(2709 S. K. m. 125) (Askerlik Yükümlülüğünü Milli Eğitim Bakanlığı Emrinde Öğretmen Olarak Yerine Getirecekler Hakkında Yönetmelik m. 10)
Davacının vekili tarafından verilerek 13 Aralık 1996 günü kayda geçen dava dilekçesi ve duruşmada özetle: davacının Milli Eğitim Bakanlığında 64.726.283 emeklilik tahsisi numarası ile kadrolu öğretmen olduğunu, 1994 celbinde askere sevk edildiğini, temel askerlik eğitimi sonrasında askerliğini er öğretmen statüsünde yapması için Milli Eğitim Bakanlığı emrine verildiğini, bu Bakanlık tarafından Erzurum İl Milli Eğitim Müdürlüğü emrine atandırıldığını, bu arada güvenlik soruşturması sonucu olumsuz geldiği gerekçesiyle er öğretmenlikten çıkarılarak geri kalan askerlik süresini er statüsünde tamamlaması için Keşan 4 ncü Mekanize Piyade Tugay, 1 nci Tank Tabur Komutanlığı emrine sevk edildiğini, işlemin iptali için açtıkları dava sonunda, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Dairesinin E. 1995/393, K. 995/1011 sayılı kararıyla işlemin iptaline hükmedildiğini, karar üzerine davacının er öğretmenlik özlük haklarının ödenmemesi nedeniyle uğradığı maddi ve manevi zararlarının tazmini istemiyle Milli Eğitim Bakanlığına başvurduklarını, Bakanlığın 5 Mart 1996 gün ve B.08.0 PGM.O. 23.11.66.96/ 220 sayılı yazısı ile taleplerinin reddedildiğini, Ankara İdare Mahkemesinde tam yargı davasını açtıklarını, Üçüncü İdare Mahkemesinin 16 Ekim 1996 gün ve E. 1996/423, K. 1996/1104 sayılı kararıyla davaya bakma görevinin Askeri Yüksek İdare Mahkemesine ait bulunduğu belirtilerek, dayanın görev yönünden reddedildiğini, anılan karar uyarınca Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde işbu davanın açıldığını, davalı idarelerin davacıyı birlikte er öğretmen statüsünden çıkardıklarını, zararın doğumundaki müştereklikleri nedeniyle tazminden de birlikte ve müteselsilen sorumlu tutulmaları gerektiğini, maddi zararlarının er öğretmenlik yapmadığı sürede alamadığı özlük hakları ile ödenmeyen yolluğundan oluştuğunu, bunun yanında er statüsünde geçen sürenin emeklilik hizmet süresinden sayılmasını ve bu süreye ilişkin aylıklarından kesilecek emekli keseneklerinin T.C. Emekli Sandığı Genel Müdürlüğüne gönderilmesi gerektiğini, duyduğu ve yaşamı boyunca duyacağı acı ve üzüntü karşılığında manevi yönden zarar gördüğünü iddia ederek, 280.000.000 TL maddi, 2.000.000.000 TL. manevi zararının ve yolluklarının 11 Kasım 1995 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte tazminine, emeklilik keseneklerinin T.C. Emekli Sandığına yatırılmasına, er statüsünde geçen sürenin emeklilik hizmet süresinden sayılmasına, ödenmeyen yolluğunun ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden, davalı Milli Eğitim Bakanlığında kadrolu öğretmenlik yapmakta olan davacının, 1994 yılı celbinde silah altına alındığı ve sevk edildiği birlikte temel askerlik eğitimini gördüğü evrede geri kalan askerlik hizmetini er öğretmen statüsünde tamamlaması için 1111 Sayılı Askerlik Kanununun Ek-4 ncü maddesi uyarınca Milli Eğitim Bakanlığı emrine verildiği, adı geçen bakanlıkça Erzurum İl Milli Eğitim Müdürlüğü emrine sınıf öğretmeni olarak atandırıldığı, temel askerlik eğitiminin bittiği 5 Kasım 1994 günü birliği ile ilişiği kesilip 10 günlük izin verilerek atandırıldığı görev yerine sevk edildiği, 10 günlük izinli bulunduğu evrede ve henüz atandırıldığı görev yerine katılmadan arşiv araştırması (güvenlik soruşturması) sonucunun olumsuz çıktığı ve Kara Kuvvetleri Komutanlığınca er öğretmen statüsünden çıkartılmasının Milli Eğitim Bakanlığından istenmesi üzerine davacının er öğretmenlik statüsünden çıkartıldığı, keyfiyetin Milli Savunma Bakanlığına bildirildiği, Milli Savunma Bakanlığınca da geri kalan askerlik hizmet süresini er olarak tamamlaması için Keşan 4 ncü Mekanize Piyade Tugay 1 nci Tank Tabur Komutanlığı emrine sevk edildiği, davacının işlemin iptali istemiyle Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açtığı, AYİM İkinci Dairesinin 6 Aralık 1995 gün ve E. 9957 393, K. 995/1011 sayılı ilamıyla, hukuka aykırı bulunan işlemin iptaline karar verildiği, iptal kararına dayanarak davacının, er öğretmenlik statüsünden haksız ve hukuka aykırı şekilde çıkartıldığından söz ederek, er öğretmen olarak alması gereken özlük haklarının ödenmemesi, yolluğunun verilmemesi nedeniyle uğradığı maddi, duyduğu, yaşamı boyunca duyacağı acı ve üzüntü karşılığı gördüğü manevi zararlarının yasal faizleriyle birlikte tazmini ile er olarak istihdam edildiği sürelerin emeklilik hizmet süresinden sayılarak, emeklilik keseneklerinin T.C. Emekli Sandığı Genel Müdürlüğüne intikal ettirilmesi istemiyle işbu davayı açtığı anlaşılmıştır.
Anayasanın 125 nci maddesinin son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu belirtilmek suretiyle idarenin sorumluluğu Anayasal bir prensip olarak kabul edilmiştir. Bu hüküm, idarenin hem kusura dayanan sorumluluğunu hem de kusursuz sorumluluğunu öngörmekle beraber, idari işlemlerden dolayı idarenin sorumlu tutulabilmesi için kural olarak hizmet kusurunun mevcudiyeti, istisnai bazı durumlarda da kusursuz sorumluluğu kabul edilmektedir.
İdari işlemler sebebiyle kusursuz sorumluluk ilkelerine göre tazminata hükmedilebilmesi için toplum yararına tesis edilen bir işlemden herkes yararlanırken bir veya birkaç kişinin zarar görmesi icab eder. Uyuşmazlık konusu işlemde böyle bir nitelik bulunmadığından idarenin tazminatla sorumlu tutulup tutulmayacağını tayin edebilmek için hizmet kusurunun mevcut olup olmadığını belirlemek gerekecektir.
Yargı organlarınca iptal edilen işlemlerde, idarenin hizmet kusurunun tayininde iptal edilen işlemin niteliği, işlemi tesis edenlerin kamu yararından başka amaçla hareket etmiş olmaları, işlemdeki sakatlığın ağırlığı gibi faktörler esas alınmalıdır. Nitekim doktrinde ve yargı kararlarında, işlemdeki sakatlığın ağır ve önemli olması, her idarenin işleyebileceği türden olağan nitelikte, yürütme niteliğini yitirmiş kararın veya yürürlükten kalkmış kanun hükümlerinin uygulanması, kesin hüküm ilkelerinin nazara alınmamış olması, kanunların ve genel hukuk ilkelerinin açıkça ihlali gibi hallerin idarenin tazmin sorumluluğunu doğuracağı kabul edilmektedir.
Davacıyla ilgili olarak Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Dairesince verilip yukarıda tarih ve sayısı yazılı olan iptal kararında etraflıca açıklandığı üzere, davaya konu yapılan ve iptali istenilen işlemin tesis edilmesini gerekli kılan bir neden bulunmamasına karşın davalı idarelerin davacıyı er öğretmenlik statüsünden çıkararak, er statüsünde askere sevk edilmesi yolunda tesis ettikleri işlem hukuka uygun bulunmayıp iptaline karar verilmiştir. Her idari işlemin mutlak surette nesnel yada hukuki haklı bir nedene dayanması zorunludur. Bu bağlamda nedensiz bir idari işlem tesis edilemez denilebilir. Gerçi Davacı, 1982 yılında Artvin Dev-Sol Örgütü mensuplarına yataklık yapmak suçundan Erzurum Sıkıyönetim Komutanlığınca göz altına alınmıştır. Ancak, yapılan soruşturma sonunda, aynı Komutanlık Askeri Savcılığınca üzerine atılan suçu işlemediğinden hakkında kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilerek aklanmış bulunmaktadır. Suçsuzluğu yargı kararıyla kanıtlanan kişinin yakıştırılan fiille uzaktan yakından bir ilgisi olmadığı kabul edilmelidir. Salt gözaltına alınmışlığına ilişkin fiili olgu hakkında er öğretmenlikten çıkartılma yolunda tesis edilen işlemin, başlı başına neden öğesini oluşturamaz. Gözaltına alınma durumu, yakıştırılan ve işlediği öne sürülen suça bağlı olarak gerçekleştiğini ve davacının o suçu işlemediği verilen kararla ortaya konulduğuna göre, artık bu durumun, davacı hakkında tesis edilecek bir idari işlemin nedenini oluşturması düşünülemez. Buna karşın davalı idarelerin davacının gözaltına alınmışlığını esas alarak tesis ettikleri işlem, neden öğesi yönünden hukuka aykırı görülerek Mahkemece iptal edilmiştir. Uygulama ve öğretide, yargı organlarınca hukuka aykırı bulunarak iptaline karar verilen işlemlerden doğan zararların, hizmet kusuru görülerek Mahkemece iptaline karar verilen işlemlerden ve öğretide, yargı organlarınca hukuka aykırı bulunarak iptaline karar verilen işlemlerden doğan zararların, hizmet kusuru ilkesi uyarınca işlemi tesis eden idare tarafından karşılanması gerektiği kabul görmektedir. (Mukbil ÖZYÖRÜK, İdare Hukuku Ders Notları, Ankara 1977, Teksir s.241; Akın DÜREN, İdare Hukuku Dersleri, Ankara 1979, s.2937-2943, A.Şeref GÖZÜBÜYÜK, Yönetsel Yargı 5 nci Baskı, Ankara 1982, s.233-234, AYİM Birinci Dairesinin 24 Nisan 1994 gün ve E. 993/1007, K. 984/582, AYİM İkinci Dairesinin 30 Nisan 1997 gün ve E. 996/590 K. 997/513 sayılı kararı). Davacının yargı kararıyla hukuken sakatlığı kabul edilerek iptal edilen işlem nedeniyle er öğretmenlik konumunu yitirmiş, geri kalan hizmet süresini er olarak tamamlaması durumuyla yüz yüze gelmiş ve Keşan 4 ncü Mekanize Tugay 1 nci Tank Tabur Komutanlığı emrine sevk edilmiştir. Bu durum yüzünden manen acı ve elem duyması pek doğaldır. En azından bulunduğu ortamda tanıdık kişilerin kuşkulu bakışlarına muhatap olabileceği düşüncesi ve gerektiğinde olayını anlatmada güçlük çekeceği kaygısını yaşaması, şeref ve onuru bakımından aşağılandığı kanısına vesile olabilecektir. Şu hale göre davacının maddi ve manevi zararını yaratan neden doğrudan doğruya idarelerin haksız ve hukuka aykırı görülerek iptaline karar verilen işlemidir. İşlem ile zarar arasında bulunan bu uygun illiyet bağından ötürü zarardan, işlemi tesis etmekle hizmet kurusunda bulunan idarelerin sorumlu tutulması kaçınılmazdır.
Davacının belgelenmek koşuluyla uğradığı maddi zararları tazmin edilebilecektir. İşin bu boyutunda, maddi zararını oluşturan kalemler, er öğretmen olarak istihdam edilmemesinden, yoksun kaldığı özlük hakları ve kendi iddiasına göre ödenmesi gereken yolluğundan ibarettir. Davacı maddi zarar toplamının 280.000.000. TL. olduğunu ileri sürmektedir. İddianın miktar yönünden yerinde olup olmadığı ve doğruluğu, er öğretmenlikte alması gereken özlük haklarının yasal kesintilerden sonra kalan miktarın toplamı ile ödenecekse yolluğunun ne olduğunun ve er statüsünde bulunduğu evrede kendisine yiyecek, er harçlığı ve giyecek olarak idarece yapılan zorunlu giderlerin düşümü sonucu saptanabilecektir.
Bu amaçla Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Daireler Kurulunun 3 Temmuz 1997 gün ve E. 997/1 sayılı ara kararı ile davalı Milli Savunma Bakanlığından davacının er statüsünde hizmet yaptığı süreçte kendisine, ödenen harçlıklar, yapılan yiyecek ve giyecek giderlerinin parasal değerinin ne olduğu, davalı Milli Eğitim Bakanlığından ise davacının er öğretmen olarak ödenmeyen özlük haklarının aylar itibariyle yasal kesintileri yapılarak hesap edilmesi ve yolluk ödenip ödenmeyeceği sorulmuştur.
Davalı Milli Savunma Bakanlığı 1 Ağustos 1997 gün ve ASAL.: 4400-229-97/Er.İşl.Ş.Öğ.İşl.Ks. sayılı yazılarında, davacıya er statüsünde iken 776.000 TL. er harçlığı ödendiği, 26.708.210 TL. giyecek, 8.156.914 TL. yiyecek, toplam olarak 35.641.124 TL. masraf yapıldığını açıklamıştır.
Davalı Milli Eğitim Bakanlığının 10 Ekim 1997 gün ve B.08.: PGM.O. 23.11.06.97/101161-142271 sayılı yazılarında, davacının atandırıldığı görev yerine gitmeden, izinli bulunduğu sırada er öğretmen statüsünden çıkarıldığı için Askerlik Yükümlülüğünü Milli Eğitim Bakanlığı Emrinde Öğretmen Olarak Yerine Getirecekler Hakkındaki Yönetmeliğin 10 ncu maddesinin 1 nci bendi uyarınca yolluk ödenemeyeceği belirtilmiş ve aynı yazının ekinde gönderilen özlük haklarına ilişkin bordroda, davacının 1994 yılı Kasım ayından (bu ay dahil), 1996 yılı Şubat ayına dek (bu ay dahil) özlük haklarından yoksun kaldığı, belirtilen bu süreçte, her ayın özlük haklarının Aile Durumu, Derece ve Kademesi, Göstergesi, Kıdem Göstergesi, Katsayı Rakamları, Taban Aylığı Rakamı, Lojman Yardımı, Çocuk Zammı, Yan Ödemeleri, Eğitim ve Öğretim Tazminatı, Tasarrufu Teşvik Kesintisi Karşılığı, Emekli Keseneği Karşılığı gibi kalemlerden oluşan gelirinden, yerine göre Emekli Keseneği, Gelir Vergisi, Damga Vergisi, İlksan, Tasarrufu Teşvik gibi giderlerin düşüldüğü ve şayet er öğretmen görevi yapsa idi eline net olarak toplam 166.000.000 TL özlük hakkı ödenmesi gerektiği vurgulanmıştır.
Davacının yararlanamadığı bu yüzden de zararı olarak görünen özlük haklarının aylara göre ele geçecek net dökümü şöyledir:
Kasım 1994 = 6.151.000TL.
Aralık 1994 = 6.151.000TL
Ocak 1995 = 7.037.000TL.
Şubat 1995 = 7.037.000TL.
Mart 1995 = 7.037.000TL
Nisan 1995 = 9.839.000TL
Mayıs 1995 = 9.839.000TL
Haziran 1995 = 9.839.000TL.
Temmuz 1995 = 9.839.000TL.
Ağustos 1995 = 9.839.000TL
Eylül 1995 = 9.839.000TL
Ekim 1995 = 9.839.000TL
Kasım 1995 = 15.815.000TL.
Aralık 1995 = 15.816.000TL.
Ocak = 16.041.000TL.
Şubat = +16.041.000 TL TOPLAM 166.000.000TL
Aynı dönemde davacı er olarak istihdam edilmese idi, harçlık, giyecek ve yiyeceği karşılığında zorunlu şekilde en az idarenin kendisine sağladığı toplam 35.641.000 TL yararı gider olarak yapmak durumunda idi. O halde idarenin sağladığı bu yarar zararından düşüldüğünde, tazmini gereken gerçek maddi zararının 130.359.000 TL. dan ibaret olduğu görülecektir.
Askerlik Yükümlülüğünü Milli Eğitim Bakanlığı Emrinde Öğretmen Olarak Yerine Getirecekler Hakkında Yönetmeliğin 10 ncu maddesinin 1 nci bendinde:
1) Temel askerlik eğitimi sonunda; sevk edileceklere, istekleri halinde 10 gün izin verilir. Bu izin sonunda yükümlüler belirtilen görev yerlerine katılır. Bu yükümlülere Milli Eğitim Bakanlığınca görevlendirildikleri yere kadar olan yol masrafları 1111 Sayılı Kanuna tabi erlerde olduğu gibi sınıf okulu ve eğitim birlik komutanlıklarınca tahakkuk ettirilir. Ancak izinli bırakılanlara yol masrafı verilemez hükmü yapılıdır. Davacı eğitim birliğinden atandırıldığı görev yerine gitmek için 10 gün için verilenlerdendir. O nedenle kendisine Yönetmeliğin açık ve buyrultucu olarak öne sürülen ve tazmini istenilen yolluk, ödenmesi söz konusu olmadığından tazmini gereken zarar şeklinde kabulü olanaksızdır.
Davacının ödenmeyen özlük haklarının ilgili kalemleri esas alınarak, emekli keseneği kesilip T.C. Emekli Sandığına gönderildiği ve zaten er öğretmen statüsünden çıkarılması sonucunu yaratan işlem Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Dairesinin malum kararıyla iptal edilmekle, sanki hiç er öğretmenlik statüsünden çıkarılmamış, o yolda bir işlem tesis edilmemiş, bundan böyle davacının er öğretmenlikte geçen süresi emeklilik hizmet süresinden sayılmış gibi hüküm ve sonuçlar doğurduğundan bu yoldaki istemi hakkında ayrıca bir karar verilmesine gerek görülmemiştir.
Davacı maddi ve manevi zararlarının 11 Kasım 1995 gününden itibaren %30 yasal faiziyle ödenmesini istemektedir.
Davacının maddi zararı aylara ilişkin özlük hakları toplamıdır. Mevcut mevzuat gereği kamu görevlilerinin, özellikle memur statüsündekilerin özlük hakları her ayın 15 nci gününde peşin olarak ödenmektedir. Davacının gerçek zarar başlangıç tarihi 15 Kasım 1994 olup bu tarihte sadece 1994 Kasım ayı özlük hakkıyla ilgilidir. Bunun gibi 1994 Aralık ayına ait özlük hakkının ödenme günü 15 Aralık 1994'dür. Diğer yıllara ilişkin ayların ödeniş günleri de bunun gibi ait bulunduğu ayın on beşinci günüdür. 11 Kasım 1994 günü henüz muacceliyet kazanmayan aylara ait özlük haklarının, ödenmeleri gereken günden önce yasal faiz yürütülmesi ve bu yoldaki istemin haklı bulunması düşünülemez. O yüzden maddi tazminata 1994 Kasım ayı için 15 Kasım 1994 gününden başlanarak, diğer özlük hakları için ait bulunduğu yılın ve ayın on beşinci günü esas alınarak faize hükmedilmesi, işin gerçeğine ve doğasına uygun düşecektir.
Diğer taraftan Kurulumuzca taktir edilen manevi tazminat miktarı, paranın karar tarihindeki alım gücü tutamak alınarak belirlenmiştir. Manevi tazminat miktarı karar tarihindeki paranın alım gücüne göre takdir edildiği cihetle, bu zararın daha önceki bir tarihten faizlendirilmesi görüş ve önerisi Kurulumuzda kabul görmemiştir. Manevi tazminata faizin başlangıç tarihi karar tarihi olarak kabul edilmiş, davacı vekilinin istemi reddedilmiştir.
Açıklandığı üzere;
1- Davacıya 130.359.000 TL (yüz otuz milyon üç yüz elli dokuz bin Lira) maddİ tazminat verilmesine, fazlaya ilişkin istemin REDDİNE,
2- Davacıya takdiren 100.000.000 TL. (yüz milyon lira) manevi tazminat verilmesine, fazlaya ilişkin istemin REDDİNE,
3- Hükmedilen maddi tazminata 11 Kasım 1994 gününden itibaren yasal faiz yürütülmesi yolundaki istemin REDDİNE, ancak 1994 Kasım ayı özlük hakkına 15 Kasım 1994 ve diğer ayların özlük haklarına ait bulunduğu yıl ile ayın on beşinci günü esas alınarak, ödenecekleri tarihe dek %30 (yüzde otuz), şayet ödeme 31 Aralık 1997 gününden sonraki bir tarihte yapılır ise 31 Aralık 1997 gününe dek (bugün dahil) aynı usulde hesaplanmak kaydıyla %30 (yüzde otuz), 1 Ocak 1998 (bugün dahil) gününden itibaren ise %50 (yüzde elli) yasal faiz YÜRÜTÜLMESİNE,
4- Hükmedilen manevi tazminata 11 Kasım 1994 gününden itibaren yasal faiz yürütülmesine ilişkin istemin REDDİNE, ancak karar tarihi olan 6 Kasım 1997 gününden itibaren ödeneceği güne dek %30 (yüzde otuz) yasal faiz yürütülmesine, ödeme 31 Aralık 1997 gününden sonraki bir günde yapılır ise 31 Aralık 1997 gününe dek (bu gün dahil) %30 (yüzde otuz), 1 Ocak 1998 (bu gün dahil) gününden itibaren %50 (yüzde elli) yasal faiz YÜRÜTÜLMESİNE,
5- Hükmedilen maddi ve manevi tazminatın faizle ulaşan miktarından Davalı İdarelerin müştereken ve müteselsilen tazminle sorumlu tutulmalarına, ancak davacının maddi tazminat miktarı salt ödenmeyen özlük haklarından ibaret olduğundan ve mevzuatına göre özlük haklarını ödeme sorumluluğu davalı Milli Eğitim Bakanlığına ait bulunduğundan, şayet maddi tazminat miktarının tamamı yada bir kısmı faiziyle birlikte, Milli Savunma Bakanlığınca tazmin olunur ise, tazmin ettiği maddi tazminat miktarı ve faizi kadar Milli Eğitim Bakanlığına rücu hakkının saklı tutulmasına, davalı idarelerin manevi tazminatın gideriminden eşit olarak sorumlu tutulmalarına, manevi tazminatın davalılardan birisi tarafından ödenmesi halinde, öbürüne faizi ile birlikte ödediği manevi tazminatın davalılardan birisi tarafından ödenmesi halinde, öbürüne faizi ile birlikte ödediği manevi tazminat miktarın yarısı oranında rücuuna,
6- Davacının er öğretmen olarak çalışmadığı süre, işlemin iptaliyle ilgili yargı kararı üzerine emeklilik hizmet süresinden sayılacağı ve bu süre de özlük haklarından emeklilik keseneği verilip T.C. Emekli Sandığına intikal ettirilmiş olması nedeniyle, bu hususlarla ilgili istemi hakkında bir karar verilmesine yer OLMADIĞINA,
7- Peşin yatırılan 20.946.000 TL. (Yirmi milyon dokuz yüz kırk altı bin lira) harcın, Harçlar Kanununun 31 nci maddesi uyarınca istek halinde davacıya İADESİNE,
8- Davalı İdareler harçtan muaf olduğundan aleyhlerine harca hükmedilmesine yer OLMADIĞINA,
9- Davacı tarafından peşin yatırılan ve sarf edilen toplam 3.375.000 TL. (Üç milyon üç yüz yetmiş beş bin lira) posta ücreti giderinin müştereken ve müteselsilen sorumlu olmaları koşuluyla davalı idarelerden alınarak davacıya verilmesine, söz konusu bedelin tamamı davalı idarelerden birisinden tahsil olunduğunda, ödeyenin 1/2 oranında yekdiğerine RÜCUUNA,
10- Hükmedilen maddi ve manevi tazminat miktarına davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifeleri gereğince hesap edilen 22.428.000 TL. (yirmi iki milyon dört yüz yirmi sekiz bin lira) avukatlık ücretinin müştereken ve müteselsil sorumlulukları altında Davalı idarelerden alınarak davacıya verilmesine, avukatlık ücretinin tamamı davalı idarelerden birisi tarafından ödendiğinde diğerine 1/2 oranında RÜCUUNA,
11- Dava duruşmalı görüldüğünden davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifeleri uyarınca reddedilen maddi ve manevi tazminat miktarına göre hesap edilen 23.974.000 (yirmi üç milyon dokuz yüz yetmiş dört bin lira) avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalı milli savunma bakanlığına VERİLMESİNE.
KARŞI OY GEREKÇEM
Davacı er öğretmen Özcan YAŞAR'ın er öğretmenlik statüsünden çıkarılıp er olarak askerliğini yaptırılması işleminin AYİM'ce iptal edildiği, buna göre yoksun kaldığı özlük haklarını tam yargı davası açarak süresinde istediği, ara kararıyla davacının maddi zararının sorulduğu, Sarıyer İlçe Milli Eğitim Müdürlüğünce düzenlenen cetvele göre zararın 166.000.000 TL. olduğunun saptandığı, bu miktara hükmetmek gerekirken sayın çoğunluk tarafından davacının askerlik hizmetini er olarak sürdürürken yiyecek, karşılığı 26.708.210 TL., giyecek karşılığı 8.156.914 TL. ve kendisine ödenen er harçlığı 776.000 TL., toplam 35.641.124 TL. nın düşülmesine katılmamaktayım. Zira er her türlü ihtiyacı devlet tarafından karşılanan rütbesiz askerdir (bakınız 211 sayılı İç Hizmet K. m.3).
Askerlik hizmeti bir vatan hizmeti olup davacı er statüsüyle diğer erler gibi kışlada koğuşta yatmış, onlarla beraber eğitim yapmış, nöbet tutmuş, yine onlarla beraber aynı üniformayı giymiş, aynı yemekleri yemiştir. Davacının üniforma giymesi ve yemek yemesi yarar olarak değerlendirilemez. Çünkü eğitim ve nöbetlerden oluşan askerlik hizmeti ancak belirli mekanda olmakla, belirli hizmetin yapılmasıyla ve belirli kıyafetin giyilmesiyle mümkündür. Bunda davacının herhangi bir serbest iradesi, bir seçim hakkı bulunmamaktadır. Ödenen er harçlığı da kıtada hayatının zorunlu gideri olup tutarı olan 776.000 TL nın da ekonomik bir değeri olmadığı gibi yarar sayılarak zarar dan düşülmesini de aynı şekilde hizmetin mahiyeti ve gerçeklerle bağdaşık bulamamaktayım.
Yukarıda belirttiğim nedenlerle çoğunluk görüşüne katılmadım.
KARŞI OY GEREKÇEM
Davacı lehine hükmedilen manevi tazminata zararın doğduğu tarih olan olay tarihi"nden ilgili Saymanlıkça ödemenin yapılacağı güne kadar Yasal Faiz yürütülmesi gerekirken çoğunluk, bu faizin hüküm tarihi"nden itibaren işlemesi gerektiğini, zira manevi tazminat miktarını hüküm tarihindeki paranın alım gücü dikkate alınarak takdir edildiğini belirtmekle yetinmiştir. Sonuçta karar bu yönü itibariyle hem Hukuk Usulü ve Sorumluluk Hukuka ana ilkelerine ve AYİM'in 23 yıllık istikrar bulmuş içtihatlarına, hem de Yargıtay ve Askeri Yargıtay'ın hiçbir duraksama göstermeyen yerleşik içtihatlarına aykırı olmuş, böylece davacıyı mağdur etmiştir.
A) KARAR, HUKUK USULÜ MAHKEMELERİ KANUNUNA KESİN SURETTE AYKIRIDIR
1- Her hukuk davası davanın açıldığı tarihteki duruma göre karara bağlanır.
2- Görevli mahkemede müddeabihe göre saptanır (bkz. HUMK. m.8).
3- Mahkememizce takdir olunan manevi tazminata faizin hüküm tarihinden başlatılması Hukuk Usulünün bir ana kuralını daha alt üst eden bir uygulama ve bir kabul şeklidir. O da hakimin taleple bağlı olduğu kuralıdır. Hakim talep edilenden fazlaya hükmedemez. (bkz. HUMK. m.185). Örnek vermek gerekirse:
Aynı olay nedeniyle birden ziyade davacının ayrı ayrı ya da aynı tür, tamamen birbirine benzeyen, iki ayrı olaydan dolayı iki ayrı dava açıldığını kabul edelim. AYİM'in manevi tazminata ne miktar üzerinden hükmettiği verdiği kararlarla belirlidir. Örneğin, ölüm olayları 01.07.1995'te vukua gelmiş olsun. (A) ve (B) iki ayrı dava açarlar ve her ikisi de 20'şer milyon manevi tazminat isterler. (A)'nın açtığı dava 20.12.1995'te hükme bağlanmışsa, AYİM 2. Dairesi kardeşin açtığı bu manevi tazminat davasında 20.000.000. TL. manevi tazminata hükmetmiş olacaktır. (B)'nin açtığı manevi tazminat davasında ise hüküm, ara kararları, bilirkişi incelemesi gibi nedenlerle zorunlu olarak uzamış ve hüküm 01 Ocak 1997'den sonra verilebilmişse, dava dilekçesinde talebin de 20.000.000 TL. olması nedeniyle hakim 20.000.000 TL. nın üstüne çıkamayacak demektir. Zira hakim istemle bağlıdır. Dolayısıyla 17 Eylül 1997'den sonra AYİM 80.000.000 TL. manevi tazminata hükmedecekken zorunlu olarak (istemle bağlı olduğundan) 20.000.000 TL. na hükmetmek durumunda kalacaktır. Görüldüğü üzere çoğunluğun görüşü esas alındığında eşitsizlik ve gayri adil sonuçların doğumu kaçınılmaz olmaktadır. Çoğunluğun bu tür haksızlık karşısında, olay tarihinden itibaren faize de hükmetmediğinden, hakkı ve adaleti sağlayacak başkaca herhangi bir hukuki argümanları da kalmamaktadır.
B) KARARIN BU KISMI SORUMLULUK HUKUKU ANA KURALLARIYLA DA BAĞDAŞMAMAKTADIR
1- Sorumluluk, bir kişinin başkasına verdiği zararı giderim yükümlülüğünü ifade eder.
Sorumluluk hukuku zarar kavramı üzerine kurulmuştur. Zarar yoksa sorumluluk da yoktur.
O halde zarar ne zaman meydana gelmişse o zararın tazmini yükümlülüğü de o andan itibaren doğmuş demektir.
Zararı doğuran eylem kesinlikle olay tarihinden mahkemenin kararı verdiği tarihe kadar temadi eden bir süreç içinde devam etmektedir. Çoğunluk gerekçe belirtmemekle beraber eylemin kararın verildiği tarihte sona ermiş olduğunu kabul eder gibi bir sonuca varmaktadır ki buna katılma olanağı olamayacağı doğaldır.
2- Roma Hukukundan gelen gasbeden, daima temerrüt halindedir kuralı hukukun evrensel bir kuralı olarak günümüze kadar taşınmış ve halen geçerliliğini sürdüren temel bir hukuk kuralıdır.
Öğreti, haksız fiilden kaynaklanan tazminat alacaklarında temerrüdün haksız fiilin vuku bulduğu tarihten itibaren başladığını kabul etmekte olup vadesi belirli olmayan para alacaklarında olduğu gibi ayrıca ihtarname keşidesine ihtiyaç bulunmamaktadır.
C) YARGI KARARLARI
1- Diğer taraftan çoğunluğun bu yoldaki görüşü AYİM'in kurulduğu günden itibaren yerleşik içtihadına da aykırıdır. Nitekim AYİM kurulduğu 1972 yılından beri manevi tazminata hep olay tarihinden itibaren faiz yürütülmesine karar vermiştir. AYİM 1. Dairesi de verdiği tüm kararlarda OYBİRLİĞİYLE manevi tazminata olay tarihinden itibaren faiz yürütmektedir, (bkz. AYİM.1.D. 28.5.1996, 1267/520. Karar Düzeltme İsteminin Reddine İlişkin Karar: 15.10.1996, 702/857).
2- Türkiye'deki tüm Askeri Mahkemeler de.manevi tazminata olay tarihi nden itibaren faiz yürütmektedirler. Askeri Yargıtay'ın yerleşik içtihatları da bu doğrultudadır.
3- Yargıtay'ın, bir Dairesinin (9.HD.nin) bazı kararları hariç, tüm Hukuk ve Ceza Daireleri, manevi tazminata faizi olay tarihi"nden itibaren yürütmektedirler.
4- Danıştay'ın emsal kararlarından esinlenilmiş olunabilir. Ne var ki Danıştay kararlarında gözlemlenen maktuen şu kadar manevi tazminat ödenmesine ve faiz yürütülmesine yer olmadığına şeklindeki kararlarına katılma olanağı görememekteyiz.
Öncelikle ifade olunmalıdır ki manevi tazminat miktarının saptanması hakimin takdirine mevdudur. Bu konuda hakimi bağlar nitelikte yasalarda herhangi bir maktu tarife yazılı değildir. Hakimin deruni ölçütlerinin ise mahtuluk niteliğinin kazanılması"nda yeterli olamayacağı açıktır. Keza, Danıştay'ın manevi tazminata faiz yürütmemesinin gerekçesine de kararlarda rastlanılmadığı görülmektedir.
Diğer taraftan, Danıştay'ın bir konuda belirli bir yönde karar vermesinin Mahkememizi bağlar niteliği bulunmamaktadır.
Hukuk Usulü ve Sorumluluk Hukukunun belirli temel kuralları vardır ve bunlar bir sistem oluşturur. Bu sistemin bozulmaması gerekir.
Dava konusu olayımızda hükmedilen manevi tazminat miktarı Kurulumuzca oybirliği ile takdir olunmuş bir miktardır. Bu miktara olayın vukua geldiği (zararın doğduğu) tarihten itibaren yasal faiz eklenmesi yasaların açık hükmü olduğu gibi sorumluluk ve usul hukukunun da ana kuralı olduğunu düşünüyoruz.
Yukarıda belirtilen nedenlerle çoğunluk görüşüne katılmadım. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy