(2709 S. K. m. 129, Geç. m. 15) (1602 S. K. m. 21) (357 S. K. m. 27, 29)
Davacı tarafından verilerek 11 Nisan 1997 günü kayda geçen dava, davalı idarenin savunması üzerine verilen ikinci dilekçeler ile duruşmada özetle; 1 Temmuz 1996 günkü Cumhuriyet Gazetesinde muhabir Evin GÖKTAŞ tarafından yayımlanan Katliam Davası Temyizde başlıkla haberde; DGM'nin bir çok mahkumiyet kararına karşı oylarıyla tanınan üye Hak.Alb. Ertan URUNGA, bağlı bulunduğu Milli Savunma Bakanlığı tarafından Diyarbakır'a sürüldü denildiğini, bunun doğru olmadığını ve daha önce aynı konuda bir başka gazetede yayınlanan haber nedeniyle Milli Savunma Bakanlığınca ve mahkeme kararı ile tezkip edildiğini bildirmek amacıyla, 2 Temmuz 1996 günü telefonla bir görüşme yaptığını, sohbet sırasında açıklamakta sakınca görmediği bazı hukuksal konulara ilişkin soruları da yanıtladığını görüşmenin muhabiri bilgilendirmekten ibaret olduğunu ve bir takım polemiklere neden olmaması için yayınlanmasını istemediğini de bildirdiğini, buna karşın, Cumhuriyet Gazetesinin 3 Temmuz 1996 günlü sayısının birinci sayfasında Sivas Davasına Bakan Askeri Yargıçtan İtiraf; Baskı Altındaydık başlığıyla ve adının saklı tutulmasını isteyen bir askeri yargıca özgülenen haberin yayımlandığını, haberde bir gün önceki görüşme sırasında söylediği bazı sözlerinin, muhabirin kendi tarzına ve anlayışına göre değiştirilerek, anlam ve amacı saptırılıp ve hatta tarafından söylenmeyen bazı ibareler de eklenerek yayımlandığını, amacına olduğu kadar basın ahlak ilkelerine de aykırı düşen ve istenci dışında yayımlanan bu haberde, adı ve unvanı açıklanmasa da, o dönemde Ankara DGM'de görev yapan diğer askeri yargıçların zan altında kalmamaları için derhal harekete geçip, T.C. Anayasasının 32 nci ve 5680 Sayılı Basın Kanununun 19 ncu maddesinde yer alan yasal haklarını kullandığını, cevap ve düzeltme hakkı çerçevesinde hazırladığı bir metni aynı günü adı geçen gazetenin idare merkezine üst yazısıyla faksladığını, açıklamasının, gazetenin 9 Temmuz 1996 günkü sayısının dördüncü sayfasında yayımlandığını, olayın açıklık kazanmasında, iyi niyetini ortaya koyan kişisel çabalarının rol oynadığını, ancak bu olayla ilgili olarak Milli Savunma Bakanlığınca 9 Temmuz 1996 günü başlatılan soruşturmanın 20 Eylül 1996 günü tamamlanmasından sonra, hakkında Milli Savunma Bakanı tarafından 28 Kasım 1996 günlü ceza kararı ile Kınama Cezası verildiğini, cezanın kaldırılması, geri alınması dileğiyle 20 Ocak 1997 günü adı geçen Bakanlığa ihtiyari başvuruda bulunduğunu, başvurusuna altmış günlük sürede yanıt alamadığını, reddedilmiş sayılması nedeniyle işbu davayı açmak zorunda kaldığını, işlemin hukuka aykırı olduğunu, zira 1 Temmuz 1996 günlü Cumhuriyet Gazetesinde adının geçtiği yanlış bir haberin düzeltilmesi ve kamuoyunun doğru olarak bilgilendirilmesi amacıyla, haberi veren gazeteci ile yaptığı telefon görüşmesinin yürürlükteki yasalarla bağdaşmayan aykırı düşen bir yönünün bulunduğunu söylenemeyeceği gibi bu telefon görüşmesi sırasında söylediği ve yine yasalar kapsamına girmeyen bazı sözlerinin muhabir tarafından salt kendi düşünce ve anlayışına göre amacından saptırılmasından ve hatta hiç söylemediği halde bazı eklentiler yaparak, istenci dışında yayımlanmasından ve olayın bu şekilde gelişmesinden kendisinin en ufak kusurlu bir davranışından söz edilemeyeceğini, o yüzden cezayı gerektirir bir fiilinin bulunmadığını, en ağırından en hafifine dek cezai yaptırımı gerektiren her eylemde mutlak bulunması zorunlu olan kasti ya da ilgisizlik kayıtsızlık gibi ihmali bir fiilinin olmadığını şahsıyla özgülenen yalan ve amacından saptırılan bir habere de ilgisiz, kayıtsız kalamayacağını, bu gibi durumlarda yasaların tanıdığı Yanıt ve Düzeltme hakkını kullandığını, bunun için tezkip niteliğindeki açıklamayı göndermekle iyi niyetli olduğunu gösterdiğini, artık olayda bir kasıt ya da ihmalden söz edilemeyeceği gözetilmeden ceza verilmesinin hak ve nisfet kurallarına aykırı bulunduğunu, öte yandan açıklamasının, yetkili mahkemeden tezkip kararı almadan aynen gazetede yayımlanmış olmasının, söz konusu haber nedeniyle kişilik haklarına saldırılan, hakları ihlal edilen, mağdur durumdakinin kendisi olduğunu gösterdiğini, gazete yönetiminin açıklamayı gazetede yayımlamak suretiyle bu durumu kabul ettiğini, Milli Savunma Bakanlığınca istenci dışında gelişen arızi ve münferit bir olayda çarpıtılarak verilen haber yüzünden disiplin tecavüzünde bulunduğu gerekçesiyle moral ve hukuksal sonuçları açısından son derece ağır sayılabilecek cezaya çarptırılmış olmasının hiç bir makul ve mantıki açıklamasının bulunamayacağını, kaldı ki cezanın, bu türden cezalar için yasada öngörülen zaman aşımı süresi geçtikten sonra verildiğini ve işlemin bu yönden de yasaya aykırı düştüğünü, 357 Sayılı Askeri Hakimler Kanununda disiplin cezalarının verilme süresiyle ilgili ayrık bir düzenleme getirilmediğini, bu durumda, ceza verme yetkisini ortadan kaldıran zamanaşımı bakımından, genel nitelikteki Askeri Ceza Kanununun hükümlerinin uygulanması gerektiğinde kuşku duyulamayacağını, bu Kanunun Disiplin Cezalarında Müruruzaman başlıklı 179 ncu maddesinin, disiplin tecavüzlerine ve kabahatlerine bir ay sonra ceza verilmeyeceğini, ancak fiil tahkikatı gerektiriyorsa bu husus için iktiza eden zamanın bir aya dahil edilmeyeceğini öngören hükmünün, disiplin amirleri tarafından mutlaka gözetilmesi gerektiğini, askeri yargıçlar hakkında verilecek disiplin cezalarının kesin olmasının, genel ceza yasasında yer alan cezalının affı, ölümü ya da zaman aşımına uğraması gibi cezayı düşüren, ortadan kaldıran hükümlerin uygulanmayacağı anlamına gelmeyeceği, özel yasada hüküm bulunmaması halinde genel yasada yer alan hükümlerin uygulanacağına ilişkin hukukun genel kurallarının göz ardı edilemeyeceğini, 3 Temmuz 1996 günü meydana gelen dava konusu olayla ilgili olarak açılan soruşturma sona erip dosyanın Milli Savunma Bakanlığına gönderildiği 20 Eylül 1996 gününden itibaren bir ay içinde ve en geç 21 Ekim 1996 gününe kadar cezanın verilmiş olması gerektiğini, aksi halde zaman aşımı nedeniyle ceza verme yetkisinin düşeceğini ve ceza verilemeyeceğini, verilmiş ise kaldırılmasının hukuken zorunlu olduğunu oysa dosyanın gönderilmesi üzerinden iki ayı aşkın bir süre geçtikten sonra 28 Kasım 1996 günü ceza verildiğini, bu durumun yasanın açık sözüne olduğu kadar disiplin hukukunun genel kurallarına, öteden beri süre gelen yerleşik uygulamaya aykırılık oluşturduğunu, bu yüzden de işlemin mutlak butlanla batıl, hatta yok hükmünde bulunduğunun yadsınamayacağını, bunun yanında disiplin cezası verilmeden önce disiplin suçunu işleyen kişinin savunmasının alınması gerektiğinin, Askeri Ceza Kanununun 175 ve 357 Sayılı Askeri Hakimler Kanununun 29/1 nci maddesinin buyrultucu ve bağlayıcı hükmü olmasına karşın, işlediği iddia edilen suçtan savunması alınmadan ceza verildiğini, dava konusu olayla ilgili açılan soruşturma sırasında Askeri Adalet Teftiş Kurulu Başkanlığınca ifadesi alınmış ise de, bu ifadesinin işlediği iddia edilen bir suç dolayısıyla alınmış bir ifade olarak kabul edilemeyeceğini, kendisine bir suç isnat edilmediğini ve salt olayla ilgili ifadesinin alındığını, olaya bağlı olarak alınan ifadenin, bir disiplin suçu ya da disiplin tecavüzü dolayısıyla alınmış savunma niteliğinde görülemeyeceğini, gazetedeki sözlerinin hangilerinin suç ya da disiplin tecavüzü oluşturduğunun tarafına bildirilip, o bağlamda ifadesinin alınmadığını savunma alınmadan verilmiş olan cezanın yasaya uygun verildiğinin söylenemeyeceğini, disiplin ceza kararlarının idari işlem özelliği taşıdığını ve bu nedenle idari yargı denetimine tabi olacağını, davanın da inceleme yeteneğine sahip bulunduğunu, Anayasanın 129/3 ncü maddesinde, memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında uygulanacak disiplin cezalarından uyarma ve kınama cezalarının yargı denetimi dışında tutulduğunu, Silahlı Kuvvetler mensupları ile hakim ve savcılar hakkındaki hükümlerin saklı olduğunun belirtildiğini, 140/3 ncü maddesinde, adli ve idari yargıya mensup yargıç ve savcılar hakkında disiplin kovuşturması açılması ve disiplin cezası verilmesinin mahkemelerin bağımsızlığı ve yargıç güvencesi esaslarına göre yasa ile düzenleneceğinin dile getirildiğini, 2803 Sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunumun 73 ncü maddesinde, disiplin cezalarına karşı cezanın yeniden incelenmesini isteme ve itiraz hakkının tanındığını, ancak itiraz üzerine verilen kararın kesin olduğunun ve bunlar hakkında başka bir idari veya kaza mercie başvurulamayacağının açıklandığını, Türk Silahlı Kuvvetleri mensupları hakkında ise, Askeri Ceza Kanununun 188-190 ncı maddelerinde yer alan hükümlere göre yetkili amirler tarafından verilen disiplin cezalarına karşı şikayet ve disiplin amirince cezanın kaldırılması ya da değiştirilmesi için üst disiplin amirine başvurma hakkının öngörüldüğünü, ancak 357 Sayılı Askeri Hakimler Kanununun 29 ncü maddesinde, askeri yargıçlarla Milli Savunma Bakanı tarafından verilecek disiplin cezalarının kesin olduğunun belirtilmesiyle yetinildiğini, maddenen 2802 Sayılı Kanunun 73 ncü maddesinde olduğu gibi idari ve adli mercilere başvurulamayacağı hakkında bir hüküm içermediğini, bu konuda bir sınırlama getirilmediğine göre, askeri yargıçlara verilen disiplin cezalarının sadece idari yargı yerinde denetlenebileceğinin kabul edilmesi gerektiğini, her ne kadar, 1602 Sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 21/3 ncü maddesinde, disiplin suç ve tecavüzlerinden ötürü disiplin amirlerince verilen cezaların yargı denetimi dışında olduğu vurgulanmış ise de, bu hükmün özel bir yasa olan 357 Sayılı Kanun uyarınca askeri yargıçlara verilen disiplin cezalarını kapsadığının düşünülemeyeceğini, salt diğer asker kişiler hakkında uygulanan disiplin hükümleri uyarınca verilebilen ve haklarında şikayet cezanın kaldırılması, değiştirilmesi gibi başvuru yolları tanınan disiplin cezalarını içerdiğini, adli ve idari yargı mensupları ile Türk Silahlı Kuvvetleri mensubu diğer asker kişilerin disiplin cezalarına karşı itiraz ve şikayet haklarını kullanabilirken, sadece askeri yargıçlar için her türlü ceza idari denetim yollarının kapalı olduğunu söylemenin hukuken makul ve inandırıcı bir yanının bulunamayacağını, her şeyden önce böyle bir durumun, Anayasanın eşitlik, yargıçlık güvencesi, hak arama özgürlüğü ve adli yargılanma ilkeleri ile bağdaştırılamayacağım, ayrıca 6366 Sayılı Yasa ile onaylanarak iç hukukumuzun parçası haline gelen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin ve 13 ncü maddelerine aykırılık oluşturacağını, işlemin özellikle neden ve amaç unsurları yönünden mutlak butlanla sakat olduğunu, hatta yok hükmünde bulunduğunu, işlemin siciline işlendiğini ve ileride bir üst rütbeye yükselmesine engel oluşturacağını ve değerlendirmenin yakın zamanda başlayacağını, o nedenle sonradan giderilmesi güç ve olanaksız zararların doğmasına meydan verilmemesi için yürütmenin durdurulmasına karar verilmesi gerektiğini, hakkında uygulanan yasa hükümlerinin Anayasaya aykırılığının daha iyi anlatılabilmesi ve haklılığının ortaya konulabilmesi için yargılamanın duruşmalı yapılmasını, idari işlemin iptaline karar verilmesi durumunda askeri yargıçların disiplin cezaları yönünden yargı güvencesinden yoksun bulundukları konusundaki yaygın kanaatin ortadan kalkacağını ve askeri yargıçların güvenceye kavuşacaklarını, böylece ülkemizin çağdaş ve demokratik hukuk devletleri arasındaki saygın ve onurlu yerini almasında adalet tarihine geçecek önemli bir adımın daha atılmış olacağını iddia ederek, kınama cezası ile cezanın siciline işlenmesine ilişkin idari işlemin neden ve amaç unsurları yönünden mutlak butlanla sakat ve hatta yok hükmünde olduğunun saptanarak iptaline, yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
A. MADDİ OLAY:
1 Temmuz 1996 günlü Cumhuriyet Gazetesinde, Evin GÖKTAŞ tarafından kaleme alınan Katliam Davası Temyizde başlıklı yazıda, DGM'nin bir çok mahkumiyet kararına karşı oylarıyla tanınan Hak.Alb. Ertan URUNGA, Milli Savunma Bakanlığı tarafından Diyarbakır'a sürüldü. haberine yer verildiği, davacının 2 Temmuz 1996 günü telefonla adı geçen gazete muhabirini arayarak, haberin doğru olmadığını bildirdiği, bu arada bazı hukuksal konulara ilişkin olmak üzere muhabirin sorduğu soruları da yanıtladığı, aynı gazetenin 3 Temmuz 1996 günkü sayısının birinci sayfasında bu kez Sivas Davasına Bakan Askeri Yargıçtan İtiraf; Baskı Altındaydık haberinin yayımlandığı, haberde Sivas katliamı davasıyla ilgili yargılamaların bir bölümüne katılan askeri yargıç, dava heyetinin çok yönlü baskı altında tutulduğunu belirtirken davanın sanıkları idam cezasıyla yargılanmalıydı dedi. Ankara 1 No'lu Devlet Güvenlik Mahkemesinin (DGM), adının saklı tutulmasını isteyen eski bir askeri yargıcı, Cumhuriyete yaptığı açıklamada, davaya bakan heyetin, dava süresince çok yönlü baskı altında tutulduğunu kaydetti. Heyet başkanı ve kendisi de dahil tüm üyelere, sanıklara ceza verilmemesi, tahliye ya da beraat kararı alınması için sık sık çeşitli makamlardan telefonlar geldiğini anlatan yargıç, DGM'nin bu davayla ilgili verdiği kararı, Yargıtay'ın bozacağına inanıyorum diye konuştu. Askeri yargıç, sanıklarının eyleminin Devletin laik düzenine karşı şeriatçı bir başkaldırı olduğunu belirterek şunları söyledi: Ben davayla ilgili hazırladığım mütalaada görüşümü bu şekilde bildirdim. Sanıkların eyleminin, Türk Ceza Yasasının idam cezasını öngören 146 ncı maddesi kapsamında mütalaa edilmesi gerektiğini belirttim. Davayla ilgili ağır ceza ve adliye ceza mahkemeleri arasında görevsizlik konusunda karmaşa yaşanırken ben, bu davanın DGM'de görülmesi gerektiğini söyledim. Benim dışımdaki üyeler ise davanın diğer mahkemelerde görülmesini savundular. Sadece ben muhalif kaldım. Şöhret olmak ya da her hangi bir amaçla muhalif kalmadım. Hukuki bilgime dayanarak bu kanıya vardım. Ağır Ceza ve Asliye Ceza Mahkemeleri görevsizlik kararı verince dava dosyası, uyuşmazlığın çözümü için Yargıtay'a gitti. Yargıtay da benim görüşüm doğrultusunda karar verdi. Sivas olayları dava dosyası bize gelmeden önce zaten bizim elimizde sanıklar hakkında Terörle Mücadele Yasasına muhalefetten açılmış bir dava vardı. Daha sonra dava dosyasına biz bakmaya başladık ve sonra da ben ayrıldım. Mahkeme heyeti, sanıkların eylemi adi suç kapsamına soktu ve buna göre sanıklara ceza verdi. Ama ben, bu kararı Yargıtay'ın bozacağına inanıyorum. Askeri Yargıç, DGM'lerde askeri yargıçların görev yapmasının çok yanlış bir uygulama olduğunu savunurken de şöyle dedi: Sıkıyönetim koşullarında yaşamıyoruz ki DGM'lerde askeri yargıçlar bulunsun. Normal donemde yaşıyoruz. Bu konuda bize yöneltilen eleştirilerde haklılık payı var. Bu durum doğal yargıçlık ilkesine de aykırıdır. Onun için eleştiriliyoruz. Gerçi daha sonra DGM'lerde askeri yargıçların görevli olacağı Anayasada da yer aldı ve ardından DGM Yasası çıktı. Yasa gereği, fiili duruma uymak zorunda kaldık. Aslında bana kalırsa DGM'lere de, Askeri Yargıtay'a da gerek yok. Bunların kaldırılması lazım. DGM'lerin yapacağı işi, normalde ağır ceza mahkemeleri de yapar. Askeri Yargıtay'ın yapacağı işi, sivil Yargıtay'da bir daire de yapar. Gerek yok ki o kadar yargıç ve savcının buralarda görevli bulunmasına. Ancak, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin bulunmasında hiçbir sakınca yoktur. Bölünmüşlüğün yargıyı güçsüz hale getirdiğini vurgulayan askeri yargıç, böl ve yönet mantığı yargıyı da, güçsüz hale getirdiğini vurgulayan askeri yargıç, böl ve yönet mantığı yargı da geçerli diye konuştu. Siyasi parti kapatma davalarına da değinen askeri yargıç, Anayasa Mahkemesi tarafından kapatılan bir partinin genel başkanı hakkında ceza davası açılmasının çok yanlış olduğunu bildirdi. Askeri yargıç, Anayasa Mahkemesi, genel başkanının sözleri veya demeçleri yüzünden bir siyasi partiyi kapatırken çok ağır müeyyideler getiriyor. Örneğin, genel başkanına 10 yıl siyaset yapma yasağı getiriyor. Partinin mallarını Hazine'ye devrediyor. Bir siyasetçi için bundan daha ağır bir ceza olabilir mi? dedi. Kapatılan bir siyasi partinin genel başkanı hakkında DGM'lerde ceza davası açılmasını ve verilen cezaların yerinde olmadığını vurgulayan askeri yargıç, bu durumun Siyasi Partiler Yasasına da aykırı olduğunu söyledi. Adının yazılmasını istemeyen askeri yargıç, gözlem altına alma ve gözaltına alma konularında günlük hayatta bir kavram kargaşası yaşandığına da dikkat çekerek gözlem altına alma, tıbbi müşahede altına almak demektir. Oysa gözaltına alma, polis nezaretine almak anlamına gelir. Bu ikisi çok farklı kavramlardır diye konuştu. Askeri yargıç, gözlem altına alma ifadesinin Ceza Muhakemeleri Usulü Yasası çıktıktan sonra kullanılmaya başladığına dikkat çekti haberinin yayımlandığı, davacının bu habere karşılık Açıklama başlığı altında hazırladığı metni faksladığı ve bu açıklamanın 9 Temmuz 1996 günkü Cumhuriyet Gazetesinin dördüncü sayfasında yayımlandığı metinde 1) Cumhuriyet Gazetesinin 1 Temmuz 1996 tarihli nüshasında yayımlanan Sayın Evin GÖKTAŞ'ın Katliam Davası Kararı Temyizde başlıklı haberinde, 2 Temmuz 1993 tarihinde meydana gelen Sivas olayları nedeniyle Ankara DGM'nde açılan davanın geçirdiği aşamaları anlatırken, aynen DGM'nin birçok mahkumiyet kararına karşı oylarıyla tanınan üye Hakim Albay Ertan URUNGA, bağlı bulunduğu Milli Savunma Bakanlığı tarafından Diyarbakır'a sürüldü şeklinde bir ibareye de yer verilmiştir. Oysa, benim Diyarbakır'a atanmam Sivas olaylarının meydana geldiği tarihten önceki 17 Haziran 1993 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan kararname uyarınca yapıldığı için, bu atamanın anılan dava ile hiçbir ilgisinin bulunmadığına kuşku yoktur. Ancak haberde yer alan ve bir art niyet taşıdığına inandığım, bu yanılgının düzeltilerek, kamuoyunun doğru bilgilendirilmesi amacıyla, 2 Temmuz 1996 günü sabah saatlerinde telefonla görüştüğüm Sayın Evin GÖKTAŞ'a gerekli açıklamada bulunduktan sonra, gerek Sivas davası ve gerekse çeşitli yargısal konulara ilişkin sohbetimiz sırasındaki sözlerimin, kimi polemiklere neden olmaması için yayınlanmasını istemediğimi; gerekli gördüğüm açıklamanın tarafımdan yapılacağına da basınımızda saygın bir yeri olan Cumhuriyet'in muhabiri olmasından duyduğum güven için de kendisine anlattıktan sonra görüşmemiz sona ermiştir. 2) Ne var ki, Sayın Evin GÖKTAŞ'ın yine Cumhuriyet Gazetesinin 3 Temmuz 1996 tarihli nüshasının birinci sayfasında, Sivas davasına bakan asken yargıçtan itiraf: Baskı Altındaydık başlığını taşıyan ve adının saklı tutulmasını isteyen bir askeri yargıca izafe edilen, oysa bir gün önceki sohbetimiz sırasında tarafından söylenen kimi sözlerimin, kendisinin tarzı ve anlayışına göre değiştirip anlam ve amacı da saptırılarak kaleme alındığı, hatta tarafımdan söylenmeyen kimi ibareler de eklenmek suretiyle flaş haber olarak kamuoyuna sunulduğunu büyük bir şaşkınlık ve üzüntüyle öğrenmiş bulunuyorum. Burada önemle belirtmek isterim ki, Sivas davası gibi kamuoyunun son derece duyarlı olduğu bir dava hakkında, yargı organlarının doğru ve adil bir karar verebilmeler için herkesin yardımcı olması gerekirken, telefonla yapılan bir sohbet sırasında söylenen sözlerin adalete gölge düşürecek biçimde ve üstelik buna en çok önem verdiği bilinen bizim de okuru olduğumuz bir basın organı tarafından haber yapılmasının; üzüntümüzü daha çok artırmış olması bir yana, bunun basın-ahlak ilkelerine uygun düştüğünü söyleyebilmek de olası değildir. Kısaca açıklamaya çalıştığımız bu durum karşısında böyle bir haberin ne derecede doğru ve güvenilir olacağını kamuoyunun takdirine sunarken, söylediği sözler nedeniyle kimliğini gizli tutarak başkalarını töhmet altında bırakmayı onursuzluk sayan, her zaman açıklık, dürüstlük ve haktan yana bir yargıç olarak adımın haberde belirtildiği gibi saklı tutulmasını istemiş olmadığımı da açıklamakla yetiniyorum. Ertan URUNGA Hakim Albay denildiği, bu gelişmeler üzerine Milli Savunma Bakanlığının 9 Temmuz 1996 gün ve MİY.: 37-96/As.Adl.Per.Mes.Ynt.Ş. sayılı işleminde özetle, askerlerin ve askeri şahısların basınla mühasebetlerine ilişkin durumlarının, İç Hizmet Kanununun 43, Askeri Ceza Kanununun 148 ve İç Hizmet Yönetmeliğinin 126, 127, 128, 129, 130, 131, ile 132 nci maddesinde ve buna ilişkin emirlerde düzenlendiği, buna göre, silahlı kuvvetler mensuplarının siyası olan veya olmayan hiçbir gazetenin kitap ve dergilerin sorumlu müdürü, başyazarı ve haber vericisi olamayacakları, iç ve dış siyaset hakkında yazı yazamayacakları, hükümet ve askerlik aleyhinde tenkitte bulunamayacakları, gizli olan askerlik iş ve tertiplen hakkında neşriyat yapamayacakları, siyaset dışında tamamen fenni tarihi, iktisadi içtimai ve edebi konularda gazete, dergi ve kitaplara makaleler gönderebilecekleri veya aynı mevzuda kitap yazıp kendi adlarına başarabilecekleri, ancak eserlerinde askeri işlemleri açıklayıp, tenkit edemeyecekleri, şahıslarla uğraşamayacakları, vazifeleri dolayısıyla öğrendikleri resmi bilgilerden yararlanarak yazı ve kitap yazanların önceden Genelkurmay Başkanlığından izin almak zorunda oldukları, izinsiz olarak basın yayın organı ve mensuplarına hiç bir surette beyanat veremeyecekleri dile getirilerek, bahse konu haberde, adının saklı tutulmasını isteyen bir askeri hakim subayın kanunlara aykırı şekilde siyasi nitelikte ve izinsiz beyanatta bulunduğu anlaşıldığından konu ile ilgili olarak, 357 Sayılı Askeri Hakimler Kanununun 23 ncü maddesi gereğince soruşturma yapılmak üzere Milli Savunma Bakanlığı Askeri Adalet teftiş Kurulu Başkanı Hak.Kd.Alb. Sadık İNAN'ın görevlendirildiği, gereğinin yapılarak sonucunun bildirilmesinin istendiği, davacının görevlendirilen müfettiş tarafından ifade sahibi sıfatıyla 6 Eylül 1996 günü, Cumhuriyet Gazetesi muhabiri Evin GÖKTAŞ'IN 2 Ağustos 1996 günü ifadelerinin alındığı, soruşturma sonunda düzenlenen raporda, yasalara göre yasak edilen faaliyetlerin, siyasi amaçlı yazı yazılması ve beyanat verilmesi olduğu, davacının siyaset yapmak amacıyla beyanat vermediği, 3 Temmuz 1996 günü Cumhuriyet Gazetesinde Sivas Davasına Bakan Askeri Yargıçtan İtiraf: Baskı Altındaydık başlıklı beyanatı verdiğinde kuşku bulunduğu, zira hem sanığın ve hem de muhabir Evin GÖKTAŞ'ın ifadelerinden, haberin konusunun sohbet şeklinde yapılan bir telefon görüşmesinden kaynaklandığının, sanığın konunun gazetede yayımlanmasını istemediğinin, muhabirin konuşmaları süsleyerek bazı ilavelerle kaleme aldığının anlaşıldığı ve Hak.Alb. Ertan URUNGA'nın yayınlanması kastı ile telefon görüşmesi yapmadığının açıklık kazandığı, kastı yönünden yargılanmasını gerektirir bir suçunun oluşmadığı kanaatine varıldığından, soruşturma izni verilmesinin uygun görülmediği, bununla birlikte askeri yargı organları, siyasi partiler gibi daha bir çok konuda fikirlerini belirterek basın mensupları ile polemiğe yol açacak konuşmalarda bulunduğu, kendisiyle ilgisi olmayan konularda beyanda bulunması eyleminin, resmi sıfatının gerektirdiği saygınlık ve güven duygusunu sarsacak davranışlar olarak kabul edildiğinden, 357 Sayılı Kanunun 29 ncu maddesi gereğince disiplin cezasıyla cezalandırılmanın önerildiği, hazırlanan kanaat raporunun 20 Eylül 1996 gün ve AD.TEF.: 1996-392 Sayılı yazı ekinde Milli Savunma Bakanlığına sunulduğu, Milli Savunma Bakanlığının 28 Kasım 1996 gün ve MİY.: 37-9-967 As.Adi.İşi. Per.Mes.Ynt.Ş. sayılı işleminde, olayın cereyan şekline yer verildikten sonra, Hak.Alb. Ertan URUNGA'nın soruşturma konusu eylemlerinden dolayı Askeri Adalet Teftiş Kurulu Başkanı tarafından düzenlenen rapordaki kanaate iştirak edildiği dile getirilerek, Cumhuriyet Gazetesinin 3 Temmuz 1996 günlü nüshasındaki yazının yayınlanması kastı ile beyanat vermediği ve siyasi amaçla hareket etmediği anlaşıldığından, 357 Sayılı Askeri Hakimler Kanununun 25 nci maddesi uyarınca hakkında soruşturma izni verilmesine gerek görülmediğine, Hak.Kd.Alb. Ertan URUNGA'nın Cumhuriyet Gazetesinin 1 Temmuz 1996 nüshasında yayımlanan kendisi ile ilgili atama kararının doğru olmadığını açıklamak için Gazeteci Evin GÖKTAŞ'ı telefonla arayarak, haberin doğru olmadığını belirtmesini müteakip, 3 Temmuz 1996 günlü Cumhuriyet Gazetesinde yayımlanan yazıya konu olacak şekilde şahsı ile ilgili olmayan konularda fikir beyan etmesi ve polemiğe yol açacak haberin yayımlanmasına neden olması eylemi, resmi sıfatının gerektirdiği saygınlık ve güven duygusunu sarsacak nitelikde görüldüğünden 357 Sayılı Askeri Hakimler Kanununun 29/B-1 maddesi gereğince Kınama Cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, disiplin ceza kararının Kuvvet Komutanlığındaki özlük dosyasına, Kıt'a Şahsi Dosyasına konulmasının ve siciline işlenmesinin istenildiği, disiplin ceza kararının Erzincan 3 ncü Ordu Komutanlığınca davacıya tebliğ edildiği ve işlemin iptali istemiyle iş bu davanın açıldığı dosya da mevcut belgeler ile savunma ekinde gönderilen işlemli evraktan anlaşılmıştır.
Davacının yürütmenin durdurulması istemi, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Daireler Kurulunun 1 Mayıs 1997 gün ve E. 1997/70 sayılı kararı ile reddedilmiştir.
B. İŞLEM, İDARİ İŞLEM KAVRAMLARININ TARTIŞILMASI VE DAVAYA KONU İŞLEMİN NİTELİĞİ:
Hukuk alanında bir yenilik, değişiklik yaratan irade açıklamalarına işlem denilmektedir. (Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Daireler Kurulunun 10 Şubat 1994 gün ve E. 994/21, K. 994/4 sayılı kararı).
Uygulama ve öğretide idari işlemlerin bir çok değişik tanımı yapıldığına rastlanabilmektedir. Örneğin: İsviçre Federal Mahkemesi kararlarında idari işlem Devletin egemenlik hakkından kaynaklanan ve idare hukuku esaslarına göre kişileri, kesin ve icrai bir şekilde, önceden belirlenmiş olan hukuki statülere sokan birer işlemdir diye tanımlanırken, bunun yanında İsviçre öğretisinde Devletin kamu hukuku alanında yaptığı ve yasama ya da yargı işlemi olmayan, tüm işlemler tanımı benimsenmiştir. (Dr.Celal ERKUT, İptal Davasının Konusunu Oluşturma Bakımından İdari İşlemin Kimliği Ankara 1990, Danıştay Yayınları No: 51, sayfa: 1-2)
Dava yönünden işlemin idari işlem olup olmadığı ve İdare Hukuku yönünden kimliğinin belirlenmesi, işlemin idari yargı yerinde bir iptal davasına konu olabilecek nitelikte işlem sayılıp sayılmayacağı açısından önem kazanmaktadır.
Geleneksel bir yaklaşımla yetkili idari makamların, kamu gücünü kullanarak, idari işlevlerine ilişkin olmak üzere, İdare Hukuku esaslarına göre aldıkları, kişiler yönünden idari alanda hak ve yükümlülükler (statüler) doğuran, kesin ve uygulanabilme özelliği olan tek yanlı irade açıklamaları idari işlemdir. şeklinde tanımlanabilir.
İdari kararların ortak niteliği, organik bakımdan idari olması, tek taraflı bulunması ve doğrudan doğruya üçüncü kişiler hakkında hüküm doğurması ve uygulama yeteneğine sahip olması, ortak hükmü de kararlardan doğan durumun idari olmasıdır (Prof.Dr.Sıddık Sami ONAR, İdari Hukukunun Genel Esasları, İsmail Akgin Matbaası, Üçüncü Baskı, 1 nci Cilt, Sayfa: 387).
Bu bağlamda her idari işlem, geneli bakımından işlem sayıldığı halde, buna karşın her işlem, idari işlem kategorisine dahil edilemez.
Dava konusu işlem, genel idare içinde ve kendi örgütlenme yapısına göre en üst kademede yer alan Milli Savunma Bakanı tarafından tesis edilmiştir. Bunun böyle olması da yasal bir zorunluluktur. Bu yönüyle işlemin organik bakımdan idari olduğu görülmektedir. Ne var ki, bir işlemin idari işlem sayılması ve kabul edilebilmesi için, işlemin organik olarak idari makamca tesis edilmiş olması yeterli görülemez, buna ek olarak işlem maddi bakımdan da idari olmalıdır. Bir işlemin, idari işlem sayılabilmesi için organik açıdan idari bir makamca tesis edilmesi yanında, aynı zamanda idari işlevine ilişkin biçimde, İdare Hukuku esaslarına göre, kişiler hakkında idari alanda hak ve yükümlülükler doğuran kesin ve uygulanabilir, tek yanlı alınmış olması, maddi açıdan idare hukuku alanına giren bir işlem niteliği taşıması gerekir.
Disiplin ceza kararları, yetkili makamın kamu gücüne dayanarak, İdare Hukuku esaslarına göre, kişiler yönünden idari alanda olumsuz sonuçlar doğuran kesin ve uygulanabilir özellik taşıyan irade açıklamalarıdır. Bu karakteristik yapılarından dolayı da idari işlem kategorisine dahildirler.
Kaldı ki, objektif hukukumuzda disiplin ceza işlemlerinin idari işlem olduğunu gösteren düzenlemeler bulunmaktadır.
1982 Anayasasının Görev ve Sorumlulukları, Disiplin Kovuşturmasında Güvence başlıklı 129 ncu maddesinde, memurlar ile diğer kamu görevlilerine savunma hakkı tanınmadıkça disiplin cezası verilemeyeceği, uyarma ve kınama cezaları hariç diğer disiplin kararlarının yargı denetimi dışında bırakılacağı hüküm altına alınmıştır. Kamu görevlilerinin statülerini düzenleyen kanunlar ile diğer bazı özel yasalarda disiplin cezaları düzenlenmiştir. 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununun 125-136 ncı maddeleri arasında memurların disiplin ceza ve işlemleri, 1632 Sayılı Askeri Ceza kanununun 162, 191 nci maddeleri arasında, asker kişilerle ilgili disiplin ceza ve incelemeleri, 357 Sayılı Askeri Hakimler Kanununun 23 ve 19 nci maddeleri arasında, askeri hakim subaylarının disiplin ceza ve işlemleri, 2802 Sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 62-67 nci maddeleri arasında, hakim ve savcıların disiplin ceza ve işlemleri bunların arasında sayılabilir.
Anayasanın 129 ncu maddesi doğrultusunda, bu gün için Devlet memurlarına eylemleri nedeniyle verilen aylıktan kesme, kademe ilerlemesinin durdurulması ve Devlet memurluğundan çıkarma disiplin ceza kararları, idari işlem olmalarından dolayı idari yargı denetimine tabu tutulabilmektedir. Objektif hukuk ve uygulama disiplin ceza kararlarını idari işlem olarak kabul ettiğine göre davacıya 357 Sayılı kanunun 29 ncu maddesinin (B) bendi 1 nci alt bendi uyarınca yetkili idari makamca verilen ve aynı maddenin son fıkrası uyarınca davacının Kuvvet Komutanlığındaki şahsi dosyası ile kıt'a şahsi dosyasına konularak, siciline işlenecek olan, bu yönü itibariyle idare hukuku alanında hüküm ve sonuçlar doğuracağı kesinlik kazanan disiplin ceza kararının, idari işlem olarak kabulü hukuka uygun bir niteleme olacaktır.
C. DİSİPLİN CEZA KARARINA ESAS ALINAN EYLEM VE İDARİ İŞLEMLERDE YOKLUK SORUNU:
Davacının, 1 Temmuz 1996 günü Cumhuriyet Gazetesinde Katliam Davası Temyizde başlığıyla yayımlanan ve içeriğinde, Milli Savunma Bakanlığı tarafından Diyarbakır'a sürüldüğüne ilişkin bilgi verilen haber üzerine, 2 Temmuz 1996 günü haberi veren muhabir Evin GÖKTAŞ'ı telefonla arayarak, haberde yer verdiği bazı bilgilerin yanlış olduğunu söylediği ve bu arada kısaca Sivas Katliamı Davası olarak adlandırılan dava hakkında, Devlet Güvenlik Mahkemelerinde askeri hakimlere görev verilip verilmemesi, Askeri Yargıtay'a gerek olup olmadığı, siyasi partilerin kapatılması için Anayasa Mahkemesinde dava açılması, siyasi parti genel başkanlarının yargılanması gibi konularda düşüncelerini belirtmesi ve bu konuşmanın 3 Temmuz 1996 günkü Cumhuriyet Gazetesinde yeni bir haber konusu yapılmış olmasının disiplin ceza kararına neden alındığı ve eyleminin, 357 Sayılı Kanunun 29/B-1 nci maddesindeki disiplin tecavüzü eylemini oluşturduğu gerekçesiyle kınama cezasının verildiği sabittir.
Silahlı Kuvvetler mensuplarının, siyasi parti, dernekler ve basınla ilişkileri 211 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu ile Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliğinde düzenlenmiş, Yönetmeliğin 128 nci maddesinde, Silahlı Kuvvetler mensuplarının yayında bulunabileceği hususlar bir bir sayılmış, maddenin ikinci fıkrasının (d) bendinde, askeri şahısların izinsiz şekilde basın yayın organ ve mensuplarına hiç bir surette beyanat veremeyecekleri vurgulanmıştır. Davacının basın yayın organının mensubu ile izinsiz olarak telefon görüşmesi yaptığı ve bazı konularda kişisel görüşlerini açıkladığı kanıtlanmaktadır. Burada üzerinde durulması gereken husus, telefon görüşmesinin asker kişiler yönünden yasak sayılan beyanat vermek güven duygusunu sarsacak nitelikte davranış sayılıp sayılmayacağıdır.
Hukuki literatürde beyanatın tanımına yer verilmemektedir. Sözlük anlamında beyanat bildirme, açıklama, resmi olarak yapılan açıklama, demeç anlamına gelmektedir. (Meydan Larousse, Büyük Lüfat ve Ansiklopedi, Üçüncü Cilt, Sabah Gazetesi Yayını, Sayfa: 154). Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliğinin 128/2-(d) maddesindeki yasak fiilin oluşabilmesi için mutlaka, basın-yayın organı mensupları huzurunda, yüz yüze gelinerek, belli bir konuda ya da konularda demeç verilir şekilde açıklamada bulunulmasına gerek bulunmadığı söylenebilir. Yönetmelikte beyanat kavramına yer verilmesi, belli konularda, örneğin davacının yaptığı gibi telefon görüşmesi suretiyle fikir açıklamasını, görüş belirtilmesini içermeyeceği iddiası haklı sayılamaz. Davacının yaptığı gibi, tekniğin gelişmesi sonucu telefonla, ya da bunun gibi diğer cihazlarla görüş açıklamasının beyanat verilmesi kavramı içinde kaldığı değerlendirilip, disiplin amiri tarafından işlemin maddi nedenin, şahsı ile ilgisi bulunmayan konularda fikir beyanı suretiyle polemiğe yol açacak haberin yayınlanmasına neden olmak şeklinde takdir edilerek, 357 Sayılı Kanunun 29/B-1 nci maddesinde yazılı kusurlu fiilinden ceza tayin edilmiştir. Haberin içeriği, davacı ile tanığın ifadesinin birlikte değerlendirilmesi sonucu, davacının sıfat ve görevine uygun düşmeyecek şekilde görüş ve düşüncelerini açıkladığı yadsınamaz. İşlemde tamamıyla davacının yayınlanmasına neden olduğu habere sadık kalındığı gözlenmektedir.
Yargı organına mensup, üstelik asker kişi statüsünde bulunan bir hakimin, görülmekte olan ve henüz yargılama süreci tamamlanmayan bir dava ile ilgili, ima yollu da olsa, yargılama işlevine eylemli biçimde katılan hakimlerin baskı altına alınmak istenildiğini açıklaması ve bunun yayımlanarak okuyucu kitleleri ve kamuoyuna ulaştırılması, en azından Sivas Davası diye adlandırılan ve kamuoyunda duyarlılık gösterilen dava yönünden yanlış ve olumsuz değerlendirmelere vesile oluşturabileceği göz ardı edilemez ve bu durumun hakimin, resmi sıfatının gerektirdiği saygınlık ve güven duygusunu sarsmak eylemine vücut verdiği şeklindeki niteleme ve kabulde isabetsizlik bulunduğu söylenemez.
Davacının olayın tümüyle ilgili ifadesinin, yetkilendirilen müfettiş tarafından 6 Eylül 1996 günü alındığı saptanmıştır. Her ne kadar sanık sıfatıyla ve belli bir fiil belirtilerek alınmış bir ifadesi yoksa da; olayın soruşturulmasına memur edilen görevli kişi tarafından ifadesinin alınmış olduğu bir gerçektir. Anayasanın 129 ncu 357 Sayılı Kanunun buyrultucu hükümlerine uyulmadan, savunma alınmadan ceza verildiğine yönelik davacı iddiası o yönüyle haklılık taşımamaktadır. İfadesinin başına salt sanık sıfatının eklenmemiş olması, tesis edilen işlemin varlık koşulunun bulunmadığını kabule yeterli bir neden sayılamaz.
Bunun gibi disiplin cezasının, bir aylık ceza verme süresi geçtikten sonra verildiği iddiası da, 357 Sayılı Kanunda disiplin cezasının verilme süresiyle ilgili bir düzenleme öngörülmemiş olması karşısında kabule değer görülmemiştir. Disiplin amirinin ceza verme yetkisini kullanma süresi hakkında 357 Sayılı Kanunda özel bir düzenleme getirilmezken, aynı durumun 2802 Sayılı Kanun yönünden de geçerli olduğu görülmektedir. Bir diğer anlatımla, 357 Sayılı Kanun gibi 2802 Sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu da, disiplin cezalarının verilme süresi hakkında suskundur. Kamu görevlileri ve memurlarda verilecek disiplin cezalarının veriliş süresiyle ilgili özel düzenlemeler öngörülmüşken, salt hakim statülü personel için bunun unutulduğu, gözden kaçırıldığı veya bilinerek bir düzenleme yapılmadığı söylenebilir mi? Disiplin cezalarının veriliş süresi konusunda her iki kanunda düzenleme getirilmemesinin, yasa koyucunun unutkanlığına ya da gözden kaçırmasına bağlanması olası görülmemektedir. Diğer kanunlarda bu konuda özel düzenlemelerin yapıldığı bilinirken, 357 ve 2802 Sayılı Kanunlarda herhangi bir düzenleme öngörülmemesi yasa koyucunun bilerek ve isteyerek düzenleme yapmadığınım işaretidir.
Yasa koyucunun bilerek ve isteyerek düzenlemediği, bilinçli boş bıraktığı durumlarda hakimin kural koymak suretiyle boşluğun doldurulmasından ya da benzer konudaki bir düzenleme kuralının kıyasen uygulanmasından söz edilemez.
Kanunda disiplin amirinin ceza verme yetkisinin bir zaman dilimiyle sınırlandırılmamış olması yetkinin her zaman kullanılabileceği örneğin işlendiği tarihten itibaren çok uzun zaman geçmiş ve güncelliği kalmamış bir fiil dolayısıyla disiplin ceza ve kararı tesis edilebileceği anlamına gelemez. İdare fiilin işleniş zamanı, işleniş şekli ve yarattığı sonuçları gözeterek, disiplin cezası verip vermemekle ilgili takdir hakkını kullanırken, fiille bozulan disiplin ya da kamu düzeninin ikamesinde verilecek cezanın üstleneceği rol ve fonksiyonu herhalde dikkate almak durumundadır. Fiilin işlendiği kanıtlanmış olmakla birlikte, fiil nedeniyle artık ceza tayininde yarar umulmayan ve gerek kalmadığı değerlendirilen hallerde yetkinin kullanılmasından kaçınılmalıdır. 357 Sayılı Kanunun 27 nci maddesinde askeri hakimler hakkında açılan davaların bile zorunlu haller dışında üç aydan fazla uzatılamayacağı öngörüldüğüne göre, disiplin fiili nedeniyle hakkında soruşturma yapılan bir askeri hakime disiplin amiri tarafından ceza tayininde, yetkinin fiilin işleniş zamanı, işleniş şekli, doğurduğu etki ve sonuçlara göre henüz güncelliğini kaybetmediği makul ve uygun sayılabilecek bir süre içinde kullanılması gerekir. Dava konusu maddi olay da, suçun işlendiği tarih, işleniş şekli ve yarattığı sonuçlar esas alındığında, cezanın çok uzun sayılabilecek bir surede verilmediği sonucuna varılmıştır.
Eylemin disiplin suçuna vücut vermediği, savunma alınmadan ceza verildiği ve disiplin cezasının ceza verme süresi geçtikten sonra verildiği iddiaları, işlemin varlık koşullarının yokluğunu çağrıştırarak, yok hükmünde olup olmadığının tartışılmasını gündeme getirmektedir. Zaten davacının iddialarından birisi de işlemin yok hükmünde olduğunun saptanmasıdır.
İdare hukukunda Yokluk kuramı, hukuk düzeninde bazı önemli aykırılıkların, sadece işlemin geçerliliğini değil, bizatihi işlemin kendisini ortadan kaldırır nitelikte olduğu tezinden hareketle ve özel hukuktan etkilenerek ortaya çıkmış; öğretide de birçok idare hukukçusu tarafından benimsenmiştir.
İdari bir işlemin herhangi bir unsurunda görülen çok ağır derecede hukuka aykırılıklar ya da esaslı bir unsurdan yoksun olması anlamına gelen yokluk halinde, işlem hiç yapılmamış, hukuk yaşamında doğmamış gibi değerlendirilir. Yokluk teorisine göre, işlemlerde geçerlilik koşulları ile varlık koşullarının birbirinden ayırt edilmesi gerekir. Birincisinin oluşmaması halinde işlem sadece iptal edilebilir nitelikte iken: varlık koşullarının oluşmaması halinde işlem yoktur. İşlemin oluşması için gerekli olan kurucu unsurların işlemde bulunması bir zorunluluk ve bizatihi işlemin varlık sebebidir. İşlemde geçerlilik koşullarının bulunmaması halinde ortada bir idari işlem vardır, ancak geçerli değildir, hukuka aykırıdır: buna karşılık varlık koşullarının yokluğu, bizzat idari işlemin de yokluğu sonucunu doğuracağından, bu son halde işlem hiç doğmamış, dünyaya gelmemiş kabul edilir ve bir idari işlemin varlığından söz edilemez. (Celal ERKUT, İdare Hukukunda Yokluk Teorisi, İdare Hukuku ve İlimleri Dergisi, Prof.Dr.Lütfi DURAN'a Armağan özel Sayısı, Yıl: 9, Sayı: 1-3, İstanbul 1988, s.71) Diğer bir deyişle, idari işlemin kurucu unsurlarındaki ağır ve bariz sakatlıklar, işlemin idari kimliğini yitirmesine ve dolayısıyla yokluğuna yol açmaktadır. Öyle ki, bu tür işlemler hiçbir hak ya da yükümlülük doğurmayan, her türlü hukuki etkiden yoksun işlemlerdir. Bunlar ayrıca başka bir işleme de hukuki dayanak oluşturmazlar ve iyi niyet halinin varlığında dahi, hiçbir zaman ve hiçbir şekilde hukuka uygun bir duruma getirilemezler (Celal ERKUT, İptal Davasının Konusunu Oluşturma Bakımından İdari İşlemin Kimliği, Dnş.Yay. No. 51, Ankara 1990, s.150-151).
Yoklukla malûl işlemlerin hukuki değerden yoksun, hiçbir etki yaratmayan, hak ve yükümlülük doğurmayan özellikleri dolayısıyla, öğretide, ilgililerin yoklukla malûl işlemlere uyma zorunluluklarının bulunmadığı ve yokluk halinin herkes tarafından her zaman ileri sürülebileceği, idarenin de bu türdeki işlemlerini her zaman geri alabileceği kabul edilmektedir. (Sıddık Sami ONAR, İdare Hukukun Umumi Esasları, Cilt 1, İstanbul 1966, s.331-335; Ragıp SARICA, İdare Hukukunda Yokluk ve Butlan, Ebülula MARDİN'e Armağan, İstanbul 1944, s:1222; Lütfi DURAN, İdare Hukuku Meseleleri, İHF.Yay. No. 230, İstanbul 1964, s. 11; Lütfi DURAN, İdare Hukuku Ders Notları, İHF.YAY.NO: 648, İSTANBUL 1982, S.425; Sabri TANDOĞAN, Objektif ye Sübjektif Tasarruflarda Yokluk, İdare Hukuku ve İdari Yargı İle İlgili İncelemeler (1), Ankara 1976 s.52; Hamza EROGLU, İdare Hukuku, S.Baskı, Ankara 1988, s.79) Esasen gerek Danıştay'ın gerekse Mahkememizin yerleşmiş kararları da bu doğrultudadır.
Yokluk teorisinin uygulama alanı bakımından da öğretide bir birlik bulunmadığı, yokluk halini idari işlemin unsurları (yetki, şekil, sebep, konu, maksat) yönünden değerlendiren idare hukukçularının farklı değerlendirmelerde bulundukları görülmektedir. Ancak, yokluk teorisini benimseyen bu hukukçuların tamamının idari işlemin yetki (yetki gaspı, fonksiyon gaspı) ve konu unsurlarında yokluk halinin söz konusu olabileceğini kabul ettikleri anlaşılmaktadır. Davamız açısından önem taşıyan sebep unsurunda yokluk halinin varlığını benimseyen bilim adamlarının sayısının da az olmadığı bir gerçektir. (Sıddık Sami ONAR, age., s.331; Ragıp SARICA, agm. s.1233; İl Han ÖZAY, Günışığında Yönetim, İstanbul 1996, s.392; Sabri TANDOĞAN, agm., s.82) Esasen Gerek Fransız Devlet Şurası (Bkz. SARICA, agm.: s.1231-1232'de belirtilen kararlar), gerek Danıştay (Bkz. TANDOĞAN, agm., s.84'de belirtilen kararlar), gerekse Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kararlarında işlemin sebep unsurunda yokluk hali kabul edilmektedir. Nitekim, AYİM, Sayıştay ilamına dayanılarak, bir subayın aylığından resen kesinti yapılması işleminde; Sayıştay'ın fazla ödemede bulunan ilgiliye zimmete hükmetmesinin, ilgilinin fazla ödeme yaptığı kamu görevlisine yönelerek, özlük haklarına kendiliğinden ve doğrudan el atmasına, fazla ödentinin özlük hakkından doğrudan kesinti yapmak suretiyle tahsiline haklılık kazandıramayacağını, Sayıştay kararının ancak ilgilisi hakkında geçerli olduğunu belirterek, davacının yurtdışı görevinde bulunduğu sırada kendisine fazla aylık ödendiği iddiası ile aylığından kesinti yapılmasına ilişkin iptali istenen işlemin yok hükmünde olduğuna hükmetmiş (AYİM. 1.D. 9.5.1989 tarih ve e.1989/55, K. 989/247 sayılı kararı; AYİM Dergisi, s.7, Kitap 2, Ankara 1993, s.541-544); yine bir başka kararında, Harp Okulundan çıkarılma işlemi AYİM'ce iptal edilmesine rağmen, bu karar gereğini yerine getirmek için öğretim yılını tamamlamış bulunan davacının, sadece açılacak bitirme sınavlarına iştirak ettirilmesi gerekli iken, yeniden ve ders yılı başından itibaren eğitime başlatılması ve akabinde tekrar disiplinsizlikten okuldan çıkarılması yolundaki işlemlerin sebep unsuru açısından çok ağır derecede sakatlandığına işaret ederek, işlemlerin yok hükmünde olduğunun tespitine karar vermiştir. (AYIM.2.D. 7.12.1994 tarih ve E. 994/822, K. 994/1743 Sayılı karar; AYİM Dergisi, s.9, Ankara 1995, s.114-118).
Yokluk teorisi üzerinde ülkemizde en kapsamlı inceleme yapıp görüş serdeden SARICA (agm., s.1233) ve ONAR'a (age., s.331) göre; bir idari işlemin sebep unsurundaki sakatlığın yokluk haline yol açabilmesi için, ağır ve mazir olması gerektiği ifade edilmekte olup; Mahkememiz de bu yöndeki görüşleri benimsemektedir.
Bilindiği üzere, İdare Hukukunda işlemler kendilerinden önce gelen ve nesnel kurallarla belirlenmiş bulunan bir sebepe dayanmalıdırlar, işlemin sebebini, kural işlemlerle belirlenmiş hukuksal bir duruma ilişkin olgu veya kendisinden önce yapılmış başka bir işlem oluşturabilir. (İl Han ÖZAY, age., s.356). Bu tespit, aynı zamanda idare hukukunun kozalist özelliğinin bir yansımasından ibarettir. Gerçekten, öğretide de çarpıcı bir şekilde vurgulandığı üzere, idare hukukunu tüm kamu hukuku içinde Hukuk Devleti kavramının temeli haline getiren de, Kozalist ve finalist bir hukuk dalı olmasıdır. Kozalist niteliği, bu hukuk dalı içinde yer alan tüm hukuksal varlıkların, her ne şekilde olursa olsun bütün davranışlarının hukuka uygun bir sebebe dayalı olma zorunluluğudur. İdarenin her davranışının sebebi, önceden hukuk ilke ve kurallarıyla belirlenmiş olmalı ve o sebep ortaya çıktığında idare, yine yasal düzenlemelerle öngörülmüş olan sonucu, bu düzenlemelerin istediği biçimde gerçekleştirmek için harekete geçme durumunda olmalıdır. Çarpıcı bir nitelendirmeyle, idarenin sebepsiz hiç bir davranışı olamaz ve bütün davranışlarının her sebebi de mutlaka hukuka uygun olmak zorundadır. (ÖZAY, age., s.301-102).
Bu perspektif ışığında dava konusuna dönüldüğünde, davacıya 357 Sayılı kanunun 29 ncu maddesi uyarınca Milli Savunma Bakanı tarafından verilen kınama disiplin cezasının yok hükmünde olduğu kabul edilemez. Zira, söz konusu disiplin cezası haklı bir nedene dayanılarak yetkili makam tarafından, davacının ifadesi alınarak verilmiş bulunmaktadır.
D. 357 SAYILI KANUNUN 29 NCU MADDESİNİN ANAYASAYA AYKIRI OLUP OLMADIĞI:
Davanın görüşülmesi sırasında, Daireler Kurulu üyelerinden bazıları 357 Sayılı Askeri Hakimler Kanununun 29 ncu maddesinin ve özellikle maddenin son fıkrasının Bu cezalar kesin olup... ibarelerinin, Anayasanın eşitlikle ilgili 10, mahkemelerin bağımsızlığını düzenleyen 139 ve hakimlik, savcılık teminatı başlıklı 139 ncu maddelerine aykırı bulunduğu savını ileri sürüp, maddenin hiç bir denetim yolu öngörmeksizin verilecek cezaların kesin olduğu kuralının iptali istemiyle Anayasa Mahkemesine başvurulmasını önermişlerdir.
Bilindiği üzere 357 Sayılı Kanunun 29 ncu maddesi 10 Kasım 1983 günü kabul edilip, 13 Kasım 1983 gün ve 18220 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak, yayımlandığı gün yürürlüğe giren 2948 Sayılı Kanunla değiştirilerek, bu günkü şeklini almıştır.
1982 Anayasasının geçici 15 nci maddesinin son fıkrasında, 12 Eylül 1980 tarihinden, ilk genel seçimler sonucu toplanacak Türkiye Büyük Millet Meclisinin Başkanlık Divanını oluşturuncaya kadar geçecek süre içinde, çıkarılan kanunların, kanun hükmünde kararnamelerin Anayasaya aykırılıklarının iddia edilemeyeceği belirtilmektedir. İlk genel seçimler sonucu toplanan Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlık Divanının oluşma tarihi 7 Aralık 1983'dür. 357 Sayılı Kanunun 29 ncu maddesini değiştiren kanunun kabul ve Resmi Gazetede yayınlanıp yürürlüğe girdiği tarihlere bakıldığında, Kanunun Anayasanın geçici 15 nci maddesinde açıklanan 12 Eylül 1980 - 7 Aralık 1983 tarihleri arasındaki dönemde çıkarıldığı ve Anayasaya aykırılığının iddia edilemeyeceği, gerek somut norm denetimi yoluyla, gerek mahkemelerce resen Anayasaya aykırılığı gerekçe gösterilip, iptali istemiyle Anayasa Mahkemesi önüne götürülemeyeceği anlaşılacaktır. Nitekim, Anayasa Mahkemesi, 16 Ekim 1990 gün ve E. 990/32, K. 990/25 sayılı kararında, Milli Güvenlik Konseyince çıkarılan kanunlar, kanun hükmünde kararnameler ile 1324 Sayılı Anayasa Düzeni Hukukunda Kanun uyarınca alınan karar ve tasarrufların Anayasaya aykırılıklarının iddia edilemeyeceğini, yasa koyucu geçici 15 nci maddeyi kaldırmadıkça ve değiştirmedikçe Anayasayı dışlayan yorumla maddenin etkisiz duruma getirilmesinin olanaksızlığını ifade etmiş bulunmaktadır. Açıklanan nedenlerle Kanunun 29 ncu maddesinin Anayasaya aykırılığı savı, Anayasanın geçici 15 nci maddesi karşısında çoğunluğumuzca reddedilmiştir.
E. İŞLEMİN İDARİ YARGI DENETİMİNE TABİ OLUP OLMAYACAĞI SORUNU:
Dava bakımından önemli bir diğer konu da, işlemin idari yargıya tabi bir işlem olup olmadığı ve davanın incelenme kabiliyetinin bulunup bulunmadığıdır.
İşlemin idari işlem olduğu yukarıda ayrıntılarıyla belirtilmiştir.
357 Sayılı Askeri Hakimler kanunun 10.11.1983 tarih ve 2948 Sayılı Kanunla değişik Disiplin Cezalan başlıklı 29 ncu maddesinde Askeri hakim subaylar hakkında Milli Savunma Bakanı tarafından, savunmaları aldırılarak, aşağıda açıklanan disiplin cezaları verilebilir.
A) Uyarma: Görevde daha dikkatli olması gerektiğinin yazı ile bildirilmesidir.
Uyarma Cezası:
1. Görevde kayıtsızlık ve düzensizlik,
2. Meslektaşlarına, emrindeki personele, görevi nedeniyle muhatap olduğu kişilere veya iş ilişkisi bulunan kişilere karşı kırıcı davranmak,
3. Mazeretsiz olarak göreve geç gelmek ve görevden ayırmak,
4. Kanun, tüzük, yönetmelik, karar ve talimatlarda açık olarak belirtilen konularda işi uzatacak şekilde davranışlarda bulunmak, yazı ve tekitleri zamanında cevaplandırmamak.
5. Nitelik ve ağırlıklı itibariyle yukarıda belirtilenlerin benzeri eylemlerde bulunmak,
Hallerinde uygulanır.
B) Kınama: Belli bir eylem veya davranışın kusurlu sayıldığının yazı ile bildirilmesidir.
Kınama cezası:
1. Hizmet içinde ve dışında, resmi sıfatının gerektirdiği saygınlık ve güven duygusunu sarsacak nitelikte davranışlarda bulunmak,
2. Kılık ve kıyafetine dikkat etmemek,
3. Meslektaşlarına, emrindeki personele, görevi nedeniyle muhatap olduğu kişilere veya iş ilişkisi bulunan kişilere kötü muamelede bulunmak,
4. Eşinin reşit olmayan veya kısıtlanmış çocuklarının kazanç getiren sürekli faaliyetlerini, on beş gün içinde teşkilatında görevli bulundukları komutanlığa bildirmemek,
5. Mevzuat uyarınca Milli Savunma Bakanlığının verdiği talimatı yerine getirmemek, büro ve kalem teşkilatının denetimini ihmal etmek,
6. Görevin, işbirliği ve uyum içerisinde yapılmasını engelleyici tutum ve davranışlarda bulunmak,
7. Nitelik ve ağırlıkları itibariyle yukarıda belirtilenlerin benzeri eylemlerde bulunmak,
Hallerinde uygulanır.
Bu cezalar kesin olup, İlgilinin Kuvvet Komutanlığındaki dosyası ile kıta şahsi dosyasına konur, siciline işlenir. hükmü yer almaktadır.
İdari yargıda açılacak iptal davasının konusunu idari işlemin oluşturacağında kuşku bulunmamaktadır.
Hukuk Devletinin gereklerinden birisi, idarenin her türlü işlem ve eyleminin, bağımsız yargı organlarınca denetlenebilirliğidir. Olması gereken, özlenen de budur. Anayasanın 125 nci maddesinin ilk fıkrasında İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır kuralıyla, bu durum işin genelinde doğrulanmaktadır. Buna karşılık yine Anayasanın diğer bazı hükümlerinde, genel hükmün istisnalarına da yer verilmiştir. Anayasanın aynı maddesinin 2 nci fıkrasında Cumhurbaşkanının tek başına yapacağı işlemler ile Yüksek Askeri Şura Kararları, 129 ncu maddesinin 3 ncü fıkrasıyla kamu görevlilerine verilecek uyarma ve kınama cezaları yargı denetimi dışında tutulmuş, 129 ncu maddenin 4 ncü fıkrasında, Silahlı Kuvvetler mensupları hakimler ve savcılar hakkındaki hükümlerin saktı oldukları belirtilerek, genel hükümden ayrık kalındığı ifade edilmiştir. Anayasanın hükmü paralelinde de 1602 sayılı Kanunun 21 nci maddesinin son fıkrasında açıkça, disiplin suç ve tecavüzlerinden ötürü disiplin amirlerince verilen cezaların yargı denetimi dışında oldukları hükmen pekiştirilmiş, askeri disiplin ceza kararlarına anayasal ve yasal zeminde güvence sağlanmıştır.
Anayasa ve yasada belirtilen kısıtlama nedeniyle işlemin idari davaya konu yapılması düşünülemez, davaya konu yapışla dahi o dava incelenemez.
Anayasanın 129/4 ncü maddesi ile 1602 Sayılı kanunun 21 nci maddelerinin açıklığı esas alındığında, davacının kanunda cezanın kesin olduğunun belirtilmesinin, idari yönden bir başka makam nezdinde itiraz edilmeyeceğini gösterdiği, buna karşı işlemin idari yargı denetimini kısıtlamadığı yolundaki iddiaları kabul edilemez.
Hakkında disiplin ceza kararı verilen bir asker kişinin, işlem nedeniyle açacağı bir iptal davası idari yargı yerinde nasıl incelenemez ise davacı hakkında verilen disiplin ceza kararlarıyla ilgili işlem, idari yargı denetimine tabi bulunmadığından, bu işlemin iptaliyle ilgili dava da incelenmeyecektir. Bu yüzden dava incelenemezliğinden dolayı reddedilmelidir.
F. KARAR: Açıklandığı üzere;
1. 357 Sayılı Askeri Hakimler Kanununun 29 ncu maddesinin Anayasaya aykırılık iddiasının REDDİNE,
2. İncelenme kabiliyeti bulunmayan DAVANIN REDDİNE,
KARŞI OY GEREKÇESİ
1. 357 Sayılı Askeri Hakimler Kanununun 29 uncu Maddesinin Son Fıkrasındaki Bu Cezalar Kesin Olup... Cümlesi Anayasaya Aykırıdır:
Çoğunluk kararında, 357 sayılı Kanunun 29 ncu maddesinin, Milli Güvenlik Konseyi döneminde 10.11.1983 tarih ve 2948 sayılı kanunla değiştirildiği, Anayasanın Geçici 15 nci maddesi gereğince de anılan Kanunun Anayasa aykırılığı ileri sürülemeyecek kanunlar arasında olması itibariyle, söz konusu cümlenin Anayasaya aykırılık iddiasıyla Anayasa Mahkemesi önüne götürülemeyeceği sonucuna varılmıştır.
2948 sayılı Kanunla 357 sayılı Kanunun 29 ncu maddesinin yeniden düzenlendiği bir gerçek olmakla beraber; maddenin eski metninde yer alan Bu cezalar kesin olup... cümlesinde herhangi bir değişiklik yapılmamıştır. 2948 sayılı Kanunla maddede yeni getirilen hükümler bakımından Anayasanın Geçici 15 nci maddesinin bir denetim engeli oluşturabileceği söylenebilirse de; kanımca eski ve yeni metinde aynen muhafaza edilen bu cümle bakımından Anayasanın Geçici 15 nci maddesindeki Bu dönem içinde çıkarılan kanunlar...in Anayasaya aykırılığı iddia edilemez. Hükmünün bir engel oluşturabileceği söylenemez.
Anayasal güvence altına alınmış olan Hukukun üstünlüğü ve Hukuk Devleti ilkeleri, Anayasa hükümlerinin yorumunda da bir anahtar olarak rol oynamak durumundadır. Üç yılı aşkın bir süre devam eden Milli Güvenlik Konseyi Döneminde, söz gelimi bir yasa maddesinde bir cümlede veya bir kelimede değişiklik yapılması halinde, o maddenin tamamı için Anayasanın Geçici 15 nci maddesindeki Anayasaya aykırılık iddiasında bulunamama yasağının öngörüldüğü düşüncesi, ne belirttiğim Anayasal anahtar ilkelere ne de hukukun genel kurallarına uygun düşer. Bu bakımdan, söz konusu cümlenin Anayasaya aykırılığının öne sürülemeyeceği görüşüne katılamıyorum.
Öte yandan, 357 sayılı Askeri Hakimler Kanunun 29 ncu maddesinin son fıkrasında yer alan Bu cezalar kesin olup... cümlesi, Kanunun TBMM'ne sevk edilen orijinal metninde yer almamaktaydı. Hükümet tasarısında bulunmayan bu cümle, yasaya Meclis Geçici Komisyonunca eklenmiş, Millet Meclisinde yapılan görüşmede de bir kısım milletvekilince bu ibarenin Anayasaya aykırı olduğu ifade edilmiş, buna rağmen sonuçta oylanarak yasalaşmıştır. (Ahmet KERSE, 1961 Anayasasına Göre Gerekçeli-Notlu Askeri Yargı Mevzuatı, C.1, Ankara 1964, s.593-609).
Askeri hakimlere verilecek disiplin cezaları bakımından Milli Savunma Bakanının yetkili kılınması, TSK bünyesinde Hakimler ve Savcılar Yüksek Kuruluna benzer bir kurulun bulunmayışından kaynaklanan bir zaruret olmakla beraber, yasayla bu makam sahibinin verdiği disiplin cezalarının yargı denetimi dışında bırakılması bakımından aynı kanaate katılmaya imkan yoktur.
Anayasa'nın askeri yargıyı düzenleyen 145 nci maddesi, askeri hakimlerin özlük işlerinin hakimlik teminatı ve askerlik hizmetinin gereklerine göre kanunla düzenleneceğini öngörmüş; buna dayalı olarak da 357 sayılı Askeri Hakimler Kanununda askeri hakimlere verilebilecek disiplin cezalarına ilişkin düzenlemeler getirilmiştir. Adli ve idari yargı hakimleri bakımından ise Anayasa'nın 140 nci maddesinde benzer şekilde kanunla düzenleme ilkesi getirilmiş; 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun ilgili hükümleriyle de disiplin cezalarına yer verilmiştir. Ne var ki, Anayasa'nın 159 ncu maddesi ile de Hakimler ve Savcılar Yüksek Kuruluna, adli ve idari yargı hakim ve savcılarına disiplin cezası verme yetkisi tanınmış ve aynı madde içerisinde Kurul kararlarına karşı yargı mercilerine başvurulamaz kuralı getirilerek, yargı denetimi dışılığa Anayasal bir tercih olarak yer verilmiştir. Diğer bir deyişle, adli ve idari yargı hakimler ve savcıları bakımından, disiplin cezalarına karşı yargı denetimsizliği Anayasal bir tercih olarak karşımıza çıkmaktadır. Bunda, anılan Kurulun Başkan (Adalet Bakanı) ve üyelerinden biri (Adalet Bakanlığı Müsteşarı) dışında tümünün (5 kişinin) yüksek yargı organı üyesi olmasının etken olduğu, yani bir bakıma çoğunluğu hakimlik teminatını haiz yüksek yargıçlardan oluşan bir kurulun yine yargıç ve savcılara verdiği disiplin cezasının söz konusu olması itibariyle, bu konudaki ihtilafların ayrıca başka bir yargı yerinde ele alınmasının istenmemesi düşüncesinin egemen olduğu anlaşılmaktadır.
Askeri hakimler yönünden meseleye bakıldığında ise durum bambaşka bir veçhededir: Anayasa'nın askeri yargıyı düzenleyen 145 nci maddesinde askeri hakimlerin özlük işleri bakımından kanunla düzenleme ilkesi dışında başkaca bir kısıntı öngörülmemiş, herhangi bir yargı denetimi dişilik tercihi söz konusu edilmemiştir. Ayrıca Anayasa'nın 129 ncu maddesinin dördüncü fıkrasında Silahlı Kuvvetler mensupları ile hakimler ve savcılar hakkındaki hükümler saklıdır şeklindeki hükmün, yine Anayasanın yukarıda belirtilen maddeleriyle birlikte ele alınıp değerlendirilmesi gerektiğinden kuşku yoktur. Nitekim, Anayasa'nın 159 ncu maddesi ile adli ve idari yargı hakim ve savcıları bakımından söz konusu yargı denetimi ilkesinin istisnaları öngörülmesine rağmen, Anayasa'nın 145 nci maddesinde askeri hükümler yönünden herhangi bir kısıtlama öngörülmemiştir. Askeri Yargı, Anayasa'da özel olarak, ayrı bir madde içerisinde düzenlendiğinden, Anayasanın 129/4 ncu maddesindeki Silahlı Kuvvetler Mensupları ibaresinin doğrudan askeri hakimleri de kapsadığı söylenemez. Çünkü, bu hüküm, 145 nci madde karşısında genel bir düzenleme mesabesindedir.
Hakimlik teminatı bulunmayan ve siyasi bir kimliği haiz Milli Savunma Bakanının askeri hakimlere verdiği disiplin cezalarının yargı denetimi dışında bırakılması hükmünü öngören 357 sayılı Kanunun 29 ncu maddesinin son fıkrasındaki Bu cezalar kesin olup... cümlesi açıklanan nedenlerle Anayasaya aykırı bulunduğundan, konunun Anayasa Mahkemesine götürülmesi ve bu hususun bekletici mesele sayılarak, verilecek karar sonrasında davacının durumunun değerlendirilmesi gerektiği kanısında olduğundan; aksi görüşü benimseyen sayın çoğunluğun kararına katılmama imkan bulunmamaktadır.
2. Davacı Hakkında Milli Savunma Bakanınca Verilen Kınama Disiplin Cezası Yok Hükmündedir.
Savunma ekinde gönderilen disiplin soruşturması dosyasının incelenmesi, davacı ile söz konusu haberi yazan gazete muhabiri arasında Ankara DGM'deki çalışma süresi içerisinde yakın bir ilişkinin bulunduğunu, bu ilişkinin görevini yapan bir gazeteci ile DGM üyesi bir askeri yargıç arasındaki günlük yaşamdan kaynaklanan doğal ve resmi bir ilişkiden ziyade, dostluk ve arkadaşlık ilişkisi mesafesinde olduğunu ortaya koymaktadır ve son derece doğaldır. Kimin kiminle dost ya da arkadaş olamayacağı hukukun ilgi alanı dışındadır.
Davacının kendisini arayan gazeteci arkadaşına, daha önce aynı gazetede verilen ...Diyarbakır'a sürüldü haberi ile ilgili serzenişte bulunduktan sonra, onun yargının genel sorunları konusundaki soruları üzerine, iki kişi arasında kalması kaydıyla ve onu bilgilendirmeye yönelik bu husustaki düşüncelerini belirtmesi doğaldır. Her aydın kişi gibi davacı da, gerek ülke sorunları, gerekse mensubu olduğu yargının problemleri üzerine, güvendiği ve dost olarak nitelediği kişilerle görüşebilir, fikir beyan edebilir, tenkit ve eleştirilerde bulunabilir. Bu, aynı zamanda Anayasanın 25 nci maddesi ile teminat altına alınmış olan Düşünce ve kanaat hürriyeti"nin tabii bir gereğidir. Kaldı ki, davacı adı geçen muhabire aralarındaki konuşmanın yazılmaması konusunda uyarıda da bulunmuştur.
Ne var ki, dostluğun suistimali olarak nitelendirebilecek şekilde adı geçen muhabir, bu özel görüşmeyi de haber yapmış ve bu özel sohbet gazetesinin birinci sayfasında ilk haber olarak yer almıştır. Anılan gazeteci, Askeri Adalet Teftiş Kurulu Başkanınca alınan ifadesinde ise, haberin abartılı olduğuna kabul etmiş ve gazetenin yazı işlerinde ekleme ve değiştirmeler yapıldığını da ikrar etmiştir. Bu durumda, davacının kınama cezasına gerekçe gösterilen ...şahsı ile ilgili olmayan konularda fikir beyan etmesi ve polemiğe sebep olacak haberin yayımlanmasına sebebiyet vermesi... dolayısıyla hakimlik sıfatının gerektirdiği saygınlık ve güven duygusunu sarsmak şeklindeki fiilinin gerçekte mevcut olmadığı açıktır. Nitekim, söz konusu haber gazetede çıktıktan sonra, davacı bunu derhal tezkip etmiş ve tezkip metninde muhabirle aralarında geçen gerçek görüşmeyi gizlemeden, özel bir telefon sohbetinin saptırılarak ve abartılarak haber yapılmasından doğan üzüntüsünü ve gerçeğin bu şekilde gazetede düzeltilmesini talep etmiştir. Davacının bu tezkip metni, aynı gazetede kısaltılmadan yayınlanmıştır. Diğer bir deyişle, gazete bir bakıma kendi hatasını da zımnen kabul etmiş ve davacının yargı yoluna gitmesine mahal bırakmadan basın ahlak ilkelerinin gereğini yerine getirmiştir.
Şu halde, ortada davacının ne şahsı ile ilgili olmayan konularda bir gazeteye fikir beyan etmesi, ne polemiğe sebep olacak bir haberin yayımlanmasına sebebiyet vermesi, ne de hakimlik sıfatının gerektirdiği saygınlık ve güven duygusunu sarsacak bir fiil ve davranışın mevcut olmadığı görülmektedir. Bu sayılan hususların hiçbirinin mevcut bulunmayışı karşısında; davacıya Milli Savunma Bakanınca verilen kınama cezası da, artık iptali gerektiren bir hukuka aykırılıkla sakatlanmanın ötesinde, işlemin (disiplin cezasının) kurucu unsurlarındaki ağır ve bariz sakatlık karşısında varlık koşullarının oluşmaması nedeniyle, idari kimliğini yitirmiş ve yoklukla malûl bir işlem mesabesine gelmiştir.
Açıkladığım nedenlerle, sebep unsuru yönünden yoklukla malûl kınama disiplin cezasının yok hükmünde olduğuna karar verilmesi gerektiği kanısında olduğumdan; aksi düşünce ile inceleme kabiliyeti bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine ilişkin sayın çoğunluğun kararına iştirak edemedim. 11.12.1997
KARŞI OY GEREKÇEM
Davacı Hakim Kıdemli Albay URUNGA (1971-Yd-4) hakkında çoğunluğun tesis ettiği karara aşağıda belirttiğim nedenlerle karşı oy kullanmış bulunmaktayım.
1) Milli Savunma Bakanının Askeri Hakimlere Verdiği Disiplin Cezalarının Kesin Olması Bu Cezaların Yargı Denetimi Dışında Olduğu Anlamına Gelmez. Mevzuatımızda Da Böyle Bir Yargı Kısıtlaması Hükmüne Rastlanmamaktadır. Bir İdari İşlemin Kesin Olması Demek Hiyerarşik Yönden Bir Üst İdari Başvuru Yolunun Bulunmaması Anlamına Gelir, Bu Sözcüğe İdari Yargı Denetiminin Kapalı Olduğu Anlamı Verilmemelidir.
Anayasanın 125 nci maddesi idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır hükmünü getirmiş ve hemen devamında hangi işlemlerin yargı denetimi dışında olduğunu belirterek bu konuda Anayasal bir güvence getirmiş bulunmaktadır. Buna göre yargı denetimi dışı tutulan idari işlemler:
a) Cumhurbaşkanının tek başına yapacağı işlemler,
b) Yüksek Askeri Şura'nın kararlan.
Anayasanın 129 ncu maddesi üçüncü fıkrası uyarma ve kınama cezalarıyla ilgili olanlar hariç, disiplin kararları yargı denetimi dışında bırakılamaz hükmünü içermektedir.
Diğer taraftan, yine Anayasanın 159. maddesi 4. fıkrası uyarınca Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu kararları yargı denetimi dışıdır.
Anayasanın öngördüğü bu yargı kısıtlamaları dışında yasaların öngördüğü yargı kısıtlamasına girildiğinde yine Anayasanın 129 ncu maddesi 4. fıkrası hükmüne değinmek gerekecektir. Bu fıkra Silahlı Kuvvetler mensupları ile hakimler ve savcılar hakkındaki hükümler saklıdır demektedir.
"Silahlı Kuvvetler mensupları kavramına dahil tüm subay ve astsubay, erbaş ve erler yönünden 477 sayılı Disiplin Mahkemelerinin kuruluşu, Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkında Kanun ile Askeri Ceza Kanunu (m. 162 ve devamı) hükümlerinin uygulanacağı doğaldır. Belirtilen bu iki yasanın disiplin ile ilgili hükümleri Askeri Hakim Subaylar yönünden uygulanamaz hükümlerdir. Nitekim Askeri Ceza Kanunu'nun 173 ve devamı maddelerinin askeri hakim subaylara uygulanması 357 sayılı Askeri Hakimler Kanunu karşısında yürürlükten kalkmıştır. Bugün hiç bir askeri hakime anılan bu iki kanun uyarınca disiplin cezası verilememektedir. Askeri Hakimler kendi özel kanunlarına (357 sayılı Yasaya) tabidirler. Bunun gerekçesini uzun uzadıya belirtmeğe gerek bulunmamaktadır. Gerekçe, yargının bağımsızlığı ve hakim teminatı ile ilgili Anayasanın 138 ve müteakip maddeleriyle uyum içinde olmak gerekçesidir. O nedenledir ki 357 sayılı Askeri Hakimler Kanunu askeri hakim subayların görülebilecek disipline aykırı hareketleri sonucu askeri hakim müfettişlerinin disiplin soruşturması yapacaklarını (m.23 ve devamı), disiplin suçu sabit görülecek olursa Milli Savunma Bakanının ceza verebileceğini (m.29) düzenlemiş bulunmaktadır. Hemen ifade etmeliyiz ki bu düzenlemenin Anayasanın 138 ve müteakip maddelerinde öngörülen askeri hakimler dahil tüm hakimler için geçerli olan yargı bağımsızlığı ve hakim teminatı ilkeleriyle bağdaşık olup olmadığı tartışılabilir. Kanımız odur ki anılan anayasal güvencelerle bu hükmün bağdaşmadığı açıktır.
Ancak görülmekte olan bu davada çoğunluk, Milli Savunma Bakanının verdiği disiplin cezalarının yargı denetimi dışında olduğunu vurgulamaktadır ki bu görüşe kesinlikle katılamamaktayım.
Zira Milli Savunma Bakanlığınca bir askeri hakim hakkında tesis edilen disiplin cezası da sonuçta bir idari işlem dir. Bir idari işlemin Hiyerarşik yönden KESİN olması demek artık bir başka idari merci nezdinde kaldırılması, değiştirilmesi ya da yeni bir idari işlem tesisini isteme hakkının olmaması anlamına gelir. Kesinliğin bunun dışında yorumlanmaması gerekir.
Örneğin yurtdışına görevlendirmede kesin işlem tesisi yetkisi Genelkurmay 2.Başkanlığına mevdudur. Bilindiği üzere, bu tür işlemler hakkında idari yargı denetimi ef'an yapılmakta olup davalar esas tan görülüp çözüme bağlanmaktadır.
Yasa koyucu bir idari işlemi yargı denetimine kapatmak isterse onu Anayasal bazda açıkça belirtir. Örnek vermek gerekirse: Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu kararları aleyhine yargı denetimi yine Anayasa hükmüyle (m. 159, IV) kapatılmıştır. Anayasanın 125. maddesinin getirdiği idarenin her türlü işlem ve eylemlerinin yargı denetimine tabi olacağına ilişkin genel emredici hükmün istisnası yine Anayasa tarafından belirtilmedikçe daha alt bir hukuk normuyla örneğin yasalarca bir işlemin yargı denetimine kapatılması olanağı yoktur. Aksi düşünceye itibar edilmesinin Anayasanın 138 ve müteakip maddelerinde öngörülen ve askeri hakimlerin de dahil olduğu yargı bağımsızlığı ve hakim teminatı ilkeleriyle bağdaşması olanağını ortadan kaldırır.
2) Askeri Hakimler Hakkında Milli Savunma Bakanının Verdiği Disiplin Cezalarının Yargı Denetimi Dışı Bırakılması, Hakim Subayları Diğer Sınıf Subay Ve Astsubaylardan Daha Az Güvenceli Hale Getirir.
Silahlı Kuvvetlerdeki tüm subay ve astsubaylar amirlerince bir disiplin cezasına çarptırıldıklarında bir üst amire şikayet etme hakları vardır. (Askeri Ceza Kanunu m. 188 ve devamı). Keza 477 sayılı Kanuna göre de verilen cezalara itiraz etme hakkı bulunmaktadır (Anılan yasa m.37.)
Askeri hakim subaylara Milli Savunma Bakanı tarafından ilk dereceden verilen cezaların yasa gereği itirazen bir üst inceleme mercii bile tanınmamışken yargı denetiminin olmadığı görüşünün yargı bağımsızlığı ve hakimlik teminatı ilkesiyle bağdaşır görememekteyim.
3) Milli Savunma Bakanı Tarafından Askeri Hakim Subaylara Uyarma Veya Kınama Cezası Verilebilmesi Anayasanın 138 nci Maddesinde Öngörülen Yargı Bağımsızlığı, 139 ncu Maddesinde Öngörülen Hakimlik Ve Savcılık Teminatı, Keza 140 ncı Maddedeki Hakimlik Ve Savcılık Mesleği İlkeleri, 145 nci Maddedeki Askeri Hakimlere İlgili Anayasal Güvencelerle, Ayrıca Yargı Yetkisinin Türk Milleti Adına Bağımsız Mahkemelerce Kullanılacağına İlişkin Yine Anayasanın 9 ncu Maddesi Hükümleriyle Bağdaşık Bulmak Mümkün Değildir. Zira Türkiye Cumhuriyeti Bir Hukuk Devletidir. (ANY. M.2) Şeklindeki Anayasa Hükmü Karşısında Başka Bir Argüman Olamaz
Askeri Hakimlere hakimlik statüsü bulunmayan siyasi otorite (hükümet) tarafından disiplin cezası verilmesi Anayasanın öngördüğü üç ayrı erk (yargı, Yasama ve Yürütme) arasında bulunması gereken dengeyi yargı aleyhine zedeler. Yasama Anayasanın 75-100, Yürütme 101-137 ve Yargı 138-160 ncı maddeleri arasında ayrı ayrı düzenlenmiştir. Yargı bu üç erk arasında eşitler arasında birinci (primus inter pares) durumundadır. Yargı ve Yasama erkleri yetkilerini Türk Milleti adına kullandıkları halde (bakınız Anayasa m.7 ve 9) yürütme erki yetkilerini Türk Milleti adına değil fakat Anayasa ve kanunlara uygun surette kullanmak durumundadır (bakınız Anayasa m.8).
O halde Türk Milleti adına yargı yetkisini kullanan bir savcıya ya da hakime yürütme erki tarafından disiplin cezası verilmesi Anayasanın belirtilen açık hükümleriyle uyarlı bulunmamaktadır. Bu yönü dikkate alındığında Milli Savunma Bakanının askeri hakim subaylara disiplin cezası vermesi Anayasaya aykırıdır.
Ne var ki kanunun Anayasaya aykırı olması keyfiyeti başkadır, o kanun maddesinin Anayasa Mahkemesine götürülüp Anayasa Mahkemesince iptalinin istenmesi (Any m. 152) hali yine başkadır.
Anayasanın 152 nci maddesi bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır hükmünü içermektedir.
Burada üzerinde dikkatlice durulması gereken husus, mahkemenin bir uyuşmazlığı çözerken uygulamak durumunda kaldığı yasa hükmünün davacının haklı davasının çözümüne engel bir yasa maddesi niteliği taşıması gerekmekte olmasıdır. Yasa maddesi Anayasaya aykırı ve fakat hakimin davacı yönünden esas tan bir inceleme yapmasına ve esas yönünden bir karar vermesine engel değilse bu takdirde Anayasa Mahkemesine iptal için başvurmaya gerek bulunmamaktadır.
Anayasanın 152 nci maddesinin uygulanabilmesi için;
a) Anayasaya aykırı bir kanun maddesi olacak,
b) Anayasaya aykırı bir kanun maddesi iptal edilmediği sürece davacının talep ettiği konuda (müddeabıh yahut işlemin iptali) esas yönünden Anayasaya uygun bir karar verilememesi hallerinin birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.
Dava konusu olayımıza dönüldüğünde: Davacı hakkında Milli Savunma Bakanı tarafından verilen kınama cezasının Mahkememizce ESAS yönünden incelenip karara bağlanmasına engel bir hal yoktur. Zira, yukarıda (1) no'lu bentte açıkladığımız üzere, Milli Savunma Bakanı tarafından askeri hakimlere verilen disiplin cezaları Hiyerarşik yönden kesin olup bu kesinlik yargı denetimi dişiliği anlamına gelmemektedir. İdari yargı denetimi yapma olanağı olduğuna göre, bir başka deyişle açılan bu davada esas yönünden bir karar ya işlemin iptaline ya da davanın reddine ilişkin bir karar verme olanağı bulunduğuna nazaran artık Mahkememizce Anayasa Mahkemesine, Anayasanın 152 nci maddesi uyarınca başvurarak, davayı geri bırakma yetkisi kalmamaktadır. Anayasa Mahkemesine başvurulsa dahi anılan mahkeme bu başvuruyu reddedebilecektir. Zira idare mahkemesi olarak Mahkememizin bu davayı, esas yönünden çözmeğe engel bir durum, hukuki bir engel bulunmamaktadır. Bir kanunun Türkiye Büyük Millet Meclisinde kabul edilişi sırasında yapılan görüşmeler sırasında sarf edilen sözlere, yoruma muhtaç bir konuda, bir yere kadar itibar edilebilirse de, yasanın açık ve net sözleri varken, artık mecliste yasa çalışması yapılırken sarf edilen sözlere itibar edilemeyeceğini zannetmekteyim.
4) Sayın Çoğunluk Her Ne Kadar İnceleme Kabiliyeti Bulunmayan Davanın Reddine İlişkin Karar Almış İse De Gerçek Halde Dava Konusu İşlemi (Kınama Cezasını) İdari Yargı Denetimine Tabi Tutmuş, Değerlendirmiş Ve Sonuçta İşlemi Yok Hükmünde Bir İdari İşlem Niteliğinde Görmemiştir. Bir Taraftan İnceleme Kabiliyeti Yok Denilip Esasa Girilmediği Vurgulanırken, Diğer Taraftan Yok Hükmünde Değil Denilip Esasa Girilmesi Çelişki Oluşturur.
Davacı Askeri Hakim Kıdemli Albay Ertan URUNGA hakkında verilen karar inceleme kabiliyeti bulunmayan davanın reddine ilişkin bir karar olduğuna göre (bakınız, Karar sahife no.: 20, Hüküm fıkrası, 2 no'lu bent) artık bu davanın ESASına girilememeliydi. Hal böyle iken çoğunluk davanın esasına girmiş ve davacının kınama cezasına konu olan eylemini tartışıp değerlendirmiştir ve sonuçta idari işlemi (verilen cezayı) yok hükmünde bulmamıştır ki çoğunluğun bu görüşüne de kesinlikle katılamamaktayım. Zira davacı hakkında verilen kınama cezası yok hükmünde dir. Niçin yok hükmünde olduğunun gerekçesini Kurul'a dahil üye Dz.Hak.Yb.Dr.Serdar özgüldür karşı oy gerekçesinde ayrıntılı olarak belirtmiş olup anılan karşı oy gerekçesinin sadece 22 nci sahifede başlayıp 23 ncü sahifede biten 2 no'lu bendindeki görüşlere ben de aynen katılmaktayım, o nedenle tekrar etmeyeceğim. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy