(2709 S. K. m. 129) (357 S. K. m. 29) (1602 S. K. m. 21)
Davacı 04 Mart 1997 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde; Malatya 2 nci Ordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinde Hakim Ütğm. olarak görev yaptığı sırada 03 Haziran 1985 tarihinde gece alarm verildiğini, bununla ilgili zarfların haberciler vasıtasıyla Subay ve Astsubaylara tebliğ edildiğini, ancak kendisine herhangi bir tebligat yapılmadığından alarmdan haberi olmadığını, sabahleyin normal günlerde olduğu gibi servis güzerhagına çıktığını, çevrede 15-20 civarında servis bekleyen personel gördüğünü, ancak servisler gelmeyince bir arkadaşının özel aracı ile Ordu Karargahına gittiğini, burada geceleyin alarm verildiğini öğrendiğini, kendisi de dahil gelmeyen personele Ordu Komutanı tarafından 1/8 maaş katı cezası verildiğini, daha sonra Hakim Statüsünde olduğunun Ordu Komutanına hatırlatılması üzerine bu cezadan vazgeçilerek cezalandırılması için durumun Milli Savunma Bakanlığına bildirildiğini, yapılan araştırmada geceleyin haberci tarafından alarm zarfının kendisine tebliğ edilmediğinin anlaşılması nedeniyle Milli Savunma Bakanlığınca 09.08.1985 tarihli yazı ile alarmın kendisine tebliğ edilmemesi nedeniyle bir kastının ve ihmalinin söz konusu olmaması itibariyle, hakkında disiplin cezası verilmesine veya kovuşturma açılmasına imkan olmadığının kendisine ve Komutanlığa bildirildiğini, kısa süre sonra Milli Savunma Bakanı ile yapılan görüşme ve yazışma sonunda Milli Savunma Bakanlığının 04.11.1985 tarihli yazısıyla alarm duyurusunun bütün ordu birliklerine yazılı olarak yapıldığı, kendisinin bu duyurudan haberdar olmamasının mümkün olmadığı, diğer subay ve astsubaylara ceza uygulaması yapılmış iken hakime ceza verilmemesinin birlik ve beraberliği, dolayısıyla Türk Silahlı Kuvvetlerinin disiplinini ağır derecede zedeleyeceği belirtilerek, ceza uygulamasına yer olmadığına ilişkin kararın kaldırılarak 357 Sayılı Kanunun 29 ncu maddesi gereğince uyarma cezası ile cezalandırıldığını, kural olarak Askeri Hakimler hakkında Milli Savunma Bakanı tarafından verilen disiplin cezası yargı denetimi dışında ise de, kendi durumunda olduğu gibi şayet verilen disiplin cezası aşağıda belirteceği gibi (bu bölümde öğretideki birçok bilim adamının görüşlerini belirterek) yok hükmünde ise, bunun dava konusu yapılabilmesinin gerekli olduğunu, öğretide ve yargısal içtihatlarda genel kabul gördüğü üzere dava süresinin 60 günle sınırlı olmadığını, yok hükmündeki işlemlere karşı her zaman dava açılabileceğini, yukarıdan beri izah ettiği gibi böyle bir suçu hiç işlemediğini, Milli Savunma Bakanının bu durumu açıkça bildiği için önce Koğuşturma açılmasına gerek görmediğini, bilahare Ordu Komutanının ısrarı üzerine onun prestijini düşünerek, diğer personele ceza verildiği için birlik beraberliği sağlamak sebebine dayanılarak hakkında uyarı cezası verildiğini, gösterilen bu sebebin hukuk kuralları ile uzaktan yakından bir ilgisinin olmadığının açık bulunduğunu, sebep unsuru çok ağır ve açık biçimde sakat olan bu işlemde tam kanunsuzluk hali söz konusu olduğunu ve işlem yok hükmünde bulunduğundan, önemli olumsuzluklara yol açabilecek olan uyarı cezasının iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dosyanın incelenmesinde; davacının Malatya 2. Ordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinde hakim üsteğmen olarak görev yapmaktayken, 2. Ordu Komutanlığınca 3 Haziran 1985 tarihinde verilen Active-Edge Tatbikat Alarmı"na katılmadığı gerekçesiyle, durumun aynı tarihli yazıyla Milli Savunma Bakanlığına bildirilmesi üzerine, Milli Savunma Bakanının imzasını taşıyan 14.6.1985 tarihli yazıyla, askeri mahkemelerin teşkilatında kuruldukları komutanlığın ayrılmaz bir parçası oldukları, TSK. de uygulanmakta olan alarmların amaç ve uygulama biçimlerinin talimatlarla belirlenmiş olduğu hususlarının göz önünde tutularak, söz konusu alarma katılmayış nedenine ilişkin davacının beş gün içinde yazılı savunmasını yapmasının istendiği, davacının mahkeme kıdemli hakimliği kanalıyla komutanlık önüne verdiği 24.6.1985 tarihli dilekçesiyle 3 Haziran 1985 günü herhangi bir tebligat yapılmadığı için verilen alarma katılmadım. MSB. Ilgınca bu konuda savunma istendiğinden, mezkûr alarm için alarm katılmadım. MSB.lığınca bu konuda savunma istendiğinden, mezkûr alarma için alarm tebligat zarfının bulunup bulunmadığı, varsa tebligat yapılıp yapılmadığının bildirilmesini, mevcutsa tebligat parçasının gönderilmesini arz ederim. şeklinde talepte bulunduğu, bu dilekçe metni üzerine 2. Ordu Harekat Başkanınca düşülen 26.6.1985 tarihli 2 nci Ordu Alarm Sb.; Kd.Bnb.Kamil Karaman, Güngör
a- Dilekçeyi inceleyin
b- Gerekli cevabı dilekçeye yazın şeklindeki derkenar üzerine, dilekçenin hemen altına Harekat Başkanlığına,
İlgi: KKK. lığının Actıve-Edge Tatbikat Yönergesi (No: 55-2)
ilgi yönerge gereği 3 Haziran 1985 günü icra edilen Active-Edge tatbikat alarmına gelmediği belirlenen Hak.Ütğm.M.Sadık Liman'a Alarm Haberi Duyuru Kartının haberci tarafından tebliğ edilmediği bilahare yapılan araştırmadan anlaşılmıştır. Arz ederim.
Bnb.Kamil Karaman Alarm Sb.
şeklinde el yazısıyla ikinci bir derkenar düşüldüğü, ayrıca 2. Ordu Komutanlığınca 5 Haziran 1985 tarihinde yayınlanan Active Edge Alarm Tatbikatı konulu emrin 2/b-(2) maddesinde Bir kısım personelin ise tebliğ zarflarının olmadığı, bazı personelin adres değişikliklerinin alarm zarflarına işlenmediği, bu nedenlerle personele alarm haberinin tebliğ edilemediği tespit edilmiştir. şeklinde görüleri aksaklığın bildirildiği, davacının gerek 24.6.1985 tarihli dilekçesine düşülen bu derkenar cevapları, gerekse belirtilen 5.6.1985 tarihli 2.Or.K.lığı emrini eklemek suretiyle, 26.6.1996 tarihli savunmasını yaptığı ve olayın cereyan şeklini anlattıktan sonra ...Kesin olarak belirtmek isterim ki tarafıma herhangi bir tebligat yapılmadığı için mezkur alarma katılamadım. EK-B olarak sunduğum belgeden de bu husus açıkça anlaşılmaktadır. Ayrıca benim gibi alarma katılamayan diğer personelin çokluğu nedeniyle bilahare Komutanlıkça durum araştırılmış EK-A olarak sunduğum Komutanlığın 5 Haziran 1985 tarihli emrinden de anlaşılacağı üzere, bu konudaki aksaklığın tamamen benim dışımdaki bazı idari aksaklıklardan ileri geldiği belli olmuştur... Soruşturmaya konu olayda herhangi bir ihmalim veya kastım yoktur... şeklinde beyanda bulunduğu, davacının bu savunması ve ibraz ettiği belgeler üzerinde gerekli incelemede bulunan Milli Savunma Bakanınca olayın cereyan şekli özetlendikten sonra ...İlgi (d) istemli evrakta mevcut alarm subayının Hak.Ütğm.M. Sadık Liman'a Alarm Haberi Duyuru Kartının haberci tarafından tebliğ edilmediği, bilahare yapılan araştırmadan anlaşılmıştır. Arz ederim şeklindeki açıklaması ve söz konusu alarm tatbikatı değerlendirilmesine ilişkin ilgi (e) emir içeriğinden diğer bir bölüm subay ve astsubay da olduğu gibi ilgiliye de alarm uygulama duyurusunun yapılamadığı anlaşılmıştır. Bu haliyle Hak.Ütğm. Sadık Liman'ın 3.6.1985 günlü Active Edge alarm tatbikatına kasten veya ihmal suretiyle katılmaması söz konusu olmadığından, hakkında disiplin cezası verilmesine veya kovuşturma açılmasına imkan hasıl olmamıştır. şeklinde 9.8.1985 tarihli kararın tesis edildiği ve davacı ile 2. Ordu K.lığına duyurulduğu, aradan iki aya yakın bir süre geçtikten sonra aynı Milli Savunma Bakanının imzasını taşıyan 4 Ekim 1985 tarihli yazı ile 2. Ordu K.lığının 11.9.1985 tarihli yazısı ilgi gösterilmek suretiyle ...alarm duyurusunun bütün Ordu birliklerine ve bağlılarına yazılı olarak yapıldığı, hakim subayın da bu duyurudan haberdar olmamasının mümkün olmadığı ve diğer subay ve astsubaylara ceza uygulaması yapılmışken hakim subayın bu uygulama dışında bırakılmasının birlik ve beraberliği, dolayısıyla Türk silahlı Kuvvetlerinin disiplinini ağır derecede zedeleyeceği ilgi (a) yazıdan anlaşılmaktadır. Bu nedenle ilgilinin alarm uygulamasından haberdar olamadığı ve disiplin cezası uygulamasına yer olmadığı şeklindeki ilgi (b) kararın kaldırılarak, olayın cereyan tarzına göre Hak.Ütğm. Sadık Liman'ın 357 sayılı Askeri Hakimler kanunun 29 ncu maddesi uyarınca Uyarma Cezası ile cezalandırılması uygun görülmüştür. şeklinde davacıya disiplin cezası tecziyesi yoluna gidildiği, davacının bu disiplin cezasının yok hükmünde olduğu gerekçesiyle 4.3.1997 tarihinde AYİM de bu davayı açtığı anlaşılmaktadır.
357 Sayılı Askeri Hakimler Kanunun 10.11.1983 tarih ve 2948 Sayılı Kanunla değişik Disiplin Cezalan başlıklı 29 ncu maddesinde Askeri hakim subaylar hakkında Milli Savunma Bakanı tarafından, savunmaları aldırılarak, aşağıda açıklanan disiplin cezaları verilebilir.
A) Uyarma: Görevde daha dikkatli olması gerektiğinin yazı ile bildirilmesidir.
Uyarma Cezası:
1- Görevde kayıtsızlık ve düzensizlik,
2- Meslektaşlarına, emrindeki personele, görevi nedeniyle muhatap olduğu kişilere veya iş ilişkisi bulunan kişilere karşı kırıcı davranmak,
3- Mazeretsiz olarak göreve geç gelmek ve görevden erken ayrılmak,
4- Kanun, tüzük, yönetmelik, karar ve talimatlarda açık olarak belirtilen konularda işi uzatacak şekilde davranışlarda bulunmak, yazı ve tenkitleri zamanında cevaplandırmamak,
5- Nitelik ve ağırlıkları itibariyle yukarıda belirtilenlerin benzeri eylemlerde bulunmak,
Hallerinde uygulanır.
B) Kınama: Belli bir eylem veya davranışın kusurlu sayıldığının yazı ile bildirilmesidir.
Bu cezalar kesin olup, ilgilinin Kuvvet Komutanlığındaki dosyası ile kıta şahsi dosyasına konur, siciline işlenir. hükmü yer almaktadır.
Davacı hakkında Milli Savunma Bakanı tarafından 4.10.1985 tarihinde verilen uyarma cezasının da, yukarıda belirtilen yasa hükmü uyarınca tesis edildiği görülmektedir.
Davalı idare, yaptığı usul itirazında, davacı askeri hakim subaya Milli Savunma Bakanı tarafından verilen uyarma disiplin cezasının üzerinden 12 yıl geçtikten sonra açılan bu davanın öncelikle süre yönünden reddi gerektiğini, ayrıca 1602 sayılı Kanunun 21 ve 357 sayılı Kanunun 29 ncu maddeleri uyarınca yargı denetimi dışında olan bu disiplin cezaları nedeniyle bir iptal davasının açılabilmesine hukuken imkan bulunmadığını, esasen verilen disiplin cezasının yok hükmünde sayılabilmesinin de söz konusu olamayacağını, çünkü ortada yetki gaspı, yetki aşılması yada fonksiyon gaspı teşkil edebilecek herhangi bir durumun mevcut olmadığını ileri sürdüğünden; sırasıyla bu iddiaların ertelenip, değerlendirilmesi gerekli görülmüştür:
Anayasanın 129 ncu maddesinin üçüncü fıkrasında Uyarma ve kınama cezalarıyla ilgili olanlar hariç, disiplin kararları yargı denetimi dışında bırakılmaz denildikten sonra, aynı maddenin dördüncü fıkrasında Silahlı Kuvvetler mensupları ile hakimler ve savcılar hakkındaki hükümler saklıdır şeklinde istisnai bir düzenleme öngörülmüş; 1602 Sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 21 nci maddesinin son fıkrasında da ...disiplin suç ve tecavüzlerinden ötürü disiplin amirlerince verilen cezalar yargı denetimi dışındadır. hükmüne yer verilmiştir. Yukarıda metnine yer verilen 357 sayılı Askeri Hakimler Kanunun 29 ncu maddesinin son fıkrasında ise Milli Savunma Bakanı tarafından askeri hakimlere verilen disiplin cezalarının (uyarma ve kınama cezalarının) kesin olduğu ifade edilmiştir.
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerinin Silahlı Kuvvetler mensupları yönünden ayrık düzenleme getirdiği, bu meyanda disiplin amirlerince disiplin suç ve tecavüzleri nedeniyle verilecek disiplin cezalarının yargı denetimi dışında tutulmasını öngördüğü açıkça anlaşılmaktadır. Bu pozitif düzenlemelerin doğal sonucu olarak da, bu konuda açılacak bir iptal davasının İnceleme kabiliyeti olamayacağı tabiidir. Ne var ki, dava konusunda olduğu gibi, ilgililerce bir iptal isteminde bulunulmuyor ve dava konusu yapılan disiplin cezasının yok hükmünde olduğu ileri sürülerek, bu halin saptanması talep ediliyorsa; bu takdirde klasik bir iptal davası için doğru olan, söz konusu tespitin geçerli olamayacağı açıktır. Çünkü idare hukuku öğretisi ve idari yargı içtihatlarında üzerinde çok durulmuş ve irdelenmiş bir olgu olan yokluk hali"nin varlığı halinde, artık klasik iptal davası sınırları dışına çıkılacak ve bu dava türü için öngörülen yasal kurallar (süre vb. gibi) ve içtihatların dışında, bambaşka bir kurama göre hareket edilecektir. Nitekim, davacı askeri hakim subayın açtığı bu dava da teknik anlamda bir iptal davası olarak değil, yokluk halinin tespitini sağlamak bakımından başvuruları yegane hukuki yol (dava) olarak değerlendirilmiştir.
İdare hukukunda Yokluk kuramı, hukuk düzeninde bazı önemli aykırılıkların, sadece işlemin geçerliliğini değil, bizatihi işlemin kendisini ortadan kaldırır nitelikte olduğu tezinden hareketle ve özel hukuktan etkilenerek ortaya çıkmış; öğretide de birçok idare hukukçusu tarafından benimsenmiştir.
İdari bir işlemin herhangi bir unsurunda görülen çok ağır derecede hukuka aykırılıklar yada esaslı bir unsurdan yoksun olması anlamına gelen yokluk halinde, işlem hiç yapılmamış, hukuk yaşamında doğmamış gibi değerlendirilir. Yokluk teorisine göre, işlemlerde geçerlilik koşulları ile varlık koşullarının birbirinden ayırt edilmesi gerekir. Birincisinin oluşmaması halinde işlem sadece iptal edilebilir nitelikte iken; varlık koşullarının oluşmaması halinde işlem yoktur. İşlemin oluşması için gerekli olan kurucu unsurların işlemde bulunması bir zorunluluk ve bizatihi işlemin varlık sebebidir. İşlemde geçerlilik koşullarının bulunmaması halinde ortada bir idari işlem vardır, ancak geçerli değildir, hukuka aykırıdır; buna karşılık varlık koşullarının yokluğu, bizzat idari işlemin de yokluğu sonucunu doğuracağından, bu son halde işlem hiç doğmamış, dünyaya gelmemiş kabul edilir ve bir idari işlemin varlığından söz edilemez. (Celal Erkut, İdare Hukukunda Yokluk Teorisi, İdare Hukuku Ve İlimleri Dergisi, Prof.Dr.Lütfi Duran'a Armağan Özel Sayısı, Yıl: 9, Sayı: 1-3, İstanbul 1988, s.71) Diğer bir deyişle, idari işlemin kurucu unsurlarındaki ağır ve bariz sakatlıklar, işlemin idari kimliğini yitirmesine ve dolayısıyla yokluğuna yol açmaktadır. Öyle ki, bu tür işlemler hiçbir hak ya da yükümlülük doğurmayan, her türlü hukuki etkiden yoksun işlemlerdir. Bunlar, ayrıca başka bir işleme de hukuki dayanak oluşturmazlar ve iyi niyet halinin varlığında dahi, hiçbir zaman ve hiçbir şekilde hukuka uygun bir duruma getirilemezler (Celal Erkut, İptal Davasının Konusunu Oluşturma Bakımından İdari İşlemin Kimliği, Dnş. Yay.No: 51, Ankara 1990, s.150-151).
Yoklukla malûl işlemlerin hukuki değerden yoksun, hiçbir etki yaratmayan, hak ve yükümlülük doğurmayan özellikleri dolayısıyla, öğretide, ilgililerin yoklukla malûl işlemlere uyma zorunluluklarının bulunmadığı ve yokluk halinin herkes tarafından, her zaman ileri sürülebileceği, idarenin de bu türdeki işlemlerini her zaman geri alabileceği kabul edilmektedir. (Sıddık Sami Onar, İdare Hukukun Umumi Esasları, Cilt 1, İstanbul 1966, s.331-335; Ragıp Sarıca, İdare Hukukunda Yokluk ve Butlan; Ebül'ula Mardin'e Armağan, İstanbul 1944, s. 1222; Lütfi Duran, İdare Hukuku Ders Notları İHF. Yay. No: 230, İstanbul 1964, s. 11; Lütfi Duran, İdare hukuku Ders Notları, İHF.Yay.No.: 648, İstanbul 1982, s.425; Sabri Tandoğan, Objektif ve Sübjektif Tasarruflarda Yokluk, İdare Hukuku Ve İdari Yargı ile İlgili İncelemeler (1), Ankara 1976, s.52; Hamza Eroglu, İdare Hukuku, S.Baskı, Ankara 1988, s.79) Esasen gerek Danıştay'ın gerekse Mahkememizin yerleşmiş kararları da bu doğrultudadır.
Yokluk teorisinin uygulama alanı bakımından da öğretide bir birlik bulunmadığı, yokluk halini idari işlemin unsurları (yetki, şekil, sebep, konu, maksat) yönünden değerlendiren idare hukukçularının farklı değerlendirmelerde bulundukları görülmektedir. Ancak, yokluk teorisini benimseyen bu hukukçuların tamamının idari işlemin yetki (yetki gaspı, fonksiyon gaspı) ve konu unsurlarında yokluk halinin söz konusu olabileceğini kabul ettikleri anlaşılmaktadır. Davamız açısından önem taşıyan sebep unsurunda yokluk halinin varlığını benimseyen bilim adamlarının sayısının daha az olmadığı bir gerçektir. (Sıddık Sami Onar, a.g.e., s.331; Ragıp Sarıca, agm., s.1233; İl Han Özay, Günışığında Yönetim, İstanbul 1996, s.392; Sabri Tandoğan, agm., s.82) Esasen Gerek Fransız Devlet Şura'sı (Bkz. Sarıca, agm.; s.1231-1232 de belirtilen kararlar), gerek Danıştay (Bkz. Tandoğan, agm., s.84 de belirtilen kararlar), gerekse Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kararlarında işlemin sebep unsurunda yokluk hali kabul edilmektedir. Nitekim, AYİM, Sayıştay ilamına dayanılarak, bir subayın aylığından re'sen kesinti yapılması işleminde; Sayıştay'ın fazla ödemede bulunan ilgiliye zimmete hükmetmesinin, ilgilinin fazla ödeme yaptığı kamu görevlisine yönelerek, özlük haklarına kendiliğinden ve doğrudan el atmasına, fazla ödentinin özlük hakkından doğrudan kesinti yapmak suretiyle tahsiline haklılık kazandıramayacağını, Sayıştay kararının ancak ilgilisi hakkında geçerli olduğunu belirterek, davacının yurtdışı görevinde bulunduğu sırada kendisine fazla aylık ödendiği iddiası ile aylığından kesinti yapılmasına ilişkin iptali istenen işlemin yok hükmünde olduğuna hükmetmiş (AYİM.1.D. 9.5.1989 tarih ve e. 1989/55, K. 1989/247 sayılı kararı; AYİM Dergisi, S.7, Kitap 2, Ankara 1993, s.541-544); yine bir başka kararında Harp Okulundan çıkarılma işlemi AYİM'ce iptal edilmesine rağmen, bu karar gereğini yerine getirmek için öğretim yılını tamamlamış bulunan davacının, sadece açılacak bitirme sınavlarına iştirak ettirilmesi gerekli iken, yeniden ve ders yılı başından itibaren eğitime başlatılması ve akabinde tekrar disiplinsizlikten okuldan çıkarılması yolundaki işlemlerin sebep unsuru açısından çok ağır derecede sakatlandığına işaret ederek, işlemlerin yok hükmünde olduğunun tespitine karar vermiştir. (AYİM. 2.D. 7.12.1994 tarih ve E. 994/822, K. 994/1743 Sayılı Karar; AYİM Dergisi, S.9, Ankara 1995, s.11-4-118).
Yokluk teorisi üzerinde ülkemizde en kapsamlı incelemeler yapıp görüş serdeden Sarıca (agm., s.1233) ve ONAR'a (a.g.e., s.331) göre; bir idari işlemin sebep unsurundaki sakatlığın yokluk haline yol açabilmesi için ağır ve sadiç olması gerektiği ifade edilmekte olup; Mahkememiz de bu yöndeki görüşleri benimsemektedir.
Bilindiği üzere, İdare Hukukunda işlemler kendilerinden önce gelen ve nesnel kurallarla belirlenmiş bulunan bir sebepe dayanmalıdırlar. İşlemin sebebini, kural işlemlerle belirlenmiş hukuksal bir duruma ilişkin olgu veya kendisinden önce yapılmış başka bir işlem oluşturabilir (İlhan Özay, age., s.356). bu tespit, aynı zamanda idare hukukunun kozalist özelliğinin bir yansımasından ibarettir. Gerçekten, öğretide de çarpıcı bir şekilde vurgulandığı üzere, idare hukukunu tüm kamu hukuku içinde Hukuk Devleti kavramının temeli haline getiren de, Kozalist ve finalist bir hukuk dalı olmasıdır. Kozalist niteliği, bu hukuk dalı içinde yer alan tüm hukuksal sebebe dayalı olma zorunluluğudur. İdarenin her davranışının sebebi, önceden hukuk ilke ve kurallarıyla belirlenmiş olmalı ve o sebep ortaya çıktığında idare, yine yasal düzenlemelerle öngörülmüş olan sonucu, bu düzenlemelerin istediği biçimde gerçekleştirmek için harekete geçme durumunda olmalıdır. Çarpıcı bir nitelendirmeyle, idarenin sebepsiz hiç bir davranışı olamaz ve bütün davranışlarının her sebebi de mutlaka hukuka uygun olmak zorundadır. (Özay, age., s.301-102).
Bu kuramsal açıklamaların ışığında dava konusuna dönüldüğünde; davacı askeri hakim subaya 357 sayılı Kanunun 29 ncu maddesi gereğince Milli Savunma Bakanı tarafından verilen uyarma disiplin cezasının, klasik anlamda bir idari işlem teşkil ettiğinde kuşku bulunmamaktadır. Yine başlangıçta belirtilen mevzuat hükümlerinin, bu idari işlemi yargı denetimine kapalı tuttuğu da maddi bir vakıadır. Şu halde, Mili Savunma Bakanınca bir askeri hakim subaya verilen disiplin cezasının, açılacak bir iptal davası yoluyla yargı denetimine tabi tutulmasına imkan yoktur. Ancak, davacı yokluk iddiasıyla bu davayı ikame ettiğinden ve yokluk halinin ortaya konulması da yalnızca ilgilinin bu konuda açacağı bir davayla konuyu idari yargı önüne getirmesiyle mümkün bulunduğundan; söz konusu disiplin cezasının yokluk teorisi bakımından irdelenmesi ve bir sonuca varılması da zorunludur. Bu, aynı zamanda Anayasanın 36 ncı maddesinin yargı organına yüklediği bir yükümlülüktür.
Bu yönde yapılan değerlendirmede, Milli Savunma Bakanınca tesis edilen işlemin (davacıya verilen disiplin cezasının) şekil, yetki, konu ve maksat unsurları bakımından yokluk la malûl olarak addedilmesine hukuken imkan bulunmadığı görülmektedir. Ne var ki, sebep unsuru açısından yapılan değerlendirmede aynı kanaati paylaşma imkanı olmadığı açıktır. Gerçekten, 357 sayılı Kanunun 29 ncu maddesinin öngördüğü işlemin (disiplin cezasının) hukuki sebebi, bir askeri hakimin maddede öngörülen ve disiplin suçu olarak nitelendirilen fiil ve hareketlerde bulunması olgusudur. Davacının, söz konusu yasa hükmüne uyduğu belirlenen bir fiil ve davranışının olduğu gerekçesiyle Milli Savunma Bakanı tarafından davacıya disiplin cezası verilmesi halinde; bu işlem mevzuatla yargı denetimi dışında tutulduğundan, bir iptal davası yoluyla işlemin sebep unsuru bakımından hukuki denetime tabi tutulup irdelenebilmesine hukuken imkan olamayacağı tabiidir. Fakat dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerden maddi hukuki gerçeğin bu şekilde olmadığı, 3.6.1985 tarihinde geceleyin verilen alarm tatbikatından davacının haberdar olmadığı, bu konuda kendisine idarece yapılması gereken tebligatın hiç yapılmadığı, bu durumun davacının beyanı olmayıp konuyu soruşturan idare ajanlarının yaptığı araştırma sonucu saptanan bir gerçek olup, belgelendiği açık bir şekilde görülmektedir. Diğer bir deyişle, davacı yönünden işlemin hukuki sebebinin (disiplin suçu işleme) hiç gerçekleşmediği dosya kapsamı ile sabittir. Nitekim, bu açık hukuki gerçek karşısında Milli Savunma Bakanı. 9.8.1985 tarihli işlemi ile, davacının söz konusu alarm tatbikatına kasten veya ihmal suretiyle katılmamasının söz konusu olmadığını belirterek, davacı hakkında disiplin cezası verilmesine veya kovuşturma yapılmasına imkan bulunmadığına karar vermiş; ancak 2. Ordu Komutanlığının bu disiplin işleminde taraf olmamasına ve Bakan tarafından verilen bu karara itiraz yetkisi bulunmamasına rağmen, 11.9.1985 tarihli yazısı ile kararı tesis eden Bakana başvurarak, davacıyla disiplin cezası verilememesinin birlik ve beraberliği, dolayısıyla da TSK. nin disiplinini ağır derecede zedeleyeceğini belirterek, konunun yeniden incelenmesini Bakandan talep etmesi üzerine, bu kez söz konusu bilgi ve belgelerde hiçbir değişiklik olmadığı ve yeni hiçbir gelişme bulunmadığı halde Milli Savunma Bakanınca 4.10.1985 tarihinde 9.8.1985 tarihli kararın kaldırılarak, olayın cereyan tarzına göre şeklinde bir gerekçeyle davacıya uyarma cezası verilmiştir. Salt Milli Savunma Bakanının birbirini takip eden 9.8.1985 ve 4.10.1985 tarihli iki kararının metninin incelenmesi dahi, aradaki bariz çelişki ve hukuka aykırılığı ortaya koyucu mahiyettedir. Diğer bir deyişle, davacı tarafından hiç işlenmemiş bir fiil nedeniyle ancak bir disiplin suçuna verilebilecek olan uyarma cezasının Bakan tarafından verilmesi hali; öğretide işaret edildiği üzere söz konusu idari işlemin (disiplin cezasının) sebep unsurundaki ağır ve bariz sakatlığı ortaya koymakta, bu da işlemin (disiplin cezasının) sebep unsuru yönünden yoklukla malûl hale gelmesi sonucunu doğurmaktadır.
Davacıya verilen disiplin cezasının yoklukla malûl olduğu tespit edildiğinden; öğretide ve idari yargı içtihatlarında ittifakla kabul edildiği üzere, bu işlemin tesisi tarihi üzerinden ne kadar süre geçerse geçsin, her zaman bu halin tespiti mahkemeden istenebileceği cihetle; davacının disiplin cezası almasından 12 yıl sonra açtığı bu davada herhangi bir süre sorunu olamayacağı tabiidir ve aksi yöndeki davalı idare iddialarına katılmaya imkan görülmemiştir, kaldı ki, öğretide yokluk halinin yalnız buna muhatap olan kişi tarafından değil, herkes tarafından, her zaman ileri sürülebileceği, yokluk halinde iptal davasına özgü olan davacının yasal, güncel ve kişisel bir menfaatinin var olması koşulunun da aranmayacağı ifade edilmekte olduğundan (Sarıca, agm., s.1213; Erkut, İdare Hukukunda Yokluk Teorisi, s.86); aksi yöndeki davalı idare savunmasına bu yönden de iştirak edilememiştir.
Belirtilen bu açıklamalar karşısında kurulumuz, dava konusu yapılan disiplin cezasının yok hükmünde olduğunu benimsemiştir.
Açıklanan nedenlerle; davacıya işlemediği bir disiplin suçu nedeniyle Milli savunma Bakanı tarafından 4.10.1985 tarihinde verilen Uyarma disiplin cezasının sebep unsuru yönünden ağır ye bariz şekilde sakat olduğu anlaşılmakla, anılan cezanın Yok Hükmünde Olduğunun Saptanmasına.
DEĞİŞİK GEREKÇE
Davacı Hak.Bnb.Mehmet Sadık Liman hakkında tesis edilen karara sonuç itibariyle katılmakla beraber karardaki;
1) Askeri Hakimlere Verilen Disiplin Cezalarının Yargı Denetimine Tabi Olmadığına,
2) Yok Hükmündeki İşlemin İptaline Karar Verilmemesine, İlişkin Görüşlere Katılamadım:
1) Milli Savunma Bakanının Askeri Hakimlere Verdiği Disiplin Cezalarının Kesin Olması Bu Cezaların Yargı Denetimi Dışında Olduğu Anlamına Gelmez. Mevzuatımızda da böyle bir yargı kısıtlaması hükmüne rastlanmamaktadır. Bir idari işlemin Kesin Olması Demek Hiyerarşik Yönden Bir Üst İdari Başvuru Yolunun Bulunmaması Anlamına Gelir, Yoksa İdari Yargı Denetiminin Kapalı Olduğu Anlamı Verilmemelidir.
Anayasanın 125 nci maddesi idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır hükmünü getirmiş ve hemen devamında hangi işlemlerin yargı denetimi dışında olduğunu belirterek bu konuda Anayasal bir güvence getirmiş bulunmaktadır. Buna göre yargı denetimi dışı tutulan idari işlemler:
a) Cumhurbaşkanının tek başına yapacağı işlemler,
b) Yüksek Askeri Şura'nın kararları.
Anayasanın 129 ncu maddesi üçüncü fıkrası uyarma ve kınama cezalarıyla ilgili olanlar hariç, disiplin kararları yargı denetimi dışında bırakılamaz. hükmünü içermektedir.
Diğer taraftan, yine Anayasanın 159. maddesi 4. fıkrası uyarınca Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu kararları yargı denetimi dışıdır.
Anayasanın öngördüğü bu yargı kısıtlamaları dışında yasaların öngördüğü yargı kısıtlamasına girildiğinde yine Anayasanın 129 ncu maddesi 4. fıkrası hükmüne değinmek gerekecektir. Bu fıkra Silahlı Kuvvetler mensupları ile hakimler ve savcılar hakkındaki hükümler saklıdır demektedir.
Silahlı Kuvvetler mensupları kavramına dahil tüm subay ve astsubay, erbaş ve erler yönünden 477 sayılı Disiplin Mahkemelerinin kuruluşu, Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkında Kanun ile Askeri Ceza Kanunu (m. 162 ve devamı) hükümlerinin uygulanacağı doğaldır. Belirtilen bu iki yasanın disiplin ile ilgili hükümleri Askeri Hakim Subaylar yönünden uygulanamaz hükümlerdir. Nitekim Askeri Ceza Kanunu'nun 173 ve devamı maddelerinin askeri hakim subaylara uygulanması 357 sayılı Askeri Hakimler Kanunu karşısında yürürlükten kalkmıştır. Bugün hiç bir askeri hakime anılan bu iki kanun uyarınca disiplin cezası verilememektedir. Askeri Hakimler kendi özel kanunlarına (357 sayılı Yasaya) tabidirler. Bunun gerekçesini uzun uzadıya belirtmeğe gerek bulunmamaktadır. Gerekçe, yargının bağımsızlığı ve hakim teminatı ile ilgili Anayasanın 138 ve müteakip maddeleriyle uyum içinde olmak gerekçesidir. O nedenledir ki 357 sayılı Askeri Hakimler Kanunu askeri hakim subayların görülebilecek disipline aykırı hareketleri sonucu askeri hakim müfettişlerin disiplin soruşturması yapacaklarını (m.23 ve devam), disiplin suçu sabit görülecek olursa Milli Savunma Bakanının ceza verebileceğini (m.29) düzenlemiş bulunmaktadır. Hemen ifade etmeliyiz ki bu düzenlemenin Anayasanın 138 ve müteakip maddelerinde öngörülen askeri hakimler dahil tüm hakimler için, geçerli olan yargı bağımsızlığı ve hakim teminatı ilkeleriyle bağdaşık olup olmadığı tartışılabilir. Kanımız odur ki anılan anayasal güvencelerle bu hükmün bağdaşmadığı açıktır.
Ancak görülmekte olan bu davada çoğunluk, Milli Savunma Bakanının verdiği disiplin cezalarının yargı denetimi dışında olduğunu vurgulamaktadır ki bu görüşe kesinlikle katılamamaktayım.
Zira Milli Savunma Bakanlığınca bir askeri hakim hakkında tesis edilen disiplin cezası da sonuçta bir idari işlem dir. Bir idari işlemin Hiyerarşik yönden Kesin olması demek artık bir başka idari merci nezdinde kaldırılması, değiştirilmesi yada yeni bir idari işlem tesisini isteme hakkının olmaması anlamına gelir. Kesinliğin bunun dışında yorumlanmaması gerekir.
Örneğin yurtdışına görevlendirmede kesin işlem tesisi yetkisi Genelkurmay 2. Başkanlığına mevdudur. Bilindiği üzere, bu tür işlemler hakkında idari yargı denetimi el'an yapılmakta olup davalar esas tan görülüp çözüme bağlanmaktadır. Yasa koyucu bir idari işlemi yargı denetimine kapatmak isterse onu Anayasal bazda açıkça belirtir. Örnek vermek gerekirse: Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu kararları aleyhine yargı denetimi yine Anayasa hükmüyle (m. 159, IV) kapatılmıştır. Anayasanın 125. maddesinin getirdiği idarenin her türlü işlem ve eylemlerinin yargı denetimine tabi olacağına ilişkin genel emredici hükmün istisnası yine Anayasa tarafından belirtilmedikçe daha alt bir hukuk normuyla örneğin yasalarca bir işlemin yargı denetimine kapatılması olanağı yoktur. Aksi düşünceye itibar edilmesinin Anayasanın 138 ve müteakip maddelerinde öngörülen ve askeri hakimlerin de dahil olduğu yargı bağımsızlığı ve hakim teminatı ilkeleriyle bağdaşması olanağını ortadan kaldırır.
2) Davacı Hakkında Tesis Edilen İşlem Yok Hükmünde Bir İşlemdir. Ancak Kararın ...Anılan Cezanın Yok Hükmünde Olduğuna Şeklinde Değil Ve Fakat ...Yok Hükmünde Olan İşlemin İptaline Şeklinde Yazılması Gerekli Ve Zorunludur.
Davacı askeri hakim hakkında verilen disiplin cezasının yok hükmünde olduğu karar gerekçesinde öğretiden de pasajlar alınarak açıklanmış bulunmaktadır. Bu görüşlere katılmakla beraber, bir Mahkeme olarak vereceğimiz kararların ne tür bir karar olacağı yine yasalarda belirtilmiştir. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi olarak şu iki karardan biri verilebilir
- İşlemin İptali Kararı,
- Davanın Reddi Kararı,
Bu iki karar dışında bir karar vermek, örneğin ...anılan cezanın yok hükmünde olduğuna gibi yasalarda öngörülemeyen bir kararın verilmesine yasalar engeldir.
Yok hükmünde teorisine girmek ve bu teoriyi burada bir başka açıdan, özellikle yine öğreti de yazılanları belirtmek bu Karşı Oy ya da Değişik Gerekçe kapsamını çok genişletir. Bununla beraber, ifade etmeliyiz ki yok hükmünde teorisi bir gereksinimden doğmuştur. Bu gereksinimin en büyük gerekçesini de Süre Aşımı kuramı oluşturur. Süre aşımının aşılması başka türlü olanaklı görülmemiştir. Bir idari işlemin yok hükmünde olup olmadığının idari yargı denetimi sırasında saptanması, esasta, o idari işlemin öncelikle ve peşinen var olduğunun kabulüyle yola çıkılmasını, o idari işlemin hangi yönlerden hukuken ağır surette sakat olduğunun tartışılıp değerlendirilmesiyle olanaklıdır. Yargı kararıyla yok hükmünde diye değerlendirilen idari işlem mahkemenin verdiği karar tarihine kadar idare hukukunda tüm öğeleriyle var olan bir idari işlem niteliğindedir. İşte var olan bir idari işlem hakkında sadece yok demek yeterli olmaz, onun İptaline de karar vermek yasanın açık hükmüne uymanın gereğidir. Zira idari yargıda ya tam yargı ya da iptal davası açma olanağı vardır ve tüm idari yargı bu iki dava türüne özgülenmiştir.
Kaldı ki öğretinin orta bir idari işlem yoksa böyle bir işlemin iptali de söz konusu olamaz şeklindeki yaklaşımı da doğru değildir. Ortada bir idari işlem yoksa davacının niçin böyle bir dava açmak gereği duyduğu, bunda ne gibi bir menfaati olduğu her an sorulabilecektir. Bir idari işlemin mevcut olmaması halinde esasen davanın özüne girilemez ve o zaman da verilecek karar Bu Konuda Bir Karar Verilmesine Yer Olmadığına ilişkin bir karar olacaktır. Böyle bir karar verilmesi yoluna gidilmediğine göre ortada bir idari işlem vardır ve o idari işlem iptal edilmediği sürece de hukuk aleminde varlığını sürdürecek demektir.
Sonuç itibariyle, iptal sözcüğünün kullanılması hem yasanın açık hükmünün zorunlu bir gereğidir, hem açılan davanın türü ne uygun düşecektir.
3) Karar, Bu Gerekçeyle Kendi Kendiyle Çelişmektedir.
Kararda bir taraftan Milli Savunma Bakanının askeri hakim subaylara verdiği uyarma ve kınama disiplin cezalarının (m.29) yargı denetimi dışı olduğu belirtilmekte, diğer taraftan da davacı hakim subaya verilen disiplin cezasının sebep unsuru yönünden ağır surette sakat olduğu vurgulanmaktadır.
Bilindiği üzere, idari işlemlerin sebep, şekil, konu, yetki ve amaç unsurları yönünden hukuka aykırı oldukları savı ile iptalleri istenebilir (bakınız 1602 sayılı Kanun m.21; 2577 sayılı Kanun m.2).
Çoğunluk bunlardan sebep öğesi yönünden davacı askeri hakim hakkında tesis edilen uyarı cezası işlemini adı geçene alarm emrinin tebliğ edilmemesi nedeniyle denetlemiş, değerlendirmemiş ve hukuka aykırı bularak işlem hakkında yok hükmünde kararını vermiştir.
Görülmektedir ki, çoğunluk idari işlemi idari yargı denetimine tabi tutmuş, onu irdelemiş ve esasa ilişkin kararını vermiş bulunmaktadır.
Halbuki yargı denetimi dışında olan tüm idari işlemler hakkında mahkeme İnceleme Kabiliyeti Bulunmayan Davanın Reddine deyip, kesinlikle esasa girmeden, davayı usul den reddeder. Olayımızda ise çoğunluk davanın esas ına girdiğine göre artık işlemin yargı denetimine tabi olmadığının belirtilmiş olması kanımca çelişki oluşturmuştur.
4) Askeri Hakimler Hakkında Milli Savunma Bakanının Verdiği Disiplin Cezalarının Yargı Denetimi Dışı Bırakılması, Hakim Subayları Diğer Sınıf Subay Ve Astsubaylardan Daha Az Güvenceli Hale Getirir.
Silahlı Kuvvetlerdeki tüm subay ve astsubaylar amirlerince bir disiplin cezasına çarptırıldıklarında bir üst amire şikayet etme hakları vardır (Askeri Ceza Kanunu m.188 ve devamı). Keza 477 sayılı Kanuna göre de verilen cezalara itiraz etme hakkı bulunmaktadır (Anılan yasa m.37).
Askeri hakim subaylara Milli Savunma Bakanı tarafından ilk dereceden verilen cezaların yasa gereği itirazen bir üst inceleme mercii tanınmamışken yargı denetiminin olmadığı görüşünü yargı bağımsızlığı ve hakimlik teminatı ilkesiyle bağdaşır görememekteyim.
Davacı askeri hakim subay hakkında verilen karara, yukarıda belirttiğim Değişik Gerekçe ile katılmış bulunmaktayım. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy