Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Genel Kurul 1976/1 Esas 1977/1 Karar

(1602 S. K. m. 19, 20, 21, 29) (926 S. K. m. 3, 30, 31, 32, 36, 43, 65, 78, 79, 80, 83) (1803 S. K. m. 1, 7, 9, 13, 14, 20) (1632 S. K. m. 29, 52) (765 S. K. m. 11, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 97, 98, 100, 120) (334 S. K. m. 92) (657 S. K. m. 124)

Kazai ve idarî kararlar neticesi, 926 sayılı TSK. Personel Kanununa göre, Subay ve astsubaylar hakkında yapılan nasıp düzeltme işlemlerinin, 1803 sayılı Af Kanunu kapsamına girip girmediği hususunda çıkan uyuşmazlığın Askeri Yüksek İdare Mahkemesine intikali sonunda:

Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Birinci Dairesince, 6/1/1976 gün 1976/14 esas ve 1976/1390 sayılı karar ile, davalı idare işleminin iptaline; 7/1/1976 gün 1975/2111 esas ve 1976/343 sayın karar ile davanın reddine karar verilip, bu kararlara karşı tarafların vaki karar düzeltme talepleri de reddolunduğundan; kararlar arasındaki aykırılığın, İçtihatların birleştirilmesi yolu ile giderilmesi, Askeri Yüksek İdare Mah­kemesi Birinci Başkanı tarafından istenilmekle, Üye tam sayısı 27 olan Askeri Yük­sek İdare Mahkemesi Genel Kurulu; 1602 sayılı Kanunun 19, 29 ncu maddelerine isti­naden, 24/1/1977 günü 126 üyenin iştiraki ile toplanarak, konu ile İlgili kararlar Başkanın sözcüsünün bu husustaki düşüncesi, raportör üyenin raporu ve ilgili mevzuat in­celendi:

BİRBİRİNE AYKIRI OLDUĞU ÖNE SÜRÜLEN KARARLARA ESAS OLAN İDAVALARIN KONUSU:

7/2/1974 tarihinden önce işledikleri suçlardan dolayı, 1803 sayılı Af Kanununun yürürlük tarihinden önce mahkûm olan ve cezaları kısmen veya tamamen infaz edi­len subay, astsubayların, mahkûmiyette, açıkta, firar, izin tecavüzünde geçen süreleri­nin, 926 sayılı TSK. Personel Kanununun 36/a, 83 ncü maddelerine istinaden, nasıplarından düşülerek, rütbe nasıplarının emsallerinden geriye götürülme işleminin, ceza mahkûmiyetinin bir neticesi olması ve 1803 sayılı Af Kanununun; ceza mahkû­miyetini, fer'i ve mütemmim cezalarıyla ceza mahkûmiyetinin sonuçlarımda kapsa­mak üzere affetmesi sebebiyle Af Kanununun şümulüne girdiğinden, geri alınan na­sıplarının emsalleri düzeyine getirilme istemlerinin reddine dair işlemlerin iptali ta­lebidir.

BİRBİRİNE AYKIRILIĞI ÖNE SÜRÜLEN KARARLARIN ÖZETİ:

1. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi 1 nci Dairesinin, 6.1.1976 gün 1976/14 esas ve 1976/390 sayılı kararında:

........ 1803 sayılı Af Kanununun 1 - B maddesinin; 7.2.1974 tarihine kadar işlenmiş suçlardan, 12 yıl ve daha az hürriyeti bağlayıcı bir cezaya yahut bu miktarı aşmayan hürriyeti bağlayıcı bir ceza ile birlikte veya müstakkillen hükmedilmiş para cezasına mahkûm olanlar veyahut mahkemelerden başka mercilerce haklarında para cezası tayin edilenler, 9 uncu madde hükmü saklı kalmak şartıyla fer'i ve mütemmim cezalarıyla ceza mahkûmiyetinin sonuçlarını da kapsamak üzere affedilmişlerdir. hükmünü getirmesi,

1803 sayılı Af Kanunundan önceki Af Kanunlarında, Hakimler ve memurin ka­nunları ile bunlara ek kanunlara ve sair hususi kanunlara tevfikan verilmiş ve verile­cek idari ve inzibati karar veya yapılmış, yapılacak işlemlere şümulü yoktur, kaydı mevcut iken, 1803 sayılı Af Kanununda böyle bir kaydın bulunmaması,

1803 sayılı Af Kanununun 20 nci maddesiyle; diğer Af Kanunlarından farklı ola­rak Genel afla ortadan kalkan mahkûmiyet hükümlerine ait sicil varakalarının adli sicilden çıkarılması hükmünün getirilmesi,

113, 134 sayılı Af Kanunlarında; affın, yapılmış veya yapılacak idari işlemlere şümulü olmadığı yolunda hüküm bulunmasına rağmen, Danıştay 8 nci Dairesinin 28 Mart 1962 gün 1961/4496 esas 1962/1814 sayılı ve çoğunlukla verilen kararıyla; af se­bebiyle, nasıp düzeltilmeme işleminin iptaline karar verilmesi üzerine; daha önce aksi görüşte olan davalı idarenin, bu kanunlara rağmen iptal kararı doğrultusunda, 3 Ma­yıs 1902 tarihli uygulama emri yayınlaması,

Millî Savunma Bakanlığının; 1803 sayılı Af Kanununun uygulanması hakkın­daki 4.7.1974 gün hukmüş: 826 -5/0-1974 sayılı emrinin 5 nci maddesinde; bulunduk­ları rütbede kıdem indirimi yapılanların kıdemlerinin iade edileceği belirtilip, aynı maddenin (d) bendinde ise; geçmiş rütbelerde yapılan kıdem indiriminin iade edilme­yeceği yolunda ikili ve eşitsizlik yaratıcı hususların bulunması.

1803 sayılı Af Kanununun l/B ve 20 nci maddelerinin bir bütün halinde mütalâa edilmesinde, fer'i ve mütemmim cezaların, ceza mahkûmiyetinin sonuçlarının tama­men ortadan kalkıp, mahkûmiyet hükümlerine ait sicil varakalarının adli sicilden çı­karıldığı ve davacının Af Kanunundan önceki rütbesinde işlediği suçtan dolayı aldığı ceza süresinin, 926 sayılı Kanunun 36 nci maddesiyle naspından düşülmesi işleminin de, ceza mahkûmiyetinin bir sonucu olarak kabul edilmek zorunluluğu ve 1603 sayılı Af Kanununun geniş kapsamlı olması,

Askeri Ceza Kanununun 52/3 ncü maddesinin umumi af ilânında mahkûm bulunan askerî şahsın nişan, rütbe ve madalya ve tekaütlük hakkının geri verilmesinin, ancak umumi Af Kanununda yazılı olmaya bağlıdır hükmü karşısında, 1803 sa­yılı Af Kanununda bu hususun bulunmaması nedeniyle, Orduya alınmama ve nişan, rütbelerin geri verilmemesinin tabii olması,

Amacının, istikrarlı bir statü hukuku yerleştirmek olan idare hukukunda; da­valı idarenin, yıllarca önce riayet ettiği hukuki uygulama esaslarından ayırarak, eski Af Kanunlarına nazaran daha ileri mahiyette neticeler getiren 1803 sayılı Af Kanununun uygulamasında idari istikrar ilkesine uymaması sebepleriyle; davacının 1969 yılında işlediği bir suçtan, 1803 sayılı Af Kanunundan önceki bir rütbede aldığı mahkûmiye­tinin bütün sonuçlarıyla bu kanunun şümulüne girmiş olacağından nasbinin düzeltilmeme işleminin oyçokluğuyla iptaline denilmiştir.

Karara karşı, davalı idarenin yaptığı karar düzeltme talebi de, aynı dairenin 18.5.1976 gün ve 1976/928 esas 1976/2015 sayılı kararıyla yine oyçokluğuyla reddedil­miştir.

2. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi 1 inci Dairesinin 7.1.1976 gün 1975/2111 esas, 1976/343 sayılı kararında:

1803 sayılı Af Kanununun 1 - B maddesindeki Asli ceza ile birlikte feri ve mü­temmim cezalarıyla, ceza mahkûmiyetinin sonuçlarını da kapsamak üzere affedilmişlerdir hükmüyle; 926 sayılı Kanunun, Subay ve astsubayların rütbelerinde asgari bekleme sürelerini tayin eden 30 ncu maddesindeki süreyi tesbit için, aynı Kanunun 36/a maddesine istinaden yapılan ve tamamen idari bir işlem olan nasıp geriletmesi­nin ifade edilmemesi ve kanun koyucu tarafından, affedilmek istenen cezai bir netice olarak kabulüne imkân bulunmaması,

Bu kabulü doğrulayıcı olarak 36 ncı maddenin (d) bendinde Silahlı Kuvvetler hesabına izinli olarak yurt içi veya dışında her çeşit öğrenim, kurs ve staja gönderi­len subaylardan başarısız olanların, öğrenim, kurs ve stajda geçen sürelerinin bek­leme sürelerinden indirileceğinin... hükme bağlanmasının da, nasıp düzeltme işlemi­nin, ceza mahkûmiyetinin kanuni neticesi olmayıp, rütbe terfii ve bekleme sürelerini tespit için yapılan idari işlem olduğunun saptanması,

Cürüm ve kabahatlere mahsus cezanın, TCK. nun 11 nci maddesinde; ceza mahkûmiyetinin neticeleri ile bundan doğan mahrumiyetlerin, uygulanacak tedbir ve sorumlulukların da, 31 - 43 ncü maddelerinde sayılıp, Askeri cürüm ve kabahatler ile bunlara uygulanacak cezaların, Askeri Ceza Kanunuyla, T.C. Kanununa atıf yapılmak veya özel hükümler getirilmek suretiyle tesbit edilip, Askeri C.K. nun 29 ncu mad­desinde; Askeri şahıslar hakkında hükmolunacak Askeri fer'i cezaların tesbit olunup, müteakip maddelerinde bu cezaların mahiyetleriyle neticelerinin belirtilmesi ve bun­lar arasında nasıp düzeltilmesinin bulunmaması,

T.S.K. Personel Kanununun, rütbe bekleme sürelerinin ve bu süreden sayılacak hizmetlere ait hükümlerinin personel için bir mükellefiyet, askerlik müessesesi ve hiz­meti için asgarî bir şart olması nedeniyle; bu sürelerin ancak kanun koyucunun açık iradesiyle değiştirilebilmesi,

1803 sayılı Af Kanununda; asker veya sivil personel hakkında yapılmış idari iş­lemlerin de, personel lehine ortadan kaldırıldığım kabule götürecek bir hüküm bu­lunmayıp, aksine; kaybedilmiş öğrencilik haklarının iadesi, bazı devlet alacaklarından vazgeçilmesi, askeri öğrencilikten çıkarılanların askerlik mükellefiyeti ve mali so­rumlulukları ile, istiklâl madalyası sahibiyken, madalya beraatları muhtelif sebeplerle geri alınanların, önceden almış oldukları şeref aylıklarının istirdadından vazgeçilip, istirdat edilmiş olanların, sahiplerine iadesi yolunda istisnai hüküm getirilmesi,

Ayrıca, Af Kanununun müzakeresi sırasında; Millet Meclisinde Devlet Memur­larına idari kanunlara göre verilen disiplin cezalarının affının, subay, askeri memur ve astsubaylar hakkında kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre verilmiş ive verilecek idari kararlar veya yapılmış ve yapılacak idari işlemlerle, bunlar hakkında mahkeme­lerce hükmedilen cezanın hukuki sonuçlarından olan rütbenin kaybedilmesi ve T. S. Kuvvetlerine subay, askeri memur ve astsubay olarak kabul olunmamak ve askeri nispetin kesilmesi gibi yapılmış işlemleri kapsamadığı hususunun benimsenip, Cum­huriyet Senatosunda maddede kısmi değişiklik yapılması ve Millet Meclisinde bu de­ğişikliğin benimsenmemesi sebebiyle bu hükmün gerekli oyu sağlayamamasından kanunlaşmaması üzerine; Devlet Memurlarının affedilmek istenilen disiplin cezalarının af dışı kaldığı gibi, askeri şahıslar hakkındaki idari işlemlerin de af dışında kalması,

Davalı idarenin; 1803 sayılı Af Kanununun tatbikatıyla ilgili 4.7.1974 günlü tamiminde; nasıp düzeltme işlemi yapılan rütbede iken, Af Kanununun tatbikatına tabi tutulanların, Af Kanunundan yararlanacağı, nasıp düzeltme tarihindeki rütbeden üst rütbeye, Af Kanunundan önce terfi edenlerin faydalanamayacağı yolundaki görüş ve uygulamasının da, 926 sayılı Kanunun mahiyeti, bekleme sürelerini, nasıp düzeltmeyi tesbit ve tayin eden hükümleri ve Af Kanununun sarahati karşısında, itibara değer bulunmaması,

Nasıp düzeltme işleminden sonra rütbe terfii yapan subay ile rütbe terfii yap­mayan subay ve astsubaylar arasında, personel Kanununun tesbit ettiği muteber bek­leme süreleri bakımından hiçbir fark bulunmaması ve tamimin eşitsizlik yaratması,

Her Kanunun, zamanına ve kabulündeki maksadına, kanun koyucunun iradesine göre uygulanması gerekip, daha öncesi Af Kanunlarında idarî işlemlerin af dışı bira kıldığı hususunda açık hüküm bulunmasına rağmen idari veya kazaî kararlarla bazı personelin lehine hareket olunmasının, idarenin 1803 sayılı Af Kanunu tatbikatında da, kanuna aykırı işlem yapmasını ve As. Yük. İd. Mahkemesinin de kanuna aykırı karar vermesini gerektirmemesi,

Kanun koyucunun çerçevesini çizip istisnalarım sayarak kabul ettiği Af Kanu­nunun uygulamasında, eskiden çıkarılmış Af Kanunları ve bu yolda verilmiş kararlar­dan ve uygulamadan bahisle, idari işlemlerde istikrar ilkesinin ihlâlinden de söz edi­lemeyeceği cihetle 925 sayılı Kanuna istinaden yapılan nasıp düzeltme işleminin; 1803 sayılı Af Kanunu kapsamına girmediğinden, davalı idare işleminde hukuka aykırılık görülmemekle mesnetsiz olan davanın reddine oyçokluğuyla karar verilmiştir. denil­mektedir.

Davacının, bu karara karşı vaki karar düzeltme talebi, aynı dairenin 16.6.1976 gün 1976/983 esas ve 1976/2019 sayılı kararıyla yine oyçokluğu ile reddedilmiştir.

BAŞKANUN SÖZCÜSÜNÜN DÜŞÜNCESİNDE ÖZET OLARAK:

1. Genel af, asli cezayı ortadan kaldırır, infazına mani olur. İnfazına başlanmışsa infaza son verilir. İnfaz edilen kısımları iade ve tazmin söz konusu olamaz.

2. TCK. nun 97 nci maddesi hükmolunan cezalar demek suretiyle, fail hakkında hükme bağlanmış olan asli veya fer'i bütün cezaları kastettiğinden, feri ve mütemmim cezalan da kapsar.

3. Genel af, mahkûmiyetin meydana getirdiği cezai neticeleri de kapsar ki bunlar; kamu hizmetlerinden memnuiyet, kanuni mahcubiyet ve diğer ehliyetsizlikler­dir ki, TCK. nun 31 - 43 ncü maddelerinde yer almıştır. Bu cezai neticeler diğer ka­nunlarda, mesela Askeri Ceza Kanununun 29 ncu maddesinde askeri fer'i ceza olarak (tart, ihraç, rütbenin geri alınması gibi) yer alabilir. Askeri fer'i cezalarla birlikte TCK. nun 31 - 35 nci maddelerindeki fer'i cezalara da hükmolunur. Askeri Ceza Kanu­nunun 512 nci maddesinin 3 ncü fıkrası, askeri şahsın nişan, madalya ve tekaütlük hakkının geri verilmesi ancak af kanununda yazılı olmak şartına bağlıdır hükmünü taşır ve 1803 sayılı Af Kanununda bu fer'i cezalar hakkında ayrıca sarih bir hüküm bu­lunmadığından, bu gibiler orduya dönememektedir.

4. Genel af, mahkûmiyet hükmünde yer alan; akıl hastaları, küçükler, sağır­lar ve dilsizler hakkındaki emniyet tedbirlerini etkilemez, bunların uygulanmasına devam olunur. Emniyet tedbirleri müsadereden ibaret ise, müsadere edilen eşyanın iadesini gerektirmez,

Genel af ile mahkûmiyet ortadan kalkınca buna ilişkin tazminat ortadan kalkmaz ancak, TCK. nun 1120 nci maddesindeki açıklık gereğince, hazinenin isteyebile­ceği yargılama giderlerini isteme hakkı kalkar. Mahkûm tarafından ödenenin iadesi gerekmez.

Devletin, ceza kabilinden vergi alacakları ve tazminat hakkında Af Kanununda sarahat olmadıkça af kapsamına girmez. Nitekim 1803 sayılı Af Kanunu bazı şartlarla bunları da kapsamına almıştır.

5. Genel af; Devlet organları için disiplin suç ve cezalarının affedildiğini tasrih etmedikçe bunlar af dışı kalır. Barolar Birliği, üniversite, özel dernek ve kuruluşlar tarafından verilen disiplin cezalan da af kapsamına girmez. 1803 sayılı Af Kanunun­da a önceki af kanunlarında genel affın verilmiş ve verilecek inzibati karar ve işlem­leri kapsamadığı belirtilmiştir.

Af yasasının ceza hukukundaki müesseselere etkisiyle çıkarılacak neticeler:

1. Af yasasında nelerin Af Kapsamına girdiğinin açıkça belirtilmesi gerekmek­tedir.

2. Daha önceki af kanunlarında affın, yapılmış ve yapılacak idari işlemlere etkisi yoktur diye açık hüküm olmasına rağmen 1803 sayılı Af Kanununda böyle bir hüküm yoktur. İnzibati ve disiplin cezalan ile idari işlemlerin affı hakkında bir sara­hat yoksa, bu işlemlerin af kapsamına girmeyeceği aşikârdır.

3. Genel af fiili ortadan kaldırmayıp onun suç olma vasfını ortadan kaldırıp, davacıların kesinleşen cezalarının infaz edilip nasıplarının 926 sayılı Kanunun 36 ncı maddesine göre geri götürülmesine, infaz edilen cezanın ladesinin mümkün olmayıp bu süre içinde hizmetten geri kaldıklarına göre, infaz süresinin af kapsamı içinde mü­talâa edilemeyeceği cihetle, nasıp düzeltilme işleminin değiştirilmemesi, Af Kanununa ve hukuka uygun olur.

Ceza mahkûmiyeti bir yargı karandır, infaz süresinin hizmette geçmemesi se­bebiyle kıdemden düşülmek suretiyle nasıplarının geri götürülmesi idari bir işlemdir. Af Kanununda bir açıklık olmadıkça, hizmette geçmeyen bir süreyi hizmette geçmiş kabul etmek idare hukuku ilkelerine aykırı düşer.

İnfazda, firar izin tecavüzü ve açıkta geçen süreler hizmette geçmediğinden kı­demden düşülmekte olup, subay ve astsubaylar, kanunda tesbit edilen süreyi hizmette geçirmedikçe terfi edemeyeceklerinden idari fonksiyona giren, idari inzibati işlemler için 926 sayılı Kanunun 4'3 üncü maddesine af yasalarıyla etki yapılması hukuken ola­nak dışıdır.

Bu nedenlerle, geri götürülen nasıpların 1803 sayılı af Kanununa istinaden iade­sine olanak bulunmadığından içtihadın Birinci Dairenin 7.1.1976 gün 1975/21111 esas ve 1976/343 sayılı kararı doğrultusunda birleştirilmesi görüş ve mütalâasındayım denilmektedir.

Bu incelemeye göre; aynı hukuki durumda olan iki davacının, maddi vakıa ve hukuki mesnetlerinde ayniyet bulunan davaları hakkında, aynı dairece verilen ve karar düzeltme talepleri de reddedilen iki karar arasında aykırılık bulunması sebebiyle içtihatların birleştirilmesi gerektiğine oybirliği ile karar verildikten sonra işin esası tetkik edildi.

MEVZUATIN İNCELENMESİNDE:

1803 sayılı Af Kanununun 1 - B maddesi 1,2 yıl veya daha az hürriyeti bağlayıcı bir cezaya yahut bu miktarı aşmayan hürriyeti bağlayıcı bir ceza ile birlikte veya müstakillen hükmedilmiş para cezasına mahkûm olanlar veyahut mahkemelerden başka mercilerce haklarında para cezası tayin edilenler, 9 ncu madde hükmü saklı kalmak şartıyla fer'i ve mütemmim cezalarıyla ceza mahkûmiyetlerinin sonuçlarını da kapsamak üzere affedilmişlerdir hükmünü getirmiştir.

20 nci maddesi: Genel afla tamamen ortadan kalkan mahkûmiyet hükümlerine ait sicil varakaları adli sicilden çıkarılır. Aynı mahiyetteki cezalara ait fişlerden sicil tesis edilmemiş olanlar için sicil varakası tesis edilmez. Ancak 7 nci maddenin (B) bendinde yazılı suçlara ilişkin sabıka kayıtlarında bu hüküm uygulanmaz. Ve anılan bentte gösterilen hizmetlerle ilgili olarak yetkili mercilerce istendiği takdirde bildi­rilir.

Bu maddede öngörülen işlemlerin uygulanmasına ilişkin hususlar Adalet Bakan­lığınca bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 6 ay içerisinde düzenlenecek yönetmelikle belli edilir. demektedir.

1803 sayılı Af Kanununun hazırlanmasına esas alman Af Kanunu tekliflerindeki 7 Şubat 1974 tarihine kadar işlenmiş bulunan ve disiplin cezasını gerektiren fiiller­den dolayı kanunlar, tüzükler bakanlıklarca ve kamu tüzel kişiliklerince çıkarılmış yönetmelikler uyarınca verilmiş veya verilecek disiplin cezalarının bütün sonuçlarını da kapsamak üzere affedildikleri, bunlara ait kayıtların sicil dosyalarından çıkarıla­cağı, bu hükümlerin subay, askeri memur ve astsubaylar hakkında, kanun tüzük ve yönetmeliklere göre verilmiş ve verilecek idari kararlar veya yapılmış ve yapılacak idari işlemlerle, bunlar hakkında mahkemelerce hükmedilen cezaların hukuki sonuç­larından olan rütbenin kaybedilmesi ve T.S. Kuvvetlerine subay, askeri memur ve astsubay olarak kabul olunmamak ve askeri nispetin kesilmesi... işlemlerini kapsamaz şeklindeki hükmü, Millet Meclisi Adalet Komisyonu metninde ve Millet Meclisi Genel Kurulunca 13 ncü madde ve Cumhuriyet Senatosu Genel Kurulunca 14 ncü madde olarak ve üye tam sayısının salt çoğunluğuyla kabul edildikten sonra, Cumhuriyet Se­natosu değişikliğinin Millet Meclisi Genel Kurulunda benimsenmemesi üzerine, Millet Meclisinde; Karma Komisyon, Cumhuriyet Senatosu metinlerinin Oylanıp kabul edilmediği, Anayasanın 92 nci maddesinin Cumhuriyet Senatosunca üye tam sayısı­nın salt çoğunluğuyla kabul edilmiş olan madde değişikliklerinde Millet Meclisinde kendi ilk metnini benimsemesi için üye tam sayısının salt çoğunluğunun oyu gerek­lidir. Bu yolda açık oya başvurulur. hükmü karşısında Millet Meclisinin ilk metni­nin ad okunmak suretiyle yapılan oylamasında 1224 kabul oyu alıp, 226 salt çoğunluk oyunu sağlayamaması ile kabul edilmeyip, düştüğü, M803 sayılı Af Kanununda yer ala­madığı, Millet Meclisi ve Cumhuriyet Senatosu tutanak dergilerinin tetkikinden anla­şılmıştır.

AF HAKKINDAKİ T.C. KANUNU HÜKÜMLERİ:

T.C. Madde 97 - Umumi af, hukuku Amme davasını ve hükmolunan cezalan bütün neticeleriyle birlikte ortadan kaldırır.

T.C.K. Madde 98 - Hususi af havi olduğu sarahate göre cezayı ortadan kal­dırır veya azaltır veya değiştirir ve daha ağır bir cezadan mübeddel olan cezaya kanunun ilâve edilmemiş bulunmak şartıyla, mahkûmun kanunî mahcubiyetini de ref eder. Ancak kanun veya kararnamesinde hilafı yazılı olmadıkça fer'i ve mütemmim cezalara tesir etmez. Hususi affı tazamun eden kanun veya kararnamede sarahat bu­lunan ahval müstesnadır.

T.C.K. Madde 100 - Umumi ve hususi aflar ve suçtan zarar görenin davadan veya şikâyetten vazgeçmesi, ne zapt olunan eşyanın ne de mal sandığına tediye olunan ağır ve hafif para cezalarının istirdadını icap etmez demektedir.

926 sayılı T. S. K. Personel Kanununun, davalara konu olan idari işlemin yapıl­masına olanak veren, kazai ve idari kararlar neticesi nasıp düzeltilmesinin yapılış şekliyle zamanını düzenleyen 36 ncı maddesi: (a) bendi; kısa hapis veya tecil edilen ce­zalar hariç olmak üzere; subayların mahkûm edildikleri şahsi hürriyeti bağlayıcı cezaları, açığı gerektiren bir suçtan mahkûmiyetle neticelenen açıkta, para cezasına çev­rilme halinde tutuklulukta geçen süreleri ile firar veya izin tecavüzünde geçen süre­lerin kıdemlerinden düşüleceğini; kıdemden düşülme işleminin; firar, izin tecavüzü açıkta geçen süre, cezanın paraya çevrilmesi halinde tutukluda geçen süreler bakımın­dan hükmün kesinleşmesini, şahsi hürriyeti bağlayıcı cezalar bakımından, cezanın kısmen veya tamamen infaz edilmesini müteakip, infazda geçen süre nazara alınarak, son rütbeye nasıp tarihinin düzeltilmesi suretiyle derhal yapılmasını;

(b) bendi de; Silâhlı Kuvvetler hesabına veya izinde olarak yurt içinde ve dı­şında her çeşit öğrenim, kurs ve staja gönderilen subaylardan öğrenim, kurs ve staj­larını bu Kanun hükümlerine göre hazırlanacak yönetmelikte gösterilen süre ve şart­lar içinde bitiremeyenlerin öğrenim, kurs ve stajda kaldıkları süre kadar bekleme sürelerinin uzatılacağını amirdir.

926 sayılı kanunun 43 ncü maddesi, subayların terfi şartları arasında ilk ve ön şart olarak rütbeye mahsus bekleme süresini tamamlamış olmayı saydığı gibi, 83 ncü maddesi astsubayların nasıplarının düzeltilmesi hakkında, 36 ncı madde (a), (b), (e) bentleri hükümlerinin uygulanacağını, 65 nci madde ile de, bunların terfi şartla­rının ilki olarak rütbeye mahsus bekleme süresini tamamlamış olmayı kabul etmiş­tir.

926 sayılı Kanunun 30 ncu maddesiyle subayların barış zamanına ait normal bekleme süreleri tesbit edilip, 31 nci maddesiyle en az bekleme süreleri, 32 nci mad­desiyle en çok bekleme süreleri saptandığı gibi astsubayların barış zamanına ait bek­leme süreleri aynı kanunun 78. en az bekleme süreleri 79. en çok bekleme süreleri de 80 nci maddeyle düzenlenmiştir.

926 sayılı Kanunun, bu Kanunda yer alan bazı kavramların anlamlarını göste­ren 3 ncü maddesi; (b) bendi nasıp: ilk subaylığa astsubaylığa ve bir rütbeden son­raki rütbeye terfide yeni rütbenin normal bekleme süresinin başlama tarihidir.

(d) bendi; Normal bekleme süresi: subayların ve astsubayların rütbe terfilerine hak kazanabilmeleri için her rütbede bekleyecekleri süredir.

(e) bendi; En az bekleme süresi: subayların ve astsubayların normal bekleme suresinden noksan bekleyecekleri süredir.

(f) bendi; En Çok bekleme süresi; subayların ve astsubayların bulundukları rütbede en çok kalabilecekleri süredir. şeklinde tarif etmektedir.

Bu tarifler ve hükümlerin bir arada değerlendirilmesinde; Ceza mahkûmiyeti sebebiyle hizmette geçmeyen bir sürenin Af Kanununda idari işlemler ve bekleme sü­releri hakkında açık bir hüküm bulunmadıkça, hizmette sayılacağına ve dolayısıyla geriletilen nasbin emsalleri düzeyine getirileceğine olanak veren bir netice çıkartmak mümkün değildir.

Birinci Dairenin 7 Ocak 1976 günlü davanın reddine dair olan kararıyla, Başkanın sözcüsünün düşüncesinde açıklandığı üzere; Genel affın; asli ceza ile feri ve mütemmim cezaları kapsayıp, bunların da, ceza kanunlarında belirlenenlerden iba­ret bulunmasına, ceza mahkumiyetinin neticeleri tabirinden, T.C.K. nun 31 - 43 ncü maddeleriyle Askeri Ceza Kanununun 29 ve müteakip maddelerindeki cezaî neticelerini anlaşılması gerektiği, kanun koyucunun 1803 sayılı Af Kanunu metnini düzenlemede takip ettiği sıra ve müzakerelerde izhar ettiği görüşler ile kabul ettiği metnin, tümü­nün birlikte değerlendirilmesiyle de meydana çıkmaktadır.

Zira kanun koyucu, bir fiil veya cezaya bağlı olarak, idari kanunlara göre tesis edilen idari işlemlerle, verilen disiplin cezalarının, affın birinci maddesi (B) bendi şü­mulüne girdiği görüşünde olsaydı, komisyonlarda ve Millet Meclisiyle Cumhuriyet Se­natosu Genel Kurullarında uzun müzakere ve tartışmalara yol açan fakat kanun yap­ma usul ve tekniği bakımından kanunlaşamayan; Devlet Memurlarının disiplin cezalarının affını ve subaylar, astsubaylar hakkında yapılmış ve yapılacak idarî işlemlerin affetmemesini öngören metin üzerinde uzun emek sarfına gerek görmezdi.

Kaldı ki, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 124 ve müteakip maddelerin­de mahiyetleri, uygulama şekil ve halleri sayılan disiplin cezalarının da 1803 sayılı Af Kanununda sarahat bulunmadığından, Af Kanunu şümulüne girmediği, bunların afifi yolunda halen yapılan çalışmalar bulunması ve kanunun metninden ihtilafsız bu­lunmaktadır.

Anayasanın 64 üncü maddesinin genel ve özel af ilânına yetkili kıldığı T.B.M. Meclisinin, affın kapsamım da tespite yetkili olduğunda şüphe yoktur.

Nitekim; Cumhuriyetin 50 nci yılı nedeniyle bazı suç ve cezaların affı hak­kında kanun başlığını taşıyan 1803 sayılı Kanunla; ceza kanunlarında tespit edilen ceza ve cezaî neticelerden başka; idarî kanun ve yönetmeliklerin yüklediği bazı mü­kellefiyetlerden bir kısım Kişileri istisna kılmak, kaybedilmiş bazı idarî haklan ye­niden tanımak, bir kısım devlet alacaklarından vazgeçmek ve hatta tahsil olunmuş devlet parasının tahsil edilen şahıslara iadesi gibi bir yol seçilmiş olmasıyla da, af kanununda, affedilmek istenen hususların açıkça belirtilmesi esasının benimsendiği görülmüştür.

İdare; kanunları, kanun koyucunun maksadına uygun şekilde ve olduğu gibi uygulamakla mükelleftir. Millî Savunma Bakanlığının HUKMÜŞ.: 4/7/1974 gün 826-5/D-1974 sayı ile, 1803 sayılı Af Kanununun uygulanması hususunda yayınladığı tamimindeki 1803 sayılı Af Kanununun yürürlük tarihinden önce nasıp düzeltme iş­lemine tabi tutulup da Af Kanunundan önce, nasbi düzeltilen rütbeden bir üst rüt­beye terfi edenlerin, 1803 sayılı Af Kanunundan yararlanamayacağından, geriye götü­rülen nasıplarının düzeltilemeyeceği; nasıp düzeltilen rütbede iken 1803 sayılı Af Ka­nununun uygulanmasına rastlayan subay ve astsubayların düzeltilen nasıplarının Af Kanunu ile iade edileceği yolundaki, kanun koyucunun iradesine ve eşitlik ilkesine ters düşen ikili uygulamasının, nasıp düzeltme işleminden sonra, rütbe terfi yapma­yanlar hakkındaki kısmının hukukiliğini kabule imkân yoktur. Çünkü 926 sayılı Kanuna göre yapılan nasıp düzeltme işlemi; subay ve astsubayların rütbelerinde muteber bekleme sürelerini tespit için getirilen bir esas olup, personel için bu sürelerin hiz­mette veya hizmetten sayılacak şekilde geçmesi bir mükellefiyet ve rütbe terfi için asgarî bir şarttır.

Nasıp düzeltilmesi işlemine tabi tutulan subay ve astsubaylardan; düzeltme iş­lemi üzerinden rütbe terfi geçenlerle, rütbe terfi geçmeyenler bakımından her ikisi­nin de hizmet noksanı bulunması sebebiyle hiç bir hak bulunmamaktadır. Her iki halde de hizmet noksanı mevcuttur.

Bunların, hizmetini, kanun ve nizamlara uygun olarak tam yapanlarla bir tu­tulması, personel statüsü ve meslek menfaatleriyle de bağdaşmaz. Hizmetini kusurlu, noksan yapanın, bunun etkisini meslekî hayatında maddi ve manevî olarak görmesi asıldır. Aksini kabul ve tatbik, yani hizmeti kusursuz ve tam yapanlarla, kusurlu, ek­sik yapanların, eşit duruma getirilmeleri meslek menfaatine aykırı düşer, meslek di­siplinini bozar ve nizamsızlığı bir nevi mükâfatlandırmak olur ki, kanun koyucu bunu kabul etmemiştir.

Gerek doktrin, gerekse tatbikat ve yasama organınca benimsenen genel görüş; Devlet Memurlarına uygulanan disiplin cezalarıyla 926 sayılı Kanuna istinaden yapı­lan nasıp düzeltme işlemlerinin, mahkemelerce verilmiş bir ceza veya ceza mahkû­miyetinin cezaî neticesi olmadığı yolundadır. Bu nedenlerle, affedildikleri hususunda Af Kanununda sarahat bulunmadıkça Af kapsamına giremez.

Daha önce çıkarılan af kanunlarında; disiplin cezaları ve idarî işlemlerin af dışı bırakıldığı yolunda açık hüküm bulunduğu halde, 1803 sayılı Af Kanununda yukarıda izah edilen sebeple böyle bir kaydın bulunmaması; 1803 sayılı Af Kanununun idarî işlemleri de kapsamına aldığı neticesine götürmediği gibi, önceki af kanunların­daki, yapılmış ve yapılacak idarî işlemlere affın şümulü olmadığı yolundaki açıklığa rağmen, istisnaî mahiyette ve kanun koyucunun iradesine aykırı şekilde verilmiş kazai karar ile buna dayanılarak yapılmış idarî işlemlerin bulunması da, idareye 1803 sayılı Af Kanununa aykırı olarak işlem yapmaya olanak vermediği gibi, idarî yargı merciine de bu yolda karar vermeye yetki ve olanak vermez.

Kanuna rağmen, aykırı olarak verilmiş bir karar ile buna dayalı uygulamanın idare hukukunda istikrar sağladığından ve bunun devamlılığından da bahsedilemez.

İçtihadın birleştirilmesi istenen her iki karar, menfaati ihlâl olunduğunu öne süren ilgilisi tarafından açılmış olan iptal davası sonucu verilmiştir.

Askerî Yüksek idare Mahkemesinin görevleri 1602 sayılı Kanunun 20 nci mad­desinde sayılmış, 21 inci maddesi ile de; asker kişileri ilgilendiren ve askerî hizmete ilişkin idarî eylem ve işlemlerden dolayı; yetki, sebep, şekil, konu ve maksat yönle­rinden biri ile hukuka aykırı olduklarından bahisle menfaatleri ihlâl edilenler tara­fından açılacak iptal davalarının doğrudan doğruya ve kesin olarak Askerî Yüksek idare mahkemesinde çözümlenip karara bağlanacağı saptanmıştır. Bu hükümden; yargı organının, idarî işlemin hukuka uygun olup olmadığını araştıracağı ve sonuca göre, iptal istemini kabul veya red edeceğinden başka bir mana çıkarmaya imkân yoktur. Kanuna rağmen eşitlik ilkesinin ihlâlinden, hukuka aykırı eski ve yeni uygu­lamadan bahisle, yanlış yapılan idarî işlem doğrultusunda karar verilemez.

1803 sayılı Af Kanununun 20 nci maddesi; 4664 sayılı Adlî Sicil Kanunu hüküm­lerine göre aslî ve fer'i cezalar ile emniyet tedbirleri ve bunların infazı için Adalet Bakanlığınca tutulan Adlî Sicil varakalarının adli sicilden çıkarılmasıyla ilgili olup; özel kanunlarına göre devlet memurlarına uygulanan ve bunların görevli oldukları kurumlarındaki şahsî dosyasında muhafaza edilen disiplin cezaları ve dolayısıyla 926 sayılı Kanuna göre yapılan nasıp düzeltme ile hiç bir ilişkisi bulunmamaktadır.

Nitekim, adlî sicil kayıtlarının adlî sicilden çıkarılma işlemlerinin, af kanu­nunun yürürlüğe girmesinden itibaren 6 ay içerisinde Adalet Bakanlığınca düzenlene­cek yönetmelikle belli edileceği hükmü de, 20 nci maddenin yalnız adli sicil kayıtla­rıyla ilgili olduğunda şüphe bırakmamaktadır. Ayrıca disiplin cezalarının affı ve bun­lara dair kayıtların dosyasından çıkarılacağına dair metnin kanunlaşmadığı da bilin­mektedir.

Bu izah ve görüşlerin bir arada değerlendirilmesinden; 926 sayılı Kanuna göre subay ve astsubaylar hakkında yapılan nasıp düzeltme işlemleri, herhangi bir ceza mahkûmiyeti veya mahkûmiyetin cezai neticesi olmayıp; subay ve astsubayların terfilerinde muteber hizmet sürelerini saptayan, idarî bir işlem olmakla, af kanununda ilgililerin yararlanacağı yolunda açık bir hüküm bulunmadıkça af kanunu kapsa­mına girmemektedir.

Sonuç: Açıklanan nedenlerle, içtihadın 1803 sayılı af kanununun subay ve astsubaylar hakkında 926 sayılı T.S.K. Personel Kanununa göre yapılan nasıp düzeltme işlem­lerini kapsamadığını benimseyen, 1 inci Dairenin 7/1/1976 gün 1975/2111 Esas ve 1976/343 sayılı karan doğrultusunda birleştirilmesine, 1602 sayılı Kanunun 19, 29 uncu maddeleri gereğince 9 muhalif oya karşı 17 oyçokluğu ile 24.01.1977 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Davacı, 18.5.1974 tarihinde yürürlüğe giren 1803 sayılı af kanunundan önce işlediği bir suçtan dolayı hapis cezası ile tecziye edilmiş ve bu cezanın infaz edil­mesi üzerine 926 sayılı T.S.K. Personel Kanununun 36/a maddesi gereğince kıde­minden düşülerek son rütbe naspının bir sonraki tarihe alınması sonucu, rütbe yük­selmesi emsallerine nazaran bir yıl gecikmeli olarak yapılmıştır.

Davacı dilekçesinde, 1803 sayılı af kanunundan yararlandırılarak nasbinin dü­zeltilmesi talebinde bulunmaktadır.

Davanın mahiyeti icabı, bundan önceki af kanunlarının davanın konusu ile il­gili hükümlerini, 1803 sayılı Af Kanunu ile mukayese etmekte, daha önce af kanun­larının idarece ne şekilde uygulanmış olduğunu gözden geçirmekte ve bilahare, mev­zuat muvacehesinde durumun tahlilini yapmakta fayda mülâhaza olunmaktadır:

1 - AF KANUNLARININ İLGİLİ HÜKÜMLERİ:

18 Mayıs 1974 gün ve 14890 mükerrer sayılı Resmi Gazete'de yayınlanarak aynı gün yürürlüğe girmiş olan 1803 sayılı Af Kanununun l/B maddesi, 7/2/1974 tarihine kadar işlenmiş suçlardan 12 yıl veya daha az hürriyeti bağlayıcı bir cezaya yahut bu miktarı aşmayan hürriyeti bağlayıcı bir ceza ile birlikte veya müstakilen hükme­dilmiş para cezasına mahkûm olanlar veyahut mahkemelerden başka mercilerce hak­larında para cezası tayin edilenler, 9 uncu madde hükmü saklı kalmak şartıyla, teri ve mütemmim cezalarıyla ceza mahkûmiyetlerinin sonuçlarını da kapsamak üzere affedilmişlerdir. hükmünü getirmiştir.

1803 sayılı Af Kanunu dahil bundan önce çıkmış olan diğer af kanunlarında müşterek olan husus .....fer'i ve mütemmim cezalan ile ceza mahkûmiyetlerinin sonuçlarını da kapsamak üzere affedilmişlerdir. ibaresinin mevcudiyetidir. Bununla beraber müşterek olmayan bazı hükümler de bulunmaktadır.

Bir defa; 28/10/1933 tarih ve 2330 sayılı Af Kanununun 12 nci; 15/7/1950 tarihli 5677; 28/10/1960 ve 22/11/1960 tarihli 113 ve 134 sayılı ve 23/2/1963 tarih ve 218 sayılı Af kanunlarının 7 nci ve 3/8/1966 tarihli 780 sayılı Af Kanununun 16 ncı maddele­rinde Bu kanunun... Hâkimler ve memurin kanunları ile bunlara ek kanunlara vesair hususî kanunlara tevfikan verilmiş ve verilecek idarî ve inzibatî karar veya yapılmış veya yapılacak işlemlere.....şümulü yoktur. hükmü bulunduğu halde,

18/5/1974 tarihli 1803 sayılı Af Kanununun müzakeresi esnasında aynı hükmün ko­nulması mevzubahis edilmişken bilâhare sarfınazar edilmiş ve dolayısıyla 1803 sayılı Kanunda .... İdarî ve inzibatî karar veya yapılmış veya yapılacak işlemlere şümulü yoktur. şeklinde engelleyici bir hüküm yer almamış bulunmaktadır.

Diğer taraftan, 1933 yılından itibaren çıkmış olan Af kanunlarında olmayan bir hükme de 1803 sayılı Af Kanununun 20 nci maddesinde yer verilmiştir. Bu maddede aynen Genel afla tamamen ortadan kalkan mahkûmiyet hükümlerine ait sicil vara­kaları Adli sicilden çıkarılır. hükmü vazedilmekle önceki af kanunlarına naza­ran çok daha ileri bir gaye istihdaf edilmiştir.

2 - AF KANUNLARININ İDARECE UYGULANMASI:

A) 113 ve 134 sayılı Af kanunlarının tatbikatı ile ilgili olarak Millî Savunma Bakanlığınca yayınlanan 8.3.1961 tarihli tamimde; evvelce kıdemden tenzil edilen müddetler dolayısıyla askerî şahıs, emsalinden geri kalmak suretiyle terfi etmiş, mua­mele tam ve kâmil anlamda neticelenmiş ise, bu gibilerin 113 ve 134 sayılı kanun­lardan istifade ettirilmek suretiyle kaybettikleri kıdemlerinin iadesine imkân yok­tur. denilmiş iken açılan bir dava dolayısıyla Danıştay 8 inci Dairesi tarafından 28.3.1962 tarihinde oyçokluğu ile verilen E: 1961/4496, K: 1962/1814 sayılı kararda aynen: Davacının 1950 senesinde ika eylemiş olduğu suç mevzuunun 113 ve 134 sa­yılı Af kanunlarının şümulüne girdiği hususu ihtilafsızdır. Bu durum karşısında umumî af ile, işlenmiş olan fiilin suç olma vasfı ortadan kalkınca buna bağlı aslî ve fer'i bütün cezalarını ve bunların neticelerinin ortadan kalkacağı af kanununun âmir hükmü ve ceza hukukî umumî prensipleri icabıdır. Bu sebeple davacı hakkında itti­haz olunan muamelenin iptaliyle kaybettiği bir senelik kıdem farkının naspına tesir ettirilmesine denilmek suretiyle idarî işlemin iptal edilmesi karşısında Millî Savunma Bakanlığı ilk tamimini değiştirerek 3.5.1962 tarihinde yayınladığı yeni uy­gulama emrinde kesinleşmiş ve yerine getirilmiş bir mahkûmiyet kararına istinaden kıdem indirimi nedeniyle geçmiş rütbelerinde emsallerinden geri kalmış ve bu su­retle gecikmeli terfi etmiş personelin geçmiş rütbelerindeki kıdem indirimlerinin iade edilmesi gerekeceğini belirtmiş ve silahlı kuvvetlerde uygulama bu emre göre icra kılınmıştır.

B) 1803 sayılı Af Kanununun tatbikatına dair Millî Savunma Bakanlığınca ya­yınlanan 4/7/1974 gün ve HUK. MUŞ.: 826-5/D-1974 sayılı emrin 2 nci maddesinde bu­lundukları rütbelerde kıdem indirimi yapılmış olanların kıdemlerinin iade edileceği belirtilip 2/d bendinde ise aynen: Af kanunları, ceza mahkûmiyetlerinin hukukî ne­ticelerini sadece istikbale bağlı olarak kaldırabileceğinden ve ceza mahkûmiyetleri­nin daha önce meydana getirmiş olduğu neticelerin kaldırılmasını gerektirmediğin­den, kıdem indirimi nedeniyle geçmiş rütbelerinde emsallerinden geri kalmış ve bu suretle gecikmeli terfi etmiş personelin geçmiş rütbelerdeki kıdem indirimleri iade edilmeyecektir. denilmek suretiyle halen silahlı kuvvetlerde görevli bulunan bu kabil personeli af kanununda mesnedi olmadığı halde iki gruba ayırmış bulunmaktadır.

3 - MEVZUAT MUVACEHESİNDE DURUMUN TANLİLİ:

Görülüyor ki muhtelif zamanlarda çıkan af kanunlarının idarece uygulanmasın­da farklılıklar olmuştur. Son uygulama, idarînin kendini hukuk kurallarına bağlı sayılması ve dolayısıyla idari istikrar prensibine aykırılık teşkil ettiği gibi kanunların ob­jektiflik, genellik ve eşitlik prensiplerine de aykırılık teşkil etmektedir. Demokratik bir toplumda idarenin, kendini hukuk kurallarına bağlı sayması, bu kuralların dışına çıktığında, kendini bir müeyyide karşısında bulması hukuk devleti anlayışının zo­runlu bir unsuru ve aynı zamanda doğal bir sonucudur.

113 ve 134 sayılı Af kanunlarında İdari işlemlere şümulü yoktur. şeklinde açık bir hüküm olmasına rağmen yukarda 2/A maddesinde açıklandığı üzere Danıştay 8. Dairesinin iptal kararına uyan davalı idare geçmiş rütbelerdeki kıdem indirimlerini .... iade etmek suretiyle yanlış yaptığı işlemleri düzelttiği halde, yıllarca sonra, 1803 sa­yılı Af Kanununun tatbikatında hak, eşitlik ve nasafet kurallarının daha mütekâmil hedeflere doğru ilerlediği zamanında, demokratik hukuk kurallarına bağlılıktan uzak­laşmaktadır.

Halbuki 1803 sayılı Af Kanunu lafzıyla ve ruhuyla af kanunlarından daha başka mahiyet arz etmektedir. Bu konuda idarî işlemlere şümulü yoktur. şeklinde mani bir hüküm bulunmayışı göz önünde tutularak 1/B ve 20 nci maddeleri bir bütün ha­linde mütalâa edildiğinde:

a) Per'i ve mütemmim cezaların affedildiği,

b) Ceza mahkûmiyetlerinin sonuçlarının affedildiği,

c) Tamamen ortadan kalkan mahkûmiyet hükümlerine ait sicil varakalarının Adlî sicilden çıkarıldığı, müşahede olunacaktır.

Dava konusu işlem, davalı idarenin davacıya, 1803 sayılı Af kanunundan önceki rütbesinde bulunuyorken işlemiş olduğu bir suçtan dolayı aldığı ceza nedeniyle 926 sayılı T.S.K. Personel Kanununun 36/a maddesi gereğince kıdeminden düşülerek nasbinin emsallerine nazaran bir yıl geri bırakılmış olunmasıdır. 36 ncı maddenin (a) fıkrası: Subayların mahkûm edildikleri şahsî hürriyeti bağlayıcı cezaları bekleme sürelerinden düşülür.... hükmünü vazetmek suretiyle kıdem indirimini ceza mahkûmiyetinin bir sonucu olarak kabul etmiş bulunmaktadır.

1803 sayılı Af Kanunu ile ceza mahkûmiyetlerinin sonuçlan da affedildiğine ve hatta mahkûmiyet hükümlerine ait sicil varakaları adlî sicilden çıkarılmak suretiyle cezaya mesnet teşkil eden fiil hiç işlenmemiş kabul edildiğine göre davacının duru­munun da Af Kanunu kapsamına dahil bulunduğu vazıhan görülecektir.

1803 sayılı Af Kanunu, Cumhuriyetin 50 nci yılı münasebetiyle hazırlanmış ve yüce meclislerce kabul edilerek kanuniyet kesbetmiş, gerek affettiği kişiler, gerekse bünyesine aldığı, suç ve cezalar bakımından çok şümullü bir kanundur. Müebbeden amme hizmetlerinden memnuiyet gibi kıdem indirimine nazaran daha ağır sonuçlar tevlit eden bir ceza mahkûmiyetinin neticesini affeden bir kanunun, çok daha masum nitelikteki, kaldı ki ceza mahkûmiyetinin sonucu olduğu saikanda belirtilen bir kıdem indirimini affettiğini kabul etmemek kanunun vâzı maksadına ve genel amacına ay­kırı düşer.

Hal böyle iken, davalı idare, bulundukları rütbelerdeki kıdem indirimi yapıl­mış olanların kıdemlerinin iade edileceği ve geçmiş rütbelerdeki kıdem indirimleri­nin iade edilmeyeceğini kabul ederek, yukarda açıklandığı üzere 1803 sayılı af kanu­nunda mesnedi bulunmayan bir ikili uygulama sistemi ihdas etmiştir. Davalı idare savunmasında belirttiği gibi: 926 sayılı kanunun kıdemi, belli bir rütbeye nasıp ta­rihinden itibaren o rütbede hizmet süreleri veya aynı nasıplılar arasında yeterlilik bakımından üstünlük sırasıdır, şeklinde tanımlamıştır. Aynı kanunun 43 üncü mad­desi, üst rütbeye terfi için aranan şartlar arasında rütbeye mahsus bekleme süresini tamamlamış olmayı da öngörmektedir. Bu hükümler karşısında bir subay ve astsu­bayın üst rütbeye terfi edebilmesi için, bulunduğu rütbede, kanunun tespit ettiği as­garî bekleme müddetince eylemli olarak hizmet etmesi ve ehliyetinin usulüne göre tespit edilmiş olması gerekmektedir.

1803 sayılı Af Kanunu, davacının mahkûmiyetini de kapsamına almakta ise de, önceki rütbelerde noksan ifa edilmiş olan hizmetin yapılmış telakki edilerek, terfi­lerde meydana gelen bir yıllık gecikmeden mütevellit uğranılan kaybın telâfisine im­kân veren herhangi bir hüküm ihtiva etmemektedir.

Şu vaziyet karşısında davacının son rütbe nasbinin bir evvelki 30 Ağustos tarihine götürülmesi suretiyle düzeltilmesine kanunen imkân bulunmamaktadır.

Şeklinde idarece yapılan savunma ve ayrıca Milli Savunma Bakanlığının 4/7/1974 tarihli 1803 sayılı af kanununun uygulama emrinin (2/d) maddesinde açık­lanan: Af kanunları, ceza mahkûmiyetlerinin hukuki neticelerini sadece istikbale bağlı olarak kaldırabileceğinden ve ceza mahkûmiyetlerinin daha önce meydana ge­tirmiş olduğu neticelerin kaldırılmasını gerektirmediğinden, kıdem indirimi nedeniyle geçmiş rütbelerinde emsallerinden geri kalmış ve bu suretle gecikmeli terfi etmiş per­sonelin geçmiş rütbelerdeki kıdem indirimleri iade edilmeyecektir. şeklindeki açıkla­maları; af kanunlarının lafzını ive ruhunu bir arada mütalâa etmeden, dar manada dü­şünüp af kanununun yorumunu, vazıı kanunun esprisinden ters bir istikamette, sadece 926 sayılı Kanunun terfi ve nasıp esaslarını çıkış noktası ittihaz ederek, Af Kanununu bu esaslara uydurmaya çalışmak olduğundan bu şekildeki bir uygulama da hukuk anla­yışına ters bir düşünüş olacaktır. Zira idarenin yargı yolu ile denetimi yapılırken, ida­renin eylem ve işlerinin hukuka uygun olarak yapılıp yapılmadığı sorunu üzerinde durulmak iktiza eder. İdarenin eylem ve işlemlerinin ihtiyaca uygun olup olmadığı sorunu yargı denetiminin dışında kalır.

1803 sayılı Af Kanununun halen idarece yapılan uygulaması kanunun eşitlik il­kesine de aykırı bulunmaktadır. Bunu bir misalle müşahhas hale getirmek müm­kündür. Şöyle ki, aralarında bir sene kıdem farkı olan ve 30/8/1972 tarihinde terfi sıra­sında bulunan (A) ile, 30/8/1973 de terfi edecek olan (B) şahsının birbirlerine karşı işledikleri suçlardan dolayı birincisi asta müessir fiilden 7 gün, ikincisi ise üste fiilen taarruz suçundan 6 ay hapis cezasına mahkûm edilecek olursa, ceza mahkûmiyetinin sonucu olarak 926 sayılı Kanunun 36/a maddesine göre nasıpları 1 yıl geriye getirile­ceğinden (A) şahsı 30/8/1973 de (B) şahsı ise 30/8/1974 tarihinde terfi durumuna gi­recektir. Bu sırada 1803 sayılı Af Kanunu 18/5/1974 tarihinde yürürlüğe girdiğinden 7 gün hapis cezası almış olan (A) şahsı sadece rütbesi değiştiği 4cin af kanunundan istifade ettirilmiyor; 6 ay hapis cezası almış ve bu cezası infaz edilmiş olan (B) şahsı ise henüz aynı rütbede bulunduğu gerekçesi ile Af Kanunundan istifade ettirilerek nasbi düzeltilip (A) şahsı ile olan bir senelik fark da ortadan kaldırılarak bir nevi taltif edilmiş oluyor.

1632 sayılı Askerî Ceza Kanununun 52 nci maddesinin 3 üncü bendinde özel­likle, Umumî af ilânında mahkûm bulunan askerî şahsın nişan, rütbe ve madalya ve tekaütlük hakkının geri verilmesi, ancak umumî af kanununda yazılı olmaya bağlı­dır. denilmekle olup 1803 sayılı Af Kanununda bu husus yer almadığından ceza mah­kûmiyeti nedeniyle tard, ihraç veya rütbenin geri alınması suretiyle silahlı kuvvetler­den ilişiği kesilmiş bulunan subay, astsubay ve uzman çavuşların tekrar orduya alınmayacakları tabiî bir keyfiyettir. Ancak, 1803 sayılı Af Kanununda halen silahlı kuv­vetlerde bulunan asker kişileri, (bulundukları rütbelerinde kıdem indirimi yapılmış olanların kıdemlerinin iade edileceği) ve (geçmiş rütbelerinde kıdem indirimine tabi tutulanların aftan yararlanmayacakları) şeklinde ikiye ayıran bir madde ve anlayış mevcut değildir. Davalı idare, silahlı kuvvetlerde halen görevli olanları bu şekilde kanunî mesnetten yoksun olarak ikiye ayırmış bulunmakla eşitsizlik yaratmıştır. Hal­buki halen silahlı kuvvetlerde görevli olanlar bir statü içinde ve Askerî Ceza Kanu­nunun 52/3 üncü maddesine tabi olup silahlı kuvvetlerden ilişiği kesilmiş bulunanlar ise ikinci statü içerisindedirler. 1803 sayılı Af Kanunu ayırım gözetmeden birinci sta­tüde bulunanları kapsamı içerisine almıştır.

4 - Sonuç:

Yukarıda açıklanan durum muvacehesinde:

a) 1808 sayılı Af Kanununun 1/B ve 20 nci maddeleri bir bütün olarak mütalaa edildiğinde Ceza mahkûmiyetlerinin sonuçlarının affedildi hükmü karşısında 926 sayılı Kanunun 36/a maddesine göre tesis edilmiş olan kıdem indiriminin hukuki dayanağının ortadan kalkmış olması.

b) 1803 sayılı Af Kanununda Silahlı Kuvvetler statüsünde bulunanlar için ayı­rım yapılmayıp davacının durumu da Af Kanunu kapsamına dahil bulunduğu halde davalı idarece mezkûr kanunda mesnedi olmayan ikili bir ayırıma gidilerek uygulama yapılıp davacının af dışı bırakılmasının hukukun eşitliği prensibine aykırılık teşkil etmesi.

c) Amacı, istikrarlı bir statü hukukunu yerleştirmek olan idare hukukunda, davalı idarenin, yıllarca önce riayet ettiği hukukî uygulama esaslarından ayrılarak, o zamanki Af kanunlarına nazaran lafzıyla, ruhuyla ve halihazır tatbikatıyla daha ileri mahiyette neticeler getiren 1803 sayılı Af Kanununun uygulanmasında önceki idarî istikrar ilkesinden ayrılmış olması.

Sebepleriyle davacının 1803 sayılı Af Kanunundan önce ika eylediği bir suçtan dolayı bir önceki rütbede iken infaz edilmiş olan mahkûmiyet hükmünün 1803 sayılı Af Kanununun şümulüne girmesiyle ceza mahkûmiyetlerinin sonuçlarını da kapsa­mak üzere affedilmiş olması gerekeceği ve dolayısıyla içtihatların Askerî Yüksek İdare Mahkemesi 1 inci Dairesince müttehaz 6 Ocak 1976 gün ve Esas; 1975/14, Karar: 1976/390 sayılı Davanın kabulü ile işlemin iptali kararı doğrultusunda birleş­tirilmesi icap edeceği kanaatinde olduğumuzdan,

Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Genel Kurulunca verilen, içtihatların Askerî Yüksek İdare Mahkemesi 1 inci Dairesinin 7 Ocak 1976 gün ve Esas: 1975/2111, Karar: 1976/343 sayılı davanın reddi kararı doğrultusunda birleştirilmesine dair 24 Ocak 1977 gün ve Esas: 1976/1, Karar: 1977/1 sayılı kararına karşıyız. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy