(926 S. K. m. 35, 146) (1602 S. K. m. 21, 36, 42, 63) (1462 S. K. m. 10) (2709 S. K. m. 38) (1086 S. K. m. 137) (Harp Okulları Yönetmeliği m. 11)
Davacı vekili, 17.10.1994 tarihinde kayda geçen dava ve 30.1.1995 tarihli ikinci dilekçesinde özetle; müvekkilinin Kara Harp Okulu 4. sınıf öğrencisi iken akademik yılı tamamladığı bir sırada okuldan çıkarıldığını, açtığı idari davayı kazandığını ve tekrar öğrenciliğe alındığını, tatbiki eğitimini de tamamlayarak 30.8.1994 tarihi itibariyle subay nasbedildiğini, davalı idarenin kusurlu işlemiyle okuldan çıkarıldığının AYİM' nin verdiği iptal kararıyla hukuki gerçeklik kazandığını, buna göre okuldan çıkarılma işleminin yok hükmünde bir işlem niteliği taşıdığını, iptal edilen işlemlerin, hukuk sistemi içinde hiç tesis edilmemiş işlemler mahiyetinde olduğunu, tatbiki eğitimin zamanında yaptırılmamasında davacının bir kusuru bulunmadığını, o nedenle müvekkilinin haklarının verilmesi gerektiğini, bu bağlamda teğmenlik nasbinin 30.8.1993 tarihine götürülmemesi işlemiyle 30.8.1993 Temmuz 1994 tarihleri arasındaki aylık ve kademe ilerlemesi dahil diğer özlük haklarının ödenmemesi işleminin iptalini dava etmiş bulunmaktadır.
Dosyanın incelenmesinde; davacının Kara Harp Okulu 4. sınıf öğrencisi ve 4. sınıf Akademik Yıl eğitimini bitirdiği bir sırada Harp Okulu Yüksek Disiplin Kurulunun 30.6.1993 tarihli kararıyla okuldan çıkarıldığı ve 7.7.1993 tarihinde okulla ilişiğinin kesildiği, davacının bu işlem aleyhine açtığı iptal davasını AYİM. 2. D. 11.5.1994, T. 1993/438 E. 1994/1057 K. sayılı kararıyla kazandığı, verilen iptal kararının uygulanmasıyla okula yeniden alındığı, eksik kalan 4 haftalık tatbiki eğitim dönemini de başarıyla bitirerek 30.8.1994 itibariyle teğmen rütbesiyle subay nasbedildiği hususlarında taraflar arasında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.
TEĞMENLİK NASBININ DEĞİŞTİRİLMEMESİ BİR YILLIK AYLIKLAR TOPLAMININ ÖDENMEMESİ KADEME İLERLEMESİ DAHİL DİĞER TÜM ÖZLÜK HAKLARININ VERİLMEMESİ
926 sayılı TSK. Personel Kanununun 35/a maddesi, Harp Okullarını bitirenler, aşağıdaki istisnalar saklı kalmak koşuluyla, o yılın 30 Ağustosunda teğmenliğe nasbedilirler hükmünü taşımaktadır.
Bir harp okulu öğrencisinin, son sınıfta, sadece akademik yılda okutulan dersleri vermesi onun mezuniyeti için yeterli olmamakta, ayrıca dört hafta süreli kıt'a staj eğitimine tabii tutulması ve bu eğitim sonunda başarılı olması halinde verilecek olumlu tatbiki eğitim notu üzerine subaylığa nasbi gerçekleşmektedir. 1462 sayılı Harp Okulları Kanununun 10 uncu maddesine dayanılarak çıkarılan Harp Okulları Yönetmeliğinin 11/b, 11/g ve bu yönetmeliğin öngördüğü Harp Okulları Ana Yönergesinin 3/b, 3/d, 14/C2 maddeleri ile Harp Okulları Sınav ve Değerlendirme Yönergesinin 3/t, 3/v maddelerinden doğan bu hukuki durum karşısında, davacının Kara Harp Okulundan çıkarılması işleminin AYİM' ce iptal edilmiş olması onun 30.8.1993 tarihinden geçerli olarak teğmenliğe nasbına yeterli olmamaktadır. Adı geçenin teğmenliğe nasibi, iptal kararı ve bu kararın idarece uygulanması üzerine yeniden Kara Harp Okulu 4 ncü sınıf öğrencisi statüsüne sokulması, bu sıfatıyla dört haftalık tatbiki eğitime tabi tutulması ve başarılı olması üzerine 926 sayılı Kanunun yukarıda metni yazılı 35/a maddesi uyarınca, 30.8.1994 tarihinde yapılmış olup, tesis edilen bu işlemde kanuna aykırılık bulunmamaktadır.
Davacının durumu 926 sayılı Kanunun 35 nci maddesinin (a) bendinde belirtilen istisnalara da uymamaktadır. Anılan bendin 1 nolu alt bendi harp okullarını bitirip de teğmen nasbedilmeden önce suç işleyenlerle ilgili olup, harp okulunu bitirme, akademik eğitimin yanında tatbiki eğitimin de tamamlanmış olmasına bağlı bulunduğundan, okuldan çıkarıldığı tarihte, henüz tatbiki eğitimi tamamlamamış bu nedenle harp okulunu bitirmemiş olan, aynı zamanda ceza hukuku açısından suç teşkil eden bir eylemi de bulunmayan davacı hakkında bu alt bendin uygulanma olanağı bulunmamaktadır.
Davacının durumunun, 35 nci maddenin a bendinin 2 nolu alt bendi kapsamına girip giremeyeceği de kurulumuzca tartışma konusu yapılmıştır. Bu alt bent kazai, idari veya sıhhi zorunluluklar nedeniyle harp okullarını 30 Ağustostan sonra bitirenler, bitirdikleri ayın sonundan geçerli olarak teğmenliğe nasbedilirler. Bunların nasıpları emsalleri tarihine götürülür hükmünü taşımaktadır. Davacının sağlık ile ilgili bir sorunu olmayıp, alt bendin sıhhi zorunluluk ile ilgili istisnasının olayda uygulanabilme olanağı bulunmamaktadır.
Kurulumuz kazai zorunluluklar ibaresini de ceza hukukuna ilişkin yargısal işlemler nedeniyle harp okulunu bitirmesi gecikenler olarak anlamaktadır. Bu ibarenin, örneğin tutuklanma, müşahede altına alınma gibi nedenlerle sınavlara giremeyen, tatbiki eğitime katılamayanların sonradan beraat etmeleri halini öngördüğü kabul edilmiştir.
Buna karşılık idari işlemler nedeniyle sınav veya tatbiki eğitime katılamayanların, bu işlemlerin idari yargı organınca iptalinden sonra bu sınav ve eğitime katılıp, harp okulunu gecikerek bitirmeleri halinin ise kazai zorunluluklar kapsamında düşünülemeyeceği sonucuna ulaşılmıştır. Kurulu bu kabule götüren neden, beraatla sonuçlanan ceza hukukuna ilişkin uygulamalar sonucu sınava girememe veya tatbiki eğitime katılamamanın, yargı organının gereği gibi çalışmamasından, zarar doğurucu biçimde çalışmasından kaynaklanmağıdır. Yargı organının iye çalışmaması, yasa koyucu tarafından adeta aynen tazmin denilebilecek bir tatmin biçimiyle, ilgilinin nasibinin, emsalinin nasbına götürülmesiyle giderilmiş olmaktadır. Oysa idarenin iyi çalışmamasından doğan zararın idare hukukundaki giderim biçimi, uğranılan zararın parasal tatminle giderilmesidir. Aynen tazmin idare hukukunda yoktur. 926 sayılı Kanunun 35/a maddesindeki harp okullarını bitirenler o yılın 30 Ağustosunda teğmenliğe nasbedilirler hükmü yürürlükte olduğu sürece, Harp okulunu 1994 yılında bitireni 1993 yılında bitirmiş kabul etmek mümkün değildir. Harp okulundan çıkarılmaya ilişkin idari işlemin neden olduğu maddi ve manevi zararlar, ancak, bir tam yargı davası ile talep edilebilir. 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 42 nci maddesi bu davanın açılışında izlenecek yolu ve süreyi göstermiştir. Bu konuya aşağıda yeniden dönülecektir.
Davacının Kara Harp Okulundan çıkarılması ve bu işlemin sonradan AYİM' ce iptal edilmesi 926 sayılı TSK. Per. Kanununun 35 nci maddesi (a) bendinin 2 nolu alt bendinde belirtilen İdari zorunluluk niteliğinde de görülmemiştir. Maddedeki idari zorunluluk kavramı, önceden bilinip, önüne geçilmesi mümkün olmayan durumları ifade eder. Bu gibi haller nedeniyle, eğitim ve öğrenimde idarenin işlek ve iradesi dışında ortaya çıkan kaybedilmiş sürelerin, okul bitirişlerdeki gecikmelerin giderimi yasa koyucu tarafından sağlanmış olmaktadır. Okuldan çıkarılma ise idarenin bilerek ve isteyerek tesis ettiği bir idari işlemdir. Kişiler idari işlemlerden doğduğunu ileri sürdükleri zararlara ancak usul Kanunlarına uygun biçimde açacakları tam yargı davaları ile takip edebilirler. Mahkememizin kararları bu doğrultuda kararlık kazanmıştır (AYİM 1. D. 25.10.1988 gün ve E. 1988/129, K. 1988/367 sayılı kararı). Davacının harp okulundan çıkarılmasına bağlı zararlarını bir tam yargı davası çerçevesinde talep etmiş olup olmadığı ileride tartışılacaktır.
Açıklamalarımızın buraya kadar ki aşamasında üzerinde durulan konu; davacının 30.8.1994 olan teğmenlik nasibinin 30.8.1993 olarak düzeltilmemesi işleminin hukuka aykırılığını ileri sürerek iptali istemiyle dava açmış olması ve işbu iptal davasının lehinde sonuçlanacağını varsayarak, kademe ilerlemesi dahil tüm özlük hatlarının ve nasıp düzeltilmesi yapılmaması işleminin yol açtığı bir yıllık aylıktan yoksun kalma halini de ayrı iptal davaları konusu yapmasıdır. Oysa nasıp düzeltilmemesi davasında iptal karan verilmiş olması halinde 926 sayılı TSK. Personel Kanununun 146 ncı maddesi karşısında, söz konusu bir yıllık aylıkları zaten kanun hükmü gereği davacıya ödenecek idi. Dolayısıyla davacının bir yıllık aylıkla ilgili iptal istemi, nasıp düzeltilmemesi işleminin iptali istemine bağlı, o davada iptal kararı verilmesi halinde zaten kendiliğinden ulaşılacak bir sonuçtur. Kademe ilerlemesi ve diğer özlük hakları için de aynı şey söylenebilir. Oysa davacının nasibinin 30.8.1994'ten 30.8.1993'e götürülmemesi işlemi yukarıdaki paragraflarda açıklandığı üzere kanuna uygun olarak tesis edilmiş olduğundan, diğer iptal istemlerinde, başka bir anlatımla bir yıllık aylıkların verilmemesi işleminin ve kademe ilerlemesi dahil diğer tüm özlük haklarının ödenmemesi işlemlerinin iptali isteminde de haklılık bulunmamaktadır.
HARP OKULUNDAN ÇIKARILMA İŞLEMİNİ İPTAL EDEN AYİM KARARININ İCABINA GÖRE TESİS EDİLECEK İŞLEM NEDİR
Kurulumuzda tartışılan, ancak çoğunlukça kabul edilmeyen bir görüş de, iptal kararının uygulanmasıyla davacının harp okulundan hiç çıkarılmamış sayılması gibi bir hukuki durumun gerçekleşeceği ve bunun bir sonucu olarak da davacının nasbinin 30.8.1994'ten 30.8.1993'e götürülmemesi işleminin iptal edilebileceği görüşüdür.
Çoğunluk, bu görüşü benimsememiştir. Zira bu görüş aslında 1602 sayılı AYİM Kanununun 63 ncü maddesini ilgilendiren bir tartışma ile ilgilidir. Anılan madde, Askeri Yüksek idare Mahkemesi ilamlarının icaplarına göre eylem ve işlem tesis etmeyen idare aleyhine Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde tam yargı davası açılabilir hükmünü taşımaktadır. Bu hükümden çıkan ilk sonuç, idarenin, Askeri Yüksek idare Mahkemesi kararlarının icaplarına göre işlem tesis etmek zorunda olmasıdır.
Sorun, harp okulundan çıkarılma işlemi iptal edilen davacının teğmenlik nasbının, birlikte harp okuluna başladığı ve okulu normal süresinde bitiren arkadaşlarının teğmenlik nasbına götürülmesinin, okuldan çıkarılma işleminin iptaline ilişkin kararın icabından olup olmadığıdır.
Kurulumuz çoğunluğu, naspla ilgili böyle bir uygulamanın AYİM kararının icabından olmadığı görüşündedir. Zira davacı Kara Harp Okulu öğrenciliğinden çıkarılmış olup, bu işlemin iptaline ilişkin karar öğrencinin yeniden aynı statüye dönmesi sorununu yaratır. Olayımızda, davacı, statüye geri döndürülerek kararın icabı yerine getirilmiştir. Yeniden harp okulu öğrencisi olan bu kişi okulu bitirmek için, kaldığı yerden itibaren çeşitli aşamalardan geçecek, başarılı olursa okulunu bitirecektir. Bitirdiğinde, idare, adı geçenin durumuna uygun kanun maddesini uygulayacaktır. Bu madde, harp okulunu bitiren o yılın 30 Ağustosunda teğmen nasbedilir hükmünü taşıyan 926 sayılı Kanunun 35/a maddesidir. Teğmenlik nasbi bu şekilde belirlenen davacının durumu 926 sayılı Kanunun 35/a maddesinin istisnalarına da girmediği için, bu nasibin geriye yürütülmesi mümkün değildir.
Kaldı ki 1602 sayılı AYİM Kanununun 63 ncü maddesi Askeri Yüksek idare Mahkemesi ilamlarının icaplarına göre eylem ve işlem tesis etmeyen idare aleyhine tam yargı davası açılabilir hükmünü getirmiştir. 1602 sayılı Kanunun 21 inci maddesi tam yargı davasını, iptal davalarının yanında ayrı bir dava türü olarak gösterdiğine ve 36 ncı maddede de tazminat davalarında, uyuşmazlık konusu miktar belirtilir denildiğine göre, idarenin ilamın icaplarına göre işlem tesis etmediği kanısında olan ilgili kişinin idare aleyhine, ancak belirli bir niteliğin tazminat olarak ödenmesi istemiyle bir tam yargı davasının açılabileceği ortadadır.
İlamın icabına göre işlem tesis etmeyen idarenin bu tutumunu, ilamın icabına uygun işlem tesis etmeme işlemi olarak nitelemek ve bu işlemin iptalini düşünmek mümkün değildir. İdare yargı kararını uygulamıyorsa, iptal kararının icabının kapsamı, yeni bir iptal davası ile belirlenemez. Uygulamamanın yaptırımı bellidir. Bu yaptırım, cezai sorumluluk dışında, idare aleyhine tam yargı davası açarak ilamın uygulanmasından doğan zarar için tazminat istemektir. Olayımıza döndüğümüzde, davacının nasbin değişmesi için mahkemenin tazmin kararı değil, iptal kararı vermesi gerekir. Oysa Kanun, ilamın icaplarına uygun işlem tesis edilmemesi halinde ancak tam yargı davası açılabileceğini öngörmüş, açılacak yeni bir iptal davasının yolunu kapatmıştır. Bunun nedeni idarenin yargı kararı doğrultusunda işlem tesis etmemesinin yeni bir idari işlem değil, yargı kararını uygulamama eylemi almasıdır. Bir eylemden doğan zararlar ise ancak tam yargı davası ile istenebilir.
İDARİ İŞLEMDEN DOĞAN ZARARLARIN GİDERİLMESİ USULÜ
T.C. Anayasasının 38 ncı maddesi, hak anama özgürlüğünü, herkes meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma hakkına sahiptir biçiminde tanımlamıştır.
Meşru vasıta ve yollar ibaresi, hukuk düzenine uygun vasıta ve yollar anlamındadır. Kişiler ancak hukuk düzeninin öngördüğü dava türlerinden yararlanarak hakkının tanınması, verilmesi isteminde bulunabilirler.
Askeri nitelikli idari işlemlerden zarara uğrayanların bu zararlarını nasıl dava edebilecekleri 1602 sayılı Askeri Yüksek idare Mahkemesi Kanununun 42 nci maddesinde açıklanmıştır. Bu maddeye göre ilgililer haklarını ihlal eden bir idari işlem nedeniyle Askeri Yüksek idare Mahkemesinde ya doğrudan doğruya tam yargı davası açacaklar, ya iptal ve tam yargı davasını birlikte açacaklar, ya da ilk önce iptal davası açıp, bu davanın karara bağlanması üzerine kanunda belirtilen süre içinde tam yargı davası açabileceklerdir. Bu işlemin uygulanması nedeniyle doğan bir zarar söz konusu ise, dava o idari işlemin uygulanması tarihinden itibaren kanunda öngörülen süre içinde açılacaktır.
Davacı Kara Harp Okulundan çıkarılmış, bu işlemin iptali sonucu okula dönmüş, ancak davanın görülmesi için geçmesi zorunlu süre nedeniyle Harp Okuluna birlikte girdiği arkadaşlarından bir yıl sonra teğmen nasbedilmiştir. Teğmenlik nasbındaki bu bir yıl geri kalma hali davacının bütün subaylık hayatı boyunca sürecek, harp okulunu birlikte başladığı arkadaşlarından daima bir aşağı pozisyondan aylık alacak, her rütbeye onlardan bir yıl sonra yükselecektir.
Bu durum davacı için kuşkusuz bir zarardır. Bu zarara, sonradan iptal edilmiş olan, harp okulundan çıkarılma işlemi neden olmuştur. Söz konusu işlemin doğurduğu zararı davacının yukarıda sözü edilen 1602 sayılı Kanunun 42 nci maddesine göre açacağı bir tam yargı dava ile takip etmesi hukuk düzenimizin öngördüğü yoldur. Davacı bu yolu izlememiş, 1602 sayılı Kanunun öngördüğü biçimde bir tam yargı davasını mahkememizin önüne getirememiştir.
Açmış olduğu, bir yıllık aylıklara ilişkin dava, tam yargı davası değil, yukarıda ilgili bölümde açıklandığı üzere bir iptal davasıdır. Bu iptal istemi, ancak 30.8.1994 olan teğmenlik nasbinin 30.8.1993'e götürülmemesi işlemi iptal edilirse iptal edilebilecek bir istemdir. Kurulumuz ise yine yukarıda ilgili bölümlerde açıkladığı nedenlerle nasıp düzeltilmeme işlemini iptal etmemiş, hukuka uygun bulmuştur.
Açıklanan nedenlerle, davacı tarafından açılan ve davanın konusu bölümünde gösterilmiş olan iptal davalarının ve bir yıllık aylıkların ödenmemesi işleminin iptal davasına bağlı olarak ileri sürülen faiz isteminin ayrı ayrı REDDİNE,
KARŞIOY GEREKÇESİ
Teğmenlik nasibinin 30.8.1995 tarihine götürülmemesi ve 30.8.1993 Temmuz 1994 tarihleri arasında doğan parasal özlük hakları dahil tüm özlük haklarının verilmemesi işlemlerinin iptalini dava eden davacı Lv. Tğm. ................ hakkında verilen davanın reddi kararma aşağıda belirttiğim nedenlerle karşı oy kullanmış bulunuyorum:
İPTAL KARARLARI TESİS EDİLEN İŞLEMİ YOK HÜKMÜNDE (KEENLEMYEKÜN) KILAR
Davacı hakkında davalı idarece tesis edilen okuldan çıkarma işlemi AYİM. 2. D.nin 11.5.1994 gün ve E. 1993/438, K. 1994/1057 sayılı kararıyla iptal edilmiştir. Bu kararla idarenin tesis ettiği okuldan çıkarma işlemi hukuken yok hükmünde (kenlemyekün) olmuştur.
Esasen davalı idare davacıyı yeniden okula almış ve 4 haftalık tatbiki eğitim safhasını tamamlatarak Harp Okulundan 30.8.1994 tarihinden geçerli olarak ve teğmen rütbesiyle mezun etmiştir.
İDARE İPTAL KARARI DOĞRULTUSUNDA İŞLEM YA DA İŞLEMLER TESİS ETMEK ZORUNDADIR
İdare Hukukunun değişmez ana kuralı idarenin Mahkeme kararı doğrultusunda işlem/işlemler tesis etmesi zorunluluğunda olduğudur. Nitekim davalı idare de öyle davranmış, AYİM kararını uygulamış, davacıya yeniden öğrencilik statüsü vermiş ve subaylığa nasbim 30.8.1994 olarak belirlemiştir. Bu konuda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Uyuşmazlık, davalı idarenin davacının subaylık ve teğmenlik nasibinin emsalinin subaylık ve teğmenlik nasbi olan 30.8.1993 tarihine götürülmemesinden ve bu tarihten itibaren parasal ve diğer özlük haklarının ödenmemesinden kaynaklanmaktadır.
Davacının okuldan çıkarılma işlemi iptal edildiğine göre emsalinin iktisap ettiği her türlü özlük haklarının derhal ve aynen kendisinin de kazanması ve böylece eşitliğin sağlanması hukukun ana kuralıdır. İptal kararının anlamı da esasen bunu gerektirir. Davacıyı sadece okula geri alıp öğrencilik statüsünün verilmesi ve fakat iptal kararının doğal sonucu olan emsali subayların nasıp tarihine götürülmemesi ve parasal özlük haklarının verilmemesi AYİM iptal kararının KISMEN UYGULANMASI, KISMEN UYGULANMAMASI ANLAMINI DA BERABERİNDE GETİRİR. Halbuki yargı kararlarına yasama ve yürütme organları ile idare uymak zorunda (Anayasa Md. 138, IV) olduğu gibi bizzat yargı organları da kesinleşmiş yargı kararlarına uymak zorundadırlar (kesin hüküm ilkesi, HUMK. md. 237). Olayımızda AYİM. iptal kararına davalı idarenin kısmen uyması, kısmen ise uymaması hali görülmektedir.
Davalı idare davacıyı okula geri almakla kalmayacak, 4 haftalık tatbiki eğitimi tamamladıktan sonra davacıma emsalinin kazandığı tüm haklarını da kendisine tanıyarak yeni idari işlemler tesis etmek zorundadır. İptal kararının mana ve önemi bunu zorunlu kılar. Olayımızda iptal kararım müteakip tesis edilecek yeni idari işlemlerin ilki davacıyı okula geri alması, ikincisi davacının nasbinin emsali okul arkadaşlarının subaylığa ve teğmenliğe nasıp tarihine götürerek nasıp düzeltmesi yapması, üçüncüsü de kaybettiği parasal özlük haklarının kendisine ödenmesi işlemidir. Belirtilen üç adet işlemden 2. ve 3. işlemler artık koşul işlem niteliğinde olmaktadır. Tüm bu işlemler tesis edilmeden AYİM. 2 nci D. nin yukarıda tarih ve sayısı yazılan iptal kararı yerine getirilmiş olmaz. Davalı idare bu işlemlerden ilkini tesis etmiş, ancak 2. ve 3 ncü işlemi tesis etmekten kaçınmıştır.
İDARE HUKUKUNDA AYNEN TAZMİN YA DA HALİ SABIKA İRCA MÜESSESESİ, VARDIR VE BU MÜESSESE YASALARDA YER ALMIŞTIR,
Çoğunluk kararında, idare hukukunda aynen tazmin müessesesinin bulunmadığı belirtilerek davacının nasbini düzeltmeyen, parasal özlük haklarını ödemeyen idari işlemi yerinde görmüştür.
Hatta çoğunluk, idarenin iptal kararı doğrultusunda işlem tesis etmemesiyle idare aleyhine tazminat davası açılması yolundan başka bir yolun bulunmadığını (1602 sayılı yasa m. 63) belirtmektedir.
Dava konusu olayımızda idare AYİM. 2. D. nin iptal kararını bir yönüyle uygulamış ve davacıyı yeniden okula kaydetmiştir. Ne var ki tesis etmesi gerekli diğer 2 adet işlemi tesis etmekten kaçınmıştır. Açılmış olan ve karara bağlanan uyuşmazlık konusu dava idarenin tesis etmediği bu iki olumsuz işlemle ilgili davadır. O halde ortada 63. madde kapsamında yargı kararı ve yargı kararının uygulanmaması olgusu söz konusu değildir. Davalı idare yok hükmünde olan ilk işlemini geri alıp davacıyı okula kabul etmesi işlemi tesis etmekle artık 1602 sayılı yasanın 63. maddesinden söz etme olanağı kalmamıştır. Davalı idarenin mevcut yargı kararına dayalı olarak öğrencilik yapan davacıyı tatbiki eğitimi bitirmesi koşulu gerçekleştiğinde emsalinin nasıp tarihine götürmesi yasa gereğidir.
Çoğunluk, idare hukukunda aynen tazmin in bulunmadığı görüşünü benimseyerek davacının nasbinin emsalinin nasıp tarihi olan 30.8.1993 tarihine götürülemeyeceğini kabul etmektedir ki bu görüşe katılma olanağı göremiyorum.
Kanımca idare hukukunda aynen tazmin, diğer bir ifadeyle hali sabıka irca müessesesi vardır. Bu müessese yasalarımızda mevcut olduğu gibi uygulamada süregelmektedir.
Aynen tazmin ya da Hali Sabıka irca müessesesine 926 sayılı TSK. Personel Kanunundan örnekler:
a) Açığa alınanlar ve tutuklananlar yargılama sonunda beraat ederse, hakkındaki kamu davası düşerse, kovuşturmaya yer olmadığı, meni muhakeme, davanın ortadan kaldırılması kararı verilirse ödenmeyen veya eksik ödenen her türlü özlük hakları ödenir (926 sayılı yasanın 65/f.b.l ve g bendleri).
b) Kazai, idari ve sıhhi zorunluluklar nedeniyle harp okullarını 30 Ağustostan sonra bitirenler, bitirdikleri ayın sonundan geçerli olarak teğmen nasbedilirler. Bunların nasıpları yapılacak ikinci bir işlemle, emsalleri tarihine götürülür (926 sayılı Yasa md 35/a, b. 2).
c) 926 sayılı yasa md. 38: Terfi koşulları belirtilirken onca rütbeye mahsus bekleme süresini tamamlamış olmak sayılmış ve fakat çeşitli nedenlerle (örneğin sağlık nedeni) haklarında sicil düzenlenmeyenler için 2/3 oranında bir sayı da sicil koşulu getirilmekle aynen tazmin, emsaline yetiştirme ilkesi zamana baliğ olacak şekilde ve fakat tam olarak subaya tanınmıştır. Aynı durum astsubaylarla ilgili 85. maddede düzenlenmiştir.
d) 926 sayılı yasa m. 35 Fakülteyi kendi hesabına bitirip de 31 Aralık tarihine kadar yedek subay okuluna katılanların (35/e maddesi) ya da fakülteyi kendi hesabına bitirip 31 Aralık tarihine kadar doğrudan muvazzaf subay nasbedilenlerin (35/d maddesi) nasıpları o yılın 30 Ağustos tarihine götürülmektedir. Burada güdülen amaç bu kaynaklardan alınan subayların nasıplarını emsali askeri öğrencilerin nasbıyla birleştirmek ve böylece eşitliği sağlamaktır.
Örnekleri çoğaltmak tabiatıyla mümkündür.
Tüm bu örneklerde görülen ortak amaç kazai, idari, sıhhi, ya da yargılama faaliyetleri nedeniyle görevlerine devam edemeyen kamu personelinin mağdur edilmemesi amacıdır. Örneğin anarşik olaylar nedeniyle fakülteyi 6 ay, 1 veya 2 yıl gibi sürelerle geç bitiren bir askeri öğrencinin nasıp tarihi öğrenimini normal olarak bitireceği tarihe götürülmektedir. Burada da öğrencinin nasibi ile düzeltilirken güdülen amaç mağduriyeti önlemektir. Kamu, idari veya sıhhi nedenler idare den kaynaklanan nedenler değildir ve idarenin herhangi bir hizmet kusuru ya da kusursuz sorumluluğu bulunmamaktadır.
Hal böyleyken, yasa koyucu bu durumları bile önceden görüp kabul etmişken idarenin kendi tesis ettiği SAKAT BİR İŞLEMİ nedeniyle kamu görevlerini ya da kamu görevlisi olacak askeri öğrencisini mağdur etmeyi düşündüğü ileri sürülemez. Kişiler nasıl kendi kusurlarına dayanarak bir hak talep edemezlerse idare de kendi kusurlu hareketi sonucu tesis ettiği ve idari yargı merciince iptal edilen sakat idari tasarrufu nun ağır sonuçlarına ilgili personelin katlanması gerektiği iddiasında bulunamaz. Böyle bir savunma ciddi ve güvenilir devlet, (hukukun üstünlüğü, hukuka bağlı devlet kavramlarıyla bağdaşır nitelik kazanamaz. Anayasanın 40, 11, 129, V maddeleri de böyle bir görüşe haklılık tanımamaktadır.
Sonuç itibariyle davacı hakkında verilen davanın reddi kararı mevcut yasa hükümlerine aykırı olduğundan çoğunluk görüşüne katılamadım. 8 Haziran 1995 (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy