(926 S. K. m. 35) (1602 S. K. m. 66, 67) (1462 S. K. m. 6) (1086 S. K. m. 237)
Davacı vekili, 17.10.1994 tarihinde kayda geçen dava ve 30.1.1995 tarihli ikinci dilekçesinde özetle; müvekkilinin Kara Harp Okulu 4. sınıf öğrencisi iken akademik yılı tamamladığı bir sırada okuldan çıkarıldığını, açtığı idari davayı kazandığını ve tekrar öğrenciliğe alındığını, tatbiki eğitimini de tamamlayarak 30.8.1994 tarihi itibariyle subay naspedildiğini, davalı idarenin kusurlu işlemiyle okuldan çıkarıldığının AYİM'nin verdiği iptal kararıyla hukuki gerçeklik kazandığını, buna göre okuldan çıkarılma işleminin yok hükmünde bir işlem niteliği taşıdığını, iptal edilen işlemlerin, hukuk sistemi içinde hiç tesis edilmemiş işlemler mahiyetinde olduğunu, tatbiki eğitimin zamanında yaptırılmamasında davacının bir kusuru bulunmadığını, o nedenle müvekkilinin haklarının verilmesi gerektiğini, bu bağlamda teğmenlik nasibinin 30.8.1993 tarihine götürülmemesi işlemiyle 30.8.1993 - Temmuz 1994 tarihleri arasındaki aylık ve kademe ilerlemesi dahil diğer özlük haklarının ödenmemesi işleminin iptalini talep ve dava etmiştir.
Yapılan yargılama sonunda;
Davacı tarafından açılan ve davanın konusu bölümünde gösterilmiş olan iptal davalarının ve bir yıllık aylıklarının ödenmemesi işleminin iptal davasına bağlı olarak ileri sürülen faiz isteminin ayrı ayrı Reddine, yargılama giderlerinin davacı üzerinde Bırakılmasına, karar verilmiştir.
Kararın taraflara tebliği üzerine davacı vekili 17.7.1995 tarihinde kayda geçen Karar Düzeltme istemine dair dilekçesinde; Daireler Kurulunun idari zorunluluk kavramını yorumlamada yanılgıya düştüğü nü, 926 sayılı yasanın 35 nci maddesinde nasıp düzeltme işlemlerinin Kazai, idari veya sıhhi zorunluluklar nedeniyle yapılabileceğini, mü vekilinin emsali ile birlikte tatbiki eğitime katılmamasının idare ajanlarının hatalı uygulamasından kaynaklandığı için sonucuna müvekkilinin değil, idarenin katlanması gerektiğini; diğer taraftan mağdur edilen işlem için tam yargı davasını, yoksa iptal davasını açması konusunda hak kaybına uğrayan kimsenin bir seçim özgürlüğü olduğunu, Daireler Kurulunca verilen kararın kendi içinde çelişkili olduğunu, idarece yasaya aykırı olarak tesis edilen (zımni red) işlemin iptali gerekir iken, davacının reddine karar verilmiş olmasının yasaya aykırı olduğu açıklanarak karar düzeltme isteminde bulunmuş isteme ilişkin dilekçe davalı idareye tebliğ edilmiş, Davalı idare 1.11.1995 gün ve HÜK. MUŞ. DAV. : 48407-3D-1-1-108-94/AK. sayılı cevabında; Kanunda yazılı sebeplere dayanma yarı isteğin 1602 sayılı Kanunun 67 nci maddesi uyarınca reddine karar verilmesi isteminde bulunmuştur.
Bu davada önceden başsavcı olarak düşünce belirtmiş olması nedeniyle hakimlik yapamayacağını bildiren Mahkeme Başkanı Hak. Tuğgeneral A. Fuat Kaylan'ın çekinme isteminin kabulüne karar verilmiştir.
Başsavcılıkça; dilekçede belirtilen hususların kararın düzeltilmesini gerektirir nitelikte görülmediğinden istemin reddi gerektiği yolunda düşünce bildirilmiştir.
Davacı vekilinin kararın düzeltilmesini içeren dilekçesinde ileri sür düğü sebepler Kurulumuzca yerinde görülmekle ve düzeltilmesi istenilen karar kanuna ve usule aykırı bulunmuş olduğundan 1602 sayılı Askeri Yüksek idare Mahkemesi Kanunun 66 nci maddesi uyarınca Davacı Vekilinin Karar Düzeltme İsteminin Kabulüne ve AYİM. Daireler Kurulunun 8.6.1995 gün ve 1995/15 Esas, 1995/10 Karar sayılı kararının Kaldırılmasına karar verilmiş ve aşağıdaki hüküm tesis edilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinde; davacının Kara Harp Okulu 4 ncü sınıf öğrencisi ve 4 ncü sınıfın Akademik Yıl eğitimini bitirdiği bir sırada Harp Okulu Yüksek Disiplin Kurulunun 30.6.1993 tarihli kararı ile okuldan çıkarıldığı ve 7.7.1993 tarihinde okulla ilişiğinin kesildiği, davacının bu işlem aleyhine açtığı iptal davasını AYİM. 2. D.'nin 11.5.1994 gün ve E. 1993/438, K. 1994/1057 sayılı kararı ile kazandığı, verilen iptal kararı uyarınca okula yeniden alındığı, eksik gelen dört haftalık tatbiki eğitim dönemini de başarı ile bitirerek 30.8.1994 tarihinde teğmen naspedildiği konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Davacının daha önceki okul safahatına bakıldığında; 1991-92 eğitim yılında Kara Harp Okulu 3 ncü sınıf öğrencisi iken, disiplin notlarının tamamını kaybettiği belirtilerek Yüksek Disiplin Kurulunun 15.6.1992 tarihli kararı ile okuldan çıkarılmasına karar verilmiş, bu karar Kara Kuvvetleri Komutanı tarafından 26.6.1992 tarihinde onaylanarak kesinleş iştir.
Davacının Kara Harp Okulundan çıkarılmasına ilişkin olarak 14.7.1992 tarihinde kayda geçen dava dilekçesi ile açtığı dava ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin istemi üzerine AYİM. 2. D.nin 18 Kasım 1992 gün ve 1992/363 Esas sayılı kararı ile yürütmenin durdurulmasına, yapılan yargılamayı müteakip davacının birinci sınıftan beri işlediği bazı disiplin suçlarının yanlış vasıflandırılarak ceza verildiği, davacıya verilen cezaların tümünün eski yönerge çerçevesinde değerlendirildiğinde okuldan ilişiğinin kesildiği tarihte daha 7 puanının kaldığı sonucuna varıldığı açıklanarak 2 nci Dairenin 5 Mayıs 1993 gün ve 1992/563 Esas, 1993/231 Karar sayılı kararı ile İşlemin İptaline karar verilmiştir, iptal kararından önce verilen yürütmenin durdurulması kararı üzerine davacı 14.12.1992 tarihinde tekrar okula alınıp disiplin notları yeniden belirlendikten sonra 63 disiplin notuyla öğrenime başlatılmış, 1992-1998 1 nci sömestrdeki derslerinden başarılı olmuş, II nci sömestrde de aynı başarıyı göstermiş bu arada yukarıda belirtilen 5 Mayıs 1993 gün ve 1992/ 563 - 1993/231 esas ve karar sayılı iptal kararı verilmiştir.
Bu iptal kararının verilmesinden önce ve yeniden okula alındıktan sonra 20.4.1993 tarihinde işlediği disiplin suçundan 2 gün izinsizlik cezası verilerek 4 disiplin notu kırılmış ve iptal kararından sonra 23.6.1993 günü işlediği disiplin suçlarından dolayı 21 gün oda hapsi cezası ile cezalandırılmış, verilen bu cezaya itirazı üzerine bu cezası 7 gün oda hapsine indirilmiş, (aslında yaptığı itiraz üzerine söz konusu cezası 7 güne indirildiğinden davacının disiplin notunun sıfıra inmemekte, dolayısı ile Alay Disiplin Kuruluna çıkarılmasını gerektirir bir durumunun olmadığı sonradan ortaya çıkmıştır) 21 günlük oda hapsi cezasının verilmesi üzerine bütün disiplin notlarını kaybetmiş olduğu varsayımı ile Alay Disiplin Kuruluna çıkarılmış, bu kurulca da disiplin notunun tamamını kaybetmiş olduğu varsayımı ile yüksek disiplin kuruluna şevkine karar verilmiş, sevk kararı sırasında bir diyeceği olup olmadığının sorulması üzerine, kendisine yapılan haksız muameleden duyduğu üzüntü ile bu yapılan haksızlıktır şeklinde serzenişte bulunduğu için, bu eylemi de bir disiplin suçu olarak değerlendirilerek 10 gün oda hapis cezası ile tecziye edilmiş, verilen bu disiplin cezası ile disiplin notunun 9'a düştüğü kabul edilerek davacının ikinci kez disiplinsizlik nedeniyle Harp Okulu Yüksek Disiplin Kurulunun 30.6.1993 tarihli kararı ile Harp Okulundan çıkarılmasına karar verilmiştir. Bu kararın 7.7.1993 tarihinde Kara Kuvvetleri Komutanı tarafından onaylanması üzerine okuldan çıkarılmıştır. Bu son işlemin iptali konusunda 20.7.1993 tarihinde Askeri Yüksek idare Mahkemesine dava açılmış, AYİM. 2. D.nin 29.9.1993 tarih ve 1993/438 esas sayılı kararı ile yürütmenin durdurulmasına ilişkin istemin reddine, keza ikinci kez vaki yürütmenin durdurulması isteminin de aynı dairenin 24.11.1993 gün ve 1993/438 sayılı kararı ile red edilmiştir.
AYİM. 2 nci Dairesinin 11 Mayıs 1994 gün ve 1998/438 Esas, 1994/ 1057 sayılı Kararında Alay Disiplin Kuruluna çıkarılmasının hukuka aykırılığı Yüksek Disiplin Kurulu Kararı ve komutanın cezayı 7 güne indiren kararı ile kanıtlanan davacının, henüz disiplin notunun tamamını kaybetmeden çıkarıldığı Alay Disiplin Kurulunda, okuldan çıkarılmak üzere Yüksek Disiplin Kuruluna şevkine karar verildikten sonra, bir diyeceği olup olmadığı sorulduğunda sarf ettiği Bu yapılan haksızlıktır sözü insan doğasından gelen bir doğal davranış olup suç teşkil edecek bir fiil değildir. Bu sözlerinden ve davranışından dolayı davacının disiplin cezasını gerektiren bu disiplin tecavüzünde bulunduğu düşünülemez. Bu nedenlerle, bu fiilinden dolayı davacıya verilen 10 gün oda hapsi cezası ve buna dayalı olarak 40 disiplin notunun kırılması yok hükmündedir. Davacıya verilen 10 günlük oda hapsi cezası ve kırılan 40 disiplin notu nazara alınmadığında okuldan çıkarıldığı tarihte daha 31 puanı bulunmaktadır, gerekçesiyle Davacının Kara Harp Okulundan çıkarılmasına ilişkin İşlemin İptaline karar verilmiş, iptal kararı üzerine davacı yeniden Kara Harp Okuluna alınmış, ancak Harp Okulları Sınav ve Değerlendirme Yönergesi uyarınca, Harp Okullarındaki eğitim ve öğretim süresince öğrencilerin başarılarının (Akademik yıl dönemi) ve (tatbiki eğitim dönemi) göre değerlendirilmesi gerektiği öngörüldüğünden, eğitim ve öğretim süresindeki tatbiki eğitim dönemi icra etmediğinden, davacının 1994 yılı tatbiki eğitim dönemi kapsamına alınarak eksik kalan staj eğitiminin tamamlattırılmasını müteakip 30 Ağustos 1994 tarihinde subay naspedildiği anlaşılmaktadır.
Davacının ikinci kez Harp Okulundan çıkarılmasına ilişkin işlemin iptali konusunda açtığı davanın Askeri Yüksek idare Mahkemesinin 11.5.1994 gün ve 1993/438 Esas, 1964/1057 sayılı kararı ile iptal edilmesi üzerine 10.8.1994 tarihinde idareye yazılı başvuruda bulunarak, nasbinin 30 Ağustos 1993 olarak düzeltilmesini ve nasıp düzeltmesine bağlı olarak geriye dönük maaşlarının ödenmesini ve özlük haklarının 1993 nasıplılara göre düzeltilmesi isteminde bulunduğu, bu istemine yasal süre içinde müsbet işlem yapılmadığından dolayı bu işlemin iptali istemi ile 17 Ekim 1994 tarihinde Askeri Yüksek idare Mahkemesine açtığı davanın AYİM, Daireler Kurulunun 8 Haziran 1995 gün ve 1995/15 Esas, 1995/10 karar sayılı kararı ile Reddine karar verildiği Davacı vekili tarafından bu karara karşı kanun yolu olan karar düzeltme isteminde bulunulduğu an aşılmaktadır.
Davacının özetlenen Harp Okul öğrencisi iken geçirdiği aşamalara göre taraflar arasındaki uyuşmazlık davacının nasbinin düzeltilmesi ve buna bağlı olarak özlük hakları farklarının ödenip ödenmemesinden kaynaklanmaktadır.
1462 sayılı Harp Okulları Kanununun 6 ncı maddesi: Harp Okullarını bitirenlerin TSK. Personel Kanunu hükümlerine göre teğmenliğe naspedilecekleri hükmünü amirdir.
Harp Okullarını bitirenlerin subaylığa nasıp işlemlerinin usul ve esasları 926 sayılı TSK. Personel Kanununun 35/a, nasıp düzeltme ise 36 ncı maddelerinde düzenlenmiştir.
Anılan Kanunun 35/a maddesinde aynen: Harp Okullarını bitirenler, aşağıdaki istisnalar saklı kalmak koşuluyla, o yılın 30 Ağustos'undan teğmenliğe naspedilirler.
Harp Okullarını bitirip de teğmen naspedilmeden önce subaylar hakkında açığa alınmayı gerektiren bir suçtan haklarında kamu davası açılanlar veya hangi bir suçtan tutuklanan yada gözaltına alınanların teğmenliğe nasıpları yapılmaz. Bunlardan öğrencilik hukukunun kaybedilmesine sebep olacak şekilde mahkum olanlarla okul yüksek disiplin kurulunca okulla ilişiğinin kesilmesine karar alınanlar hariç olmak üzere haklarında mahkumiyete veya kovuşturmaya yer olmadığına, beraata veya kamu davasının her ne sebeple olursa olsun ortadan kaldırılmasına karar verilenlerle gözaltına alınanlardan başka bir işlem yapılmaksızın serbest bırakılanlar, teğmenliğe naspedilir ve nasıpları emsalleri tarihine götürülür.
Kazai, idari veya sıhhi zorunlumlar nedeniyle Harp Okullarını 30 Ağustos'tan sonra bitirenler, bitirdikleri ayın sonundan geçerli olarak teğmenliğe naspedilirler. Bunların nasıpları emsalleri tarihine götürülür. denilmektedir.
Davacı Kara Harp Okulunda öğrenci iken Harp Okulu Yüksek Disiplin Kurulunun 30.6.1998 tarihli kararı ile Harp Okulundan çıkarılmasına karar verilmiş, bu karar Kara Kuvvetleri Komutanı tarafından 7.7.1993 tarihinde onaylanarak kesinleşmiştir. Okuldan çıkarılma işleminin hukuka aykırılığından bahisle açtığı iptal davası neticesinde Askeri Yüksek idare Mahkemesi ikinci Dairesinin 11 Mayıs 1994 gün ve 1993/438 Esas, 1994/1057 Karar sayılı kararı ile okuldan çıkarılma işleminin iptaline karar verilmiştir, iptal kararı uyarınca yeniden okula alınmış, bu tarihte Harp Okulunun dört haftalık tatbiki eğitini dönemine katılamadığı için bu eğitim dönemi müteakip yılda tamamlatılarak 30.8.1994 tarihinde teğmen naspedilmiştir.
Görüldüğü üzere davacının Harp Okulunu süresinde bitirmemesi olayı hakkında idarece tesis edilen ve hukuka aykırılığı mahkeme kararı ile tesbit edilmiş bulunan sakat idari işlemden kaynaklanmıştır. O halde bunun sonuçlarına davacının katlanmaması gerekmektedir.
İdare hukuku ilkelerine göre, idarenin mahkeme kararı doğrultusun da işlem tesis etme zorunluluğu bulunmaktadır. Davacının okuldan çıkarılmasına ilişkin işlemi mahkeme kararı ile iptal edildiğine göre davacı yada, emsalinin iktisap ettiği her türlü özlük haklarının derhal ve aynen sağlanması ve böylece emsali ile eşitliğinin temini hukuken ana kuralı dır, davacı hakkında verilen iptal kararı da bunu gerektirmektedir. Davacının sadece okula yeniden alınarak, ona öğrencilik statüsünün verilmesi ve fakat iptal kararının doğal sonucu olarak kendisinin nasbinin emsali teğmenlerin nasıp tarihine götürülmemesi ve parasal özlük haklarının verilmemesi AYİM. iptal kararının kısmen uygulanması, kısmen uygulanmaması anlamını da beraberinde getirir. Anayasanın 138/4 ncü maddesine göre yasama ve yürütme organları ile idarenin yargı kararlarına uymak zorunda bulunduğu gibi, kesinleşmiş yargı kararlarına HUMK. nun 237 nci maddesinin açık hükmü karşısında yargı organlarının da uyma zorunluluğu bulunmaktadır.
Davalı idarece davacının yeniden okula alınmasından sonra dört haftalık tatbiki eğitim döneminin tamamlattırılarak emsalinin kazandığı tüm hakların da kendisine tanınarak yeni idari işlemler tesis edilmesi iptal kararının zorunlu sonucudur. Olayımızda yani idari işlemler in ilki davacının okula alınması, ikincisinin ise davacının nasbinin emsali okul arkadaşlarının teğmen lige naspına götürülerek nasıp düzeltilmesi yapılması, kaybettiği parasal özlük haklarının kendisine ödenmesi işlemidir. Bu işlemler tesis edilmedikçe mahkeme kararının yerine getirilmiş olmayacağı açıktır.
Diğer taraftan 926 sayılı TSK. Personel Kanununun 35/a, b.2, 35/e-d, 38, 65/f.b.1.g maddelerinin ortak amacı kazai, idari, sıhhi yada yargılama faaliyetleri nedeniyle görevlerine devam edemeyen kamu personelinin mağdur edilmemesi amacı güdülmekte olduğu açıktır.
Açıklanan nedenlerle davacı İlker Demirkaya'nın teğmenlik nasbinin 30 Ağustos 1993 tarihine götürülmemesi ve bundan kaynaklanan Ağustos 1993 ile Ağustos 1994 tarihleri arasındaki aylıkları ödenmemesi İşleminin İptaline, davacıya aybeay ödenecek aylıklarına yine aybeay %30 (Yüzde Otuz) Yasal Faiz YÜRÜTÜLMESİNE.
KARŞI OY YAZISI
Davanın reddine ilişkin olarak evvelce verilen Daireler Kurulumuzun 8.6.1995 gün ve 1906/15-10 sayılı kararının gerekçesinde detaylıca açıklandığı üzere; Kara Harp Okulundan çıkarılması konusunda tesis edilen işlemin mahkemece iptali sonucunda yeniden okula alınan, ancak davanın görülmesi için geçmesi zorunlu süre nedeniyle Harp Okuluna birlikte girdiği arkadaşlarından bir yıl sonra teğmenliğe naspedilen davacının, buna bağlı olarak uğradığını iddia ettiği zararların giderimi için takip edebileceği yol idare aleyhine tam yargı davası açmaktır. Askeri Yüksek idare Mahkemesinin istikrar kazanmış uygulamalarına göre 1994 yılı Ağustos ayında Harp Okulunu bitirerek teğmenliğe naspedilen davacı nasbinin Ağustos 1993 tarihine götürülmesinin yürürlükteki mevzuat ve yerleşik içtihatlara göre mümkün olmadığı görüşünde bulunduğumuzdan önceki kararda açıklandığı üzere davanın reddine karar vermek gerekir iken, aksi yönde oluşan çoğunluk kararına katılmadık. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy