(Subay Sicil Yönetmeliği m. 4) (2709 S. K. m. 125)
Davacının 03 Şubat 1996 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen dava dilekçesinde özetle; Kara Harp Okulundan mezun olduğu 30 Ağustos 1982 tarihinden itibaren, Özel Harekat Timleri ve Komando Eğitim Birlikleri dahil olmak üzere birçok Jandarma Birliğinde şevk, heyecan ve disiplinle görevini sürdürdüğünü, iç güvenlik harekatında gösterdiği başarılardan dolayı Genelkurmay Başkanlığınca liyakat madalyası ile ödüllendirildiğini, bunun yanında takdirlerinin de bulunduğunu, bu güne kadar hiçbir amiri ile sorunu bulunmadığını, ancak 1994-1995 yılları arasında bir yıl süre ile görev yaptığı Jandarma İkmal Merkezi Komutanlığında, ilk amirinin, sonradan sınıf değiştirenlere karşı olan kişisel menfi tutumundan dolayı, kendisine 1 nci sicil üstü ve onun etkisinde kalan 2 nci sicil üstünün gayretli çalışmalarına karşı düşük sicil verdiğini ve menfi kanaat belirttiğini bir vesile ile öğrendiğini, bu nedenle 02 Mayıs 1995 tarihinde 1 nci ve 2 nci sicil üstlerinin vermiş oldukları ve geçmiş safahatı ile bağdaşmayan düşük sicil notları ile olumsuz kanaatlerin ve bundan kaynaklandığını değerlendirdiği Harp Akademileri giriş sınavlarına kabul edilmeme işleminin iptalini talep ve dava etmiştir.
Davacının öncelikle 1995 yılı sicillerinin ve olumsuz kanaatlerinin iptaline yönelik istemi incelendiğinde; davacının subay naspedilişini takip eden 1983 yılından bu yana aldığı sicillerin bir iki yıl hariç tamamına yakınının pekiyi düzeyde gerçekleştiği, 1995 yılı bir ve ikinci sicil üstlerince, davacının sicil sefahatinin öncesi ve sonrası ile mütenasip olmayan bir not takdir edildiği ve yine önceki sicil üstleri tarafından takdir edilen olumlu kanaatlerin aksine olumsuz yazılı kanaatin belirtildiği ortaya çıkmaktadır.
Subay Sicil Yönetmeliğinin sicil üstlerinin görev ve sorumluluğu başlıklı 4 ncü maddesinde sicil üstleri; emri altındakiler hakkında sicil düzenlerlerken, üstlük ve komutanlığın en önemli olan özel yetkilerinden birin kullanırlar. Sicil üstleri bu görevin önemini göz önünde tutarak, emri altındakiler hakkında sicil düzenlerken, sicil belgelerindeki niteliklere tam bir tarafsızlık, adalet ve vicdani kanaatle not takdir etmelidirler... sicil üstleri düzenledikleri sicillerdeki isabet derecesine göre kendileri hakkında da hüküm verileceğini gözden uzak tutmamalıdırlar... denilmektedir.
Bilindiği üzere sicil, askerlik müessesesinde her türlü yükselme, taltif, üst görevlere liyakat, öğrenim, kurs, yurtdışı daimi görev ve özellik isteyen görev yerlerine atamada temel kriter ve esas teşkil etmektedir. Bu bakımdan, tüm sicil üstlerinin bu maddi ve hukuki gerçeğin bilincinde ve idrakinde olarak, Sicil Yönetmeliğinin işaret edilen hükümlerine uygun şekilde, maiyetindeki astlarına objektif olarak sicil takdir etmeleri gerekli ve zorunlu bulunmaktadır. Bu kural ve esasların ihlali ve sübjektif değerlendirmeye dayalı sicil düzenlenmesi hali, hukuka aykırılıkla sakatlanabileceği gibi, sicil üstlerine tanınan bir yetkinin bu şekilde hukuka aykırı kullanılması aynı zamanda o kişi yönünden bir değerlendirme zaafı teşkil eder ve bu sicil üstünün sicil üstleri de o kişi hakkında bir kanaat edinerek, gereken değerlendirmeyi yapmak ödeviyle karşı karşıya kalırlar. Bunun yanı sıra, eğer bu hukuka aykırı yetki kullanımı, kin, garaz, öç alma, zarar verme vs. saik ve nedenlere dayalı ise, bu takdirde bir salt kişisel kusurun varlığı ve kişisel sorumluluk hali de söz konusu olacaktır. Bu takdirde de artık bu sicil üstü, Anayasanın 125 nci maddesinin son fıkrasının koruma alanından çıkarak, kamu görevlisi sıfatının sağladığı Devlete idareye kanalize edilmiş sorumluluktan yararlanma imkanının yitirerek, doğrudan ve ferden sorumluluk yaptırımı ile karşı karşıya kalacaktır.
Bu hukuki açıklamalar ışığında dava konusunun bir bölümünü teşkil eden sicil iptal konusuna dönüldüğünde; davacının tüm sicil safahatı gözetildiğinde, davacıya 1995 sicil yılında sicil düzenleyen 1 ve 2 nci sicil üstünün takdir ettiği sicilin, davacının 15 yıllık askerlik safahatındaki en düşük siciller olduğu 1994 ve 1996 yıllarında takdir edilen sicil notları ile ortalama 20 ila 25 puanlık bir farkın bulunduğu ve davacının genel sicil ortalamasından ortalama 20 puan düşürmeyi gerektirecek hukuki bir sebebin ortaya konulamadığı ve 1 nci sicil üstünce belirtilen olumsuz kanaatin, davacının geçmişteki olumlu kanaatler ile mukayese edildiğinde, objektifliğinden söz edilemeyeceği, dolayısıyla iptali istenen 1995 yılı 1 ve 2 nci üst sicilleri ile 1 nci sicil üstü tarafından belirtilen olumsuz kanaatin tam bir tarafsızlık, adalet ve vicdani kanaatle takdir edilmiş bir sicil olarak kabulüne hukuken imkan bulunmadığı, hissi nedenlere dayalı sübjektif bir sicil mesabesinde olduğu kanaat ve sonucuna ulaşılmıştır.
Dava konusunun diğer bölümünü teşkil eden Kara Harp Akademisi sınavına kabul edilmeme işleminin iptali istemi incelendiğinde; davacının 23-27 Aralık 1996 tarihleri arasında yapılan Kara Harp Akademisi giriş sınavlarına katılmak üzere müracaat ettiği, bu isteğinin kabul edilmediği, davacının söz konusu menfi işlemin iptali için, buna dayanak teşkil ettiğini değerlendirdiği sicillerin iptaliyle birlikte iş bu davayı açtığı görülmektedir.
3563 Sayılı Harp Akademileri Kanununun 10 ncu maddesinin (a) bendinde; kuvvet Harp Akademilerine, Harp Okulu mezunu olup, nitelikleri ve seçim esasları yönetmelikle gösterilecek subaylar katılır. denilmektedir.
Bu kanuna dayanılarak çıkarılan 7.11.1991 gün ve 21044 Sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Harp Akademileri Yönetmeliğinin 4 Aralık 1995 tarih ve 22483 Sayılı Resmi Gazete ile değiştirilen 40 ncı maddesinin (b) bendinde Müracaat eden subaylar için, sıralı üç sicil amiri tarafından gizli gizlilik dereceli ve EK-B'deki örneğe uygun birer Harp Akademisi Nitelik Belgesi doldurulur. Sicil amirleri nitelik belgesinin kanaat bölümüne kurmay subay adayı olmaya layıktır veya değildir şeklinde kanaatlerini belirtirler. denilmektedir.
Yine aynı tarih ve sayılı Resmi Gazetede 2 nci madde olarak yayınlanan bölümde, değiştirilen Harp Akademisi Nitelik Belgesi yer almaktadır.
Ayrıca, Harp Akademileri Yönetmeliğinin 40/c maddesi; müracaat eden subayın Kuvvet Harp Akademileri sınavlarına girip girmeyeceği hakkındaki nihai karar, Kuvvet Komutanlıkları veya Jandarma Genel komutanlığında; şahsi dosyaları ve nitelik belgelerindeki kanaatlere göre Kuvvet Komutanlıkları veya Jandarma Genel Komutanlığı Personel Başkanlıklarınca yapılacak nitelik değerlendirmelerine göre kuvvet komutanlıklarınca verilir. hükmünü amir bulunmaktadır.
Anılan hükümlerden, Harp Akademileri sınavına giriş müracaatlarının kabulünde belli koşulların bulunması kaydıyla idareye bir takdir yetkisi tanındığı anlaşılmaktadır. Ancak, idareye tanınan takdir yetkisi hiçbir zaman mutlak ve sınırsız değildir. Kamu hizmetlerinin verimliliği, etkinliği, kamu yararı ile kişi yararı arasında bir denge kurulması zorunluluğu bu hak ve yetkinin sınırını oluşturmaktadır. Taktir haklarının idarece takip edilen amaca uygun olarak kullanıldığı, keyfilikten, kişisel, duygusal ve sübjektif değerlendirmelerden kaçınıldığı, objektif ve gerçek kıstaslara bağlı kalındığı sürece yargı denetimi dışında tutulması gerektiğinde kuşku bulunmamaktadır.
Türk Silahlı Kuvvetleri ihtiyacı göz önüne alınarak askeri faaliyet alanlarında uygun hareket tarzını bulma, doğru karara ulaşma ve verilen kararı en etkin şekilde uygulama yeteneği olan, komutanlık ve karargah subayı tekniklerine sahip, muhakeme ve planlama becerisi gelişmiş kurmay subay yetiştirmek idarenin başlıca amacıdır.
Bu sebeple, aday subayların söz konusu nitelik belgesinde aranılan şartlara haiz olmaları gerekmektedir.
Dava dosyasının tetkiki ve ara kararı ile getirtilen Gizli gizlilik dereceli belgelerin incelenmesi sonucunda; davacının bütün askerlik safahatı ve kurmay subay olarak yetiştirilecek adaylarda aranan tüm nitelikler dikkate alınarak, sicil üstleri ve Jandarma Genel Komutanlığı Personel Başkanlığınca yapılan değerlendirmelerin, sübjektiflikten uzak, Harp Akademileri Yönetmeliği hükümlerine uygun, tarafsız, objektif esas ve ölçüler içinde yapıldığı, takdir hakkının idarece takip edilen amaca uygun kullanıldığı, keyfilikten ve kişisel duygulardan kaçınıldığı, gerçek kıstaslara bağlı kalındığı tespit edilmiş ve bu nedenle davacının bu konudaki iddialarının dayanağı bulunmadığı ve idarece Harp Akademileri sınavına kabul edilmeme işleminin hukuka uygun olduğu sonucuna varılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Davacıya 1995 sicil yılında 1 ve 2 nci sicil üstlerince takdir edilen siciller ile 1 nci sicil üstünce belirtilen olumsuz kanaatin sebep ve maksat unsurları açısından hukuka aykırı oldukları anlaşılmakla İPTALİNE,
Kur.Kd.Alb. Recep Büyükatalay ile Kur.Kd.Alb. Himmet Yonar'ın muhalefetiyle ve OYÇOKLUĞUYLA,
Davacının Kara Harp Akademisi giriş sınavına kabul edilmemesi konusunda tesis edilen işlem hukuka uyarlı bulunduğu anlaşılmakla bu işlemin iptaline ilişkin yasal dayanaktan yoksun davanın reddine OYBİRLİĞİYLE.
KARŞI OY GEREKÇESİ
Her sicil döneminin bir önceki veya bir sonrakinden bağımsız olması, her sicilin ayrı bir hukuki işlem teşkil etmesi, iyi derecede gerçekleşen bir sicilin ardından, daha düşük sicil verilemeyeceği veya bir sonraki dönemde daha iyi bir sicil düzenlenemeyeceğine dair bir kuralın mevcut olmaması nedeniyle, davacının bütün safahatı da dikkate alınarak davacı için 1995 yılında iyi seviyede tanzim edilen sicilin ve bu dönemde 1 nci sicil üstü tarafından belirtilen kanaatin objektif nitelik taşıdığı kanaat ve sonucuna vardığımızdan, davanın bir bölümünü oluşturan 1995 yılı sicilinin ve olumsuz kanaatlerin iptali yönünde oy kullanan sayın çoğunluğun görüşüne katılamadık.
(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy