçektir.
Her şeyden önce Anayasa Mahkemesinin iptal kararının Resmi Gazetede yayımlandığı 11 Mayıs 1999 gününe dek 357 Sayılı Kanunun 21 nci maddesinin ikinci fıkrasındaki kadrosuzluk , 22 nci maddenin birinci fıkrasındaki kadrosuzluk sözcüğü ile 22 nci maddenin birinci fıkrasının (A) bendi, bendin (1) no'lu ve (2) no'lu alt bentleri hukuki varlıklarını sürdüren normlardır. İptal öncesinde idarenin bu yasal kuralları görmezlikten gelerek, hükümler doğrultusunda işlem tesisinden ve bir diğer anlatımla yasa kurallarını uygulamaktan kaçınamaz. Kurallarda öngörüldüğü gibi bir üst rütbeye yükselme koşullarına sahip olmakla birlikte, üst rütbede kadro bulunmaması nedeniyle davacı hakkında kadrosuzluktan emekli edilmesi ile ilgili işlemi tesis etmekle yükümlü ve bağlı durumda idi. Kuralların buyrultucu ve bağlayıcı hükümleri karşısında başka türlü hareket olanağı bulunmuyordu. İdare hukuku literatüründe bağlı yetki diye nitelenip tanımlanan ve mutlaka kanun hükmünün bir gereği olarak ortaya çıkan bu gibi hallerde idare, kanunun emrettiği doğrultuda işlem kurmak ve bu yolla kanundan kaynaklanan yükümlülüğünü yerine getirmek zorundadır. Zaten idarede böyle yapmıştır. Bu açıdan dava konusu işlemlerin hukuka uygunluklarında, hukuken var olduklarında, yasal bazda bir kuşku ve duraksamaya yer verilemez. Zira işlemlerin, idari işlemlerde bulunması gereken yetki, şekil, neden, amaç ve konu unsurlarını içerdikleri, dayandıkları yasa kurallarına uygun ve o doğrultuda tesis edildikleri gün gibi ortadadır. Dolayısıyla dava konusu işlemlerin gerek varlık ve gerek geçerlik koşulları yönünden tam ve eksiksiz olduklarını, hukuken var ve geçerli işlem niteliğinde bulunduklarını söylemek doğrunun itirafı olacaktır.
Bununla birlikte işlemlerin, yasal dayanaklarının, hukuki nedenlerinin Anayasa Mahkemesince iptal edildiği ve artık hukuki neden yönünden dayandıkları kuralların geçerliklerinin kalmamasından ötürü neden unsurundan yoksun hale geldikleri de bir diğer realitedir. İşlemin tesisine kaynaklık eden ve idareyi buyruğu doğrultusunda işlem tesis etmeye zorlayan yasa kuralları yürürlüklerini yitirdiğine ve hukuk aleminden çıkarıldıklarına göre o kurallara dayanılarak kişileri belli statülere sokan, yükümlülükler yükleyen, haklar sağlayan işlemler ne olacak sorusu, pratiğin ve idare hukukunun yanıt aradığı sorular arasındadır.
Örneğin: işlemin yok hükmünde sayılıp sayılmayacağı, geçerlik koşullarını yitirdiğinden hukuka aykırı sakat işlem durumuna gelip gelmeyeceği, dahası Anayasanın 153 ncü maddesinin üçüncü ve özellikle beşinci fıkrasının iptal kararları geriye yürütülemez açık hükmü karşısında Ağustos 1997 tarihinde tesis edilip 11 Mayıs 1999 gününe dek devamlılığını sürdüren işlemlerin hukuki niteliklerinin ne olacağı konusu yanıtlanacak ilginç sorulardan belli başlıcalarıdır.
C- İPTAL KARARLARININ GERİYE YÜRÜMEZLİĞİ İLKESİ VE İPTAL KARARLARININ GERİYE YÜRÜMEZLİK İLKESİNİN DOĞURDUĞU SONUÇ:
İdari yargıda iptal kararlarının geriye yürümesi, idare hukukunun şaşmaz bir ilkesi olarak kabul edilir (Dr. Metin KIRATLI, Anayasa Yargısında Somut Norm Denetimi, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Yayınları, No: 212-194, Sevinç Matbaası, Ankara 1966, s. 178). Anayasa yargısında ise durumun oldukça farklı olduğu görülmektedir. Toplum ve devlet yaşamında hukuk güvenliği çok önemli bir faktördür. İptal kararlarının geriye yürümesi halinde iptal edilen kanuna göre yapılmış bütün işlemler hükümsüz kalacak, bu durum toplum yaşamında keşmekeşe neden olacak ve hukuk güvenliği tahrip edilecektir (Dr. Metin KIRATLI, aynı eser). Buna karşılık, geriye yürümezlik ilkesinin harfiyen uygulanmasının bazı sakıncalar doğuracağı, örneğin: bir dava sırasında taraflardan birisinin Anayasaya aykırılık itirazında bulunması, geriye yürümezlik ilkesi nedeniyle Anayasa Mahkemesinin iptal kararı kendisine uygulanmayacak olan davacının beyhude ve yararsız bir işe kalkışmış sayılacağı, oysa Anayasanın, Anayasaya aykırılık iddiasında bulunma hakkını, Anayasanın sağladığı güvenceden yararlanmaları için tanıdığı, bir hakkın kullanılması, bizzat kullananın şahsına bir yarar getirmeyecekse hakkın aslında yok demek olduğu, insanlara, kendilerine hiçbir yararı dokunmayan, sadece başkalarına yarayacak bir hak ya da hukuki olanak tanıyarak ama yine de kendilerine yarar sağlamayacak hakkı kullanmalarını beklemenin gerçekçilikten çok uzak bir diğer gamlık olacağı, Anayasa koyucunun böylesi gayri ciddi bir kuram taşıdığının kabul edilemeyeceği, Anayasa hükmüne makul bir anlam vermek gerektiği, Anayasanın bir dava sırasında taraflara Anayasaya aykırılık iddiasında bulunma hak ve olanağını verirken, bu hak ve olanağın sonucu olabilecek iptal kararlarından da yararlanmayı doğal saymış olduğu kabul edilmelidir (Dr. Metin KIRATLI, aynı eser, sayfa 179).
Anayasanın 153 ncü maddesindeki geriye yürüme yasağı, katı bir biçimde uygulandığı takdirde, sadece adaletsizlik değil, aynı zamanda mantığa uygun düşmeyecek sonuçlar yaratabileceği, bunun en tipik örneği itiraz yoluyla gelen Anayasaya aykırılık iddialarının iptal kararlarıyla sonuçlanması halinde, bu kararın geriye yürümemesi sonucunda, esas uyuşmazlığı çözecek mahkemedeki davanın taraflarının, elde etmek istedikleri iptal kararına ulaşmalarına karşın bundan yararlanamayacak olmalarıdır ki, bu takdirde hem davanın tarafları, hem Anayasaya aykırılık sorununu Anayasa Mahkemesinin önüne getirmiş olan olay mahkemesi, hem de Anayasaya aykırılık itirazı yolunu kabul edip düzenlenmiş olan Anayasa koyucunun eski deyimiyle abesle iştigal etmiş , yani sonuç vermeyecek boş bir işle uğraşmış olacaktır... (Prof. Dr. Ülkü AZRAK, Anayasa Yargısı, Anayasa Mahkemesi Yayınları No:4, Ankara 1984, s.161-162).
Anayasa Mahkemesi Kararlarının geriye yürümezliği kuralı, Anayasaya aykırılık iddiasında bulunan ve bu iddiası Anayasa Mahkemesi önüne götürülerek ilgili yasa kuralı iptal edilen davacılar yönünden etki ve yansımalarının ne olması gerektiği tartışılırken, benzer bir davada Danıştay ... Anayasa ve yasakoyucusu, iptal kararından önce sonuçlarını doğurmuş ve uyuşmazlık konusu yapılmamış veya yapılmayacak olan işlemleri, iptal kararının etkisinden masun tutarak kamu düzeninin istikrarlı kalmasını istemiş ve böylece anarşiye meydan verecek bir yolu kesin olarak kapatmıştır.
İptal kararları geriye yürümez hükmünden hareket olunarak bu dosya ile dava konusu edilen olayda yahut ihtilaf konusu edilmiş olup da halen görülmekte bulunun diğer davalarda iptal kararının uygulanmayacağı sonucunun çıkarılması, her şeyden önce Anayasanın 151 nci maddesi hükmüne ve 152 nci maddesinde yer alan Anayasa Mahkemesi kararları, Devletin yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar tarzında ifadesini bulan temel hukuk kurallarına aykırı düşer. Böyle bir kabul, Anayasa Mahkemesi kararlarının geriye yürümesini değil hiç yürümemesi sonucunu ortaya koyacağından, Anayasa ve hukuk dışı böylesi bir düşünce asla uygun görülemez ve Anayasa Mahkemesince verilmiş iptal kararının bu davada uygulanması, Anayasa Mahkemesi kararının geriye yürütülmesi olarak asla nitelendirilemez... gerekçesi ile işlemin İptaline karar vermiş bulunmaktadır (Danıştay 8 nci Dairesinin 17 Eylül 1968 gün ve E.1967/153, K. 1968/2783 sayılı kararı).
Görüldüğü üzere Anayasa Mahkemesi iptal kararlarının geriye yürümezliği ilkesi, özellikle görülmekte olan davanın tarafları ve dava yönünden etki ve sonuçlan hem öğreti ve hem de uygulamada tartışılmakta, baskın görüş ve kabulün: Anayasa Mahkemesince verilen iptal kararlarının görülmekte olan davanın taraflarını genel kuralın istisnası olarak bağlayacağı ve davanın konusu olan işlemle ilgili olarak uygulanması gerektiğinde yoğunlaştığı gözlenmektedir.
Uygulama ve öğretide soruna çözüm aranırken doğrudan doğruya idare hukukunun işlemlerde yokluk ya da geçerlik kuramlarından yola çıkılmaması, Anayasanın iptal kararlarının geriye yürümezliği ilkesinin yorumu ve bu yoruma göre tekil olaylarda ve uyuşmazlık yönünden kendisine özgü biçimde çözüm aranması gerektiği önermesinde bulunduğu söylenebilir.
Davacı Ağustos 1997 tarihinde Yüksek Askeri Şura kararıyla kadrosuzluktan emekli edilmiş, işlemin iptali, yok hükmünde sayılması istemiyle iptal davası açarak hakkında uygulanan 357 Sayılı Kanunun 21 nci maddesinin ikinci fıkrasındaki kadrosuzluk sözcüğünün Anayasaya aykırılığını iddia etmiş, değinilen maddedeki kadrosuzluk sözcüğü ile birlikte Kanunun 22 nci maddesinin birinci fıkrasındaki kadrosuzluk sözcüğü, aynı fıkranın (A) bendi, bu bendin (1) numaralı alt bendi ve (2) numaralı alt bendi Anayasa Mahkemesince iptal edilmiştir.
Anayasanın 153 ncü maddesinin son fıkrası hükmü gereği Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcılığı esas alındığından, kadrosuzluktan emeklilik işleminin hukuki nedeni yargı kararıyla birlikte ortadan kalktığından ve olayına özgü olarak işlemin iptaline karar verilmesinin hak ve adalete uygun olacağı sonuç ve kanaatine varılmıştır. Yüksek Askeri Şura kararına bağlı biçimde davacı hakkında tesis edilen 04 Ağustos 1997 gün ve 1997/40 sayılı üçlü kararnamenin de haliyle neden unsurundan yoksun kalacağı ve geçerli bir işlem sayılamayacağı aşikardır.
D- SONUÇ VE KARAR: Yukarıda açıklanan nedenlerle; hukuka aykırı davacı hakkındaki İşlemin İPTALİNE.
Full & Egal Universal Law Academy