(2709 S. K. m. 125) (1602 S. K. m. 21) (211 S. K. m. 34, 70)
Davacı vekili, 19 Ağustos 1998 tarihinde kayda geçen dilekçesinde özetle; Müvekkilinin, Uzm.J.Okulu Askeri Dersler Bölüm Başkanlığı görevini yürütmekte iken 1998 yılında II.Coğrafi Bölgeye atama hazırlık tebligatı aldığını, ancak II. Coğrafi Bölge yerine I. Coğrafi Bölgede bir başka garnizona (2.J.Er Eğt.Tug.K.lığı Çanakkale) atandığını, üç çocuğundan birinin H.Ü.Mühendislik Fakültesi, diğerinin Selçuk Üniversitesi Mühendislik Fakültesinde okumaları nedeniyle ailesinin üçe bölünmesini önlemek amacıyla kanuni hizmet süresini de doldurduğu için 03 Haziran 1998 tarihinde emeklilik dilekçesi verdiğini, emeklilik dilekçesinin, Okul Komutanı tarafından uygun görülmesine rağmen J.Gn.K.lığınca, emeklilik ve istifaların sadece Ocak ve Şubat aylarında olacağı gerekçesiyle kabul edilmediğini, 12 Haziran 1998 tarihinde emeklilik talebinde bulunan J.Mu.Kd.Alb. .......... (1969-3)'ın dilekçesinin kabul gördüğüne göre, davalı idarenin çifte standart, haksız ve kanun tanımaz bir uygulama yaptığının anlaşıldığını, emeklilik dilekçesine cevap verilmeden 16 Haziran 1998 tarihinde olağanüstü toplanan Yüksek Askeri Şura tarafından disiplinsizlik nedeniyle Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiğinin kesildiğini, halbuki, müvekkilinin görev yaptığı Uzm.J.Okulundaki Askeri Dersler Bölüm Başkanlığı makamının; liyakatli, disiplinli ve çalışkan, temayüz etmiş personel yeri olduğunu, müvekkilinin de bu görevi başarı ile yürüttüğünü, aldığı taktirlerin bunun kanıtı olduğunu, ayrıca Tümg. .........., E.J.Kd.Alb. ..........., E.J.Öğ.Kd.Aıb. ........., E.J.Öğ.Kd.Alb. ........., E.J.Öğ.Kd.Alb. .........., Tümg. ........., J.Öğ.Kd.Alb. .......... ve Okul Komutanı Mustafa BIYIK'ın da buna tanık olduğunu, esasen, 16 Haziran 1998 tarihinden itibaren GATA'da tedavi görürken 3 Temmuz 1998 tarihinde ilişiğinin kesilmesinin de, J.Gn.K.lığının İSTH: 3590509-95 Sayılı emrinde belirtilen Hastanede tedavi görmekte olan personel hakkında ayırma istemi yapılmayacaktır. hükmüne de aykırı olduğunu, 33 erimizi şehit eden, 200 vatandaşımızı acımasızca katleden PKK'lı Şemdin SAKIK'ın yargılanırken, hiç bir suçu olmadan sorgusuz sualsiz, mahkeme kararı olmaksızın TSK'den ilişiğinin kesilmesinin hukuka, insan haklarına aykırı bir kural olduğunu, AYİM 1.Dairesinin 22.01.1998 gün ve 1557/16, 1558/436 Sayılı YAŞ Kararının denetime alınabileceği ve yok hükmünde sayılabileceğine ilişkin kararının, kendi durumuna uygun olduğunu, açıklanan nedenlerle, dava konusunda belirtilen taleplerinin kabul edilmesini talep ve iddia etmektedir.
Davacı, 3 Haziran 1998 tarihinde verdiği emeklilik dilekçesine verilen cevapta Ocak ve Şubat aylarının baz alınmış olmasına rağmen, aynı zamanda dilekçe veren bir albayın dilekçesinin kabul edildiğini, bu tutumun keyfi bir karar olduğunu iddia etmektedir. Yasal hizmet süresini bitiren her kamu görevlisinin emekliye ayrılmasını istemek en doğal hakkıdır. Ancak hizmetin aksatılmadan yürütülmesini sağlamak açısından bu hakkın kullanılmasında yasa ve yönetmelik hükümlerine uygun hareket etme zorunluluğunun bulunduğu da kuşkusuzdur.
926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun Emeklilik başlıklı 8 nci maddesi son fıkrası emeklilik hakkını kazananlar, emekliliklerini ancak Ocak ve Şubat ayları içinde isteyebilirler. Bu aylar dışındaki emeklilik istemleri ilgili Kuvvet Komutanları ve Jandarma Genel Komutanının hizmet gerekleri itibariyle uygun görmesi halinde kabul edilebilir hükmünü amirdir. Kanunun açık hükmünden de anlaşılacağı üzere, Kanun Koyucu, Ocak, Şubat ayları dışında ortaya çıkacak emeklilik istekleriyle ilgili olarak Kuvvet Komutanları ile Jandarma Genel Komutanına bir takdir hakkı tanımıştır. Bu nedenle, kısaca takdir yetkisi üzerinde durmak gerekmektedir.
Kamu hizmeti yapmakla zorunlu olan idare bu görevini yerine getirirken daima kamu yararı göz önünde bulundurmak zorundadır. Kamu yararı kavramı ise zaman ve yere göre değişen bir nitelik göstermektedir. Bu bakımdan, hizmet yapan idarenin görevlerini kamu yararına uygun biçimde yerine getirebilmesi için belli konularda serbestliğe ve şartlara kendisini uydurabilecek bir esnekliğe sahip olması ve etkinliğinin uygun ve yerinde olup olmadığını bizzat saptayabilmesi gerekmektedir. Kamu hizmetlerinin gittikçe değişkenlik göstermesi karşısında hukuk kurallarının idarenin faaliyet sahasındaki bütün çözümleri önceden belirlemesine olanak kalmamıştır. Bu nedenle, idareye takdir yetkisi tanınması zorunludur. İdarinin izleyeceği yol önceden bir hukuk kuralı ile sınırlandırılmadığı zaman takdir yetkisinin varlığından söz edilebilir. Ancak idareye tanınan takdir yetkisi mutlak olmayıp kamu yararı ve kamu hizmetinin gerekliliği ile sınırlı bulunmaktadır.
Hukuk Devleti ilkesi, idarenin tüm işlemlerinin hukuk kurallarına uygun olmasını ve bu uygunluğun yargı denetimi yolu ile sağlanmasını gerektirir. Bu ilkenin gerçekleştirilebilmesi için, idarenin işlemlerinin sadece hukuka uygunluk yönünden denetimi gereklidir. Diğer bir değişle, yargı organlarının hukuka uygunluk denetiminin sınırlarını aşarak işlemlerin yerindeliğini de denetlemesi Hukuk Devleti ilkesinin bir gereği değildir. İdareye takdir yetkisi tanınan hallerde, İdarenin çeşitli çözüm yollarından hangisini seçerse seçsin hukuka uygun hareket ettiğini düşünmek mümkündür. O halde idarenin, öngörülen çeşitli çözüm yollarından birini geçmesi halinde seçilen çözüm yolunun sadece yerindeliği tartışılacaktır ki, bunun yargı denetiminin konusu olmaması gerekir. Yargı yerlerinin, hukuka uygunluk denetimi yapacağı ve yerindelik denetimi yapamayacakları Anayasanın 125 nci maddesinin amir hükmüdür. Ancak idarenin yargı karşısında tamamen serbest olduğunu söylemek mümkün değildir. Takdir yetkisine dayanılarak yapılan işlemleri idarenin diğer işlemleri gibi yargı denetimine tabi bulunmaktadır.
Bu açıklamalar ışığında dava konusu olay değerlendirildiğinde, 926 Sayılı TSK. Personel Kanununun 8 nci maddesi son fıkrasının Jandarma Genel Komutanlığına verdiği Ocak - Şubat ayları dışındaki vaki emeklilik istemlerini incelerken kullandığı takdir yetkisinin hukuka uygunluk yönünden denetleneceği sonucuna ulaşılmaktadır. Davacı hakkında kullanılan ve olumsuz yönde gerçekleşen bu takdir yetkisinin de yukarıda belirtilen ölçüler açısından denetime tabi tutulması gerekmektedir. Kanunun ilgili Kuvvet Komutanına göstermiş olduğu ölçü, hizmet gerekleri ölçüsünün değerlendirilmesidir. Davacı hakkında tesis edilen 24 Haziran 1998 tarihli olumsuz işlemde, işlemin gerekçesi yani takdir yetkisinin objektif kullanılma nedeni tam olarak belirtilmemekle birlikte, idare savunmasında emeklilik ve istifa taleplerinin sadece Ocak ve Şubat aylarında olacağı sebebini ileri sürmüştür. Gösterilen bu sebebin, hukuka, hizmet gereklerine uygun ve makul bir sebep olduğu kuşkusuzdur. Zira buradaki amaç emekliye ayrılan ya da istifa eden personelin yerine genel atama dönemi dışında atama yapılması zorunluluğunun önüne geçmektedir. Çok istisnai durumlarda uygulanan bu hüküm, esasen Silahlı Kuvvetlerde yerleşik bir durum olmuştur. Kaldı ki; Davacının Jandarma Genel Komutanlığının 29 Nisan 1998 gün ve PER.: 4031-144-98/Per.D.Tyn.Ş. Sayılı emri ile 29.4.1998 tarihinde tayini çıktığı halde, kendisi hakkında Silahlı Kuvvetlerde kalması uygun değildir sicili düzenlendiği 3 Haziran 1998 tarihinde emeklilik talebinde bulunmasının, emeklilik istemini haklı kılacak inandırıcı bir gerekçeye dayandıramadığını göstermektedir. Bu nedenle, Davacının kendi isteği ile emekliye ayrılma konusundaki isteminin reddine ilişkin işlemin iptali istemi hakkındaki davanın OY ÇOKLUĞU ile REDDİ cihetine gidilmiştir. (Hak. Alb.Dr. Sezai AYDINALP, Hv.Hak.Alb.Adnan ALTIN ve Hak.Alb.Basri ÖZGENÇ emeklilik talebinin kabulü gerekir görüşünde olduklarından karşı oy kullanmışlardır)
926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun çeşitli nedenlerle Silahlı Kuvvetlerden ayrılacak subaylar hakkında yapılacak işlemlerle ilgili düzenleme getiren 50 nci maddesinin Disiplinsizlik veya ahlaki durum sebebiyle ayırma başlıklı (c) bendi Disiplinsizlik ve ahlaki durumları sebebiyle Silahlı Kuvvetlerde kalmaları uygun görülmeyen subayların hizmet sürelerine bakılmaksızın haklarında T.C.Emekli Sandığı Kanunun hükümleri uygulanır. Bu sebeplerin neler olduğu ve bunlar hakkında sicil belgelerinin nasıl ve ne zaman tanzim edileceği, nerelere gönderileceği, inceleme ve sonuçlandırma ile gerekli diğer işlemlerin nasıl ve kimler tarafından yapılacağı subay sicil yönetmeliğinde gösterilir. Bu gibi subaylardan durumlarının Yüksek Askeri Şura tarafından incelenmesi Genelkurmay Başkanlığınca gerekli görülenlerin Silahlı kuvvetlerden ayırma işlemi, Yüksek Askeri Şura kararı ile yapılır. hükmünü içermektedir.
Subay Sicil Yönetmeliğinin Disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle ayırma başlıklı 99 ncu maddesinde de Aşağıdaki sebeplerden biri ile disiplinsizlik veya ahlaki durumları gereği Silahlı Kuvvetlerde kalmaları son rütbelerine ait bir veya birkaç belge ile anlaşılıp uygun görülmeyenler hakkında hizmet sürelerine bakılmaksızın emeklilik işlemi yapılır:
a- Disiplin bozucu hareketlerde bulunması, ikaz veya cezalara rağmen Islah olmaması,
b- Hizmetin gerektirdiği şekilde tavır ve hareketlerini ikazlara rağmen düzenleyememesi,
c- Aşırı derecede menfaatine, içkiye, kumara, borçlanmaya düşkün olması,
d- Silahlı Kuvvetlerin itibarını sarsacak şekilde ahlak dışı hareketlerde bulunması,
e- Tutum ve davranışları ile yasa dışı siyasi, yıkıcı, bölücü, irticai ve ideolojik görüşleri benimsediği, bu gibi faaliyetlerde bulunduğu veya karıştığı anlaşılanlar. hükmü yer almaktadır.
Dava dosyasında mevcut belgelerde, disiplinsizlik ve ahlaki nedenlerle Silahlı Kuvvetlerde kalması sakıncalı görüldüğünden, Davacının durumunun Yüksek Askeri Şurada incelendiği ve ilişiğinin kesildiği anlaşılmaktadır.
Her ne kadar Silahlı Kuvvetlerden ayırma işlemlerine karşı menfaatleri ihlal edilen askeri kişiler tarafından idari dava açılabilmesi, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu T.C.Anayasasının 125/1 nci madde ve fıkrasında genel hukuk kuralı olarak gösterilmiş ise de, Anayasanın aynı madde ikinci fıkrasında bu genel kurala bir istisna getirilerek Yüksek Askeri Şuranın kararlarının yargı denetimi dışında olduğu belirtilmiştir. Benzer hükme, 1602 Sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 21 nci madde son fıkrasında da yer verilmiştir.
Anayasa koyucu, Yüksek Askeri Şuranın Kararlarının yargı denetimi dışında tutulmasına ilişkin gerekçesinde, Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli personelin terfi ve emeklilikleriyle ilgili kararlarının özellik ve önemi dikkate alınarak bunların idari yargı denetimi dışında bırakılmasının amaçlandığını belirtmiştir.
1612 Sayılı Yüksek Askeri Şuranın Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanunun 3 ncü maddesinde Yüksek Askeri; Şuranın görevleri sayılmış bulunmaktadır. Bunlar, Genelkurmay Başkanlığınca hazırlanmış bulunan askeri stratejik konseptin tespiti: ve gerektiğinde yeniden gözden geçirilmesi hususlarında görüş bildirmek, Silahlı Kuvvetlerle ilgili olup önemli görülen kanun ve yönetmelik taslaklarını inceleyip görüş bildirmek, Başbakan, Genelkurmay Başkanı veya Milli Savunma Bakanının lüzum gördükleri hallerde Silahlı Kuvvetler ile ilgili diğer konular hakkında görüş bildirmek ve diğer konularda verilen görevleri yapmak olarak belirlenmiş bulunmaktadır. Belirtilen diğer kanunlarda verilen görevleri yapmaya ilişkin hususların büyük bir kısmı, 926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununda yer almıştır. Bunlar arasında, disiplinsizlik ve ahlaki durumu nedeniyle Silahlı Kuvvetlerden ayrılacak subaylardan durumlarının Yüksek Askeri Şura tarafından incelenmesi Genelkurmay Başkanlığınca gerekli görülenlerin, Silahlı Kuvvetlerden ayırma işleminin Yüksek Askeri Şura ile yapılacağına ilişkin hükümde bulunmaktadır. Diğer bir değişle, gerek Anayasa gerekse Yasa Koyucu, Yüksek Askeri Şura tarafından tesis olunan bu tür işlemlerin yargı denetimi dışında tutulması gerektiğini hükme bağlamış ve buna gerekçe olarak da, anılan işlemlerin özellikli olduğunu göstermiştir.
Davacı hakkında tesis edilen işlemin Yüksek Askeri Şuranın yetki alanı içinde olduğu belirlendiğine göre, Anayasanın 125/2 madde ve fıkrası karşısında, kararın esasının hukuka uygunluk denetimine tabi tutulabilmesi mümkün görülmemektedir. Bu nedenle Yüksek Askeri Şuranın 16 Haziran 1998 tarihindeki kararıyla disiplinsizlik nedenine dayanılarak resen emekliye sevk işleminin iptaline ilişkin davanın, Anayasanın 125 ve 1602 Sayılı Kanunun 21 nci maddelerindeki yargı denetimi dışında tutulan emredici ve bağlayıcı hükmü karşısında inceleme kabiliyeti bulunmadığından reddine oy çokluğu ile karar verilmiştir. (Hak.Alb.Dr.Sezai AYDINALP muhaliftir)
Diğer yandan, davacı görevden ayrıldığı tarihten bu güne kadar olan maaş ve sosyal haklarının tahsilini istemiş ise de; Yüksek Askeri Şura Kararı ile resen emekliye sevk edildiğinden ve karar gereğince T.C. Emekli Sandığı Genel Müdürlüğü tarafından emeklilik işlemleri tamamlanarak 15 Temmuz 1998 tarihinden önce Haziran 1998 ayına ait maaşı ve diğer tüm özlük hakları da davacıya ödenmiş olduğu anlaşıldığından davacının maaş ve sosyal hak olarak maddi bir zararının bulunmadığı sonucuna varılarak bu konudaki talebinin REDDİNE oy çokluğu ile karar verilmiştir (Hak. Alb.Dr.Sezai AYDINALP muhaliftir)
Davacı, kendisine ve aile bireylerine askeri kimlikleri ile sağlık cüzdanları verilmemesi işleminin iptalini de istemektedir. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi 2 nci Dairesinin 28.4.1998 tarih ve 1992/205 E, 1993/266 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere Kimlik Kartları ile ilgili hususların 211 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 34/e ve İç Hizmet Yönetmeliğinin 80/b maddelerinde düzenlendiği, ancak bu maddelerde emekli Türk Silahları Kuvvetleri mensuplarına kimlik verileceğine dair bir hüküm bulunmadığı, sadece Silahlı Kuvvetler mensuplarına verilecek kimlik kartlarının veriliş biçim ve koşullarının yönerge ile tespit edileceğinin belirtildiği, söz konusu hüküm dikkate alınarak bu hususun yönerge ile düzenlenmesi yoluna gidilmiş ve Milli Savunma Bakanlığınca çıkarılan 10 Aralık 1987 tarih ve (308) Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Kimlik Kartı Yönergesinde ise, Silahlı Kuvvetler mensuplarına ve ailelerine ilaveten kapsamı genişletilerek emekli subay, astsubay, uzman jandarma çavuş ve uzman erbaşlarla bunların ailelerine de kimlik kartı verilmesinin kabul edildiği, Kanun ve Yönetmelikte bu konuyu düzenleyen açık bir hüküm bulunmamasına rağmen idare takdir hakkını kullanarak emekli personelin lehine bir uygulama getirdiği ve yine aynı yönergenin 3/f maddesi ile de disiplinsizlik veya ahlaki nedenlerle ayırma işlemine tabi tutulanlara kimlik kartı verilmeyeceği hükmü getirilmiştir. İdarenin bu düzenlemeyi yaparken Silahlı Kuvvetlerin disiplin gereklerini göz önünde bulundurmak suretiyle bir takım kriterler önermesi taktir yetkisinin doğal bir sonucudur.
Yetkinin kullanımında Silahlı Kuvvetler bakımından çok önem arz eden disiplin esaslarının benimsenmesinde ve bir takım kısıtlamalar getirilmesinde hukuka aykırı bir husus bulunmamaktadır. Türk Silahlı Kuvvetlerinden disiplinsizliği nedeniyle resen emekli edildiğine kuşku bulunmayan davacıya ve bakmakla yükümlü olduğu aile fertlerine emekli subay kimlik kartı verilmemesi işlemi hukuku uygun olarak tesis edildiğinden bu yöndeki işlemin iptaline ilişkin talebin REDDİNE oy çokluğu ile karar verilmiştir (Hak. Alb. Dr.Sezai AYDINALP muhaliftir)
Keza, emekli personelin (resen dahil) 211 Sayılı TSK. İç Hizmet Kanununun 70 nci maddesi uyarınca tedavi giderleri T.C.Emekli Sandığınca karşılanacağı ve sağlık karnelerinin de bu kurum tarafından verileceği hüküm altına alındığından, davacının da emekli olduğu göz önünde bulundurularak bu konuda bir sorun varsa bunun T.C.Emekli Sandığı Genel Müdürlüğü ile çözümlenmesi gerekli görülmüştür.
Öte yandan, davacı silah bulundurma ve taşıma belgesi ile silah taşıma izni verilmesi gerektiğini talep etmektedir. Bilindiği üzere, 6136 Sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunun 7 nci madde 4 ncü fıkra A bendinde Mahkeme kararı ile ya da haklarında verilen mahkumiyet kararının sonucu olarak Türk Silahlı Kuvvetlerinden tart veya ihraç edilenler, rütbesinin geri alınmasına hükmolunanlar ile 926 Sayılı Kanunun 50 nci maddesinin (c) bendi uyarınca disiplinsizlik veya ahlaki durum sebebiyle ayırma işlemine tabi tutulanlar veya 1402 Sayılı Kanunun 2 nci maddesi gereğince emekli edilenler hariç olmak üzere emekli subay ve astsubaylar, o hükmü yer almaktadır. Keza; bu kanuna dayanılarak çıkartılan Silah Taşıma ve Bulundurma Yetkisine Sahip Emekli Kamu Görevlileri İçin Düzenlenecek Kimlik Kartları ile Diğer Belgeler Hakkındaki Yönetmelik in 5 nci maddesinde de, 926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 50 nci maddesinin (c) bendi uyarınca disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle ayırma işlemine tabi tutulan subaylara ateşli silah taşıma ve bulundurma izni verilmeyeceği hüküm altına alınmıştır. Disiplinsizlik nedeniyle Yüksek Askeri Şuranın Kararı uyarınca emekliye sevk edildiğinden, davacıya tabanca taşıma veya bulundurma izni belgesi ile tabancasının verilmemesinde hukuka aykırı bir durum görülmemiştir. Bu bakımdan bu konudaki isteminin de REDDİNE oy çokluğu ile karar verilmiştir (Hak.Alb.Dr.Sezai AYDINALP muhaliftir).
Sonuç olarak, yukarıda açıklanan nedenlerle;
1- Davacı ........'ün emeklilik talebinin reddine ilişkin işlemin iptali ile emeklilik talebinin kabul edilmesi gerektiğinin tespiti hakkındaki davanın, 926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 8 nci maddesi son fıkrasındaki hükmü karşısında oy çokluğu ile REDDİNE (Hak.Alb.Dr. Sezai AYDINALP, Hv.Hak.Alb.Adnan ALTIN ve Hak.Alb.Basri ÖZGENÇ'in karşı oyları ile),
2- Yüksek Askeri Şuranın 16 Haziran 1998 tarihli kararıyla disiplinsizlik nedeniyle Türk Silahlı Kuvvetlerinden resen ayırma işleminin hükümsüzlüğüne ve yok hükmünde olduğunun tespitine ilişkin davanın, Anayasanın 125 ve 1602 Sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 21 nci maddelerindeki yargı denetimi dışında tutulan emredici ve bağlayıcı hükmü karşısında inceleme kabiliyeti bulunmadığından oy çokluğu ile REDDİNE (Hak.Alb.Dr.Sezai AYDINALP'in karşı oyu ile),
3- 15 Temmuz 1998 tarihinden itibaren emekli maaşı bağlandığından ve ilişiği kesilmeden önce Haziran 1998 ayına ait maaş ve diğer tüm özlük hakları ödendiğinden, Yüksek Askeri Şura Kararı ile resen ayırma işlemine tabi tutulan davacının, görevden ayrılma tarihinden bu güne kadar olan maaş ve sosyal haklarının ödenmesine ilişkin talebinin oy çokluğu ile REDDİNE (Hak.Alb.Dr.Sezai AYDINALP'in karşı oyu ile),
4- MSB. (30-8) Kimlik Kartı Yönergesinin 3/f maddesinde yer alan disiplinsizlik veya ahlaki nedenlerle ayırma işlemine tabi tutulanlara kimlik kartı verilmeyeceği hükmü karşısında, davacının kendisine ve aile bireylerine askeri kimlik verilmemesi işleminin iptaline ilişkin davanın oy çokluğu ile REDDİNE (Hak.Alb.Dr.Sezai AYDINALP'in karşı oyu ile),
5- Silah taşıma ve bulundurma izin belgesi ile silah taşıma izni verilememesi işleminde hukuka aykırılık bulunmadığından bu konuya ilişkin istemin de oy çokluğu ile REDDİNE (Hak.Alb.Dr.Sezai AYDINALP'in karşı oyu ile),
KARŞI OY GEREKÇESİ
DAVACI Jandarma Öğretmen Yarbay ......... (1978-Yd-5) hakkında tesis edilen karara aşağıda belirttiğim nedenlerle karşı oy kullanmış bulunuyorum:
A. DAVA KONUSU MADDİ OLAY
Davacı subay dava dilekçesinde, ikinci dilekçesinde ve duruşmada sözlü açıklamasında özetle; Silahlı Kuvvetlerden re'sen emekli edilmesini gerekli ve zorunlu kılacak herhangi bir disiplinsizliğinin hiçbir şekilde olmadığını, Çanakkale'ye atanması, çocuklarının Ankara ve Konya'da üniversite tahsilinde bulunmaları nedeniyle aile birliğinin bozulması ve ekonomik zorluklar nedeniyle emekliliğini istediğini, 3 Haziran 1998 tarihli emeklilik isteminin sıralı üstlerince kabul edilip en üst makam olan Jandarma Genel Komutanlığına gönderildiğini, kendisinin bu dilekçesinin sıralı üstlerince kabul edilmesine karşın Jandarma Genel Komutanlığının istemin hakkında her hangi bir işlem tesis etmediğini, halbuki J.Mu.Kd.Alb.Erol SIR (1969-3)'ın 12 Haziran 1998 tarihli dilekçesinin kabul edildiğini, bunun eşitlik ilkelerine aykırı olduğunu, kendi isteğiyle emeklilik dilekçesi kabul edilmeyip disiplinsizlikten re'sen emeklilik işlemi tesis edilmesinin hukuka aykırı olduğunu, üstün bir askeri disiplinle hizmet verdiğini, bir çok takdirnameleri olduğunu, davalı idarenin kendisi hakkında disiplinsizlik oluşturabilecek her hangi bir iddia ileri sürmediğini, zaten emekliliğini isteyen bir subayın bu isteminin kabul edilmeyip sanki disiplinsize imiş gibi re'sen emekli edilmesinin hukuka ve mevzuata aykırı olduğunu, YAŞ kararlarının yok hükmünde nitelendirilmesi halinde yargı denetimi dışı olamayacağını, kendisi hakkında düzenlenen olumsuz sicilin (Silahlı Kuvvetlerde kalması uygun değildir sicilinin) yok hükmünde bir işlem niteliğinde olduğunu, belge olmadan, ispat edilmeden, savunma alınmadan tesis edildiğini, 22 yıldır disiplinli olduğu halde son anda mı disiplinsiz hale geldiğini, varsa belirli bir disiplinsizliğinin bunun ortaya konması ve kanıtlanması gerekeceğini vurgulamış ve sonuçta hakkında tesis olunan re'sen olumsuz sicille-emeklilik işleminin, bu işleme dayalı olarak silahının alınması ve bulundurma izninin., sağlık fişi ve karnesi ile askeri kimliğinin verilmemesi işlemlerinin iptalini ve öncelikle de yürütmenin durdurulmasını talep ve dava etmiş bulunmaktadır.
Tüm idari işlemlerin yetki, sebep, şekil, konu ve maksat yönlerinden hukuka aykırı olup olmadıkları denetlenir (1602 Sayılı Kanun m. 21, Anayasa m. 125).
Davacı, hakkında re'sen emeklilik işleminin sonuçlanmasından çok önceki bir tarihte, 03 Haziran 1998 tarihinde, emeklilik işlemi yapılmasını içeren dilekçesini vermiştir. Davalı idare, aldığı bu dilekçe üzerine, öncelikle isteğe dayalı emeklilik (5434 Sayılı T.C.Emekli Sandığı Kanunun Ek Madde: 26/b) işlemini tesis edeceği yerde 926 Sayılı TSK. Personel Kanununun 50/c maddesinde düzenlenen Disiplinsizlik ve Ahlaki Durum Sebebiyle Ayırma işlemini (re'sen emeklilik: 5434 Sayılı T.C.Emekli Sandığı Kanunu Ek Madde: 26/a) işleminin tesis etmiştir ki bu durum işbu işlemi şekil, sebep, konu ve amaç yönlerinden sakatlamıştır.
Her idari işlemde amaç unsuru önemlidir. Amaç unsuru ise kamu yararı ile kişinin yararının adil bir denge içinde tutulması durumunda söz konusu olabilir. Davacının kendi isteğiyle emekli edilme istemi kabul edilmeyip daha sonra re'sen (olumsuz sicille) emekli edilmesi yolunda idari işlem tesisi ise tesis olunan bu işlemi amaç unsuru itibariyle sakatladığı gibi sebep , konu ve şekil unsurları yönüyle de sakatlanmış bulunmaktadır (Bakınız, 1602 Sayılı Yasa m.21).
Çoğunluğun bu konudaki ret gerekçesinin şu hususlarda odakladığı görülmektedir: Bu gerekçede idarenin takdir yetkisi olduğunu, Ocak-Şubat aylan dışında verilen emeklilik dilekçesinin ancak Kuvvet Komutanlarının (ya da Jandarma Genel Komutanının) uygun görmesiyle mümkün olabileceğini, davacı yönünden Jandarma Genel Komutanının emekli istemini uygun görmemesinin nedeninin altında kamu yararı ve kamu hizmetinin gerekliliği düşüncesi olduğunu, bu takdir yetkisinin artık denetlenemeyeceğini, nitekim idarenin takdir yetkisinin denetlenmesinin sadece hukuka uygunluk denetimiyle sınırlı olduğunu, bunun dışında yargının yerindelik denetimi yapamayacağını, idare çeşitli çözüm yollarından birini tercih etmişse artık bu halde yerindelik denetimi yapılamayacağını, emeklilik ve istifa taleplerinin Ocak ve Şubat aylarında olabileceğini, davacının emeklilik isteminin kabul edilmemesinin ...hukuka, hizmet gereklerine uygun ve makul bir sebep olduğunu ve ayrıca ...buradaki amaç emekliye ayrılan ya da istifa eden personelin yerine genel atama dönemi dışında atama yapılması zorunluluğunun önüne geçmek oluşturduğunu, davacının ise emeklilik istemini haklı bir gerekçeye dayandıramadığını, zira kendisi hakkında 3 Haziran 1998 tarihinde Silahlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir sicilinin düzenlenmiş bulunduğunu, aynı tarihte emeklilik isteminin yapıldığını belirterek davacının isteğiyle emeklilik istemini ...haklı kılacak inandırıcı bir gerekçeye dayandıramadığını göstermekte olduğu sonucuna varmış ve bu konudaki davasının reddine karar verildiğini belirtmiş bulunmaktadır.
Bu gerekçelere şu nedenlerle katılamamış bulunmaktayım: Davacı hakkında henüz disiplinsizlik veya ahlaki durum nedeniyle ayırma, (re'sen emeklilik işlemi) yapılmamıştır. Sadece bu işlemin ilk aşaması olan Silahlı Kuvvetlerde kalması uygun değildir sicili düzenlenmiş, ikinci kademe aşama olan Kuvvet Komutanı onayı yahut Yüksek Askeri Şura onayı işlemine (Subay Sicil Yönetmeliği m. 99-100) bile geçilmemiştir. Üçüncü aşama ve sonuç işlem olan üçlü kararname işlemine (5434 Sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanunu m.26/a) de geçilmemiş, dolayısıyla işlem sonuçlandırılmış ve tekemmül ettirilmiş değildir. Davacı sonuç işlemin tekemmülünden önce her zaman, kendi isteğiyle emeklilik dilekçesi verebilir. Bu dilekçe davalı idareyi bağlayıcı niteliktedir. İsteğiyle emeklilik dilekçesini alan davalı idarenin artık re'sen sicil yoluyla emeklilik (926 Sayılı Yasa m.50/c ve 5434 Sayılı Yasa: Ek m.26/a) işlemi yapması olanağı kalmamıştır. Tıpkı emeklilik dilekçesi verildiğinde en yetkili amir olan Milli Savunma Bakanı onayı (imzası) çıkmadan her zaman emeklilik isteminden vazgeçebileceği gibi. Gerek emeklilikten vazgeçme iradesi, gerek isteğiyle emekliliğini isteme iradesi Üstün İrade lerdir. Davacının bu iradelerinin üstün ve öncelikli tutulmasının nedeni idari işlemin amaç unsuru yönünden hukuka uygun olması gereğinin koşuludur. Davacı ister re'sen, ister kendi isteğiyle olsun, her iki halde de, Türk Silahlı Kuvvetlerindeki aktif görevinden ayrılmış olacağından, artık davalı idarenin davacının emeklilik istemini yılın Ocak yahut Şubat ayları içinde istemediği, Haziran ayında emekliliğini istedi, görev yeri boş kaldı ve hizmet aksayacak gibi mülahazaların inandırıcı bir yönünün olamayacağı çok açık bir keyfiyettir.
Bir kamu görevlisinin, zorunlu ve yükümlü bir hizmeti olmadığı sürece, kendi isteğiyle emekliliğini istemesi durumunda ve özellikle davacıyı zaten re'sen emekli etmeyi düşünmüş ve işlemleri başlatmışsa idarenin bu istemi kabul etmemek ya da geciktirmek gibi takdir yetkisi bulunmamaktadır. Davalı idare davacının bu istemine bağlı olarak, bağlı yetki içinde emeklilik işlemi yapması zorunluluğu söz konusudur, amaç unsuru idari işlemlerin ana öğelerinden biridir. Davalı idarenin amacı davalının Silahlı Kuvvetlerden AYRILMASINI sağlamak ise bu amaç davacının emekliliğini istemesiyle esasen gerçekleşmiş olmaktadır. Yok, eğer davalı idare davacıya re'sen sicilen emeklilik işlemi tesis ederek onu cezalandırmak amacını güdüyorsa, bu durum o işlemi sebep, amaç, şekil, konu ve yetki yönlerinden sakatlar (Bakınız 1602 Sayılı AYİM. Kanunu m.21). Bir idari işlemde amaç unsurunun gerçekleşmesi o işlemde kişinin yararı ile kamu yararının adil bir denge içinde tutulmasıyla mümkündür. Dava konusu idari işlemin ise hem davacının, hem de kamunun yararına olmadığı açıkça görülmektedir. O nedenle davalı idarenin davacının kendi isteğine dayalı olarak emeklilik işlemi tesis edecekken re'sen ve sicilen emeklilik işlemi tesis etmesinde işlem sebep, şekil, amaç, konu ve yetki yönlerinden ağır şekilde hukuka aykırılık oluşturduğundan çoğunluğun aksi yoldaki görüşüne katılamadım.
KARŞI OY GEREKÇEMİZ
Davacının Yüksek Askeri Şura kararıyla resen ayırma işlemine tabi tutulmasından önce, 5434 Sayılı T.C.Emekli Sandığı Kanunun 12 nci maddesi kapsamında sandık iştirakçisi olarak emeklilik hizmet süresini tamamlamış olduğundan ayrıca 926 Sayılı Kanunun 8 nci maddesinde öngörülen yükümlülük süresine ilişkin bir sorunu da bulunmadığından 03 Haziran 1998 tarihinde isteği üzerine emeklilik işlemlerinin yapılmasını istediği maddi bir vakıadır. Bu tarihte kesinleşmiş bir ayırma sicili de söz konusu değildir.
Yapılan savunmada davacının emekliye sevk yolundaki başvurusunun 926 Sayılı Kanunun 8 nci maddesine 2642 Sayılı Kanunla eklenen fıkra uyarınca Ocak ve Şubat ayları dışında vaki olması nedeniyle Kuvvet Komutanlıkları veya Jandarma Genel Komutanının uygun görmesi halinde kabul edilebileceği, bu konuda yetkili kılınan Komutanlıkların taktir haklarının bulunduğu, davacı hakkında Jandarma Genel Komutanlığının taktir haklarının istemin reddi doğrultusunda kullanıldığı ileri sürülmektedir.
Anayasanın 8 nci maddesine göre, Anayasa ve kanunlara uygun olarak kullanılıp yerine getirilmesi gereken yürütme yetki ve görevi kuşkusuz ki beraberinde takdir yetkisini de taşımaktadır. Kamu hizmetinin kesintisiz ve değişken koşullarda yerine getirilmesi kimi zaman seçenekler arasında uygun olanını saptama seçme ve uygulama serbestisini zorunlu kılabilir. İşte bu durumlarda idare hukuku kuralları takdir yetkisinin varlığını kabul eder.
Ne var ki, bir işlemin idarece takdir hakkının kullanılması yoluyla tesis edilmiş olması genel doğruluk karinesi dışında o işlemi hukuken denetlenemez konuma getirmez. Eşitlik, genellik, objektiflik, kamu yararı ve hizmet gerekleri o işlemin de hukuki sıhhatinin ölçütü olmakta devam eder.
Esasen 926 Sayılı Kanunun 8 nci maddesi bu hususu açıkça vurgulamaktadır. Zira anılan maddenin son fıkrası, vaki emeklilik isteminin yetkili makamın uygun görüp görmemesini hizmet gerekleri ölçütüne bağlamıştır.
O halde davacının emeklilik talebini, hizmet gereklerinin, onun kamusal görevine devamını zorunlu kılması halinde reddetme olanağı sağlar, taktir yetkisi bu halde kamu yararı ve hizmet gerekleri doğrultusunda hukuka uygun şekilde kullanılmış olur.
Öte yandan TSK'den ayırma işleminde de öncelikli unsur kamu yararı ve hizmet gerekleridir.
İdare ajanının kamu gücünü bir oranda da kullanma konumunu yitirmiş ve bundan da kamu yararı ve hizmeti ciddi anlamda zarar görür hale gelmiş ise ayırma işleminin hukuki sebep ve amaç unsurları oluşmuş demektedir.
Bu ölçüler içinde uyuşmazlığa konu olaya bakıldığında, davacının emeklilik istemi hizmet gerekleri itibariyle göreve devamı kamu hizmetinin aksatılmadan yürütülmesi açısından zorunludur gerekçesiyle kabul edilmezken yine kamu yararı amacıyla TSK'de kalması uygun değildir sicilinin düzenlendiği görülmektedir. Buradaki açık çelişki ortadadır. İsteği üzerine emekliliği de aynı amacı gerçekleştireceği aşikar iken ayırma işleminde esas alınan amaçla taban tabana zıt bir gerekçe ile emeklilik talebinin reddi, takdir hakkının hukuka aykırı olarak kullanımından başka bir şey değildir. Somut davada kamu yararı ile kişi yararını dengeleyen ayırma biçiminin, söz konusu emeklilik talebini kabul etmek olduğu, aksine ayırma sicili düzenlenmesinin teminatlı ve basiretli idare ilkesine ve hukuka uyarlı olmadığı görüşüyle çoğunluğun ret kararına katılamadık. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy