(926 S. K. m. 30, 32, 41, 49, 50) (1602 S. K. m. 42, 43, 45) (2709 S. K. m. 125, 152) (492 S. K. m. 13) (1136 S. K. m. 164) (Subay Sicil Yönetmeliği m. 37, 94)
Davacı vekili 19 Ekim 1993 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; Davalı idare tarafından, 1962 yılı Harp Okulu mezunu müvekkilinin 926 sayılı TSK. Personel Kanununun 41, 49/f ve 50/a maddesi ile Subay Sicil Yönetmeliğinin 37 ve 94 ncü maddeleri gereğince Yüksek Askeri Şura'nın 2 Ağustos 1993 gün ve (1) nolu kararı gereğince hakkında 5434 sayıl Kanunla ilgili maddelerin uygulanarak 30 Ağustos 1993 tarihinde emekli edildiğini, davalı idarenin bu eyleminin idare hukukunun genel prensiplerine uygun düşmediğini, devlet organları ve idare makamlarının bir idare işlemi yerine getirirken işlemin sebebini ve dayanağını göstermeleri gerektiğini, müvekkilinin kadrosuzluktan emekliye sevk edildiğini, ancak kadrosuzluk iddiasının gerçeklere uygun düşmediğini, Jandarma Genel Komutanlığının kadrosuzluk sorunu bulunmadığını;
Subayların hizmette geçen sürelerinin 926 sayılı Kanun ile düzenlendiğini, bu kanunun 32 nci maddesine göre subayların 30 ncu maddede gösterilen bekleme süreleri dışında her rütbede kalabilecekleri sürenin bu kanundaki esaslar içinde o rütbenin yaş haddine kadar geçen süre olduğunu, müvekkilinin bahis konusu yasa ile düzenlenmiş kazanılmış hakkının yok sayılarak 32 yıl yerine 31 yıl üzerinden emekliye şevkinin keyfi bir karar olduğunu;
Her şeye rağmen yapılan işlemin bir haksızlık sonucu olmayıp bir gözden kaçma sonucu yapılmış olmasını istediğini, yapılan bu haksız eylem sonucu bir yıl önceden emekliye sevkedilen müvekkilinin bir yıl eksik çalışmasından dolayı uğradığı 426.436.000. TL. maddi ve 25.000.000. TL. manevi tazminatın küsuratın atılarak 450.000.000. TL. olarak hüküm altına alınması istemi ile bu davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Davalı idare; 1602 sayılı Kanunun 43 ncü maddesi hükümlerine göre; İdari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların dava açmadan önce, bu eylemleri yazılı bildirim üzerine veya başka suretle öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde yetkili makama başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri gerektiğini, bu şartın yerine getirilmeden doğrudan tazminat istemi ile dava açıldığından 1602 sayılı Kanunun 45 nci maddesi gereğince inceleme yapılması isteminde bulunmuş, ayrıca davacının tazminat istemine sebep gösterdiği kararın Yüksek Askeri Şura'nın kararı olduğu, Anayasanın 125 nci maddesinin ikinci fıkrası gereğince Yüksek Askeri Şura'nın kararlarının yargı denetimi dışında tutulacağının belirtildiğini, dolayısı ile böyle bir davanın inceleme kabiliyeti bulunmadığını ileri sürmüş ise de;
1602 sayılı Kanunun 45 nci maddesinin ilk inceleme üzerine, maddede belirtilen noktalarda kanuna aykırılık görülmesi halinde ve ilk incelme aşamasında davanın veya dilekçenin reddine karar verilmesiyle ilgili olduğu, 1602 sayılı Kanunun 42 nci maddesinin açık hükmü karşısında ilgililerce haklarını ihlal eden bir işlem dolayısı ile doğrudan doğruya tam yargı davası açılmasının da mümkün bulunması nedeniyle, diğer taraftan Anayasanın 125 nci maddesinde belirtilen Yüksek Askeri Şura kararlarının yargı denetimi dışında bulunduğuna dair hukuk normu, şura kararlarına karşı iptal davası açılmasını engellemekle beraber, tam yargı davalarında idarenin kusursuz sorumluluğu da söz konusu olabileceğinden, bu ihtimal dolayısıyla Şura'ca tesis edilen işlemlerden doğan tam yargı davası açılması mümkün olduğundan, olayımızda 926 sayılı TSK. Personel Kanununun 41/b-c maddesinin açık hükmü karşısında Yüksek Askeri Şura tarafından emekli edilecek albayların rütbe bekleme süresini doldurmuş albayları kapsaması gerekir iken, bu süreyi doldurmuş olmayan davacı Albay'ın, rütbe bekleme süresini doldurmuşçasına kadrosuzluktan emekliye sevk edilmesinin, işlem dairesi tarafından yapılan bir hatadan, bir hizmet kusurundan kaynaklandığı cihetle davalı idarenin usule ilişkin bu itirazlarına katılmak mümkün olmamış, davanın esas yönünden incelenmesine geçilmiştir.
1962 Harp Okulu mezunu olan davacı, Yüksek Askeri Şura'nın 23.12.1991 tarih ve 4 sayılı kararı ile, hizmet süresinin 32 yıldan 31 yıla indirilmesi nedeniyle, yine Yüksek Askeri Şura'nın 2.8.1993 tarihli kararına istinaden 30.8.1993 tarihinden geçerli olarak 926 sayılı Kanunun 49/f ve 50/a maddeleri uyarınca kadrosuzluk nedeniyle emekliye sevkedilmiş; 1962 Harp Okulu çıkışlı subayların mahkememizde açtığı bir seri dava ile birlikte davacı da, söz konusu bu işlem nedeniyle maddi ve manevi zarara uğradığını ileri sürerek bu davasını açmıştır.
Açılan bu seri davaları sonuçlandıran kurulumuz; yaptığı kapsamlı incelemede konulu idari işlemlerin neden olduğu zararların giderimi, idarenin hukuka aykırı işlemi nedeniyle sorumluluğu ve kadrosuzluktan emeklilik, Yüksek Askeri Şura kararları ve yargısal denetimin sınırları, idarenin kusursuz sorumluluk ilkesi uyarınca sorumluluğu ve kadrosuzluktan emeklilik alt başlıkları altında değerlendirilmiş ve sonuç hukuki değerlendirmede; Anayasanın 125 nci maddesinde belirtilen Yüksek Askeri Şura kararlarının yargı denetimi dışı olduğuna ilişkin hukuk normunun, Şura kararlarına karşı iptal davası açılmasını engellemekle beraber; tam yargı davalarında idarenin kusursuz sorumluluğu da söz konusu edilebileceğinden, bu ihtimal dolayısıyla Şura'ca tesis edilen işlemlerden doğan tam yargı davalarının açılabileceği, kusursuz sorumluluk kuramı açısından yapılan incelemede Şura tarafından 1962 Harp Okulu çıkışlı subayların 31 hizmet yılı üzerinden kadrosuzluk nedeniyle emekliye şevkine yol açan kararı içeren işlemin hukuka uygun olduğu gibi, kusursuz sorumluluk esaslarına göre de tazmini gereken bir zararın mevcut bulunmadığı gerekçesiyle, söz konusu davaları reddetmiştir.
Açılan bu seri davaların görümü ve çözümü sırasında 1962 Harp Okulu neşetli olmakla birlikte albaylığa nasıp tarihi 30.8.1989 olan davacının daha önceki rütbelerinde nasıp düzeltilmesi yapılıp yapılmadığı hususu davalı İçişleri Bakanlığından sorulmuş 21.7.1994 gün ve PER.: 4184-3-94/ Kd.Sic.Ş.Sb.Değ. (3024) sayılı cevabi yazıdan davacının Piyade Okulunda kursiyer iken 1963-1964 ders yılında derslerden başarısızlığı nedeniyle 30.8.1966 tarihinde Üsteğmenliğe yükseltemediği, 30.8.1973 tarihinde ise yükselme sırasında imasına rağmen sicil notu ortalamasının yetersizliği nedeniyle yüzbaşılığa yükselme işlemi yapılamadığı için emsallerinden 2 yıl sonra 30.8.1989 tarihinde Albay rütbesine yükseltildiği dolayısıyla Albay rütbesinin bekleme süresi olan beş yılı doldurmasına bir yıl kala YAŞ kararının yanlış anlaşılması sonucu bir yıl erken emekli edildiği anlaşılmıştır.
Yüksek Askeri Şura'nın 2 Ağustos 1993 gün ve 1/93 sayılı kararında; ...1. 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 41 nci maddesi gereğince Türk Silahlı Kuvvetlerinin hizmet ihtiyacına göre Genelkurmay Başkanlığınca tesbit edilen hizmet kadroları içindeki Albay miktarlarının;
a. K.K.K. lığı için (....)
b. Dz.K.K. lığı için (....)
c. Hv.K.K. lığı için (....)
d. J.Gn.K.lığı için (....)
olmak üzere Türk Silahlı Kuvvetleri için toplam (....) olarak kabul edilmesine, (Her Üç Kuvvet ve J.Gn.K. lığı için gerekli albay miktarı ayrı ayrı ve toplamı sayısal olarak belirtilmiştir.)
2. Bu miktarları sağlayabilmek maksadıyla hizmet ihtiyacı kadrosu fazlası olan;
a. K.K.K. lığında (....)
b. Dz.K.K.lığında (....)
c. Hv.K.K.lığında (....)
d. J.Gn.K.lığında (....)
olmak üzere toplam (....) (Her üç Kuvvet ve J.Gn.K. lığı için ayrı ayrı ve toplam hizmet ihtiyacı kadro fazlası albay miktarı sayısal olarak belirtilmiştir.) 1961 ve 1962 neşetliler ve bunlarla işleme tabi Albayların 30 Ağustos 1993 tarihinden geçerli olmak üzere 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunun 41 nci ve 50/a maddeleri gereğince kadrosuzluktan emekli edilmelerine... denilmektedir. Metnin incelenmesinden de açıkça anlaşılacağı gibi karar, Üç Kuvvet Komutanlığı ile J.Genel Komutanlığında görevli 1961 ve 1962 neşetliler ile bunlarla işleme tabi (....) Albay'ın 926 sayılı Kanunun 41 nci maddesinde koşullara uygun olmaları kaydı ile 30 Ağustos 1993 tarihinden geçerli olarak gene 926 sayılı Kanunun 50/a maddesi uyarınca kadrosuzluktan emekli edilmelerini içermektedir.
Hal böyle olunca Y.A.Ş. Kararında emekli edilmesine karar verilen 1961 ve 1962 neşetli ve bunlarla işleme tabi olan Albayların 926 sayılı Kanunun 41 nci maddesine göre taşıması gereken koşulun açıklanması bakımından adı geçen maddenin bilinmesinde yarar vardır.
926 sayılı Kanunun 41 nci maddesi e fıkrasında (c) Rütbe bekleme süresini tamamlamış olan albaylardan Yüksek Askeri Şura tarafından o yıl için hizmet kadrosu fazlası olduğu tesbit edilen miktar kadarı 50 nci maddenin (a) bendine göre kadrosuzluktan emekliye sevk edilir... denilmektedir.
Madde metninin incelenmesinden sonra Y.A.Ş. Kararını tekrar değerlendirdiğimizde kararın; 1961 ve 1962 Harp Okulu meşetli veya bunlarla işleme tabi albaylardan Rütbe Bekleme Süresini (5 yıl) dolduranların kadrosuzluk nedeniyle emekli edilmesini amir olduğu her türlü şüpheden varestedir.
1962 Harp Okulu mezunlarının 1987 yılında Albay rütbesine terfi etmelerine karşın aynı yıl mezunu olup nasıp düzeltilmesi nedeniyle emsallerinden 2 yıl sonra 30 Ağustos 1989 tarihinde albay rütbesine terfi eden davacının; 30 Ağustos 1993 tarihi itibariyle rütbe bekleme süresi olan BEŞ yıllık süreyi doldurmadığından Y.A.Ş. Kararının dışında tutulması gerekirken idarenin ajanları tarafından sehven Harp Okulu mezuniyeti esas alınarak 30 Ağustos 1993 tarihinde emekli edildiği anlaşılmıştır.
Kamu idareleri yapmakla yükümlü oldukları kamu hizmetlerini yerine getirirken bu hizmetin işleyişini sürekli olarak denetlemek ve hizmetin yürütülmesi sırasında gerekli önlemleri almakla yükümlüdürler. İdarenin bu yükümlülüğü yerine getirmeyerek hizmetin kötü ve geç işlemesi, gereği gibi işlememesi ve bu yüzden bir zarara neden olması idareye bu zararların tazmini sorumluluğunu yükler.
2 Ağustos 1993 gün ve 1/93 sayılı Y.A.Ş. Kararına göre Komutanlığında mevcut 1961 ve 1962 neşetli albayların Y.A.Ş. Kararında belirtilen 5 yıllık rütbe bekleme sürelerin doldurup doldurmadıklarını da incelemesi gereken davalı idare ajanlarının bu süreyi dikkate almadan davacı hakkında kadrosuzluk nedeniyle emekli işlemini tesis etmekle davacının zarara uğramasına neden olduğu ve bu zararın davalı idarece giderilmesinin gerekeceği sonucuna varılmıştır.
Davacının bir yıl önce kadrosuzluk nedeniyle emekli edilmesinden dolayı uğradığı gerçek maddi zararların tesbiti amacı ile bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiş, re'sen seçilen bilirkişi tarafından düzenlenen 5.9.1995 tarihli rapor ve bu raporda davacıya ödenen OYAK ve emekli ikramiyelerinin faizlendirilmemiş bulunması nedeniyle Kurulumuzca re'sen alınan 28.11.1995 tarihli ek bilirkişi raporunda; hizmet gelirlerinden 242.890.000. TL, emekli ikramiyesinden 38.901.000, OYAK. İkramiyesinden 92.763.069. TL., Tasarrufu Teşvikten 32.309.000. TL., olmak üzere toplam zararının 406.863.669. TL, ve toplam yararının 155.746.000. TL, olup tazminat hakedişinin 251.062.669. TL., olduğu bildirilmiştir.
Taraflara tebliğ edilen bilirkişi raporlarına davalı idare 24.10.1994 ve 7.12.1995 tarihli yazıları ile ve evvelce savunma layihasında belirttiği hususları ezcümle; davacının emekli edilmesine mesnet teşkil eden kararın Yüksek Askeri Şura'nın 23 Aralık 1991 tarih ve 4 nolu kararı olduğu, 1962 Harp Okulu mezunu subaylar ile bunlarla isleme tabi subayların kadrosuzluktan emeklilikleri yolundaki 02 Ağustos 1993 gün ve 1/93 sayılı karar ile açıklanan iradenin, söz konusu Askeri Şura kararının ışığında ve 926 sayılı Yasanın 41/b ve c gereğince hizmet gereksinimi takdiri de o yolda belirdiği için alınmış bir karar olduğu, 926 sayılı Yasanın 50/a ve 41 nci maddeleri karşısında Yüksek Askeri Şura'nın, bekleme süresini doldurmuş Albayları, her yılın Albay gereksinimini gözönünde tutarak kadrosuzluktan emekli etmek veya etmemek durumunda olduğunu, yasanın Yüksek Askeri Şura'ya bunu takdir etme hakkını tanıdığını, Anayasanın 152/2 nci maddesi ise bu takdir yetkisinin yargı denetimi dışı olduğunu belirlediğini, bu nedenle yargı denetimi dışı olan Yüksek Askeri Şura kararının hukuka aykırı olduğu ve buna dayalı olarak idarenin bir tazmin sorumluluğu bulunduğundan söz edilebilmesinin de olanağı bulunmadığını, Yüksek Askeri Şura kararlarının yargı bağışıklığının, hem iptal davaları, hem de doğrudan doğruya tam yargı davaları için geçerli olduğu belirtilerek itirazda bulunmuş ise de; yukarıda açıklanan hususlara ve tesis edilen işlemi sakatlayan hususun işlem dairesince 926 sayılı Kanunun 41/c maddesinde belirtilen ve rütbe bekleme süresini doldurmuş albaylar arasındaki bu davacı hakkında da kadrosuzluktan ayırma işlemi uygulanmış bulunmasından kaynaklandığı cihetle bu itirazlara itibar imkanı bulunmamış ve bilirkişi raporu doğrultusunda uygulama yapılmıştır. Ancak dava dilekçesinde her kalem için ayrı zarar miktarı belirtilmek suretiyle istemde bulunulmuş olması karşısında; maaş farkları için 69.018.000. TL. istemde bulunulduğu için bu kalemde istemine bağlı kalınarak, bunun dışında ek bilirkişi raporunda bilirkişi tarafından belirlenen 92.763.069 TL. OYAK geri ödeme ve kar payı, 38.901.600. TL. emekli ikramiyesi farkı, 32.309.000. TL. zorunlu tasarruf farkları toplamından müteşekkil 232.991.669. TL. davacının maddi zararı olarak tesbit edilmiş ve bu miktar hüküm altına alınmıştır. Bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere davacının mesken değiştirmekten doğan harcamalarının bir yıl sonra emekli edilmiş olması halinde de yapılması zorunlu harcamalar olduğu gözönüne alınarak bu miktar zarar hesabında gözönüne alınmamıştır.
Davacının rütbe bekleme süresini doldurmadan bir yıl önce emekli edilmesi nedeniyle duyduğu acı ve üzüntüye karşılık kendisine uygun miktarda manevi tazminat verilmesi kabul edilmiştir.
Bu itibarla, yukarıdaki açıklamalar ışığı altında;
1- Bilirkişi raporu uyarınca ve kısmen istemine bağlı kalınarak davacıya 233.000.000. TL. (İkiyüzotuzüçmilyon TL.) MADDİ TAZMİNAT VERİLMESİNE, fazlaya ait istemlerinin REDDİNE,
2- Davacıya takdiren 5.000.000. TL. (Beşmilyon TL.) MANEVİ TAZMİNAT VERİLMESİNE, fazlaya ait isteminin REDDİNE,
3- 492 sayılı Harçlar Kanununun 13/j maddesi uyarınca davalı idare harçtan muaf olduğundan harca hükmedilmesine YER OLMADIĞINA,
4- Davacı tarafından peşin yatırılan ve sarfedilen 455.000. TL. (Dörtyüzellibeşbin TL.) posta giderinin davalı idareden alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE,
5- Davacı tarafından peşin yatırılan 1.158.000. TL. (Birmilyonyüzellisekizbin TL.) harcın istek halinde davacıya İADESİNE,
6- Davacı tarafından peşin yatırılan ve sarfedilen 2.000.000. TL. (İkimilyon TL.) bilirkişi ücretinin davadaki haklılık oranına göre 905.000. TL. (Dokuzyüzbeşbin TL.) nın davacı üzerinde BIRAKILMASINA, 1.095.000. TL. (Birmilyondoksanbeşbin TL.) nın DAVALI İDAREDEN ALINARAK DAVACIYA VERİLMESİNE,
7- Hükmedilen maddi ve manevi tazminat miktarları üzerinden davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince nisbe olarak hesabedilen 8.910.000. TL. (Sekizmilyondokuzyüzonbin TL.) Avukatlık ücretinin DAVALI İDAREDEN ALINARAK DAVACIYA VERİLMESİNE,
8- Dava duruşmalı görüldüğünden reddedilen maddi ve manevi tazminat miktarı üzerinden nisbi olarak hesabedilen 8.110.000. TL. (Sekizmilyonyüzonbin TL.) Avukatlık ücretinin DAVACIDAN ALINARAK DAVALI İDAREYE VERİLMESİNE. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy