(926 S. K. m. 35, 64) (2709 S. K. m. 36, 125) (1602 S. K. m. 40) (2577 S. K. m. 7) (7201 S. K. m. 32)
Silahlı kuvvetler hesabına fakülte veya yüksek okullarda okuyan askeri öğrencilerin 12 Eylül 1980 öncesinde anarşik olaylar nedeniyle eğitim-öğretime ara verilen sınavların zamanında yapılamaması sonucu geç mezun olmaları dolayısı ile açılan davalarla ilgili olarak verilen Askeri Yüksek idare Mahkemesi Birinci Dairesinin 7.7.1981 gün ve E. 1981/128, K. 1981/492, 16.3.1982 gün ve E. 1981/168, K. 1982/60, 31.3.1982 gün ve E. 1982/1, K. 1982/85 sayılı kararları arasında süre ve esas yönünden as vaki ayrılıkların içtihatların birleştirilmesi yoluyla giderilmesinin adı geçen Dairenin 18.5.1982 günlü kararıyla istenilmesi Üzerine, 18.11.1983, 25.11.1983 ve 5.12.1983 tarihlerinde yapılan toplantılarda üye Raportörün raporu Başsavcının özetle sonuç olarak belirttiği Gerek Anayasa ve gerekse Yasa'da dava açma süresinin yazılı bildirimle başlayacağının öngörülmesi nedeniyle öğrenme nazariyesinin esas alınmayacağı ve yazılı bildirimin aranmasının zorunlu olacağı, anarşik olaylar nedeniyle sınavlara zamanında girilemeyip sonradan girilmesinin idari zorunluk olarak kabulünün gerekeceği, bu bakımdan Askeri Yüksek idare Mahkemesi Birinci Dairesinin birbirine aykırı olan kararlarından süre ile ilgili olanının aynı Dairenin 31.3.1982 gün ve E. 1982/1, K. 1982/85 sayılı esasla ilgili olanın aynı Dairenin 7.7.1981 gün ve E. 1981/128, K. 1981/492 sayılı kararları yönünde birleştirilmesinin uygun olacağı incelendikten sonra gereği görüşüldü:
A - İçtihatların Birleştirilmesi yolu ile aykırılıkların giderilmesi istenen Kararlar:
1 - Birinci Dairenin 7.7.1981 gün ve E. 1981/128, K. 1981/492 Sayılı kararımda:
Silahlı Kuvvetler hesabıma İstanbul Teknik Üniversitesi inşaat Fakültesinde askeri öğrenci son sınıfta 1978/1979yılında yapılamaması nedeniyle bizzarur sınavlara giremediği ve ancak 1979/1980 öğretim yılında bitirme sınavlarına girerek başarılı olduğu 926 sayılı T.S.K. Personel Kanunu'nun 35/a-2 maddesinde kazai idari ve sıhhi zorunluluklar nedeniyle Harp Okullarını 30 Ağustos'tan sonra bitirenlerin nasıplarını emsallerinin tarihine götürüleceğinin belirtildiği ve aynı maddenin (c) bendinde de Silahlı Kuvvetler hesabına fakülte veya Yüksek okullarda okuyan öğrencilerin nasıp durumlarının hesabında 35 nci maddenin (a) bendi (1) ve (2) nci alt bentleri hükümlerinin uygulanacağının derpiş olunduğu, davacının Haziran 1979 tarihinde mezun olmamasının idari zorunluluktan ileri geldiği, bu durumun öğrenime ara verilmeyen fakültelerde veya Harp Okullarında okuyan emsallerinden geri kalması gibi gayri hukuki sonucun doğmasına sebebiyet verdiği, esasen sözkonusu 35 nci maddenin (a12) ve (c) bentlerinde yer alan hükümlerin böyle bir haksızlığı önlemek amacına matuf olduğu açıklanmış ve idari zorunluluk kabul edilerek oy çokluğu ile dava konusu işlem iptal edilmiştir
2 - Birinci Dairenin 16.3.1982 gün ve E. 1981/168, K. 1982/60 sayılı kararında:
Silahlı Kuvvetler hesabına İstanbul üniversitesi Dişhekimliği Fakültesinde askeri öğrenci olarak okuyan davacının son sınıfta çeşitli nedenlerden dolayı programların aksaması sonucu 1979 yılı yerine 1980 yılında mezun olması üzerine açtığı davada, dava konusu işleme 8.5.1980 tarihinde muttali olduğu ve 1002 sayılı, kanunun 2568 sayılı kanunla değiştirilmeden önceki hükmüne göre 90 gün içinde idari davayı açmasının gerekmesine rağmen 25.5.1981 tarihinde açmış olmakla süreyi geçirdiği açıklanmış ve süre yönünden davanın reddine oy birliği ile karar verilmiştir.
3 - Birinci Dairenin 31.3.1982 gün ve E. 1982/1, K. 1982/85 sayılı kararında: Silahlı Kuvvetler hesabına İstanbul Teknik Üniversitesi Elektrik Fakültesinde askeri öğrenci olarak okuyan davacının son sınıfta Üniversite Senatosu'nun sık sık öğrenime ara vermesi nedeniyle 1977 yılında mezun olması gerekirken ancak 1978 yılı Haziran ayında Yapılabilen 1976-1977 yılı Güz dönemi sınavlarına girerek mezun olduğu davacın 30.8.1978 tarihli olan nasbını tayin emrinden, maaş bordrosundan, kıdem sırası kitabından öğrenmiş olacağı varsayımından hareketle bu hallerin yazılı bildirim olarak kabul edilemeyeceği yazılı bildirimin tam olmasının gerektiği nasip düzeltmesi ile ilgili başvuruya verilen 11.6.1981 tarihli red işleminin tebliğ tarihi olan 26.6.1981 tarihinden itibaren sürenin hesaplanacağı belirtilerek süre aşımının bulunmadığı oy çokluğu ile kabul edilerek işin esasına geçilmiş; 926 sayılı T.S.K. Personel Kanunu'nun 35 nci madde (c) bendinde Silahlı Kuvvetler hesabına fakülte veya yüksek okullarda okuyan askeri öğrencilerin fakülte veya yüksek Okulu bitirdikleri ayın sonundan geçerli olmak üzere teğmenliğe nasbolunacaklarının ve ancak bunlardan fakülte veya yüksek okulları bitirip de teğmenliğe nasbedilmeden önceki durum aynı maddenin (a) bendi (1) ve (2) nci alt bentlerine uyanlar hakkında da aynı hükümlerin yani kazai idari veya Sıhhi zorunlulukların gözönüne alınmasının belirtildiği burada ana unsurun fakülte veya yüksek okulu bitirdikten sonraki ve fakat teğmen nasbonulmadan önceki durumun değerlendirilmesi olduğu davacının bu hükümlerle ilgisinin ve bu hale göre fakülteyi bitirdiği ayın son gününde teğmen nasbolunarak nasbının aynı yılın 30 Ağustos tarihine götürülmesinde mevzuata aykırılığın bulunmadığı açıklanmış idari zorunluluk kabul edilmeyerek oy çokluğu ile davanın reddine karar verilmiştir
B - İçtihatların Birleştirilip birleştirilmemesi Gereği:
Askeri Yüksek idare Mahkemesi Birinci Dairesinin 16.3.1982 tarihli kararında; davacı davaya konu olan işleme 8.5.1980 tarihinde muttali olduğuna göre... denilip, muttali olma (öğrenme) hususu benimsenerek sürenin geçmiş olması nedeniyle davanın reddine oybirliği ile karar verilmiş aynı Dairenin: 31.3.1982 tarihli kararında; yukarıdaki şekilde mutali olma (öğrenme) hususu benimsenmeyerek sürenin başlangıcı için yazılı bildirimin tam olmasının gerekliliği vurgulanmış ve süre aşımının bulunmadığına oy çokluğu ile karar verilmiştir.
926 sayılı T.S.K. Personel Kanunu'nun subaylığa nasıpla ilgili olan 35 nci maddesinin uygulanması yönünden; Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Birinci Dairesinin 7.7.1981 tarihli kararında idari zorunluluğun varlığı kabul edilerek dava konusu işlerin iptaline oy çokluğu ile karar verilmiş aynı Dairenin 31.3.1982 tarihli kararında ise söz konusu 35 nci maddenin uygulama sahası tamamen değişik bir şekilde düşünülerek idari zorunluluğun varlığı kabul edilmemiş ve oy çokluğu ile dava esastan reddolunmuştur.
Bu durumda; maddi olayları ve hukuki dayanakları aynı olmakla beraber Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Birinci Dairesinin 16.3.1982 ve 31.3.1982 tarihli kararları arasında süre yönünden gene aynı Dairenin 7.7.1981 ve 31.3.1982 tarihli kararları arasında esas yönünden aykırılığın bulunduğuna ve aykırılığın içtihatların birleştirilmesi yolu ile giderilmesine oybirliği ile karar verildikten sonra konuların İncelenmesine geçilmiştir.
C - İnceleme:
a) Süre Yönünden: İdari işlem ve eylemlerin sürekli olarak dava tehdidi altında bulun durulmasının idare ile yönetilenler arasında uyuşmazlığın devam etmesi sonucunu doğuracağı dolayısıyla kamu hizmetini olumsuz yönde etkileyeceği ve kamu yönetiminde kararsızlığa yol açacağı kuşkusuzdur işte bu nedenle kamu yararı ile ilgili etkenler dikkate alınarak idari davanın açılmasına bir süre ile sınırlandırılması zorunlu hale gelmiş ve kişilerin hak arama hürriyeti de gözönünde bulundurulmak suretiyle Anayasa ve ilgili kanunlarda gerekli düzenlemeler yapılmıştır.
1961 Anayasa'sında olduğu gibi, 1982 Anayasa'sında da aynı esaslar kabul edilerek 125 nci maddenin 3 ncü fıkrasında idari işlemlere karşı açılacak davalarda süre, yazılı bildirim tarihinden başlar şeklindeki hüküm yer almış ve böylece idari işlemlerle ilgili davalarda sürenin yazılı bildirimle başlayacağı hususu bir Anayasa buyruğu olarak düzenlenmiştir; 1602 sayılı Askeri yüksek idare Mahkemesi Kanunu'nun 40 ncı maddesinin birinci cümlesinde Askeri Yüksek idare Mahkemesinde dava açma süresi her çeşit işlemlerde yazılı bildirim tarihinden itibaren kanunlarda ayrı süre gösterilmeyen hallerde altmış gündür denilerek idari işlemlerle ilgili uyuşmazlıklarda süre başlangıcının yazılı bildirim tarihi olacağı gösterilmiştir. Öte yandan 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 7 nci maddesi 2/a bendinde de dava açma süresinin idari uyuşmazlıklarda yazılı bildirimin yapıldığı tarihi izleyen günden başlayacağı belirtilmiştir. Gerek Anayasa gerekse 1602 ve 2577 Sayılı Kanunlarda yer alan hükümler, idari işlemlerle ilgili uyuşmazlıklardan dolayı açılacak davalarda sürenin yazılı bildirim tarihinden itibaren başlayacağını açık ve seçik olarak ortaya koymaktadır. Menfaatleri ihlal edilen kişilerin hukuka aykırı gördükleri işlerin iptalini isteyebilmeleri Anayasa'nın 36 ncı maddesinde yer alan hak arama hürriyetinin tanıdığı bir imkandır. İdari işlemlerle ilgili davalarda dava açma süresi kamu yararı da dikkate alınarak kısa tutulduğundan, kişilerin Anayasal hakkı olan hak arama hürriyeti ile kamu yararı arasındaki dengeyi korumak önem arz etmektedir. Bu bakımdan yazılı bildirim esasının kabulü zaten kısa olan idari dava açma süresinin kaçırılmasını ve kişilerin hak arama hürriyetinin engellenmesini önlemek uygulamada objektifliği sağlamak amacına yönelik bulunmaktadır. Oysa öğrenme nazariyesinin kabulü ve idari dava açma süresinin bu şekilde hesaplanmasının, çoğu kez kişilerin hak arama hürriyetinin engellenmesi sonucunu doğuracağı kuşkusuzdur.
İdarenin sadece sübjektif (ferdi) işlemleri için söz konusu olabilen yazılı bildirim, bir geçerlilik şartı değil ispat vasıtasıdır. Nitekim 7201 sayılı Tebligat Kanunu'nun 32 nci maddesine göre tebligat usulüne ay kırı yapılmış olsa dahi ilgili muttalı olduğu takdirde tebligat muteber addedilmekte ve ıttıla tarihi tebligat tarihi olarak kabul edilmektedir. Ancak. yazılı bildirimin şekli tanımlanmadığımdan idari işlemlerin özelliği de dikkate alınarak hangi hallerin yazılı bildirim sayılacağının açıklığa kavuşturulması ve ilke olabilecek esasların belirlenmesi uygulama açısından zorunluluk arzetmektedir. Bu arada iyi niyet kuralları da gözden uzak tutulmamalıdır. İlke olabilecek esasları şu şekilde sıralayabilmek İmkan dahilindedir.
-İdarece tebliği zorunlu ve tebliğ edilmeden uygulama imkanı bulunmayan işlemlerde, tebliğ suretiyle yazılı bildirimin yapılması şartı aranmalıdır.
-İdarenin tebliğle kendi kendini sınırlayarak bağladığı ve fakat tebliğ edilmeden uygulama imkanı bulunmayan işlemlerde, gene tebliğ suretiyle yazılı bildirimin yapılması şartı aranmalıdır.
-İhtiyari başvuru yoluna gidilmesi, yazılı bildirimin yapıldığının bir karinesidir. Uyuşmazlık konusu idari işlem tarihi belirtilerek imza karşılığı tebliğ edilmemiş yahut Tebligat Kanunu'na göre geçerli bir tebligat yapılmamışsa, bu takdirde ihtiyari başvuru tarihi yazılı bildirim tarihi olarak kabul edilmelidir.
Sayılan hallerin dışındaki işlemlerde ise işlemin uygulanması, bu uygulama ile kişinin statüsünde bir değişiklik olması ve bu değişikliğin kişi tarafından bilinmesi halinde, uygulama tarihi yazılı bildirim tarihi olarak kabul edilmelidir.
Yukarıda sıralanan esaslara göre öğrenme (muttali olma) hususunun yazılı bildirim olarak kabulü, ancak istisnai hallere inhisar etmekte ve istisnalar dışındaki hallerde yazılı bildirimin tebliğ suretiyle yerine getirilmesi zorunlu olmaktadır.
Birinci Dairenin 16.3.1982 tarihli kararında, yazılı bildirimin gerekliliği kabul edilmeyerek öğrenme hususu benimsenmiş ve davanın süreden reddine karar verilmiştir. Birinci Dairenin 31.3.1982 tarihli kararında ise, dava konusu işlem için öğrenme hususu benimsenmeyerek yazılı bildirimin gerekliliği aranmış ve sürenin geçmediğine karar verilmiştir. Oysa her iki davadaki işlemlerin niteliği aynıdır. Bu bakımdan, Süre yönünden ilke olabilecek esaslar dikkate alındığında söz konusu davalarda öğrenme hususunun benimsenemeyeceği ve yazılı bildirimin yapılmış olmasının gerekeceği, dolayısıyla Birinci Dairenin 16.3.1982 tarihli kararının aynı Dairenin 31.3.1982 tarihli kararı doğrultusunda birleştirilmesinin uygun olacağı Genel Kurulca kabul edilmiştir.
b) Esas Yönünden: Harp Okullarını, fakülte veya yüksek okulları bitiren askeri öğrencilerin subaylığa nasıplarının hangi esaslara göre yapılacağı 926 Sayılı T.S.K. Personel Kanunu'nun 35 nci maddesinde gösterilmiştir.
35 nci maddenin (a) bendinde aynen,
Harp Okullarını bitirenler, aşağıdaki istisnalar saklı kalmak koşuluyla, o yılın 30 Ağustos'unda teğmenliğe nasbedilirler
1. Harp Okullarını bitirip de teğmen nasbedilmeden önce subaylar hakkında açığa alınmayı gerektiren bir suçtan haklarında kamu davası açılanlar veya herhangi bir suçtan tutuklanan ya da gözaltına alınanların teğmenliğe nasıpları yapılmaz. Bunlardan öğrencilik hukukunun kaybedilmesine sebep olacak şekilde mahkum olanlarla okul yüksek disiplin, kurulunca okulla ilişiğinin kesilmesine karar alınanlar hariç olmak üzere haklarında mahkumiyete veya kovuşturmaya yer olmadığına, beraata veya kamu davasının her ne sebeple olursa olsun ortadan kaldırılmasına karar verilenlerle gözaltına alınanlardan başka bir işlem yapılmaksızın serbest bırakılanlar teğmenliğe nasbedilir ve nasıpları emsalleri tarihine götürülür.
2. Kazai, idari, Sıhhi zorunluluklar nedeniyle Harp Okullarını 30 Ağustos'tan sonra bitirenler, bitirdikleri ayın sonundan geçerli olarak teğmenliğe nasbedilirler. Bunların nasıpları emsalleri tarihine götürür
Gene 35 nci maddenin (c) bendinde aynen,
Silahlı kuvvetler hesabına fakülte veya yüksek okullarda okuyan askeri öğrenciler fakülte veya yüksekokulu bitirdikleri ayın sonundan geçerli olmak üzere teğmenliğe nasbedilirler. Aynı sınıfta subaylığa nasbedileceklerin sınav tarihleri arasında fark bulunduğu takdirde nasıp tarihleri her sınav döneminin en son Sınav tarihinde birleştirilir. Ancak bunlardan fakülte veya yükseokulları bitirip de teğmenliğe nasbedilmeden önce durumları bu maddenin (a) bendi (1) ve (2) nci alt bentlerine uyanlar hakkında da aynı hüküm uygulanır denilmektedir.926 Sayılı T.S.K. Personel Kanununun 1923 Sayılı Kanunla değişik 64 ncü maddesinin, birinci cümlesi de Silahlı Kuvvetler hesabına fakülte veya yüksekokullardan mezun olup subay nasbedilenlerin subaylık nasıpları hangi tarihlerde olursa olsun kademe ilerlemesi veya üst rütbeye yükselmelerinde esas olacak nasıpları fakülte veya yüksekokullardan mezun oldukları takvim yılının 30 Ağustos'u itibar olunur hükmünü taşımaktadır.
35 nci maddenin (a) bendinin birinci cümlesi hükmüne göre, Harp Okulları öğrencileri için genel kural, mezun oldukları yılın 30 Ağustos'un da teğmen nasbolunmalarıdır. 35 nci maddenin (c) bendinin birinci cümlesinde, Silahlı Kuvvetler hesabına fakülte veya yüksekokullarda okuyan askeri öğrencilerin mezun oldukları ayın sonunda teğmenliğe nasbolunacakları belirtilmekte, ancak 64 ncü maddenin birinci cümlesi hükmü uyarınca bunların kademe ilerlemesi veya üst rütbeye yükselmelerinde subaylığa nasıpları mezun oldukları yılın 30 Ağustos'u itibar olunmaktadır. Bu durumda gerek Harp Okulları öğrencileri ve gerekse Silahlı Kuvvetler hesabına fakülte veya yüksekokullarda okuyan askeri öğrenciler için genel kuralın, mezun oldukları yılın 30 Ağustos'unda subaylığa nasbolunmaları şeklinde olduğu anlaşılmaktadır.
Söz konusu kuralın istisnaları Harp Okulları öğrencileri için 35 nci maddenin (a) bendinin (1) ve (2) numaralı alt bentlerinde gösterilmiş ve (2) numaralı alt bentte Kazai, idari veya sıhhi zorunluluklar nedeniyle Harp Okullarını 30 Ağustos'tan sonra bitirenler, bitirdikleri ayın sonundan geçerli olarak teğmenliğe nasbedilirler. Bunların nasıpları emsalleri tarihine götürülür. hükmü yer almıştır. 35 nci maddenin (c) bendinin üçüncü cümlesinin Ancak bunlardan fakülte veya yüksekokulları bitiripte teğmenliğe nasbedilmeden önce durumları bu maddenin (a) bendi (1) ve (2) nci alt bentlerine uyanlar hakkında da aynı hüküm uygulanır şeklinde düzenlenmiş olması, Silahlı Kuvvetler hesabına fakülte veya yüksek okullarda okuyan askeri öğrenciler için de istisnaların aynen uygulanacağını, kuşkuya yer vermeyecek şekilde açıklığa kavuşturmaktadır.
Bu arada şu hususunda açıklığa kavuşturulmasında yarar vardır. (c) bendinin üçüncü cümlesinde ...bitirip de teğmenliğe nasbedilmeden önce durumları bu maddenin (a) bendi (1) ve (2) nci alt bentlerine uyanlar... denilmesinin; sadece bitirme ile teğmenliğe nasbedilme arasındaki sürede istisnaların meydana gelmesi halinde, Silahlı Kuvvetler hesabına fakülte veya yüksekokullarda okuyan askeri öğrencilerin bu istisnalardan yararlanabilecekleri, aksi takdirde yararlanamayacakları şeklinde anlaşılması da mümkün değildir. Çünkü bu takdirde, Harp Okulları öğrencileri ile fakülte veya okullarda okuyan askeri öğrenciler arasında çok büyük ayrıcalıkların doğacağı muhakkak olup kanun koyucunun böyle bir hususu amaçladığı düşünülemez. Esasında kanun koyucu, değişik kaynaktan yetişen subaylar arasında ayrıcalık olmasını önlemek için (c) bendinin üçüncü cümlesindeki hükmü özellikle düzenlemek ve (a) bendinin (1) ve (2) nci alt bentlerine atıfta bulunmak ihtiyacını duymuştur. Bu bakımdan, var olması halinde istisnaların gerek Harp Okullarını bitirenler ve gerekse Silahlı Kuvvetler hesabına fakülte veya yüksekokulları bitirenler hakkında aynen uygulanması, kanuni bir zorunluluk olarak belirlenmektedir.
Kanunlarda idari zorunluluğun ne olduğu tanımlanmamıştır. Zaman içindeki aşamalar ve çıkacak olaylara göre idari zorunluluk anlayışının oluşmasında değişiklikler meydana gelmesi normaldir. Bu nedenle idari zorunluluğun neler olduğunun kanun koyucu tarafından önceden sayılmamasında isabet bulunduğu söylenebilir.
12 Eylül 1980 öncesinde cereyan eden anarşik olayların hemen hemen bütün kurumlarda etkili olarak hizmetlerin normal bir şekilde işlemesini engellediği, devletin anarşik olayları engellemede yeterli etkinliği göstermediği herkesçe bilinen ve yaşanmış gerçeklerdir. Diğer kurumlarda olduğu gibi anarşik olaylar bazı fakülte ve yüksekokullarda da etkili olmuş ve boykot, işgal vesair yollara eğitim-öğretim engellenmiş, bu durum karşısında can güvenliğini sağlayabilmek amacıyla eğitim kurumlarının yetkili organları uzun süre eğitim-öğretime ara vermek zorunda kalmışlar, sınavlar da ertelenerek zamanında yapılamamıştır. Zamanında sınavların yapılmamasında fakülte veya yüksekokullarda okuyan askeri, öğrencilerin kusurları olmadığı gibi, olaylar tamamen askeri öğrencilerin iradeleri ve inisiyatifleri dışında cereyan etmiştir.
Söz konusu olaylar dolayısıyla devlet güçlerinin dahi gerekli önlemleri almakta aciz kaldıkları bir gerçek olduğundan olaylar sonucu sınavların ertelenip zamanında yapılamaması ortada bir idari zorunluluğun bulunduğunu açıkça belirlemektedir. Nitekim askeri öğrencilerde, Fakültenin kendi kendisini kapatması ve sınavların ertelenip yapılamaması, şeklinde tecelli eden idari zorunluluk sebebiyle sınavlara zamanında girebilme imkanından mahrum kalmışlar ve her iki davada olduğu gibi son sınıf öğrencisi bulunan davacılar yapılan ilk sınavda başarılı olmakla yeteneklerini kanıtlamışlardır.
Bu bakımdan, dava konusu edilen olayların idari zorunluluk sebebine dayandığının kabulü; tamamen hakkaniyete, eşitliğe, adalete ve idare hukuku ilkelerine uygun düşmektedir. Aksi takdirde, Harp Okulları öğrencileri ve eğitim-öğretimleri kesintiye uğramayan fakülte veya yüksekokullarda okuyan askeri öğrenciler ile davacılar durumunda olan askeri öğrenciler arasında haksız ve adaletsiz bir uygulamanın doğacağı, böyle bir uygulamanın da eşitliğin bozulmasını esas alan kanun koyucunun amacına ters düşen bir sonucu meydana getireceği kuşkusuzdur.
Birinci Dairenin 7.7.1981 tarihli kararında; son sınıf öğrencisi bulunan davacının anarşik olaylar nedeniyle bitirme sınavına girememesi idari zorunluluk olarak kabul edilip subaylığa nasbının emsallerinin mezun olduğu yılın 30 Ağustos'una götürülmeme işlemi oy çokluğu ile iptal edilmiştir. Birinci Dairenin 31.3.1982 tarihli kararında ise, kazai, idari ve sıhhi zorunluluğun ancak fakülte veya yüksek okulu bitirdikten sonraki ve fakat subay nasbolunmadan önceki durumla ilgili olduğu, dolayısı ile son sınıf öğrencisi bulunan davacının anarşik olaylar nedeniyle bitirme sınavına giremeyip geç mezun olması üzerine subaylığa nasbının mezun olduğu yılın 30 Ağustos'una götürülmesinde mevzuata aykırılığın bulunmadığı belirtilerek oy çokluğu ile davanın reddine karar verilmiştir. Oysa her iki davadaki olaylar ve yasal dayanaklar her yönü ile aynıdır. Bu itibarla; idari zorunluluğun varlığı inkar edilemez bir gerçek olarak belirlendiğinden ve sözü edilen hallerde subaylığa nasbın emsalleri tarihine götürülmesi gerekeceğinden, Birinci Dairenin 31.3.1982 tarihli kararının aynı Dairenin 7.7.1981 tarihli kararı doğrultusunda birleştirilmesinin uygun olacağı Genel Kurulca kabul edilmiştir.
SONUÇ: 1- İdari işlemlerden doğan uyuşmazlıklar nedeniyle açılacak davalarda yukarıda belirtilen ilkeler dikkate alınarak sürenin yazılı bildirim tarihinde başlayacağına ve Birinci Dairenin 16.3.1982 gün, E. 1981/168, K. 1982/60 sayılı kararının aynı Dairenin 31.3.1982 gün, E. 1982/l, K. 1982/85 sayılı kararı doğrultusunda birleştirilmesine oybirliği ile,
2- 12 Eylül 1980 öncesinde cereyan eden anarşik ve ideolojik olaylar nedeniyle yetkili kurumlarca eğitim-öğretime ara verilerek sınavlarının yapılamaması hallerinin fakülte veya yüksekokuların son sınıflarında okuyan askeri öğrenciler yönünden T.S.K. Personel Kanunu'nun 35 nci madde (a) bendi (2) numaralı alt bendinde belirtilen idari zorunluluk olarak kabulü ile subaylığa nasbın buna göre yapılmasının gerekeceğine ve Birinci Dairenin 31.3.1982 gün, E.1982/1, K.1982/85, sayılı kararının, aynı Daire'nin 7.7.1981 gün, E.1981/128, K.1981/492 sayılı kararı doğrultusunda birleştirilmesine oyçokluğu ile 5.12.1983 tarihinde karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Mahkememiz Birinci Dairesinin 7.7.1981 ve E.1981/128, K.1981/492 sayılı kararında; Silahlı Kuvvetler hesabına İstanbul Teknik Üniversitesinde okuyan davacının anarşik olaylar nedeniyle ders yapılamaması yüzünden 1978/l979 yerine 1979/1980 öğretim ve eğitim dönemindeki gecikmeli mezuniyetinin kıdeminden sayılarak nasbının bir yıl geri götürülmesinin icabedeceği belirtildiği halde, aynı dairenin 31.3.1982 gün ve E.1982/1, K.1982/85 sayılı kararında ise aksi görüşe varılarak davacının fakülteyi bitirdiği ayın son gününde teğmen nasıbolunduktan sonra bu nasbın mezun olduğu yılın 30 Ağustos'una götürülmesi işlemi kanuna uygun bulunmuştur.
Harp Okullarını ile fakülte ve yüksek okulları bitiren askeri öğrencilerin subaylığa nasıplarının ilke ve esasları 926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu nun 35 nci maddesinde açıkça belirtilmiştir.
Sözü edilen 35 nci maddenin (a) bendinde aynen; Harp Okullarını bitirenler, aşağıdaki istisnalar saklı kalmak koşuluyla, o yılın 30 Ağustos'unda teğmenliğe nasbedilirler.
1. Harp Okullarını bitirip de teğmen nasbedilmeden önce subaylar hakkında açığa alınmayı gerektiren bir suçtan haklarında kamu davası açılanlar veya herhangi bir suçtan tutuklanan ya da gözaltına alınanların teğmenliğe nasıpları yapılmaz. Bunlardan Öğrencilik hukukunun kaybedilmesine sebep olacak şekilde mahkum olanlarla yüksek disiplin kurulunca okulla ilişiğinin kesilmesine karar alınanlar hariç olmak, üzere haklarında mahkumiyete veya kovuşturmaya yer olmadığına, beraete veya kamu davasının her ne sebeple olursa olsun ortadan kaldırılmasına, karar verilenlerle göz altına alınanlardan başka bir işlem yapılmaksızın serbest bırakılanlar, teğmenliğe nasbedilir ve nasıpları emsalleri tarihine götürülür.
2. Kazai, idari veya sıhhi zorunluluklar nedeniyle Harp, Okullarını 30 Ağustos'tan sonra bitirenler, bitirdikleri ayın sonundan geçerli olarak teğmenliğe nasbedilirler. Bunların nasıpları emsalleri tarihine götürülür denildikten sonra aynı maddenin (c) bendindeki yollamayla, Silahlı Kuvvetler hesabına fakülte veya yüksek okullarda okuyan askeri öğrenciler için de aynı esasların kabul edildiği anlaşılmaktadır.
Maddenin (a) bendi, Harp Okullarını bitirenlerin, okulu bitirdikleri yılın 30 Ağustos'unda teğmenliğe nasıp esasını koyarken, 1 ve 2 numaralı alt bentlerinde de öğretim ve eğitim dönemi sonunda, kazai, idari veya sağlık nedenleriyle emsaliyle birlikte sınava giremeyen ve fakat bu engellerin kalkmasından sonra sınava girip başarı sağlayan öğrencilerin subaylığa nasıplarını düzenlemekte ve bu suretle esasın istisnasını teşkil etmektedir.
Nitekim, maddenin Hükümet tasarısındaki gerekçesinde; Bilindiği üzere, mer'i kanunun bu maddesi subaylığa nasbı 30 Ağustos'a bağlamış bulunmaktadır. Uygulamada ise, özellikle Harp Okulu öğrencilerinin belirli tarihlerde yapılan sınavlara önemli mazeretleri sebebiyle giremedikleri takdirde bu mazeretlerinin izalesini müteakip sınavlara kabul edilip edilemiyecekleri tereddüdü mucip olmuştur. Ayrıca sınavlara girmiş olmasına rağmen sınav bitim tarihi ile 30 Ağustos tarihi arasında kazai veya idari engeller nedeni ile subay nasbedilemiyenlerin de durumlarının belirlenmesi ve bu engellerin kalkmasını müteakip idarece yapılacak işlemin bir esasa bağlanması bir zorunluluk olarak belirmiştir. Tasarının 35 nci maddesi uygulamada rastlanan bu boşlukları giderme amacıyla düzenlenmiştir. Subay yetiştirilmesinde Harp Okulu kaynaklı öğrenciler yanında diğer kaynaklı öğrencilerinde durumu aynı paralelde yeni esaslara bağlanmıştır denilmekte ve istisnanın tedrisat sonunda vukuu muhtemel idari, adli ve sıhhi sebeplere münhasır olduğu vurgulanmaktadır. Bu istisnanın hukuk düzeninin bütünlüğüne aykırı düşmeyecek şekilde yorumlanması, genel kural haline getirilmeden konulduğu maksat doğrultusunda ve kendi şartları içinde prensibe bağlanması gerekir.
926 Sayılı T.S.K. nununa hakim olan ve ötedenberi teamül haline gelmiş bulunan temel ilke; terfilerde, ahlaki, askeri, mesleki, zihni, kifayet ve üst rütbeye liyakattir. Bu da kanunda öngörülen terfi bekleme süresini doldurmak ve bu arada da denenmiş olmakla kabildir.Bütün bu hususları en iyi ve en yakından takdir edebilecek, astlarıyla muntazam ve daimi surette temasta bulunan amirdir. Esasen askerlikte terfih ve terfi hususunda tüm kudret ve yetkiler amirlere tanınmıştır. Nasıp, ilk subaylığa, astsubaylığa ve bir rütbeden sonraki rütbeye terfide yeni rütbenin normal bekleme süresinin başlama tarihi olduğuna göre, hangi sebeple olursa olsun, hiç eğitim görmediği için sınava girmeyip bir veya daha fazla eğitimden mahrum kaldığı yılların sınavını başaran bir kimsenin nasbının geri götürülmesi emsalinin önüne geçirilmesi veya onunla birleştirilmesi, yukarıda belirtilen kurallara ve kıdem esasına uymaz. Kanunun istisna hükmüne, eğitim bittikten veya bitmiş sayılan ve dolayısiyle kanunun ana ilkelerine aykırı düşmeyen telafisi mümkün kısa süreleri istihdaf ettiği halde usul dışında kalan aksi yönde kararı oluşturan çoğunluk düşüncesine katılmıyorum,
KARŞI OY YAZISI
926 Sayılı T.S.K personel Kanunu'nun subaylığa nasıp ile ilgili 35 nci maddesinin uygulanması yönünden; As. Yük. İdare Mahkemesi 1 nci Dairesinin 7.7.1981 tarihli kararının da idari zorunluluk nedeniyle dava konusu işlemin iptaline oy çokluğu ile karar verilmiş, aynı Dairenin 31.2.1982 tarihli kararında ise söz konusu 35 nci maddenin uygulanması farklı bir şekilde yorumlanarak idari zorunluluğun varlığı kabul edilmeyerek dava oy çokluğu ile esastan reddolunmuştur.
Her iki davada da maddi vakalar ve hukuki dayanaklar aynı olmakla beraber anılan kararlardaki bu aykırılık; davaların esasını teşkil eden ve İDARİ ZORUNLULUK olarak kabul edilen anarşik olaylar sebebiyle üniversitelerde öğretime ara verilmesi halinin, 926 sayılı T. S.K. Personel Kanununun 315 nci maddesinde söz konusu edilen istisnalar meyanında sayılan Kazai, idari veya Sıhhi zorunluluklar nedeniyle fakülte veya yüksek okulları bitirip de teğmenliğe nasbedilmeden önce durumları bu maddenin (a) bendi (1) ve (2) nci alt bentlerine uyanlar hakkında da aynı hüküm uygulanır şeklinde olan kanun hükmünün yorum, takdir ve kabulündeki ayrılıktan ileri gelmektedir.
Kararlar arasındaki farklılığın özü 12 Eylül 1980 öncesi Türkiye'de meydana gelen anarşik olayların kanun metninde yer alan idari nedenin, kanunun bu maddesinin yeniden düzenlediği 3.7.1995 tarihin kanun koyucu tarafından düşünülen, farz ve kabul edilen bir mazeret olup olmadığı, bu değişikliğin yazılı gerekçesinde görülmediğinden meşkuktür. Diğer taraftan yine aynı şekilde 35 nci madde (c) bendinde öngörülen Ancak bunlardan fakülte veya yüksek okulları bitirip de teğmenliğe nasbedilmeden önce durumları bu maddenin (a) bendi (1) ve (2) nci alt bentlerine uyanlar ibaresindeki bitirip de keyfiyetinin kastettiği anlamın kabulünde toplanmaktadır.
O halde bu iki noktanın irdelenmesini yaparak hukuk, hak ve nasafet ölçüleri içinde daha doğru ve uygun olana yaklaşmaya çalışmak gerekir.
12 Eylül öncesi T.C. Devleti; son yıllarda varlığına, rejimine ve bağımsızlığına yönelik haince saldırılar içinde kalmıştır. Devlet, başlıca organlarıyla işlemez duruma getirilmiş, yıkıcı ve bölücü mihraklar faaliyetlerini alabildiğine arttırmışlar, zararlı ve sapık fikirler ve eylemler, ilkokullardan üniversitelere kadar eğitim kuruluşları, idare sistemi, yargı organları, İçgüvenlik teşkilatı, işçi kuruluşları, siyasi partiler ve nihayet yurdumuzun en masum köşelerindeki yurttaşlarımız dahi, saldırı ve baskı altında tutularak bölünme ve iç harbin eşiğine getirilmiş, bu dönemde ülkemizin içinde bulunduğu hayati önemi haiz siyasi, ekonomik ve sosyal sorunlar; devlet ve milletimizin bekasını tehdit eden boyutlara ulaşmış, bu hal Devletimizi Cumhuriyet tarihinin en ağır buhranına sürüklemiş, kısaca devlet güçsüz bırakılmış ve acze düşürülmüştür.
Bu ortam ve durum içinde kaçınılmaz olarak üniversiteler de nasibini almış; insanların öldürüldüğü, bina ve eşyaların tahrip edildiği eylemlerin yaygınlaştığı dönemlerde tabiatiyle üniversite yetkili kurulları da belirli sürelerde öğretime ara vermek mecburiyetinde kalmışlardır. Gerek anarşik olayların fiili ve fiziki etkilerinden, gerekse güvenlik mülahazalarıyle alınan idari tedbirlerden bütün üniversite camiası gibi öğrenciler de etkilenmişlerdir. Ancak bu etkilenmeden sadece davacılar gibi bir kaç askeri öğrenci değil, binlerce sivil üniversite öğrencisi de payını almışlardır.
Bu mahiyette ve boyutlardaki olayları doğru değerlendiremeyip ne yapalım idare kendisine düşen vazifeleri yapsaydı, tedbirlerini alıp öğrenime ara verdirmeseydi, esasen devlet güçlüdür gibi durumun ciddiyetiyle bağdaşmayan düşüncelerle ve 1915 yılında gereksinme duyularak değiştirilmiş olan söz konusu (926 sayılı Kanunun 36 nci maddesini) değişikliğe sebep teşkil edebilecek mevzii ve münferit nitelikli, örneğin yangın, sel, salgın hastalık, bina göçmesi, öğretim üyesi yokluğu gibi öğretimi sekteye uğratabilecek idari zorunluluk halleri ile bir tutmak ve bunları hak ve nasafet ölçüleri ile bağdaştırmak kanaatimizce mümkün ve uygun değildir.
Öte yandan Anayasanın eşitlik maddesinde öngördüğü Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz prensibi ışığında, 926 sayılı Kanunun 35 nci maddesinde istisna ve mazeret olarak yer alan idari zorunluluk halini, dava açma imkan ve şansına sahip olmuş olan çok mahdut sayıdaki sadece askeri öğrenci için tanımak ve kabul etmek suretiyle (dava açmamış veya aşamamış olan) asker ve sivil çok sayıdaki üniversite öğrencisine göre nevama ayrıcalık bir atıfet, haksızlık ve adaletsizlik yapılmış olur ki böyle bir tercih hukuk ve Anayasanın eşitlik prensipleri ile hak ve nasafet anlayışıyla ve kamu yararı ile bağdaştırılamaz.
Bilinen birçok idari tedbirsizliklerde olduğu üzere idarenin iradesinde olanların telafisi mümkün ve hem de gereklidir. Ancak dava konusu olaylarda olduğu gibi idarenin iradesi ve iktidarı dışında oluşan anarşik olaylar sebebiyle meydana gelen keyfiyetin telafisinin gerekeceği iddiasını kabul etmek, mümkün ve uygun olamaz.
Kaldı ki, dava dosyasından anlaşıldığına göre, üniversite senatosu, öğretime ara verme kararını (öğretim süresinden sayılmamak) kaydıyle vermiştir. Şayet öğretime ara verme, yukarıda tanımlandığı şekilde yaygın şiddet hareketlerinin uzun sürdüğü hali var sayılsa ve bir yıldan fazla devam etse; durum, iddia ve talep ne olacaktı ? Bu durumlara aynı şekilde maruz kalmış bulunan binlerce öğrenciye de devlet herhangi şekilde maddi ve manevi tazminat veya atifette bulunmadığına göre sadece çok mahdut sayıdaki dava açmış bulunan askeri, öğrenciye tanınacak bir hak ve menfaat, büyük çoğunluğu teşkil eden diğerlerine göre kamu yararı, eşitlik ve nasafet açısından uygun mütalaa edilemez.
Konunun diğer yönüne gelince;
926 Sayılı Kanunun 35/c maddesinde fakülte ve yüksek okulu bitirip de teğmenliğe nasbedilmeden önce durumları bu maddenin,(a) bendi (1) ve (2) nci alt bentlerine uyanlar hakkında da aynı hükümler uygulanır hükmü getirilmiştir.
Buna göre gerek Harp Okulu öğrencilerinden gerekse bunların emsali olan fakülte veya yüksek okullarda okuyan askeri öğrencilerin nasıplarında esas kural, anılan maddenin kendisi ve (a) bendi olup; bu esas hükme kazai, idari veya sıhhi zorunluluklar nedeniyle Harp Okullarını 30 Ağustos'tan sonra bitirenler, bitirdikleri ayın sonundan geçerli olarak teğmenliğe nasbedilirler. Bunların nasıpları emsalleri tarihine götürülür, şeklinde hükümle istisnalar getirilmiştir.
Görüldüğü gibi bu hükmün özü ve esası, 30 Ağustostan önce okulu BİTİRME'dir. Ancak belirtilen istisnai zorunluluklar tahtında 30 Ağustos'tan sonra bitirmiş olanların haklarının zayi olmaması için getirilmiş bir istisnai atıfetle mezuniyet, 30 Ağustos'tan sonra da olsa her halde en geç o takvim yılı sonuna kadar gerçekleşmelidir. Ancak o zaman, bitirmeye mani zorunlu halin ortadan kalkması tahtında istisnaiyet yasanın kabul ettiği keyfiyet olarak anlaşılabilir. Nitekim 926 sayılı Kanunun 64 ncü maddesinde de Silahlı Kuvvetler hesabına fakülte ve yüksek okullardan mezun olup subay nasbedilenlerin subaylık nasıpları hangi tarihlerde olursa olsun kademe ilerlemesi veya üst rütbeye yükselmelerinde esas olacak nasıpları, fakülte veya yüksek okullardan mezun oldukları takvim yılının 30 Ağustos'u itibar olunur hükmü getirilmiş olup bu hükümle, yukarıdan beri ileri sürdüğümüz görüş ve kanaat teyit ve pekişmiş olmaktadır.
Bu suretle herhangi arızi idari bir zorunluluk tahtında okulu BİTİRDİKLERİ halde subaylığa nasıplarının o yılın 30 Ağustos'unda yapılmaması durumunda menfaatlerin zayi ve şahısların mağdur olmaması işin getirilmiş olan bu istisnai hakları zaman ve idare zorunluluk halinin sınırsızlığı ile eş anlamak; haksızlık, eşitsizlik ve kanunsuzluk olur ki, her halde kanun koyucunun nede kanun uygulayıcının böyle kabul etmemesi gerekir.
Yukarıda arz edilen nedenler ve mütalaalarla; kamu yararına, hak ve nasafete, eşitlik ilkesine ve kanunun özüne ve sözüne aykırı bulduğunu çoğunluk kararına karşıyım. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy