(2709 S. K. m. 2, 14, 145) (2802 S. K. m. 106) (926 S. K. m. 21, Ek. m. 3) (357 S. K. m. 18)
Davacı ........... 6 Kasım 1992 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 8 Kasım 1991 gün ve 461 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin yayımından itibaren yan ödeme almaya başladığını, Kasım-Aralık 1991 aylarında yan ödeme aldıktan sonra uygulamanın durdurularak ödenenlerin geri alındığını ve bu uygulamanın idari istikrar ilkesine aykırı olduğunu, 357 sayılı Askeri Hakimler Kanununun 18/1 nci maddesinde, hakim subayların özlük haklarının subaylar hakkındaki hükümlere tabi olacağının belirtildiğini, 926 sayılı T.S.K. Personel Kanununun EK-3 ncü maddesi hükmüyle yan ödeme durumu düzenlenirken hakim subayların ayrık tutulmadığını, 1982 Anayasasının 140 ve 145 nci maddelerinde belirtilen hakim ve savcılar ile askeri hakimlerin özlük haklarının kanunla düzenleneceğine dair açık hükmüne rağmen, 30.12.1991 gün ve 2586 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı gerekçe gösterilerek askeri yargıçların yan ödemeye ilişkin özlük haklarının idari bir tasarrufla önlenmesinin Anayasaya aykırı bulunduğunu, zira 2802 sayılı Yasanın 106/2 maddesinin 8 Kasım 1991 gün ve 461 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile iptal edilerek askeri hakimler yönünden yan ödeme alma olanağının yasal olarak doğduğunu, bunun sonucu olarak ta askeri hakimlerin yan ödeme alamayacaklarına ilişkin Bakanlar Kurulu Kararının çıkarılamayacağım kaldı ki 357 sayılı Yasanın 18/1 ve 926 sayılı Yasanın EK-3 madde hükümlerinin birlikte değerlendirilmesi halinde hakim subayların iş güçlüğü, iş riski ve eleman teminindeki güçlük zammını almaları gerektiğini, EK-3 ncü madde metninde olumsuz bir hüküm bulunmamasına rağmen Hakim subaylar hariç kelimelerinin eklenmesi suretiyle çıkarılan 2586 sayılı Kararname ile özlük haklarının idari tasarrufla çıkarılmış olduğunu bununda Anayasaya uyarlık sağladığının düşünülemeyeceğini iddia ederek Dz.K.K.lığının 10.1.1992 gün ve AD/6015 sayılı emrinde yer alan yan ödemelerin ödenmemesine ilişkin kısmı ile bu işlemin dayanağı olan 30.12.1991 gün ve 91/2586 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının iptalini talep ve dava etmiş bulunmaktadır.
926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetlen Personel Kanununun iş güçlüğü ve iş riski zammı başlığını taşıyan EK-3 ncü maddesinde,
Subay, astsubay, uzman çavuş ve uzman jandarmalardan;
Niteliği ve çalışma şartlan bakımından güç olan işlerde çalışanlara iş güçlüğü zammı,
Hayat ve sağlık için tehlike arzeden hizmetlerde çalışanlara iş riski zammı,
Temininde, görevde tutulmasında veya belli yerlerde istihdam edilmesinde güçlük bulunan elemanlara temininde güçlük zammı,
Sayıştaya hesap vermekle yükümlü olan saymanlara mali sorumluluk tazminatı ödenir.
3u tazminat ve zamların hangi işi yapanlara, hangi görevde bulunanlara ödeneceği, miktarları, ödeme usul ve esasları her yıl Genelkurmay Başkanlığı ve Milli Savunma Bakanlığının müştereken lüzum göstermesi üzerine Maliye Bakanlığının görüşü alındıktan sonra Milli Savunma Bakanlığının teklifi ile Bakanlar Kurulunca yılda bir defa tespit edilir. Ve bu tespiti izleyen mali yılbaşından itibaren yürürlüğe girer. hükmü yer almaktadır.
Bu hüküm uyarınca, subay, astsubay, uzman çavuş ve uzman jandarmalara ödenecek iş güçlüğü ve iş riski zamları her yıl Bakanlar Kurulunca belirlenmekte olup, 1991 yılı için ödenecek zam ve tazminatlar, 31 Aralık 1990 gün ve 20742 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 27 Aralık 1990 tarih ve 90/1318 sayılı Bakanlar Kurulu kararıyla tespit edilmiştir. Söz konusu bu kararname incelendiğinde, EK-1 nci çizelgesinde ödenecek iş güçlüğü ve iş riski zamlarının sınıf ayırımı gösterilmeksizin rütbelere göre belirlendiği görülmektedir.
2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 106 ncı maddesinde, hakimlik ve savcılık mesleğini yapanlara hakim ödeneği verileceği öngörülmüş olup, maddenin 2 nci fıkrasında da bu ödenekten yararlananlar 926 ve 657 sayılı Kanunlar ile bunların ek ve değişiklikleri ve diğer kanunlarla verilen yan ödemeleri alamazlar denilmektedir. Bu nedenle kararnamenin hazırlanma sırasında ve uygulandığı 1991 yılı içerisinde hakim subayların personel kanununda belirlenen yan ödemeleri alması mümkün değildir.
Uyuşmazlığın doğduğu tarihte hakim yedek subay olan davacı 926 sayılı Kanunla birlik ve 357 sayılı Askeri Hakimler Kanununa tabidir. 357 sayılı Askeri Hakimler kanununun 18 nci maddesinde, Askeri Hakimler ve Askeri savcılar ile yardımcılarının ve adayların maaş dereceleri, maaş yükselmeleri ve diğer özlük haklarının subay hakkındaki kanun hükümlerine tabi olacağı, askeri hakimler ve askeri savcılar ile yardımcılarına, almakta oldukları maaş derecesinin tekabül ettiği sınıf ve derecede bulunan adliye hakim ve savcıları ile yardımcılarına verilen ödenek miktarı esas olmak üzere adliye hakim ve savcıları hakkındaki kanun hükümleri uyarınca hakim ödeneği verileceği belirtilmiştir. Bu hüküm gereğince askeri hakimler ve bu arada davacı 2802 sayılı Yasanın 106 ncı maddesinde öngörülen hakim ödeneğinden yararlanmaktadır. Ancak yukarda değinilen aynı maddenin 2 nci fıkrasındaki engel hüküm nedeniyle 926 sayılı Yasanın EK-3 ncü maddesinde subaylar için öngörülen yan ödemeleri almaları yasa gereği olanaksız bulunmaktadır.
8 Kasım 1991 tarih ve 21045 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan 3.11.1991 gün ve 461 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile hakimlerin 657 ve 926 sayılı Yasalarda belirtilen diğer yan ödemeleri alamayacaklarına ilişkin 2802 sayılı Yasanın 106 ncı maddesi 2 nci fıkrası yürürlükten kaldırılmıştır. Böylece askeri hakimler de, 926 sayılı Kanunun EK-3 ncü maddesi uyarınca Bakanlar Kurulunun 90/1318 sayılı kararıyla sınıf ayırımı gözetilmeksizin rütbelere göre belirlenen iş güçlüğü ve iş riski zamlarından yararlanabilir duruma gelmiştir. Nitekim 461 sayılı KHK. nin yürürlüğe girdiği 8,11.1991 tarihinden 31.12.1991 tarihine kadar askeri hakim subaylara rütbelerinin karşılığı iş güçlüğü ve iş riski zamları ödenmiştir. Ancak 1992 yılı için T.S.K. Personeline ödenecek yan ödemeleri belirleyen ve 9.1.1992 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan 91/2586 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile 1 Ocak 1992 tarihinden itibaren hakim subaylara iş güçlüğü ve iş riski zamlarının ödenmeyeceğine ilişkin açık hüküm getirilmiş ve askeri hakimlere 1.1.1992 tarihinden itibaren yan ödeme ödenmemiştir. Her yıl periyodik olarak Bakanlar Kurulunca tespit edilen yan ödeme kararnamelerinde sınıf ayırımı yapılmazken ilk kez 1992 yılı içinde ödenecek kararnamede Hakim subaylar hariç ibaresine yer verilmiş ve 1993 mali yılında da aynı tutum sürdürülmüştür. Başka bir anlatımla çeşitli isim altında tazminat alan T.S.K. Personelinin tümü 926 sayılı Yasanın EK-3 ncü maddesinde öngörülen yan ödemeleri alırken hakim subaylara bu yan ödemeyi ödemekten vazgeçilmiştir.
Her ne kadar 926 sayılı Yasanın 21 nci maddesinde subay sınıfları sayılırken, her üç kuvvet içinde askeri hakim sınıfının yardımcı sınıflar arasında belirtildiği ve EK-3 ncü maddede hakim subayların ayrık tutulmadığı anlaşılmakta ise de; EK-3 ncü maddenin 6 ncı fıkrasında, bu tazminat ve zamların hangi işi yapanlara, hangi görevde bulunanlara ödeneceği, miktarları ile ödeme usul ve esaslarını tespit etmek yetkisi Bakanlar Kuruluna verilmiştir. Bakanlar Kurulu da her yıl olduğu gibi gerek 1992 gerekse 1993 yıllarında hakim subaylara yan ödeme verilmeyeceğini kararlaştırmıştır. Görüldüğü gibi Bakanlar Kurulu yasal yetkisini kullanmıştır. Bu yetkisini kullanırken de hukuka uygun davranmış olduğu kuşkusuzdur.
Bilindiği gibi 461 sayılı KHK. ile 2802 sayılı Kanunun 106 ncı maddesi 2 nci fıkrası yürürlükten kaldırılmıştır. Ancak hem 30.12.1991 tarih ve 91/2574 sayılı hem de 91/ 2568 sayılı kararnamelerde hakim ödeneği almakta olan hakim ve savcıların 657 ve 926 sayılı yasalarda öngörülen yan ödemeleri alamayacakları açık ve seçik olarak belirtilmiş bulunmaktadır. Hakim ödeneği almakta olan hakim ve savcılara 657 sayılı yasada belirlenen yan ödemelerden hiç biri ödenmez iken hakim subaylara 926 sayılı Yasanın EK-3 ncü maddesinde öngörülen yan ödemelerin verilmesi hukuka uygun bir davranış sayılamaz. O halde 461 sayılı KHK. ile Hakimlerin, personel kanunlarında öngörülen yan ödemeleri alamayacaklarına ilişkin hükmün yürürlükten kaldırılmasının amacı nedir? Kurulumuz, yan ödeme ödenmek suretiyle hakimlerin maddi durumlarının azda olsa iyileştirilmesi halinde bunun yasal düzenlemelerle her iki hakim kesimini de kapsayacak biçimde yapılmasına olanak sağlamak olduğu kanaat ve sonucuna varmış bulunmaktadır.
Anayasanın 140 ve 145 nci maddeleri, hakimlerin ve askeri hakimlerin özlük işlerinin mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatına göre kanunla düzenleneceğini hükme bağlamıştır. Hakimler, görevlerinde Türk Milleti adına bağımsız olarak yargı yetkisini kullanmaktadırlar. Oysa diğer Devlet görevlileri yürütme organı içinde hiyerarşik kurallara uyarak hizmet yapmaktadırlar. Bu durum hakimlerle öteki kamu görevdi terini n gördükleri işin aynı nitelikte sayılamayacağının kanıtıdır. Bu bakımdan hakimlerin (askeri hakimler dahil) özlük haklarının yaptıkları işin niteliği gözönüne alınarak, özel olarak kanunla düzenlenmesi gereklidir ve hatta Anayasa hükmü gereğidir. Başka bir anlatımla Anayasanın, hakimlerin özlük haklarının kanunla düzenlenmesini emrettiği konularda, düzenlemenin yasama organı kökenli olarak yasa düzeyinde yapılması ve işin tüzük, yönetmelik ve kararname gibi düzenleyici tasarruflara bırakılmaması Anayasal bir zorunluktur. Bu açıklamalar ışığında dava konusuna bakıldığında; TSK. mensuplarına ödenmekte olan yan ödemelerin askeri hakimlere de verilmesi düşünülüyorsa bunun özel bir kanunla düzenlenmesi ve 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununda öngörülen hakim ödeneğinin verilmesinde olduğu gibi asker-sivil tüm hakimlere ödenecek yan ödemenin yasal olarak verilmesi Anayasaya daha uygun düşecektir. Konunun, idarenin takdirine bırakılması Anayasaya uygun düşmeyeceği gibi idare istediği zaman hakimlere yan ödeme verilmesini karara bağlayacak istediği zaman vermeyecek ya da ödemeye başladığı yan ödemenin verilmesini durduracaktır ki bununda Hukuk Devleti esasları ile bağdaşamayacağı kuşkusuzdur, 461 sayılı KHK. ile 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 106/2 maddesinde yer alan hakim ödeneği alan hakimlerin (askeri hakimler dahil) 926 ve 657 sayılı Personel Kanunlarında öngörülen yan ödemeleri alamayacaklarına ilişkin kısıtlayıcı hükmün yürürlükten kaldırılmasına rağmen, söz konusu yan ödemelerin verilme usul ve esaslarını düzenleyen aynı ve özel bir yasal düzenleme getirilmemiş olduğundan, Bakanlar Kurulu Kararnameleri ile adli ve idari hakimlerle askeri hakimlere iş güçlüğü ve İş riski gibi yan ödemelerin ödenmesi ve bu konuların idarenin takdirine bırakılması esasen Anayasanın öngördüğü sisteme uygun düşmemektedir. Bu nedenle de askeri hakim subaylara yan ödeme verilmemesini öngören 30.12.1991 gün ve 91/2586 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı sonucu itibariyle Anayasanın bu konudaki buyurucu kurallarına uygun bulunmaktadır.
1982 Anayasasının 2 nci maddesinde, Türkiye Cumhuriyetinin demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devleti olduğu belirtilmiştir. Hukuk Devleti ise, temel hak ve özgürlükleri güvence altına alan, idarenin kanuniliği ilkesini kabul eden, idarenin tüm işlem ve eylemlerini yargı denetimine tabi tutan, yasaların Anayasaya uygunluğunun denetimi esasını kabul eden ve bu ilkelerin gerçekleşmesini sağlamakta önemli payı bulunan yargıyı bağımsız kılan yönetim biçiminin adıdır.
Parlamenter Demokrasiyi kabul eden ülkemizde yasama ve yürütme kuvvetleri yanında yargı da üçüncü bir kuvvet olarak yerini almış bulunmaktadır. Anayasamızın başlangıç bölümünde, kuvvetler ayrımının Devlet organları arasında üstünlük sıralaması anlamına gelmeyip, belli Devlet yetkilerinin kullanılmasından ibaret ve bununla sınırlı medeni bir iş bölümü ve işbirliği olduğu ve üstünlüğün ancak Anayasa ve yasalarda bulunduğu vurgulanmıştır.
Demokratik Hukuk Devletinin en belirgin özelliği idarenin eylem ve işlemlerinin yargı denetimi altında olmasıdır. Bu denetim yani yargı yetkisi Anayasanın 9 ncı maddesine göre Türk Milleti adına kullanılmaktadır. Bu nedenle yargı kuvvetinin yasama ve yürütme ile eş düzeyde tutulması ve böyle olduğunun kabul edilmesi gerekmektedir.
Anayasa gereği bu üç organı temsil eden Bakanlar, yasama üyeleri ve Yargıçların eşit konumda olmaları ve özlük haklarının da aynı düzeyde olması gerekmesine karşın uygulamada böyle olmadığı görülmektedir. Bunun sonucu olarak ta hakimler yan ödeme almak için uğraş vermek zorunda bırakılmaktadır. Böyle bir uygulamanın Anayasaya uyarlık sağlamadığı da açıktır.
Öte yandan yargı erki, temsil ettiği hizmetin niteliği itibariyle de temel hak ve özgürlüklerin güvencesini oluşturmaktadır. Tüm Hukuk Devletlerinde olduğu gibi, bu güvencenin sağlanabilmesi de yargının bağımsız ve yargıçların teminatlı olması şartına bağlanmış bulunmaktadır.
Anayasanın yargı başlıklı üçüncü bölümünde, mahkemelerin bağımsızlığı (m. 138) hakim ve savcılık teminatı (m. 139), hakimlik ve savcılık mesleklerini ve diğer yönleri ayrıntılı olarak düzenlenmiş bulunmaktadır. Hakim ve savcıların nitelikleri, atanmaları, hakları ve ödevleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenlenir. Hakim ve savcılar kanunlarda belirtilenlerden başka resmi ve özel görev alamazlar. (Anayasa m. 140. ve 145).
Açıklanan bu Anayasa hükümlerinden de anlaşılacağı gibi yargı işlevini yerine getiren yargıç ve savcılara bu arada askeri hakim subaylara diğer kamu görevlilerine nazaran Anayasada daha özel bir yer verilmiştir. Bu her şeyden önce yargı mensuplarının yaptıkları hizmetin niteliği ve özelliğinden kaynaklanmaktadır. Böylesine önemli bir işlevi yerine getiren yargı mensuplarının da esasen aylık ve diğer özlük hakları yönünden diğer kuvvet mensuplarından aşağı olmaması ve Anayasa buyruğu olarak ta özlük haklarının yasa ile düzenlenmesi ve idarenin takdirine bırakılmaması gerekmektedir.
Hakim ve savcıların hiç bir endişe ve kuşkuya kapılmadan sadece hukuka, yasalara ve vicdani kanaatlerine göre karar verebilmelerine yönelik yargı bağımsızlığının gerçekleşmesinde maddi yönden tam bir güvence içinde olmalarının etken olacağı hiçbir zaman yadsınamaz. Hakimlerin (askeri hakimler dahil) tüm özlük haklarının Anayasa buyruğu olarak yasalarla düzenlenmesi zorunludur.
Yukarıda açıklanan nedenlerle 30.12.1991 tarih ve 91/ 2586 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının birinci maddesinde, hakim subaylar hakkında yapılan yan ödeme ödenmemesi biçimindeki düzenlemenin ve bu düzenlemeye atfen Deniz Kuvvetleri Komutanlığının 10.1.1992 gün ve AD/6015 sayılı işleminin tüm yönleriyle Hukuka, Anayasaya ve mevzuata uygun bulunduğu anlaşıldığından yasal dayanağı olmayan DAVANIN REDDİNE ve yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy