(926 S. K. m. 85) (Astsubay Sicil Yönetmeliği m. 29)
Davacı J.Kd.Üçvş.Hayri Söyünmez'in 4 Ekim 1994 tarihinde kayda geçen dilekçesinde özetle; J.Astsb.Sınıf Okulundan çıkarıldığını ve AYİM'nin 02.07.1980 tarihli iptal kararıyla okula geri döndüğünü, kıt'a görevinin ifası sırasında sakıncalı personel sıfatıyla takip ve kontrol altına alındığı, bu durumun 13 yıldır sürdüğünü, bunun sonucu olarak kademe ve rütbe terfiinde olumsuzluklarla karşılaştığını, son olarak 30.8.1994 tarihi itibariyle yapılan tebligatta son üç yılın sicil notu ortalamasının %60'ın altında oluşması neticesinde rütbe terfisinin durdurulması işleminin iptalini, şahsına savunma fırsatı tevdiini, sakıncalı personel dosyasının takipten kaldırılmasına karar verilmesini dava ve talep etmiştir.
Davalı idare ise, Davacının 1994 yılında bir üst rütbe olan Başçavuşluğa terfiinde 1992 yılında almış olduğu sicilin ve bu dönem içinde almış olduğu cezanın sebep olduğu, nitekim 1992, 1993 ve 1994 yılı sicil ortalamalarının sicil tam notunun %60'ın altında gerçekleşmesi nedeniyle Astsubay Sicil Yönetmeliği'nin 29 ncu maddesi ve 926 sayılı Personel Kanununun 85 nci maddesi gereğince bir üst rütbeye terfii ettirilmediği, 1992 yılı sicilinin ise Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 24 ncü maddesine uygun olarak gerçekleştirildiği, ayrıca bir personelin şüpheli/sakıncalı personel olarak takip edilmesinin, kademe ilerlemesi ve rütbe terfii yapmasına mani bir hal olmadığı iddia edilmiştir.
Davacı ve davalı idare temsilcisinin dinlenmesi ve dava dosyasının incelenmesi sonunda:
926 sayılı Yasanın 85 nci maddesinde belirtilen Astsubayların terfi şartları; Rütbeye mahsus bekleme süresini tamamlamak, rütbe bekleme süresinin 2/3 oranında yıllık sicili bulunmak, üst rütbe kadrosunda açık bulunmak ve sicil notu ortalamasının sicil tam notunun %60 ve daha yukarısında olmaktır.
Davacının son rütbede aldığı sicil ortalamasının %60'ın altında olduğu, 1992 yılı sicilinin ise yetkili sicil üstlerince zamanında ve sicil yönetmeliğindeki usullere uygun olarak tanzim edildiği, daha önceki ve sonraki sicil safahatıyla çok büyük farklılıklar göstermediği, iyi denebilecek sicillerinde dahi birçok olumsuz kanaatin bulunması ve aldığı disiplin cezaları gözönüne alındığında 1992 yılı sicilinin objektif olarak tanzim edildiği kanaatine varılmıştır.
Diğer taraftan bir personelin şüpheli/sakıncalı personel statüsünde tutulması bu şahsın daha dikkatli izlenmesi ve davranışlarının kontrol altında tutulması maksadına matuf olup bu nedenle başkaca bir işlem tesis edilmediği takdirde bu işlemin icrai bir niteliği bulunmadığından idari davaya konu olamaz, ancak bu gerekçe gösterilerek bir işlem tesis edilirse, tesis edilen bu işlemle birlikte dava konusu olabilir. Dava konusu olayda terfi ettirilmeme ya da sicilin düşük tanziminde bu hususun esas alındığına ilişkin en küçük bir belirti dahi bulunmamaktadır.
Yukarıda izah edilen nedenlerle;
1- 1994 yılı terfi döneminde Başçavuşluğa terfi ettirilmeme işlemi ile dayanağı plan 1992 yılı sicilinin iptali istemini içeren Davanın Reddine, OYBİRLİĞİ ile,
2- Davacının şüpheli personel statüsünden çıkarılmama işlemi ile ilgili davanın ise İnceleme Kabiliyeti Bulunmadığından Reddine, üye Hak.Alb.Sezai Aydınalp, üye Hak. Alb. Dr. Erol ALPAR ve üye Dz. Hak.Yb. Dr. Serdar Özgüldür'ün karşı oylarıyla, OYÇOKLUĞU ile.
KARŞIOY GEREKÇESİ
1- Çoğunluk kararında, bir Silahlı Kuvvetler mensubunun idarece şüpheli/ sakıncalı personel statüsüne alınması işleminin icrai lik niteliğinin bulunmadığı, ancak bu statü esas alınarak bir başka işlem tesisi halinde, tesis edilen bu işlemle birlikte idari davaya konu yapılabileceği belirtilmektedir. Kanımızca bu görüşe iştirak etmek mümkün bulunmamaktadır. Her şeydan önce, Silahlı Kuvvetler İstihbarata Karşı Koyma, Koruyucu Güvenlik ve İşbirliği Yönergesinin (MY 114-1 A) ilgili hükümleri incelendiğinde; gerek şüpheli gerekse sakıncalı personel statülerinin kapsamlı bir şekilde düzenlendiği, bu statülere ayrılanlarla ilgili pek çok kısıtlayıcı ve bu kişilerin meslek yaşamlarını esaslı şekilde etkileyici hükümler öngörüldüğü, bu kişilerin ilgili makam ve amirlerce sürekli takip ve kontrol altında bulundurulduğu açıkça görülmektedir. Bu şekilde bir muameleye tabi tutulma işleminin bizatihi kendisi bünyesinde icrai lik vasfını taşıdığı gibi; her Silahlı Kuvvetler mensubunun mesleki kariyerinde dürüst ve temiz kabul edilmeyi talep hakkı olduğu da kuşkusuzdur. Bu gün çağdaş hukuk sistemlerinde gizlilik salt milli güvenlik ve ulusal politikalar yönünden kabul edilmekte ve klasik idari işlemler yönünden bu kavrama yer verilmemektedir. Ferdin bilgi edinme hakkı ve Günışığında yönetim şeklinde özetlenebilecek olan bu sistem ülkemiz açısından da ideal bir model oluşturmakla beraber; halen Anayasamızın 2 nci maddesinden kaynağını alan Hukuk Devleti kavramı ve Anayasanın 36 ncı maddesinde belirtilen hak arama özgürlüğü ilkesi dahi, ferdi kategorize eden idarenin bu işleminin hukuka uygunluk yönünden yargı denetimine tabi tutulmasını zorunlu kılar, Bu nedenle, bir Silahlı Kuvvetler mensubunun şüpheli/sakıncalı personel statüsüne alınması şeklindeki idari davranış biçimi, bir iç işlem olarak nitelendirilip, yargı denetimi dışı bırakılamaz. Bu tür bir statü belirleme işlemi, söz konusu statü kaldırılıncaya kadar olumsuz etki ve sonuçlarını sürdürmeye devam edeceğinden; icralık niteliğini esasen bünyesinde taşımaktadır.
2- Sözkonusu Yönergenin (MY 114-1 A) ilgili hükümleri incelendiğinde; şüpheli personel statüsünün geçici bir mahiyet arz ettiği, şüpheli personelin ilgili birimlerce Silahlı Kuvvetler bünyesinde tetkik, tahkik ve gerekirse takibe tabi tutularak kısa sürede gerçek sonuca (sakıncalı personel statüsüne geçirme yada temize çıkarma) ulaşılması gerektiği hüküm altına alınmaktadır. Oysa dava konusunda davacının bir takım faaliyetleri gerekçe gösterilerek 1982 yılında şüpheli kategorisine alındığı anlaşılmakta; davacının davasını açtığı 1994 yılına kadar 12 yıl süreyle şüpheli kategoride (statüde) kaldığı ve halende bu durumunu muhafaza ettiği görülmektedir. Bu durumda, 12 yıllık bir süre, yönergede belirtilen kısa süre olarak nitelendirilemeyeceğinden; belki de davacının emekliliğine kadar sürecek olan bu statü altında bulundurulmasının hiçbir müeyyidesi olmayacak demektir. Davalı idarenin genel düzenleme ve takdir yetkisine dayanarak yürürlüğe koyduğu Sözkonusu yönerge hükümlerine dahi uymamasının bir yaptırımı olmaması düşünülemeyeceğine göre; bu işlemin idari yargı denetimine tabi tutulması gerektiği çarpıcı bir şekilde ortaya çıkmaktadır. Şu halde, bu yönden de, Sözkonusu şüpheli personel statüsüne alınma işlemi bir iç işlem olarak nitelendirilip, yargı denetimi dışında bırakılamaz. Aksi halde, dava konusunda açık bir şekilde görüldüğü üzere, denetimsizlik zırhının sağladığı güvenceyle idare ajanlarınca, bu konuda düşünce şeklinin hukuk devletinde savunulması düşünülemez.
3- Açıklanan nedenlerle, davacı hakkında davalı idarece tesis edilen şüpheli personel statüsüne alınma işleminin hukuki denetime tabi tutularak, bu yönde esas incelenmesine geçilmesi gerekirken; bu işlemin icralık vasfının bulunmadığı gerekçesiyle davanın inceleme kabiliyeti olmadığı sonucuna ulaşan çoğunluk görüşüne iştirak edemedik. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy