(2955 S. K. m. 44) (Gülhane Askeri Tıp Akademisi Yönetmeliği m. 131)
Davacı 9 Mart 1995 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 15-16 Nisan 1905 tarihinde yapılacak TUS'a girmek için müracaat ettiğini, 8.3.1995 günü tarafına tebliğ edilen işlemle 2955 sayılı GATA Kanununun 44 ve Yönetmeliğimin 131 nci maddeleri gereğince sınava girmesinin uygun görülmediğinin bildirildiğini, idarece verilen kararın kanuna aykırı olduğunu ve iptali gerektiğini, 1994 yılı TUŞ müracaatının da aynı sebeplerle engellendiğini, iki yıldır üst üste yapılan bu haksızlığın, keyfi tutumun eşinin başörtülü olmasına dayandırıldığını, esininde doktor olduğunu ve aynı sınava girmekte olduğunu, onun bağlı bulunduğu Sağlık Bakanlığınca kendisine bir zorluk ve engel çıkarılmadığını, sınavlara kabul edilmeme sebeplerinden birinin de sicillerine yazıları menfi kanaatler olduğunu, eşinin başörtülü olması sınava girmesine engel olamayacağı için sicillerine bu şekil menfi kanaat yazıldığını, geçimsiz olduğu, komutana karşı toleransı suiistimal ettiği, üst ve amirlerini kandırma temayülü gösteren hiç bir suçu ve cezası olmadığını, bu nedenler 15-16 Nisan 1995 talihlerinde TUS'a kabul edilmeme ve bu sınava girmesine engel kabul edilen 1992-1993-1994 yılı sicillerindeki menfi kanaatlerin iptali, yürütmenin durdurulması talep ve dava edilmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulmasına ilişkin istemi kurulumuzun 27 Nisan 1995 gün ve 1995/10 Esas sayılı kararı ile red edilmiştir.
İdari işlemler tesis edildikleri andaki hukuki durumlara göre hukuka aykırı olup olmadıkları yönünden incelendiklerinden; hakkında teslis edilen işlemin hukuka aykırı olduğunu iddia ederek dava açmış bulunan davacının, bu konuda mahkemeden bir karar almasında hukuki menfaatinin bulunmadığı kabul edilemeyeceğinden, davada menfaat ilişkisinin kalmadığına dair savcılık görüşüne katılma olanağı bulunmamış, dava nın esastan incelenmesine geçilmiştir.
2955 sayılı Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanununun Lisansüstü öğretimin usul ve şartları'nı düzenleyen 44 ncü maddenin a) Bendinde; lisans düzeyinde öğrenim gördükten sonra, Gülhane Askeri Tıp Akademisi'nde yüksek lisans, doktora veya tıpta uzmanlık öğrenimi yapmak isteyenler, Üniversitelerarası Kurulca tespit edilecek esaslar dikkate alınarak hazırlanacak yönetmelikte belirtilen ilkelere göre Gülhane Askeri Tip Akademisi Komutanlığınca açılacak sınavla seçilirler denilmektedir.
Gülhane Askeri Tıp Akademisi Yönetmeliğinin Tıpta Uzmanlık Eğitimi ve Öğretimi başlığını taşıyan 131 nci maddesinin 2 nci fıkrasında da Sınavlara girebilmek için en az iki sicil amiri tarafından EK-A'daki örneğe uygun olarak nitelik belgesi düzenlenmesi gereklidir. Müracaat eden subayların sınavlara girip girmeyeceği hakkındaki nihai karar, Kuvvet Komutanlıklarındaki şahsi dosyalarının ve nitelik belgelerindeki kanaatlerin incelenmesinden sonra Kuvvet Komutanlıkları ve Jandarma Genel Komutanlığınca verilir hükmünü taşımaktadır.
Kanunun açık hükmüne göre tıpta uzmanlık öğrenimi de dahil olmak üzere lisansüstü öğrenimi yapmak isteyenlerin yönetmelikte belirlenen ilkelere göre sınavla seçilmeleri esasının getirildiği, Kanun tarafından atıfta bulunulan Gülhane Askeri Tıp Akademisi Yönetmeliğinin 131 nci maddesinde ise müracaatta bulunan subayların sınavlara girip girmeyeceği hakkındaki nihai kararın, şahsi dosyalarının ve nitelik bölgelerimin incelenmesinden sonra Kuvvet Komutanlıkları veya Jandarma Genel Komutanlığınca verileceği, bu konuda bu makamlara takdir yetkesi tanındığı anlaşılmaktadır.
Takdir yetkisi genellikle belirli olaylar karşısında idari makamların şu veya bu kararı almakta özgür olduğu ve bu kararlar arasında seçim hakkına sahip olduğu şeklinde anlaşılmaktadır. Ancak kamu hizmetlerinin verimliliği, etkinliği ve kamu yaran ile kişi yaran arasında bir denge kurulması zorunluluğu takdir yetkisinin sınırlarını oluşturmaktadır. Takdir yetkisinin idarece takip edilen amaca uygun olarak kullanıldığı, duygusal değerlendirmelerden kaçınıldığı objektif ve gerçek kıstaslara bağlı kalındığı sürece yargı denetimi dışında tutulması gerektiğinde kuşku bulunmamaktadır.
Ancak takdir yetkisinin bulunduğu hallerde dahi idari işlemin amaç unsuru yönünden yargı denetimine tabi tutulabileceğini de unutmamak gerekir.
Bu açıklamalar ışığında davacının durumuna bakıldığında; 31 Ekim 1989 tarihinde tabip teğmen naspedilen davacının 1990 ve 1991 yılları sicil notu ortalamalarının yüksek düzeyde olduğu, 1992-1993 ve 1994 yılları sicil notu ortalamalarının ise önceki yıllara göre daha düşük düzeyde ve fakat iyi derecede olduğu, bu yıllarda davacıya verilen notlarla, sicil belgesine yazıları kararların uyum içinde bulunduğu, davacıya disiplin dışı davranışları nedeniyle 27 Eylül 1991 tarihinde üç gün, 7.12.1991 tarihinde de 5 gün göz hapsi cezası verildiği, kişilik yapısı ve disiplin dışı davranışları verilen disiplin cezaları ile ortaya konulan davacının siciline yazıları menfi kanaatlerin bu bölgelerle teyit edildiği, daha sonraki yıllara ait sicillerine bakıldığında esasen davacının sicil notu ortalamalarının zikzak çizmekte olduğu görülmektedir. Diğer taraftarı her sicil döneminin, bir önceki ve bir sonrakinden bağımsız olup her sicilin ayrı bir hukuki işlem olduğu, iyi derecede gerçekleşen bir sicilin ardından daha düşük sicil verilemeyeceğine veya bir sonraki sicil döneminde daha iyi sicil düzenlenemeyeceğine dair bir kural bulunmadığı, davacı hakkında sicil üstlerince sicil belgesindeki kanaatlerin belirtilmesinde tam bir tarafsızlık ve objektif ölçüler içinde kalındığı anlaşılmaktadır.
Diğer taraftan davacının TUŞ sınavına alınmasında sicil belgelerin deki menfi kanaatlerin, ayrıca davacının şüpheli personel kategorisinde takip ve kontrol altında tutulan personelden bulunmasının etkili olduğu, bu meyanda bu konuda tesis edilen işlemin de hukuka ve mevzuata uygun olduğu sonuç ve kanaatline varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle davacının gerek 1992-1993-1994 sicil belgelerine yazıları kanaatlerin ve gerekse Tıpta Uzmanlık Sınavına alınmamasına ilişkin olarak davası idarece tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmakla davanın REDDİNE.
KARŞIOY GEREKÇESİ
2955 sayılı GATA Kanununun Lisansüstü öğretim başlıklı 44 ncü maddesinin (a) bendi Lisans düzeyinde öğrenim gördükten sonra, Gülhane Askeri Tıp Akademisinde yüksek lisans, doktora veya tıpta uzmanlık öğrenimi yapmak isteyenler, üniversitelerarası Kurulca tespit edilecek esaslar dikkate alınarak hazırlanacak yönetmelikte belirtilen ilkelere göre Gülhane Askeri Tıp Akademisi Komutanlığınca açılacak sınavla seçilirler hükmünü taşımaktadır.
Yasanın bu hükmünün uygulanmasını düzenleyen GATA Yönetmeliğinin Tıpta Uzmanlık Eğitim-Öğretimi başlıklı 131 nci maddesinde ise yasada öngörülmeyen çok kapsamlı düzenlemelere yer verildiği, bu meyanda üçüncü fıkra ile sınavlara girebilmek için en az iki sıralı sicil amiri tarafından EK-A'daki örneğe uygun olarak nitelik belgesi düzenlenmesi gereklidir. Müracaat eden subayların sınavlara girip girmeyeceği hakkındaki nihai karar, Kuvvet Komutanlıklarındaki şahsi dosyalarının ve nitelik belgelerindeki kanaatlerin incelenmesinden sonra Kuvvet Komutanlıkları ve Jandarma Genel Komutanınca verilir şeklinde bir düzenleme öngörüldüğü görülmektedir.
Söz konusu yönetmeliğin ekinde (EK-A) yer alan GATA'da Yüksek Lisans, Doktora, Tıpta Uzmanlık Eğitim-Öğretimi, Yardımcı Doçentlik ile Doçentliğe Müracaat Edecek Askeri Personel için Doldurulacak Nitelik Belgesinde ise yönetmelik metninde dahi yer almayan Müracaat tarihine kadar geçen süre içinde almış olduğu sicillerin not toplamlarının ortalamasının, sicil tam notunun %80 ve daha yukarısında almak gibi ilave bir takım kısıtlama ve kayıtlamalar getirildiği anlaşılmaktadır. Anayasa Mahkemesinin çeşitli kararlarında belirtildiği üzere yasakoyucu belli konularda gerekli kuralları koyma, çerçeveyi çizme ve eğer gerek görürse bunların uygulanması için sınırları belirlenmiş alanlar bırakma yetkisine sahiptir, idare, ancak o alanlar için takdir yetkisine dayanmak suretiyle, yasalara aykırı olmamak üzere bir takım kurallar koyarak yasanın uygulanmasını sağlama durumundadır. Diğer bir deyişle, idare bu düzenleme yetkisini kullanırken koyacağı yeni hükümlerle, kuvvet aldığı kural işlemlerinin kapsamı asprisi ve yönü dışına çıkmamak durumundadır, idare tarafından getirilecek düzenleyici tasarruf hükümlerinin neler olabileceğinin tesbitinde; idareye düzenleme yetkisinin tanınmasını gerekli kılan hizmetin teknik yönü ilgilendirme, süratli karar alma ve kamu yararına olma unsurları ile ilgili kanunla düzenlenen konu, amaç ve istikamete yönelik olma koşullarının da dikkate alınması gereklidir. Ancak tüm bu koşulların varlığı halinde idare, bir konuda yeni hükümler getirebilir.
GATA Kanununun 44/a maddesinde, tıpta uzmanlık öğrenimi yapmak isteyenler bakımından belirlenecek ilkelerin, Üniversitelerarası Kurulca tesbit edilecek esaslar dikkate alınmak suretiyle yönetmelikle belirlenebilmesine imkan tanınmıştır. Oysa GATA Yönetmeliğinin 131 nci maddesi ile bu yasa hükmü aşılmış ve sözkonusu yasa maddesinin kapsamı, esprisi ve yönü dışına çıkılarak, salt askeri hizmet gerekleri düşüncesiyle, bir hakkın kullanılması esaslı ölçüde kısıtlanmıştır. Diğer bir deyişle, esasen Silahlı Kuvvetler dışındaki bir kamu kuruluşunca organize edilen ve ülke çapındaki tüm tabiplere yönelik tıpta uzmanlık sınavına askeri tabiplerin serbestçe katılmaları Anayasa'nın 27 nci maddesinde anlamını bulan bilim ve sanatı serbestçe öğrenme hakkının tabi; bir sonucu olması gerekirken ve esasen GATA Kanununda bu konuda bir kısıtlama öngörülmemişken; bunun yönetmelik yoluyla sağlanması ve dava konusunda olduğu gibi, asgari sicil notu, nitelik belgesi düzenlenmesi, Kuvvet Komutanlığının sınava girme konusunda mutlak ve nihai yetkiye sahip olması vs. yollarla bu hakkın özünün esaslı şekilde zedelenmesi ve serbestçe kullanılmasının kısıtlanması açıkça hukuka aykırı bulunmaktadır.
Bu nedenle, 1602 sayılı Kanunun 40 ncı maddesindeki Düzenleyici tasarrufun kaldırılması, değiştirilmesi veya dava yoluyla iptal edilmemiş olması, bu tasarrufa dayalı işlemin iptaline engel olmaz açık hükmü gereğince, sözkonusu yönetmelik hükmünün ihmal edilerek, doğrudan 2955 sayılı GATA Kanununun ilgili hükümlerinin uygulanması suretiyle, davacının tıpta uzmanlık sınavına girmek için yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali gerekirken, aksi yöndeki düşünce ile yönetmelikte ön görülen koşullara uyarlık sağlamadığı gerekçesiyle davanın reddine dair çoğunluk görüşüne iştirak edemiyoruz.
Sicil notları ile bu sicillere yazıları kanaatlerin uyum içinde olması, iyi yada, çok iyi düzeyde verilmiş bir sicile, bu sicille ters düşecek ve belgelerle kanıtlanamayan çok olumsuz yazılı kanaat yazılmaması gerektiği mahkememizin yerleşmiş kararlarındandır. Davacının 1993 ve 1994 yılları sicillerinin genelde sicil tam notunun %70'inin üzerinde ve iyi düzeyde olduğu görülmekle beraber; bu sicillerle bağdaşmayacak şekilde, onun mesleki geleceğini etkileyebilecek düzeyde, belgelendirilmemişinde ve sübjektif değerlendirmeleri ihtiva eden olumsuz kanaat belirtildiği kanısında olduğumuzdan; bu kanaatlerin iptali gerekir kem bu yöndeki istemin reddine ilişkin çoğunluk kararına da katılmamız mümkün olamamıştır.
Belirttiğimiz nedenlerle, davanın kısmen kabulü ile davacının tıpta uzmanlık sınavına girmek için yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlemle 1993 ve 1994 yıllan sicillerine yazıları menfi kanaatlerin iptali gerekirken, aksi yöndeki sayın çoğunluk görüşüne karşı olduğumuzdan, söz konusu karara bu yönlerden iştirak edemedik. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy