(Gülhane Askeri Tıp Akademisi Yönetmeliği m. 131) (2955 S. K. m. 44)
Davacının vekili tarafından verilerek 25 Nisan 1996 günü kayda geçen dava ile, davalı idarenin birinci savunması üzerine verdikleri ikinci dilekçelerde özetle: davacının 1996 yılı tıpta uzmanlık sınavına girmek için yaptığı başvurunun, Kara Kuvvetleri Komutanlığınca kabul edilmediğini, GATA. Yönetmeliğinin 131 nci maddesinde sınavlara girmenin koşul, usul ve esaslarının düzenlendiğini, davacının başvurusu reddedildiğine göre, hakkında sıralı sicil üstlerince olumsuz nitelik belgesi düzenlendiğinin anlaşıldığını, olumsuz nitelik belgesinin ise olumsuz sicilden kaynaklanması gerektiği sonucuna varıldığını, davacının 11 nci Hudut Tabur Komutanlığında görev yaptığı sırada disiplini ihlal edici bazı eylemlerde bulunduğunu ve disiplin amirlerince disiplin cezaları verildiğini, bunlar gerçek olmakla birlikte, disiplin amirlerince disiplin cezaları verildiğini, bunlar gerçek olmakla birlikte, disiplin cezaları ile cezalandırıldığı 21 Şubat 1994 günü mesaiye geç gelmek, 1 Mart 1994 günü görevi ihmal ve emre itaatsizlikte ısrar, 6 Mart 1994 günü disiplin ceza mahallini terk etmek suçlarını işlediği iddiasıyla hakkında 2 nci Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinde açılan davalardan beraat ettiğini, 16 Mart 1994 günü disiplin hapsinde iken ihtiyacı nedeniyle ve kapıdaki nöbetçiyi 30-45 dakika kadar aramasına karşın bulunamaması üzerine ve zorunlu olarak bulunduğu mahalli terk ederek, tuvaletin kapısındaki yarım kontrplağı yerinden çıkartıp ihtiyacını giderdikten sonra disiplin cezasının infaz edildiği odaya döndüğünü, işte davacının tam bu sırada arandığını ve disiplin cezasının infaz edildiği odada bulunamaması yüzünden hakkında tutanak düzenlendiğini ve eylemi bir suça vücut vermediği halde Garnizon Komutanı tarafından yedi gün oda hapsi cezası ile cezalandırıldığını, Tabur Komutanı Ferhat Şahin'in, davacıya 1992 yılında Yzb. Adem Aydoğdu'nun müessir fiilde bulunduğu bir ere rapor vermesi nedeniyle cephe aldığını, zamanla da bu zıtlaşmalarını sürdürdüğünü, davacının disiplin amirinin şahsına yönelik bu yersiz ve taraflı tutumundan ötürü bunalıma girdiğini, sevk edildiği Çorlu Askeri Hastanesinde tedavi gördüğünü, on gün istirahat verildiğini, 18 Kasım 1994 günü Tabur Komutanının evinin özel telefonundan aranarak oğluna ben meşhur doktorunuz Kenan Özgen, babanın yalanlarını ve hırsızlıklarını herkese göstereceğim ve babanla hesaplaşacağım, söylediklerimi annene söyle diyen kişinin davacı olmadığını, zira davacının olay günü Uzunköprü'de değil Pınarhisar'da olduğunun kanıtlandığını ve bu olayla ilgili şikayet üzerine davacı hakkında askeri savcılıkça kovuşturmaya yer olmadığı kararı verildiğini belirten bu hususların Tabur Komutanı Yb. Ferhat Şahin'in davacıya karşı husumet beslediğini, yanlı davrandığını, aslı olmayan yada suç oluşturmayan basit hareketleri dahi işleme koyma eğiliminde olduğunu ve davacı hakkında olumsuz sicil ve olumsuz nitelik belgesi doldurmanın haklı zeminin yaratmak gayreti içinde olduğunu gösterdiğini, astına karşı, kin duyan husumet besleyen bir sicil amirinin düzenlediği sicilin, nitelik belgesinin objektif, tarafsız ve adil olduğunun söylenemeyeceğini, ikinci ve üçüncü sicil amirlerinin de ilk sicil amirinin düzenlediği sicil ve kanaatlerin etkisinde kalarak davacı hakkında sicil ve nitelik belgesi düzenlediklerini, davacı bazı suçlarından beraat ettiğine göre olumsuz sicil, kanaat ve nitelik belgesinin dayanağının kalmadığını ve hukuka aykırı düzenlenen belgeler durumuna geldiklerini, davacının davacı açmakta menfaatinin bulunduğunu, 1992, 1993 ve 1994 yılları sicillerinin mevzuata uygun düzenlendiği savının geçerli bulunmadığını, Tabur komutanı ile davacı arasında yaşanılan olaylar karşısında bu yıllara ilişkin sicillerin yansız düzenlendiğinin düşünülemeyeceğini, bu yanlı sicilleri neden alan nitelik belgesinin de dayanağının ortadan kalkacağını, davanın süresi içinde açıldığını, işlemlerin hukuka aykırı olduğunu iddia ederek, olumsuz ve yetersiz sicillerin, kanaatlerin, nitelik belgesinin, uzmanlık sınavlarına kabul edilmeme işlemlerinin iptallerine karar verilmesinin talep ve dava edildiği anlaşılmıştır.
30 Ağustos 1992 günü subay naspedilen davacının, teğmen rütbesi ile Subay Temel Eğitimi görmesi için Samsun Sıhhiye Okulu ve Eğitim Merkez Komutanlığı emrine atandırıldığı, birliğinden-25 Ocak 1993 günü firar ettiği ve 1 Şubat 1993 günü kendiliğinden gelerek katıldığı, kısa süreli kaçma suçunu işlediği, Subay Temel Eğitimi sonrasında Uzunköprü 4 ncü Mekanize Piyade Tugay 11 nci Hudut Tabur Komutanlığı emrine atandırıldığı, bu birlikte mesaiye geç gelmek disiplin tecavüzü fiili nedeniyle Tabur komutanı tarafından 28 Şubat 1994 gün ve PER.: 7200-116-94/314 sayılı disiplin ceza kararı ile 1/ 8 oranında maaş kat'ı cezası ile cezalandırıldığı, yine 1, 2 ve 3 Mart 1994 günleri mesaiye geç geldiği, Tabur Komutanı tarafından 8 Mart 1994 gün ve PER.: 7200-153-94/411 sayılı disiplin ceza kararı ile beş gün oda hapsi cezası ile cezalandırıldığı, bu oda hapsi cezasının infazı için garnizon disiplin cezaevine kapatıldığı ve disiplin cezaevinin kapısını 12 Mart 1994 günü tekmeleyerek kırmak fiili nedeniyle 4 ncü Mekanize Piyade Tugay Komutan Yardımcısı ve Uzunköprü Garnizon Komutanı Kur.Kd.Alb. Güray Tekin tarafından 16 Mart 1994 gün ve Diş.: 7200-31-94/221 sayılı disiplin ceza kararı ile yedi gün oda hapsi cezası ile cezalandırıldığı, 16 Mart 1994 günü disiplin cezasının infaz edildiği disiplin ceza mahallini terk ettiği saptandığından, yine 4 ncü Mknz.P.Tug.K.Yrd. ve Uzunköprü Garnizon Komutanı tarafından 1 Nisan 1994 gün ve DİS.SB.: 7200-48-94/281 sayılı disiplin ceza kararı ile 1/8 oranında maaş katı cezası ile cezalandırıldığı, ayrıca bu yıl içinde Şubat, Mart 1994 aylarında viziteye çıkan erlerin periyodik muayenelerini yapmamak suretiyle memuriyet görevini ihmal suçunu, 16 Mart 1994 ve 27 Haziran 1994 günü disiplin cezasının infazı için bulunduğu garnizon cezaevini terk etmek suçlarını işlediği iddiasıyla hakkında açılan kamu davalarından, 2 nci Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 9 Kasım 1995 gün ve E. 995/90, K. 995/ 61 sayılı kararı ile beraatına hükmedildiği, davacının 1994 yılı sicilinin olumsuzluğu nedeniyle Eylül 1994 atamalarında Kırklareli 41 nci Piyade Tugay 3 ncü Tabur Komutanlığı emrine atandığı, 11 Eylül 1995 günü 41 nci Piyade Tugay 3 ncü Tabur Komutanlığı emrine atandığı, 11 Eylül 1995 günü Tnk.Onb.Erdal Öztürk'e karşı müessir fiil suçunu işlediği iddiasıyla hakkında hazırlanan suç dosyasının askeri adli makamlara gönderildiği, 23 ncü Mknz.Tug.K.lığı Askeri Savcılığının 3 Kasım 1995 gün ve E. 995/1473, K. 995/1946 sayılı iddianamesi ile kamu davası açıldığı, davacının 1996 yılında yapılacak tıpta uzmanlık sınavlarına girmek için davalı idareye başvurduğu, Kara kuvvetleri Komutanlığının 29 Şubat 1996 gün ve PER.: 9453-142-96/Tay.D.Sağ.Ş. sayılı işlemi ile başvurusunun 2995 sayılı GATA. Kanununun 44 ncü ve GATA Yönetmeliğinin 131 nci maddelerine dayanılarak, uygun görülmediği gerekçesi ile reddedildiği dava, özlük ve sicil dosyalarındaki belgelerden anlaşılmıştır.
Davacının, 1992, 1993, 1994 ve 1995 yıllarına ilişkin olumsuz ve düşük siciller ile bu sicillerde yazılı olan olumsuz kanaatlerin, tıpta uzmanlık öğrenimine girmek için düzenlenen olumsuz nitelik belgesinin ve tıpta uzmanlık öğrenimi sınavlarına girmek amacıyla yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlemin iptalini davaya konu ettiği görülmektedir.
Gerçi dava dilekçesi ve ikinci dilekçelerde, dava konularının tam olarak, açık ve seçik biçimde saptandığı pek söylenemez. Bunun nedeni, dilekçelerin bazı bölümlerinde olumsuz siciller gibi ibarelerin geçmesi ve sanki 1996 yılına ilişkin olumsuz sicilin de davaya konu yapılmış anlamına gelecek ifadelerin kullanılmış olmasıdır. Ancak, 1996 yılı sicili mevzuatına göre 2 Mayıs 1996 günü itibar edilerek düzenlenebileceği cihetle, bu tarihten önce 25 Nisan 1996 günü kayda geçen dilekçe ile açılan davanın, henüz düzenlenmemiş bulunan sicili içermesine maddi olanak bulunmadığından, 1996 yılı sicili kurulumuzca inceleme ve hüküm dışı bırakılmıştır.
Bunun gibi, 1992 yılı sicilinin de iptali davaya konu edilmekle birlikte, davacı 30 Ağustos 1992 günü subay naspedilmiştir. Subay naspedildiği 30 Ağustos 1992 gününden başlayıp 30 Ağustos 1993 tarihleri arasında geçen bir terfi yılına ait süre 1993 yılı sicil süresini oluşturur. Bu tarihler arasında davacıya verilecek olan sicil 1993 yılı sicilidir. Şu hale göre 1992 yılı için davacı hakkında sicil düzenlenemez. Olmayan bir sicilin iptali istemine dayalı davanın incelenmesi de düşünülemez. O halde, bu dava inceleme kabiliyeti bulunmadığından reddedilmelidir.
İdari yargıda açılan bir iptal davasının esastan incelenebilmesi, o davanın süresi içinde açılmış olmasına bağlıdır. Bir diğer deyişle, süresinde açılmayan davalar, bu koşula dayanılarak esasa girilmeksizin süre aşımı nedeniyle reddedileceklerdir. Nitekim 1602 sayılı Kanunun 44/f ve 45/A maddeleri, süresinde açılmayan davaların, davanın esasına girilmeden reddedileceği hükmünü amirdir. İdari yargıda süre sorunu hak düşürücü bir neden olup, taraflarca ileri sürülmemiş olsa bile davanın her hal ve aşamasında mahkemece resen göz önünde bulundurulmak durumundadır.
1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 40 ncı maddesinde dava açma süresi düzenlenmiş, kanunlarda ayrı süre gösterilmeyen haller hariç, her çeşit işlemlerde dava açma süresi, yazılı bildirim tarihinden itibaren altmış gün olarak belirlenmiştir.
1994 yılı olumsuz sicilinin davacıya resmen tebliğ edildiğine değin bir yazılı bildirim yoktur. Zaten, mevzuatı uyarınca sicillerin, (nasıl gerçekleşirse gerçekleşsin) ilgilisine tebliğ edilmesi özelliğinden ötürü hukuken olanaksızdır. Bununla birlikte, 1994 yılı sicilinin olumsuz düzenlendiğini bizzat yaşadığı olaylar ve hukuki durumlar nedeniyle davacının bildiği yadsınamaz bir gerçekliktir. Davacı 30 Ağustos 1994 günü itibariyle bulunduğu kademede bir yıllık kademe süresinin bekleme süresini doldurmuş bulunmaktadır. 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun kademe ilerlemesi koşullarını düzenleyen 45 nci maddesine göre, bulunduğu kademede bir terfi yılını doldurduğundan, sicil notu, sicil tam notunun %60 ve daha yukarısında olmak koşuluyla aynı derecenin bir üst kademesinden aylık almaya başlayacaktır. Oysa sicil notu, sicil tam notunun %60'ının altında, yani olumsuz gerçekleştiğinden 30 Ağustos 1994 gününden sonraki evrede aylıklarını, 30 Ağustos 1993 yılında oturduğu derecenin aynı kademesinden almaya devam etmiştir. Aylıkların aynı derecenin aynı kademesinden alınmayı gerektiren tek hal davacı yönünden sicillerinin olumsuz gerçekleşmesidir. Gerçi, davacı hakkında 30 Ağustos 1993-30 Ağustos 1994 tarihleri arasındaki kademe ilerlemesi bekleme süresi içinde 2 nci Kolordu Komutanlığı Askeri Savcılığının 18 Temmuz 1994 gün ve E. 1994/435, K. 1994/458 sayılı iddianamesi ile memuriyet görevini ihmal, 17 Ağustos 1994 gün ve t. 1994/962, K. 1994/524 sayılı iddianamesi ile disiplin ceza mahallini izinsiz terk etmek suçundan açılmış kamu davaları bulunmakta ise de, bu suçlarında ötürü tutuklanmadığı, açığa alınmadığı, bir diğer anlatımla, olumsuz sicili dışında, kademe ilerlemesi yapmaya engel bir başka hukuki nedenin bulunmadığı anlaşılmakla, davacının kademe ilerlemesi yapmamasının olumsuz sicilinden kaynaklandığını, yazılı bir bildirim yapılmamış olsa da bildiği kabul edilmiştir.
Yazılı bir bildirim yapılmasa da davacının kademe ilerlemesi yönünden bir önceki yıla göre durumunda bir değişikliğin söz konusu olmadığını, aynı derecenin aynı kademesinden aylık almaya devam ettiğini kesin şekilde bildiğine göre, 1994 yılı olumsuz sicilinin iptali için bu durumu bilir hale geldiği 30 Ağustos 1994 gününden, en iyimser bir kabulle bu tarihten sonra 15 Eylül 1994 günü ilk aylığını aldığı tarihten itibaren başlayan altmış günlük dava açma sûresi içinde iptal davasını açması gerekirken, davanın kanunda öngörülen süre geçirildikten sonra, 25 Nisan 1996 günü kayda geçen dava dilekçesiyle açıldığı saptanmıştır. Şu hale göre, 1994 yılı olumsuz sicilinin, sicildeki kanaatlerin, bunların dayanağını oluşturan bilgi ve belgelerin iptali istemiyle açılan dava, süre aşımı nedeniyle reddedilmelidir.
2955 sayılı Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanununun 44 ve Gülhane Askeri Tıp Akademisi Yönetmeliğinin 131 nci maddelerinde tıpta uzmanlık sınavına girişin koşulları, usûl ve esasları gösterilmiştir.
Kanunun 44 ncü maddesinin (a) bendinde Lisans düzeyinde öğrenim gördükten sonra, Gülhane Askeri Tıp Akademisinde yüksek lisans tıpta uzmanlık öğrenimi yapmak isteyenler, Üniversitelerarası Kurulca tespit edilecek esaslar dikkate alınarak hazırlanacak yönetmelikte belirtilen ilkelere göre seçilirler. denilmiştir.
Aynı maddenin (b) bendinde, ... Ancak, askeri personelin lisansüstü öğretime başlayabilmesi için temel askeri eğitim ve öğretimi müteakip, fiilen en az iki yıl kıta, kurum ve karargahlarda hizmet yapmış olmaları aranır... hükmü yazılıdır.
Kanuna göre çıkarılan Gülhane askeri Tıp Akademisi Yönetmeliğinin 131 nci maddesinin ilk fıkrasında, Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca düzenlenen Tababet uzmanlık Tüzüğü esasları doğrultusunda, bu Tüzüğün hak tanıdığı personele belirli alanlarda özel yetenek ve yetki sağlamayı amaçlayan, tıpta uzmanlık eğitim öğretiminin sınavlarına, stajlarından sonra kıt'a hizmetlerinin ikinci yılındaki Haziran ayından itibaren üsteğmen ve yüzbaşı rütbesindeki subaylar girebilirler. Sınavlara girebilmeleri için staj sürelerini başarı ile tamamlamış bulunmaları ve haklarında en az iki sıralı sicil amiri tarafından EK-A örneğine uygun olarak bir nitelik belgesi düzenlenmesi gereklidir. Müracaat eden subayların sınavlara girip giremeyeceği hakkındaki nihai karar, Kuvvet komutanlıklarındaki şahsi dosyalarının ve nitelik belgelerindeki kanaatlerin incelenmesinden sonra Kuvvet Komutanlıklarınca ve Jandarma Genel Komutanlığınca verilir. hükmü öngörülmüştür.
Kanun ve Yönetmelikte tıpta uzmanlık öğrenimine başvuru ile başvurunun kabul edilme koşullarının:
a- Tıpta lisans öğrenimini bitirmiş olmak,
b- Staj ve iki yıllık kıt'a hizmet koşulunu tamamlamak,
c- Üsteğmen veya yüzbaşı rütbesinde bulunmak,
d- Haklarında iki sıralı sicil amirince nitelik belgesi doldurulmuş olmak,
e- Başvuru, kesin karar makamınca uygun görülmek, şeklinde sıralanabilir.
Davacının ilk dört koşula sahip olduğunda bir duraksama bulunmamaktadır. Zaten tarafların arasında işaret edilen koşullar yönünden bir uyuşmazlık sözkonusu değildir.
Davacının başvurusu, kesin karar makamı olan Kara Kuvvetleri Komutanlığınca değerlendirilmiş ve sınava girişinin uygun bulunmadığı, reddedildiğine yönelik işlem tesis edilmiştir.
Davacı hakkında tesis edilen ve sınava giriş istemini reddeden işlemin hukuki ve maddi nedenlerini, bu işlemin dayanağı olan davacının 1993 yılından sınava giriş için başvurduğu tarihe dek sıralı sicil amirlerince verilen siciller, disiplini ihlal edici fiil ve davranışlardır. Nihai işlemin neden unsurunu oluşturan halka (zincir) işlemlerin hukuka uygun olup olmadığı, aynı zamanda son işlemin de sağlık derecesinin belirleyicisidir. O bakımdan, davacının 1993, 1994 ve 1995 ve hatta sınava başvurduğu tarihe dek 1996 yılı içinde hakkında yapılmış alt işlemlerin hukuka uygunluklarının ya da aykırılıklarının karar yerinde tartışılmasında yarar görülmüştür.
Davacının 1993 yılı sicil süresi içinde işlediği kısa süreli kaçma suçundan, Samsun Sıhhiye Okulu ve Eğitim Merkez Komutanlığı Disiplin Mahkemesinde yargılanıp 25 gün oda hapsi cezasına mahkum edildiği, aynı sicil süresinde ikinci kez kısa süreli kaçma suçunu işlediği özlük dosyası ile sabittir. O sicil yılı itibariyle sicil üstlerince olumsuz olmamakla birlikte sicil tam notunun %80'inin altında sicil düzenlenmiştir. 1994 sicil döneminde olumsuz sicil düzenlenmesine esas alınan disiplin tecavüzleri ve bu yüzden aldığı disiplin cezaları ile olumsuz sicilin zamanında bir iptal davasına konu yapılmamaları nedeniyle hukuken varlıklarını ve geçerliklerini aynen korudukları, bu aşamada hukuki geçerlik ifade ettikleri, artık dokunulamaz ellenemez bir nitelik kazandıkları aşikardır.
Davacının 1995 yılı sicil dönemi içinde, 11 Eylül 1995'te işlediği asta müessir fiil suçundan, hakkında düzenlenen suç evrakının ilgili makama gönderildiği, hakkında kamu davası açıldığı, 1995 yılı sicilinin de sicil tam notunun %80'inin altında oluştuğu saptanmıştır.
Davacı subay naspedildiği tarihten sonra gerek subay temel eğitimi döneminde ve gerek kıt'a hizmet sırasında, kısa süreli kaçma, göreve geç gelme, disiplin cezaevi kapısını kırma, asta müessir fiil gibi askeri disiplini bozucu suçları işlemiş, bu suçları karşılığında Disiplin Mahkemesince mahkum edilip, disiplin amirlerince disiplin ceza kararlarıyla cezalandırılmıştır. 1982 Anayasasının 129/4 ncü ve 1602 sayılı Kanunun 21/3 ncü maddeleri uyarınca disiplin suç ve tecavüzlerinden ötürü disiplin amirlerince verilen cezalar yargı denetimi dışında tutulduğundan, davacı hakkında verilen disiplin cezalarının öngörülen yasal güvence nedeniyle karar yerinde irdelenmeleri ve yargısal denetlenmelerinin yapılması hukuken olanaksızdır. Bu yüzden, verilen bu cezaların dayanaktan yoksun kaldığı yolundaki davacı iddiaları kabule değer bulunmamıştır.
Davacının sicil tam notunun %80'inden düşük not takdir edildiği 1993 ve 1995 yılları sicilleri ile olumsuz düzenlenen 1994 yılı sicilinin temelinde, sicil dönemleri içinde işlediği disiplin suç ve disiplin tecavüzleri ile bu yüzden aldığı disiplin ceza kararları yatmaktadır. Sicil üstlerinin, hakkında sicil düzenleyecekleri subayların günlük eğitim ve çalışmalarını, tavır ve hareketlerin, disiplin ve itaatini, yeterlik ve yeteneklerini izleyerek, edinecekleri kanaate göre tam bir objektiflikle sicil vermeleri gerektiği Subay Sicil Yönetmeliğinin 4 ncü maddesinde açıklanmıştır. Davacının belirtilen durumlara ilişkin tutum ve davranışları, işlediği disiplin suçları, disiplin tecavüzleri ve aldığı cezalar, hakkında açılan davalarla ortadadır. Çizdiği şu perspektif içinde davacının disiplinli, itaatkâr, günlük eğitim ve çalışmalarında başarılı olduğu söylenemez. Bu durumları gözetilerek, yetkili sicil üstlerinin niteliklerine not takdirinde objektiflikten uzaklaşarak, yanlı davrandıklarına delalet edici bir duruma rastlanılmamıştır, aynı hususlar sicil belgelerine yazılı olumsuz kanaatler için de geçerlidir. Davacıya sicillerin yetkili sicil üstlerince verildiği, sicil düzenlenmesinde her türlü şekli ve esasa ilişkin koşullara uyulduğu ilgili belgelerin sicillere eklendiği saptanmış, hukuka uygun ve uyumlu düzenlendikleri kabul edilmiştir.
Kesin işlem makamının sonuç işleminin bir diğer halka işlemi, davacı hakkında sıralı sicil üstlerince düzenlenen ve Kuvvet Komutanı olarak Kara Kuvvetleri Komutanının kesin hüküm kısmını uygun değildir kanaati içeren olumsuz sicil belgesidir. Nitelik belgesinin temeli, davacının işlediği disiplin bozucu fiilleri, bu fiilleri karşılığında aldığı disiplin cezaları ve sicil belgeleridir. Nitelik belgesinin düzenlenmesine esas alınan bu dayanaklardan sicil belgeleridir. Nitelik belgesinin düzenlenmesine esas alınan bu dayanaklardan sicil belgelerinin hukuka uyarlığı yukarıda açıklanmış, disiplin cezalarının ise hukuken yargı denetiminden masun oldukları vurgulanmıştır. Hukuken sakatlıklarından söz edilemeyen belgelere bağlı kalınarak ve şart o belgelerdeki bilgilerin yansıtılmasıyla düzenlenen nitelik belgesinin sakatlığı var sayılamaz. Nitelik belgesi Gülhane Askeri Tıp Akademisi Yönetmeliğinin 131 nci maddesinin amir hükmü uyarınca sıralı üstlerince düzenlenen ve 2955 sayılı Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanununun 44 ncü maddesine göre kaynağını yasal bazda alan bir belgedir.
Askerliğin temelinin disiplin oluşturur. Asker kişilerin disipline uygun hareket etmeleri, hele subaylık statüsünde olan ve liderlik niteliği taşıması gereken birisinin çok daha titiz ve hassasiyet göstererek disiplini bozucu tavır ve davranışlardan kaçınması gerekli iken, davacının subay naspedilmesinden sonraki, tıpta uzmanlık öğrenimi sınavlarına girmek için başvurduğu evrede, aksine ve ısraren disiplini ihlal ettiği görülmüştür. Bazı mesleklerde uzmanlaşmak için, kişilerin belirli niteliklere sahip olmaları gerektiğinin koşul sayılması pek doğal olup, hukuka aykırılığından da söz açılamaz. GATA Yönetmeliğinin kanundan aldığı dayanakla, tıpta uzmanlık sınavlarına giriş için bazı koşullar öngörmesi, yasaya aykırı olduğunu göstermez. Kanun 44 ncü maddesinde ilkelerin yönetmelikte gösterilmesine açıkça izin vermiştir. Bu yasal zeminden hareketle, yönetmelikte ve yönetmelik maddesine ek nitelik belgesinde, 5inava gireceklerin başvurularının kabul edilebilmesi için sicil notunun, sicil tam notunun %80 ve daha yukarısında oluşmasını ve bunun yanında diğer bazı koşulları öngörmesi yönetmeliğin kanuna ve hukuka aykırılığını göstermez.
Davacının sicil notu ortalamasının belli bir düzeyde gerçekleşmesi, diğer koşullara sahip olması sınava girişin ön koşulunu teşkil eder. Oysa sicil notunun, sicil tam notunun %80 not barajının altında kaldığı, durumunun bu zorunlu koşula uymadığı gözlenmiştir. Bunun yanında çizdiği tip açısından da nitelik belgesinde yazılı niteliklere uygunluk göstermediği, asker kişi olarak iyi hal sahibi olmadığı gerçeği ortadadır. Özetle nitelik belgesinin sıralı sicil üstlerince önceden var olan ve meşruluğu saptanan belgelere dayanılarak hukuka uygun biçimde düzenlendiği kabul edilmiştir.
Kesin işlem makamı olan Kara Kuvvetleri Komutanlığının 29 Şubat 1996 gün ve PER.: 9453/142-96/Tay.D.Sağ.Ş. sayılı işlemi, yukarıdan beri tartışılan ve hukuka uygunlukları kabul edilen olumsuz yada %80 not ortalamasının altındaki sicil belgeleri, olumsuz kanaatler, disiplinsizliğinin kanıtı sayılan, işlediği fiiller ve aldığı disiplin cezaları, hakkında açılan davalar, olumsuz nitelik belgesi baz alınarak tesis edilmiştir. Nihai işlemin neden seçtiği öğeler, hukuka uygun olduğundan, davacının sınava giriş için taşıması gerektiği koşullara sahip bulunmadığı gerekçesiyle, başvurusunu reddeden işlemin hukuka uyarlığının kabulü kaçınılmaz bir sonuçtur.
O nedenle davacının öne sürdüğü tüm iddiaları kabule değer görülmeyerek reddedilmiştir.
Açıklandığı üzere;
1- 1992 yılı sicilinin iptaline ilişkin Davanın, (davacı subay naspedilmediğinden ve o yıl sicili bulunmadığından) İnceleme Kabiliyeti Olmadığından REDDİNE,
2- 1994 yılı olumsuz sicilin ve olumsuz kanaatlerin iptali istemiyle açılan Davanın Süre Aşımı Nedeniyle REDDİNE,
3- 1993, 1995 yılları düşük sicilleri ile olumsuz kanaatlerin, olumsuz nitelik belgesinin ve tıpta uzmanlık sınavına girişle ilgili başvurusunun reddine ilişkin işlemin iptali istemli, yasal dayanaktan yoksun Davaların REDDİNE.
KARŞI OY GEREKÇESİ
2955 sayılı GATA Kanununun Lisansüstü Öğretim başlıklı 44 ncü maddesinin (a) bendi Lisans düzeyinde öğrenim gördükten sonra, Gülhane Askeri Tıp Akademisinde Yüksek Lisans, doktora veya tıpta uzmanlık öğrenimi yapmak isteyenler, Üniversitelerarası Kurulca tesbit edilecek esaslar dikkate alınarak hazırlanacak yönetmelikte belirtilen ilkelere göre Gülhane Askeri Tıp Akademisi Komutanlığınca açılacak sınavla seçilirler. hükmünü taşımaktadır.
Yasanın bu hükmünün uygulanmasını düzenleyen GATA Yönetmeliğinin Tıpta Uzmanlık Eğitim-Öğretimi başlıklı 131 nci maddesinde ise yasada öngörülmeyen çok kapsamlı düzenlemelere yer verildiği, bu meyanda üçüncü fıkra ile sınavlara girebilmek için en az iki sıralı sicil amiri tarafından EK-A'daki örneğe uygun olarak nitelik belgesi düzenlenmesi gereklidir. Müracaat eden subayların sınavlara girip girmeyeceği hakkında nihai karar, Kuvvet Komutanlıklarındaki şahsi dosyaların ve nitelik belgelerindeki kanaatlerin incelenmesinden sonra Kuvvet Komutanlıkları ve Jandarma Genel Komutanınca verilir. şeklinde bir düzenleme öngörülmektedir.
Söz konusu yönetmeliğin ekinde (EK-A) yer alan GATA'da Yüksek Lisans, Doktora, Tıpta Uzmanlık Eğitim-Öğretimi, Yardımcı Doçentlik ile Doçentliğe Müracaat Edecek Askeri Personel için Doldurulacak Nitelik Belgesinde ise yönetmelik metninde dahi yer almayan Müracaat tarihine kadar geçen süre içinde almış olduğu sicillerin not toplamlarının ortalamasının, sicil tam notunun %80 ve daha yukarısında olmak gibi ilave birtakım kısıtlama ve kayıtlamalar getirildiği anlaşılmaktadır. Anayasa Mahkemesinin çeşitli kararlarında belirtildiği üzere, yasakoyucu belli konularda gerekli kuralları koyma, çerçeveyi çizme ve eğer gerek görürse bunların uygulanması için sınırları belirlenmiş alanlar bırakma yetkisine sahiptir. İdare, ancak o alanlar için takdir yetkisine dayanmak suretiyle, yasalara aykırı olmamak üzere bir takım kurallar koyarak yasanın uygulanmasını sağlama durumundadır. Diğer bir deyişle, idare bu düzenleme yetkisini kullanırken koyacağı yeni hükümlerle, kuvvet aldığı kural işlemlerin kapsamı, esprisi ve yönü dışına çıkmamak durumundadır. İdare tarafından getirilecek düzenleyici tasarruf hükümlerinin neler olabileceğinin tesbitinde; idareye düzenleme yetkisinin tanınmasını gerekli kılan hizmetin teknik yönünü ilgilendirme, süratli karar alma ve kamu yararına olma unsurları ile ilgili kanunla düzenlenen konu, amaç ve istikamete yönelik olma koşullarının da dikkate alınması gereklidir. Ancak tüm bu koşulların varlığı halinde idare, bir konuda yeni hükümler getirebilir.
GATA Kanununun 44/a maddesinde, tıpta uzmanlık öğrenimi yapmak isteyenler bakımından belirlenecek ilkelerin, Üniversitelerarası Kurulca tesbit edilecek esaslar dikkate alınmak suretiyle yönetmelikte belirlenebilmesine imkan tanınmıştır. Oysa GATA Yönetmeliğin 131 nci maddesi ile bu yasa hükmü aşılmış ve söz konusu yasa maddesinin kapsamı, esprisi ve yönü dışına çıkılarak, salt askeri hizmet gerekleri düşüncesiyle, bir hakkın kullanılması esaslı ölçüde kısıtlanmıştır. Diğer bir deyişle, esasen Silahlı Kuvvetler dışındaki bir kamu kuruluşunca organize edilen ve ülke çapındaki tüm tabiplere yönelik tıpta uzmanlık sınavına askeri tabiplerin serbestçe katılmaları, Anayasa'nın 27 nci maddesinde anlamını bulan bilim ve sanatı serbestçe öğrenme hakkı nın tabii bir sonucu olması gerekirken ve esasen GATA Kanununda bu konuda bir kısıtlama öngörülmemişken; bunun yönetmelik yoluyla sağlanması ve dava konusunda olduğu gibi, asgari sicil notu, nitelik belgesi düzenlenmesi, Kuvvet Komutanlığının sınava girme konusunda mutlak ve nihai yetkiye sahip olması vs. yollarla bu hakkın özünün esaslı şekilde zedelenmesi ve şerbetçe kullanılmasının kısıtlanması açıkça hukuka aykırı bulunmaktadır.
Bu nedenle, 1602 sayılı Kanunun 40 ncı maddesindeki Düzenleyici tasarrufun kaldırılması, değiştirilmesi veya dava yoluyla iptal edilmemiş olması, bu tasarrufa dayalı işlemin iptaline engel olmaz açık hükmü gereğince, sözkonusu yönetmelik hükmünün ihmal edilerek, doğrudan 2955 sayılı GATA Kanununun ilgili hükümlerinin uygulanması suretiyle, davacının tıpta uzmanlık sınavına girmek için yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali gerekirken, aksi yöndeki düşünce ile yönetmelikte öngörülen koşullara uyarlık sağlamadığı gerekçesiyle davanın reddine dair çoğunluk görüşüne iştirak edemiyoruz.
Belirttiğimiz nedenlerle, davanın kısmen kabulü ile davacının tıpta uzmanlık sınavına girmek için yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali gerekirken, aksi kanıdaki sayın çoğunluk görüşüne iştirak edemediğimizden sözkonusu karara bu yönlerden katılmamız mümkün olamamıştır. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy