(2709 S. K. m. 125) (3563 S. K. m. 10) (Subay Sicil Yönetmeliği m. 4) (Harp Akademileri Yönetmeliği m. 40)
Davacının; 1996 yılı Harp Akademileri sınavına başvurusunun kabul edilmemesi işlemine ilişkin olarak yürütmenin durdurulması ve işlemin iptali veya meslekten ilişiğinin kesilmesi istemlerini içeren, 05.12.1996da kayda geçen ilk dilekçesinin 13.12.1996da reddinin kendisine 07.01.1997de tebliğini müteakip süresinde verdiği ve 28.01.1997de kayda geçen yenileme dilekçesinde özetle; 1988 yılında Kara Harp Okulundan mezuniyetini müteakip, kendi isteğiyle atandırıldığı OHAL bölgesinde 5 yıl J.Komd.Bl.K.lıkları ve son iki yıldır Gnkur.Özel Kuvvet K.lığı emrinde Özel Tim K. olarak, kendi döneminin en karışık zamanlarında ve en kritik yerlerde, birinci hatta teröristlerle göğüs göğüse mücadele ettiğini, yaptığı görevlerdeki üstün cesaret ve feragati ile birliğini sevk ve idarede gösterdiği başarılarının; sıralı üstleri, J.Asayiş Komutanı, 2 nci Ordu K. ve J.Genel Komutanlarınca verilen takdirnamelerle sabit olduğunu, bu süre zarfında, bir taraftan teröristlerle mücadele ederken, diğer taraftan kendisini yetiştirip geliştirdiğini, bu kapsamda; 1990da İngilizceden Certificate of Proficiency in English, Almanca'dan Zertifikat Deutsch als Fremdsprache sertifikalarını aldığını, son olarak, 1995de Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesinden mezun olduğunu, ayrıca idare tarafından görevlendirildiği Komando, Paraşüt, Gayri Nizami Harp ve ABDnde Patlama Sonrası Olay Yeri İnceleme Kurslarını başarıyla tamamladığını, meslekteki başarısı ve kariyerine rağmen, Hukuk Fakültesi mezuniyetini müteakip Askeri Hakimlik için yaptığı başvurunun reddedildiğini, geçen yıl İngilizce ve Almanca Genel Dil Sınavlarında en yüksek notları almasına rağmen yurt dışı daimi göreve gönderilmediğini, 1996 yılında Harp Akademisi Giriş Sınavı hakkının doğmasıyla birlikte, Akademi Giriş Sınavı Hazırlık Kursuna devam ettiğini, ancak, Akademi Giriş Sınavına başvurusunun kabul edilmediğini, meslek hayatı süresince Disiplin Mahkemesi ve Askeri Mahkemelerce verilmiş cezası bulunmadığını, disiplin amirlerince verilen disiplin cezalarının ise Akademi sınavına girmesine engel teşkil etmediğini, meslek yaşamındaki başarı ve liyakati karşısında, Askeri Hakimlik, Akademiye Giriş ve Yurtdışı göreve tefrikte liyakatsiz personel olarak değerlendirilmesinin çelişki yarattığını, söz konusu kariyer/görevlere tefrik edilmemesi, sicil üstlerinin olumsuz kanaatlerine dayanıyor ise bu değerlendirmelerin yukarıda belirttiği hususlar muvacehesinde sübjektif olduğunu belirterek, Harp Akademilerine Giriş Sınavına kabul edilmemesi ve varsa, bu işleme dayanak teşkil eden olumsuz kanaat ve değerlendirmelerin iptali ile zayi olan hakkının iadesini dava ve talep etmiştir.
Dava dosyası ve mahkememizce celp olunan gizli gizlilik dereceli belgeler ve davacıya ait şahsi dosyanın incelenmesinde davacının subay nasbedilişini takibeden 1988 yılından itibaren:
a. Disiplin cezaları ve uyarılar itibariyle, sırasıyla 27.10.1989da servis aracı komutanı iken araçtaki başka bir subayın şoför er ile tartışmasını önlememesi nedeniyle Disiplinsizlik suçundan 5 gün göz hapsi, 20.03.1995de eğitim icrası esnasında astlarının başında bulunmaması nedeniyle Astlarını gözetim görevini ihmal suçundan 4 gün oda hapsi, 25.04.1995de Tabur Komutanının düzenlediği toplantıyı izinsiz olarak terk etmesi ve saygısız davranışlarda bulunması nedeniyle, Disiplin Tecavüzü suçundan 3 gün oda hapsi ile cezalandırıldığı, ayrıca, 20.09.1994 - 03.11.1994 tarihleri arasında icra edilen operasyon esnasında Tabur Komutanının, davacının bölüğüne bağlı timlerin harekatına ilişkin ikazlarına riayet etmediği, söz ve davranışlarıyla amirine saygısızlık ettiği gerekçesiyle Kişiye Özel tebligat ile uyarıldığı, disiplin amirlerince verilen hapis ve oda hapsi cezalarının toplamının 21 günü aşmadığı mahkeme ve disiplin mahkemelerince verilmiş mahkumiyeti bulunmadığı,
b. Sicil notları itibariyle; 1989 - 1996 (dahil) sicil notları ortalamasının 87,375 olduğu, en düşük sicil notlarının 1992 (79) ve 1995 (78) yıllarında 1 nci sicil üstlerince, en yüksek sicil notlarının 1994 (93,5) ve 1996 (100) yıllarında 1 nci ve 2 nci sicil üstlerince takdir edildiği,
c. Sicil üstleri kanaatleri itibariyle; genelde müspet kanaatler bulunduğu, olumsuz kanaatler olarak; 1992 yılı 1 nci sicil üstünün Yetişmesi lazımdır. Astlarını sevk ve idarede tesirli değildir. Sabit fikirlidir. Toplu birliklerde görev yapması uygundur. Kanaatı belirttiği, 1995 yılında 1 nci sicil üstünün kanaat belirtmediği, Birliğe Katkısı hanesine iyi yazdığı, 2 nci sicil üstünün Bölük Komutanlığı görevinde başarılıdır, dürüst ve çalışkan bir subaydır., 3 ncü sicil üstünün ise sicil notu takdir etmeden Terörle mücadelede başarılıdır. Bölük Komutanlığı görevinde birliğine hakimdir. Dini akımlara karşı eğilimi vardır, bu yönden takip edilmelidir. Yakinen ilgilenilir ise başarılı görevler yapabilir. Kanaatlerini belirttikleri,
d. Taltif ve Mükafatlar itibariyle;
1) 1992 Sicil döneminde, 30.09.1991de J.Gn.K.Org.Eşref Bitlis tarafından Operasyonların icrasında gösterdiği üstün başarı ... nitelik ve çalışmaları nedeniyle, 20.03.1992de 2 nci Or.K.Org.Kemal Yavuz tarafından Hava muhalefeti nedeniyle düşen ve mecburi iniş yapan helikopterlerdeki personelin kurtarılması için yoğun kar yağışı ve ağır hava şartları altında yaptığı cansiperane çalışma ve üstün gayreti nedeniyle takdir edildiği,
2) 1995 Sicil döneminde, 12.12.1994de 3 ncü sicil üstü olan Tunceli Güv.K.Tuğg.Nurettin ÇAKIR tarafından, davacının 1 nci sicil üstünce Kişiye Özel tebligat ile uyarıldığı operasyon esnasında birliğine yaptırdığı manevralar ile teröristlerin etkisiz hale getirilmesindeki büyük katkısının astlarına ve emsallerine örnek olacak düzeyde bulunması nedeniyle takdir edildiği,
3) Ayrıca, 1991 - 1995 yılları arasında, yukarıda belirtilenler dışında, J.Blg. Komutanları ve J.Asayiş Komutanınca verilmiş takdir yazıları bulunduğu, Hakkari Dağ ve Komando Tugay Komutanının Ekim 1995de yaptığı teklif üzerine J.Gn.K.Org.Teoman Koman tarafından25.12.1995te Harekat Şerit Rozeti ile ödüllendirildiği,
e. Mesleki gelişimi itibariyle; 15.06.1990da Jandarma Okulunu, 28.12.1990da 29 ncu Dönem J.Komando Subay Kursunu, 24.11.1995de 8 nci Dönem Paraşüt Kursunu, 20.09.1996da ABDnde Patlama Sonrası Olay Yeri İnceleme Kursunu tamamladığı, 17.11.1995de Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesinden Lisans Diploması, 1990 yılında İngilizce ve Almanca dillerinde sertifikası bulunduğu ve bu lisanlardan girdiği sınavlarda yüksek notlar aldığı anlaşılmıştır.
Subay Sicil Yönetmeliğinin Sicil üstlerinin görev ve sorumluluğu başlıklı 4 ncü maddesinde Sicil üstleri; emri altındakiler hakkında sicil düzenlerlerken, üstlük ve Komutanlığın en önemli olan özel yetkilerinden birini kullanırlar. Sicil üstleri bu görevin önemini göz önünde tutarak, emri altındakiler hakkında sicil düzenlerken, sicil belgelerindeki niteliklere tam bir tarafsızlık, adalet ve vicdani kanaatle not takdir etmelidirler... sicil üstleri düzenledikleri sicillerdeki isabet derecesine göre kendileri hakkında da hüküm verileceğini gözden uzak tutmamalıdırlar... denilmektedir.
Bilindiği üzere sicil, askerlik müessesesinde her türlü yükselme, taltif, üst görevlere liyakat, öğrenim, kurs, yurtdışı daimi görev ve özellik isteyen görev yerlerine atamada temel kriter ve esas teşkil etmektedir. Bu bakımdan, tüm sicil üstlerinin bu maddi ve hukuki gerçeğin bilincinde ve idrakinde olarak, Sicil Yönetmeliğinin işaret edilen hükümlerine uygun şekilde, maiyetindeki astlarına objektif olarak sicil takdir etmeleri gerekli ve zorunlu bulunmaktadır. Bu kural ve esasların ihlali ve sübjektif değerlendirmeye dayalı sicil düzenlenmesi hali, hukuka aykırılıkla sakatlanabileceği gibi, sicil üstlerine tanınan bir yetkinin bu şekilde hukuka aykırı kullanılması aynı zamanda o kişi yönünden bir değerlendirme zaafı teşkil eder ve bu sicil üstünün sicil üsteleri de o kişi hakkında bir kanaat edinerek, gereken değerlendirmeyi yapmak ödeviyle karşı karşıya kalırlar. Bunun yanı sıra, eğer bu hukuka aykırı yetki kullanımı, kin, garaz, öç alma, zarar verme vs. saik ve nedenlere dayalı ise, bu takdirde bir salt kişisel kusur un varlığı ve kişisel sorumluluk hali de söz konusu olacaktır. Bu takdirde de artık bu sicil üstü, Anayasanın 125 nci maddesinin son fıkrasının koruma alanından çıkarak, kamu görevlisi sıfatının sağladığı Devlete-idareye-kanalize edilmiş sorumluluk tan yararlanma imkanını yitirerek, doğrudan ve ferden sorumluluk yaptırımı ile karşı karşıya kalacaktır.
Bu hukuki açıklamalar ışığında davanın bir bölümünü teşkil eden olumsuz kanaat ve değerlendirmelerin iptali konusuna dönüldüğünde; olumsuz nitelikler taşıyan 1992 yılı 1 nci Sicil Üstünün tanzim ettiği sicildeki kanaatlerin, aynı sicil döneminde davacıya verilen takdir yazılarındaki kanaat ve değerlendirmelerle çeliştiği ve objektiflikten uzaklaştığı, 1995 yılında 3 ncü sicil amirinin not takdir etmeden sicil belgesine yazdığı Dini akımlara karşı eğilimi vardır. Bu yönden takip edilmelidir. değerlendirmesini de kapsayan kanaatinin ise Mahkememizce celbedilen ve davalı idarenin davacı hakkında bu yönde yaptırdığı inceleme sonucunda, bu kanaati doğrulayacak bilgi ve belgelerin bulunmaması, aksine, son olarak birlikte görev yaptığı sicil üstlerinin tanzim ettiği sicil belgelerinde ve Mahkememizin talebi üzerine davalı idare tarafından gönderilen yazıda belirtilen kanaatlerinde, davacının ve eşinin Sosyal tutum ve temsil yeteneklerinin mükemmel olduğu, irticai faaliyetlerle herhangi bir ilgi ve eğiliminin olmadığı değerlendirmeleri karşısında sübjektif bir değerlendirme mesabesinde olduğu kanaat ve sonucuna ulaşılmıştır.
Dava konusunun diğer bölümünü teşkil eden Kara Harp Akademisi sınavına kabul edilmeme işleminin iptali istemi incelendiğinde; davacının 23-27 Aralık 1996 tarihleri arasında yapılan Kara Harp Akademisi giriş sınavlarına katılmak üzere müracaat ettiği, bu isteğinin kabul edilmediğinin 04 Aralık 1996 tarihli sınava girecek personel listesinde adının olmaması sonucu davacı tarafından öğrenildiği, davacının söz konusu menfi işlemin iptali için, buna dayanak teşkil ettiğini değerlendirdiği olumsuz kanaat ve değerlendirmelerin iptaliyle birlikte iş bu davayı açtığı görülmektedir.
3563 Sayılı Harp Akademileri Kanununun 10 ncu maddesinin (a) bendinde; Kuvvet Harp Akademilerine, Harp Okulu mezunu olup, nitelikleri ve seçim esasları yönetmelikle gösterilecek subaylar katılır. denilmektedir.
Bu kanuna dayanılarak çıkarılan 7.11.1991 gün ve 21044 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Harp Akademileri Yönetmeliğinin, 4 Aralık 1995 tarih ve 22483 sayılı Resmi Gazete ile değiştirilen 40/c maddesi; müracaat eden subayın Kuvvet Harp Akademileri sınavlarına girip girmeyeceği hakkındaki nihai karar, Kuvvet Komutanlıkları veya Jandarma Genel Komutanlığında; şahsi dosyaları ve nitelik belgelerindeki kanaatlere göre Kuvvet Komutanlıkları veya Jandarma Genel Komutanlığı Personel Başkanlıklarınca yapılacak nitelik değerlendirmelerine göre Kuvvet Komutanlıklarınca verilir. hükmünü amir bulunmaktadır.
Anılan hükümlerden, Harp Akademileri sınavına giriş müracaatlarının kabulünde belli koşulların bulunması kaydıyla idareye bir takdir yetkisi tanındığı anlaşılmaktadır. Ancak, idareye tanınan takdir yetkisi hiçbir zaman mutlak ve sınırsız değildir. Kamu hizmetlerinin verimliliği, etkinliği, kamu yararı ile kişi yararı arasında bir denge kurulması zorunluluğu bu hak ve yetkinin sınırını oluşturmaktadır. Takdir haklarının idarece takip edilen amaca uygun olarak kullanıldığı, keyfilikten, kişisel, duygusal ve sübjektif değerlendirmelerden kaçınıldığı, objektif ve gerçek kıstaslara bağlı kalındığı sürece yargı denetimi dışında tutulması gerektiğinde kuşku bulunmamaktadır.
Türk Silahlı Kuvvetleri ihtiyacı göz önüne alınarak askeri faaliyet alanlarında uygun hareket tarzını bulma, doğru karara ulaşma ve verilen kararı en etkin şekilde uygulama yeteneği olan, komutanlık ve karargah subayı tekniklerine sahip, muhakeme ve planlama becerisi gelişmiş kurmay subay yetiştirmek idarenin başlıca amacıdır.
Dava dosyasının tetkiki ve ara kararı ile getirtilen Gizli gizlilik dereceli belgelerin incelenmesi sonucunda; davacının bütün askerlik safahatı davacıya verilen disiplin cezaları ve Kişiye Özel uyarıda belirtilen suçlamalar ile kurmay subay olarak yetiştirilecek adaylarda aranan tüm nitelikler dikkate alınarak, sicil üstleri ve Jandarma Genel Komutanlığı Personel Başkanlığınca yapılan değerlendirmelerin, Harp Akademileri Yönetmeliği hükümlerine uygun, tarafsız, objektif esas ve ölçüler içinde yapıldığı, takdir hakkının idarece takip edilen amaca uygun kullanıldığı, gerçek kıstaslara bağlı kalındığı tespit edilmiş ve bu nedenle davacının bu konudaki iddialarının dayanağı bulunmadığı ve idarece Harp Akademileri sınavına kabul edilmeme işleminin hukuka uygun olduğu sonucuna varılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1. Davacı J.Yzb............ın;
a. 1995 yılı sicil döneminde 3 ncü sicil amiri tarafından yazılan menfi kanaatin iptaline,
Hak.Kd.Alb.Hayri Öztanın muhalefetiyle ve oyçokluğuyla,
b. 1996 yılı Kara Harp Akademisi giriş sınavına kabul edilmemesi konusunda tesis edilen işlem hukuka uyarlı bulunduğu anlaşılmakla, bu işlemin iptaline ve zayi olan hakkının iadesine ilişkin yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE,
KARŞI OY GEREKÇEMİZ
Davacının, 1995 yılı sicil belgesine 3 ncü sicil üstü tarafından yazılan olumsuz kanaatin Yüce Mahkeme tarafından iptal edilmesi, ayrıca, davacının mesleki gelişimi, kendisini yetiştirme azim ve iradesi, takdirnamelerde belirtilen iç güvenlik ve terörle mücadelede gösterdiği özveri ve üstün hizmetleri, disiplinli, planlı, takipçi, başarılı ve cansiperane görev anlayışı özelliklerinden kurmay subay niteliklerine sahip olduğu görüş ve kanaatinde bulunduğumuzdan, davacının 1996 yılı Kara Harp Akademisi giriş sınavına kabul edilmemesi ve zayi olan hakkının iadesi isteminin reddi yönündeki çoğunluk görüşüne katılamadık. 21.5.1998
KARŞI OY YAZISI
Davacı hakkında üçüncü üst olarak sicil notu verme yetkisine sahip olduğu halde sicil notu takdir etmeden terörle mücadelede başarılıdır. Bölük komutanı olarak birliğine hakimdir. gibi taktirlerle birlikte dini akımlara karşı eğilimi vardır; bu yönden takip edilmelidir. Yakınen ilgilenilmesi ile başarılı görevler yapabilir. Kanaatini belirtmesi bireyin çeşitli yönleriyle ilgili olup, davalı idare tarafından gönderilen irticai faaliyetlerle bir ilgi ve eğilimi yoktur şeklindeki cevapla çelişmemektedir. Bir kimsenin dini akımlara karşı eğilimi olması, onun irticai faaliyetler derecesinde dini saplantıları olduğu varsayımına götürmez.
İrtica: kaytaklık, eskiyi ve geriyi özlemek, yeniliklerin kaldırılıp, eski halin dirilmesini dilemek demektir. Subay Sicil Yönetmeliği hükümleri gereğince davacı hakkında sicil düzenleme yetkisi bulunan 3 ncü sicil üstünün sicil notu vermeyip pek çoğu onun lehinde olmak üzere yazdığı kanaatlerinde objektiflikten uzaklaştığını kabul etmek mümkün değildir. Bu nedenlerle davacı hakkında menfi olarak değerlendirilen kanaatinin iptali konusundaki çoğunluk kararına bu yönden katılmıyorum. 21 Mayıs 1998 (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy