(2709 S. K. m. 11, 114) (1602 S. K. m. 41, 43, 44, 45) (521 S. K. m. 72) (DİBK 15.03.1979 T. 1971/9 E. 1979/5 K.)
Askeri Yüksek idare Mahkemesi 3ncü Dairesinin: 18.11.1975 gün, Gensek.: 1914/2076, Esas No.: 1974/l427, Karar No,: 1975/2028 sayılı,
2 Mart 1976 tarih, Gensek. No.: 1975/4057, Esas No.: 1976/370, Karar No.: 1976/286 sayılı, 15.6.1976 tarih, Gensek. No.: 1974/18291, Esas No.: 1974/3687, Karar No.: 1976/3475 sayılı ve 14 Nisan 1977 tarih, Gensek. No.: 1976/2543, Esas No,: 1976/6934, Karar No.: 1977/6144 sayılı kararı ile 27 Mart 1979 tarih, Gensek No.: 1979/387 Esas No.: 1979/181, Karar No.: 1979/162 sayılı kararları arasında aykırılık bulunması nedeni ile; İçtihatların Birleştirilmesi yolu ile aykırılığın giderilmesi Askeri Yüksek idare Mahkemesi 3ncü Dairesince istenmesi üzerine, konu 1602 sayılı Kanunun 29ncu maddesi hükmüne göre Askeri Yüksek idare Mahkemesi Genel Kurulunda incelenmiştir.
İNCELEME KONUSU:
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi 3ncü Dairesinin:
- 18.11.1975 gün, 1974/l427 Esas, 1975/2028 sayılı,
- 2 Mart 1976 tarih, 1976/370 Esas, 1976/286 sayılı,
- 15.6.1976 tarih, 1974/3687 Esas, 1976/3475 sayılı,
- 14.4.1977 tarih, 1976/6934 Esas, 1977/6144 saylı,
- 27.3.1979 tarih, 1979/181 Esas, 1979/162 sayılı kesin kararlandır.
Anılan kesin kararlara göre:
a) Askeri Yüksek İdare Mahkemesi 3ncü Dairesinin 1979 yılına kadar vermiş olduğu 18.11.1915, 2.3.1976, 15.6.1976 ve 14.4.1977 tarihli ilk dört kararı ile 1602 sayılı Kanunun 43ncü maddesindeki, idareye müracaat ön şartının yerine getirilmemiş olmamasının, davanın esasına müessir olmadığı, bu süre içerisinde dava açılmış ise, sürenin durdurulmuş sayılacağı, Ön şartın bulunmaması sebebi ile davanın reddi kararının tebliğinden itibaren geri kalan süre içinde dava açılabileceği oybirliği ile karar verilmiş olmasına rağmen;
b) Aynı dairenin, 27.3.1979 tarihli kararı ile 1602 sayılı Kanunun 43ncü maddesinin amir hükmü uyarınca davalı idareye müracaat zorunluğu dikkate alınmadan doğrudan doğruya Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açılamayacağını, mahkemeye dava açılmış olsa bile süreyi kesen nedenlerden olmadığına oyçokluğu ile karar verilmiştir.
BAŞKANUN SÖZCÜSÜ DÜŞÜNCESİNDE:
Başkanunsözcüsü ...Anayasa'nın 114ncü maddesinde idari işlemlerden do1ayı açılacak davalarda süre aşımının yazılı bildirim tarihinden başlayacağı belirtilmiş olmasına rağmen idari eylemler sebebiyle açılacak davalarda süre aşımından bahsedilmemiş ise de; maddenin gerekçesinden tam yargı davalarında da süre başlangıcını yazılı bildirme bağlamak istediği, böylece idari dava açmanın idari bir kararı bulunması halinde mümkün olabileceği yolundaki idare hukuku kuralına uygun olduğu,
1602 sayılı Kanunun 43ncü maddesi de Anayasa'nın kabul ettiği bu esas dahilinde idari eylemler nedeni ile açılacak tam yargı davalarında yargı yerine başvurma süresini düzenlediği, eylemlerden doğan tam yargı davalarında ilke olarak bir karara gerek olduğunu, kişinin idari eylemi öğrendiği tarihten itibaren bir yıl içinde idareye başvurarak hakkının yerine getirilmesini istemesi ve bu istem kısmen veya tamamen reddedildiği tarihten itibaren doksan gün içinde tazminat davasını açması gerektiğini;
İdari davaları da sürenin yazılı bildirim tarihinden itibaren doksan gün olduğu tam yargı davalarında ise doksan günden fazla bir sürenin tanınması ve idarece zararın kısmen veya tamamen kabul edilmesi hallerinde dava yükü ortadan kalkacağından 43ncü maddenin davacı lehine konmuş bir hüküm olduğunu, Anayasa'nın kişilerin hak arama özgürlüğünü güvenince a1tına almış olmasına rağmen idari rejimin dava açma süresini sınırladığını, 1602 sayılı Kanunun dava açma süresi ile ilgili hükümlerinin kamu düzeninden olduğundan re'sen gözönüne alınarak uygulanması gerektiğini, dava açma süresinin yasa ile tespitinin Anayasanın 11nci maddesindeki ana ilkenin gereği olduğundan kıyas yolu ile ve hakimin içtihadları ile bu süreleri uzatmaya ve kısaltmaya imkan bulunmadığı, bir yıllık süre içinde idareye müracaat etmeden açılan davanın süresinden önce açılmış bir dava olduğunu, 43ncü maddedeki bir yıllık sürenin kamu düzeninden olduğundan idare savunmasında süre def'inde bulunmasa dahi yargı mercilerine re'sen dikkate alınması gerektiğini,
1602 sayılı Kanunun 43ncü maddesine aykırı olarak ilgili idareye başvurulmaksızın doğrudan doğruya Askeri Yüksek idare Mahkemesinde dava açılmış olmasının idari ve yargı mercii tecavüzü olduğunu, bu gibi hallerde 44ncü maddeye göre dilekçenin görevli mercie tevdi edilmesi gerektiğini, davacılar lehine konan bir yıllık sürenin aleyh1erine işletilmemesi gerektiğinden bir veya beş yıllık süreler içinde yargı merciileri önünde dava hakkını kullanmışlarsa idareye müracaat edilmemesinin davacıların hakkını düşüren bir sebep olmaması gerektiğini beyan ile idareye müracaat etmeden dava açılmış, dilekçe idareye tebliğ edilmiş ve gerekli savunmalar yapılmış ise; dairece verilecek kararın tebliğ olunması ve tebliğ üzerine davalı idarece davacının tazminat istemi konusunda 43ncü maddeye uygun biçimde işlem yapılmasına, davacının da idarenin cevabı üzerine veya Süresinde cevap verilmemesi halinde süre içinde istenirse Askeri Yüksek idare Mahkemesinde dava açılabilmesi biçiminde içtihatların Birleştirilmesi gerektiğinin düşünüldüğü ifade edilmiştir.
İÇTİHATLARIN BİRLEŞTİRİLİP BİRLEŞTİRİLMEMESİ GEREĞİ:
Askeri Yüksek idare Mahkemesi 3ncü Dairesinin 18.11.1975, 1.3.1976, 15.6.1976 ve 14.4.1977 tarihli kararlarında: Davacının idareye müracaat önşartını yerine getirmemesi hususunu, davanın esasını çözümleyen kararlardan olmadığı, bu süre içinde dava açılmış ise sürenin durdurulmuş sayılacağı, önşartın bulunmaması yüzünden davanın reddi kararının tebliğinden itibaren geri kalan süre içinde dava açılabileceğine bu nedenle davanın kabulüne oybirliği ile karar verilmiş olması;
Yine aynı daire 27.3.1979 tarihli kararı ile 1602 sayılı Kanunun 43ncü maddesinin amir hükmü uyarınca davalı idareye müracaat zorunluğu dikkate alınmadan doğrudan doğruya Askeri Yüksek idare Mahkemesinde dava açılamayacağını, mahkemeye dava açılmış olsa bile süreyi kesen nedenlerden olmadığından davanın reddine oyçok1uğu ile karar vermek suretiyle; 1602 sayılı Kanunun 43ncü maddesinin uygulaması ile ilgili olarak maddi olayı ve hukuki dayanak1arı aynı olmasına rağmen 3ncü dairenin kararları arasında aykırılık bulunduğuna ve bu aykırılığın içtihtadların Birleştirilmesi yolu ile giderilmesine karar verildikten sonra işin esasının incelenmesine geçilmiştir;
İNCELEME:
1602 sayılı Askeri Yüksek idare Mahkemesi Kanununun 43ncü maddesi: idari eylemlerden hakları ihlal edilenlerin bu eylemleri yazılı bildirim veya başka suretle öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde yetkili makama başvurarak, haklarının yerine getirilmesini istemeleri, bu istemlerinin kısmen veya tamamen reddi halinde bu konudaki işlemin tebliği tarihinden başlamak üzere doksan gün içinde tam yargı davası açmaları şarttır hükmünü amirdir.
Bu hükme göre:
- Dava açılmadan önce 1-5 yıl içinde idareye başvurulması,
- Ön karar alınması,
- Ön kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren doksan gün zarfında davanın açılması gerekmektedir.
Maddede yer alan 1-5 yıllık süre, dava açma süresi olmayıp, özel hukuktaki zaman aşımına benzeyen, dava açılmadan önce idareye başvurulması için tanınan bir nevi sukut'u hak müddetidir.
Gerek bu süre geçtikten sonra idareye başvurulması veya doğrudan doğruya dava açılması, gerekse ön kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren doksan gün içinde dava açılması hallerinde, 1602 sayılı Kanunun 44/A maddesi dikkate alınarak aynı kanunun 45/A maddesi uyarınca davalar süre yönünden reddedilecektir.
İçtihatları Birleştirme konumuz ise; idari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların, 43ncü maddede belirtilen süre içinde idareye başvurmadan, ön karar almadan yargı mercilerinde dava açmaları halinde ne gibi bir karar verileceği hususudur.
İdare Hukukunun genel kurallarına göre, idari bir dava açılabilmesi için idari bir kararın mevcut olması şarttır.
Nitekim, 43ncü maddenin gerekçesinin atıfta bulunduğu, 521 sayılı Danıştay Kanununun 72nci madde gerekçesinde bu kurala değinilmiş, ön karar alınması lüzumu belirtilmiştir.
O halde; 43ncü maddenin hiç bir tereddüde mahal bırakmayacak derecede kesin sarahati, madde gerekçesi, idare hukukunun genel kuralları ve 3ncü Dairemizin müstakar içtihatları karşısında, idari eylemlerden hakları muhtel olanların, 1-5 yıllık süre içinde idareye müracaat etmeksizin doğrudan doğruya Askeri Yüksek idare Mahkemesinde dava açmaları veya adli yargı yerinde veyahut Danıştay'da dava açıp da bu mercilerin görevden red kararı vermeleri üzerine 1602 sayılı Kanunun 41nci maddesinde belirtilen otuz günlük süre içinde davalarını yenilemeleri hallerinde ön karar şartına riayet edilip edilmediğine bakılacaktır.
Ancak, idareye müracaat edilmeden, ön karar alınmadan, doğrudan doğruya dava açılması hallerinde verilecek kararın nev'i kanunumuzda ve 521 sayılı Danıştay Kanununda belirtilememiştir.
Bir yıllık müracaat süresi içinde davanın reddine karar verildiği takdirde, ilgilinin idareye müracaatla ihtilaf yaratması, ön karar alması ve yeniden dava açması kabildi. Fakat bu sürenin dolmasından sonra davanın reddine karar verilmesi halinde, yargı merciindeki gecikmenin sorumluluğu, davacılara yüklenmekte ve telafisi gayri kabil mağduriyetlere yol açmaktadır.
3ncü Dairenin bazı kararlarında yer alan; bir yıllık müracaat süresinin dava açılması ile duracağına ve davanın reddi kararının tebliğ tarihinden itibaren geri kalan süre içinde müracaat edilmesine, ön karar alınmasına, böylece dava açılmasına olanak sağlayan görüşmede de isabet yoktur.
Zira; hangi hallerde sürelerin kesileceği veya duracağı kanunlarımızda gösterilmemiş. Mahkeme, kendiliğinden süre yaratamaz ve gösterilen süre1eri uzatamaz.
İlgililerin idareye müracaat edecekleri yerde dava açmalarını idari mercii tecavüzü saymak ve dilekçelerinin yetkili makama tevdiine karar vermek en isabetli yol olacaktır.
Çünkü kanunlarımızda idari merci tecavüzünün ne olduğu tarif edilmiş değildir.
Prof. Sıddık Sami ONAR'a ve Prof. Şeref Gözübüyük'e göre; dava açı1madan önce idari bir mercie başvurulmak gerektiği halde idare mahkemesinde dava açılması idari merci tecavüzüdür.
Yüksel ESİN ise; Danıştay'da açılacak tazminat davaları adlı eserinin birinci cilt 224ncü sahifesinde, kanunlarda gösterilen idari intiraz mercilerini atlamak sureti ile doğrudan doğruya dava açılması hallerinde idari mercii tecavüzünden bahsedileceğini belirtmekte ve bu konudaki Danıştay Kararlarına yer vermektedir.
Danıştay Genel Kurulu da 15.3.1979 gün, 1971/9 Esas ve 1979/5 sayılı içtihadların Birleştirilmesi kararıyla; idari merci tecavüzüne geniş bir anlam vermiş ve ön kararın bulunmaması halinde dilekçenin yetkili makama gönderilmesinin kabulü suretiyle bu usulsüzlüğün bir hakkın ziyama sebebiyet verilmesini ve mağduriyete yol açmasını önlemiştir.
Genel Kurulumuzca da, 1602 sayılı Kanunun 43ncü maddesine göre: idari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların yetkili makama başvurmadan, ön karar almadan doğrudan doğruya dava açmaları hali idari merci tecavüzü sayılmıştır.
Sonuç: 1602 sayılı Kanunun 43ncü maddesine yazılı 1-5 yıllık süre içerisinde idareye müracaat etmeden Askeri Yüksek idare Mahkemesinde dava açılması halinde mahkemeye başvurma tarihinin idareye müracaat tarihi kabul edilerek, davanın her safhasında dilekçenin ilgili mercie tevdiine karar verileceği ve bundan sonra idarece davacıya cevap verilmesini takibeden doksan gün içerisinde, cevap verilmeyen ve dolayısıyla olumsuz cevap verilmiş sayılacağı hallerde, birinci doksan günlük sürenin bitmesini müteakip ikinci doksan gün içinde yeniden dava açılabileceği şeklinde üçüncü daire içtihadlarının birleştirilmesine 5 Mayıs 1980 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy