(1462 S. K. m. 4) (926 S. K. m. 3, 14, 19, 31, 32, 35, 64) (1602 S. K. m. 22, 29) (Subay Sicil Yönetmeliği m. 49)
Dört yıllık yüksek öğrenimden sonra yedek subaylıklarını yaparlarken müracaatları üzerine muvazzaf subaylığa geçirilenlerin teğmenlik nasıplarının düzeltilmesi dolayısıyla açılan davalarla ilgili olarak verilen askeri Yüksek idare Mahkemesi Birinci Dairesinin 5.5.1981 gün ve E. 1981/78, K. 1981/449 sayılı kararı ile ikinci Dairesinin 12.11.1980 gün ve E. 1980/180, K. 1980/701 sayılı kararları arasında vaki ayrılıkların içtihatların birleştirilmesi yoluyla giderilmesinin AYİM başkanınca istenilmesi üzerine üye raportörün raporu okunduktan, Başsavcının özetle sonuç olarak belirttiği Birinci Dairenin kararında davacının muvazzaf subaylığa müracaat ve muvazzaf subaylığa nasıp tarihlerinden esas alındığı ve bu tarihlerde Harp Okullarının dört yıllık bir öğrenim yaptırdığının gerekçe olarak gösterildiği, ancak yedek subay iken muvazzaf subaylığa geçirilenlerin nasıplarının düzeltilmesinde veya en az bekleme sürelerinin hesabında hiçbir şekilde muvazzaf subaylığa müracaat tarihinin veya muvazzaf subaylığa geçirilmesine dair kararın onay tarihinin esas alınacağına mütedair bir hüküm bulunmadığı, davacının teğmenlik nasbının götürüldüğü 30.8.1977 tarihinde Harp Okulunu bitirip teğmenliğe nasbı yapılan subaylarla hiçbir farkının bulunmadığı, bu sebeplerle davacının emsalinin 1973-1974 yılında Harp Okuluna giren öğrenciler olduklarından ve bu tarihlerde de harp Okulları üç yıl süreli olduğundan teğmenlik nasbı itibariyle emsallerinin 30.8.1976 tarihinde: teğmenliğe naspedilen Harp Okulu mezunları olduğundan, davacının teğmenlikteki üç yıllık bekleme süresi 30.8.1979 tarihinde dolduğundan aksine tesis olunan işlemin iptaline karar verilmesi gerekirken mevzuata aykırı gerekçelerle davanın reddine karar verildiğinden Birinci Dairenin 5.5.1981 gün E. 1981/78, K. 1981/449 sayılı kararının ikinci Dairenin 12.11.1980 E. 1980/180, K. 1980/701 sayılı kararı yönünde birleştirilmesinin uygun olacağı şeklindeki açıklamaları dinlendikten, ilgili kararlar ve mevzuat incelendikten sonra Gereği Görüşüldü:
A - İçtihatların Birleştirilmesi, Yolu ile Aykırılığın Giderilmesi istenen Kararlar:
1 - AYİM. Birinci Dairesinin 5.5.1981 Gün ve E. 1981/78, K. 1981/ 449 Sayılı Kararında:
Davacının teğmenliğe nasbının 31.12.1978 tarihinde onaylandığı, 30.8.1978 tarihinden itibaren subaylığa nasbedilen Harp Okulu mezunlarının 4 yıllık öğrenim gördükleri, davacının da 4 yıllık fakülte mezunu olması ve nasbının Harp Okulu mezunlarının 4 yıllık bir öğrenim görerek subaylığa nasbedilmeye başladıkları tarihten daha sonraki bir tarihte onaylanması nedeniyle, teğmenlikte normal bekleme süresinin 3 yıl 0lmasının gerektiği, davacının yedeksubay okula girdiği ayın son günü olan 30.4.1977 tarihi dikkate alınarak 926 Sayılı T.S.K. Personel Kanununun 64 ncü maddesi uyarınca teğmenlikte 3 yıllık bekleme süresini 30.8.1980 tarihinde tamamladığı, bu tarihten önce üsteğmenliğe yükseltilmesinin mümkün bulunmadığı kabul edilerek oyçokluğu ile davanın reddine karar verilmiştir.
2 - AYİM. İkinci Dairesinin 12/11/1980 gün ve E. 1980/180, K. 1980/701 Sayılı Kararında:
1462 Sayılı Harp Okulları kanunun 4 ncü maddesine göre daha önce 3 yıl olan öğrenim süresinin 4 yıla, çıkarıldığı ve aynı Kanuna Ek Geçici madde ile 1974-1975 öğrenim yılından önce Harp Okulu öğrencisi statüsünü kazanmış olanların eski hükümlere tabi bulunduğu, davacının teğmenliğe esas nasbının 30/8/1977 tarihi olduğu, Zira 30/8/1977 tarihinden 4 yıl geriye gidildiğinde 1973 yılında Harp Okuluna başlayan öğrencilerin 1976 yılında subay nasbedildikleri, bu durumda davacının 926 Sayılı T.S.K. personel Kanununun 31/a maddesi uyarınca erken bekleme süresinden yararlanarak ve bulunduğu rütbede bir yıl az beklemek suretiyle 30/8/1979 tarihinde, terfi şartlarını da haiz olmak koşuluyla üst rütbeye yükselmesinin ve üsteğmen olmasının gerektiği açıklanarak davanın kabulü ile işlemin iptaline karar verilmiştir.
Yukarıda tarihleri ile esas ve karar sayıları belirtilen her iki karar için vaki olan karar düzeltme istemleri de reddolunmuştur.
B - İLGİLİ HUKUKİ MEVZUAT:
926 Sayılı T.S.K. Personel Kanununun 3 ncü maddesinde; NASIP, ilk subaylığa ve bir rütbeden sonraki rütbeye terfide yeni rütbenin normal bekleme süresinin başlama tarihi olarak, normal bekleme süresi subayların rütbe terfilerine hak kazanabilmeleri için her rütbede bekleyecekleri süre şeklinde ve en az bekleme süresi, subayların normal bekleme süresinde noksan bekleyecekleri süre olarak tarif edilmektedir.
Aynı Kanunun 3/7/1975 gün ve 1923, Sayılı Kanunla değişik 14 ncü maddesinin de, üniversitelerin çeşitli fakültelerini veya yüksek okullarını bitirenlerden muvazzaf subay olmak için başvuranların otuz yaşından büyük olmamak ve diğer nitelikleri de haiz bulunmak şartı ile ihtiyaç da varsa T.S.K. nin Harp Okullarında yetiştiremediği sınıflarda muvazzaf subaylığa. nasbedilecekleri hükmü yer almaktadır. Bu madde bilahare 26/3/1982 gün ve 2642 Sayılı kanunla değiştirilmiş ise de işlemin tesis edildiği tarihte yukarıdaki hüküm, uygulanmaktadır. Diğer taraftan aynı Kanunun 1923 Sayılı Kanunla değişik ve işlem tarihinde yürürlükte bulunan 19 ncu maddesinde de, fakülte ve yüksekokullarda bitirerek Silahlı Kuvvetlerde askerlik hizmetine başlayan ve yedek subay okuluna girişlerinde otuz yaşından büyük olmayan yedek subaylardan muvazzaf subaylığa geçmek isteyenlerin 14 ncü maddede yazılı şartlar dahilinde muvazzaf subaylığa nakledebilecekleri hükme bağlanmışken bu hüküm 2642 Sayılı kanunla yürürlükten kaldırılırmış ve yedek subaylıktan muvazzaf subaylığa geçme hususu Kanunla 14 ncü maddenin 2 nci fıkrasında yeniden düzenlenmiştir. Ancak işlem tarihinde 19 ncu madde yürürlükte bulunmakta ve işlemin tesisinde bu madde hükmünün dikkate alınması gerekmektedir.
926 Sayılı T.S.K. Personel Kanununu: 3/71975 gün ve 1923 Sayılı Kanunla değişik ve işlem tarihinde yürürlükte bulunan 35/e maddesinde, yedeksubaylıktan muvazzaf subaylığa geçirilenlerin, yedek subaylık hizmetlerinin bekleme sürelerinden sayılacağı ve subaylığa nasıpların yedek subay okuluna katıldıktan ayın son gününe götürüleceği, müteakip rütbelere terfilerinin bu nasıplarına ve yukarıdaki fıkralar ile 31, 32 ve 64 ncü maddeler hükümlerine göre yürütüleceği nasıp düzeltilmesinden dolayı maaş, maaş farkı ve diğer özlük haklarının ödenmiyeceği hükümleri bulunmaktadır.
Aynı Kanunun 1923 Sayılı Kanunla değişik 64 ncü maddesinde, yedek subaylıktan muvazzaf Subaylığa geçirilenlerin subaylık nasıpları hangi tarihte olursa olsun kademe ilerlemesi veya üst rütbeye yükselmelerinde esas olacak nasıplarının, 35 nci madde gereğince nasıplarının götürüldüğü takvim yılının 30 AĞUSTOS'u itibar olunacağı hükmü yer almaktadır.
926 sayılı T.S.K. Personel kanununun 31 nci maddesinde, subayların en az bekleme süreleri gösterilmiştir maddenin (a) bendinin 28.6.1978 gün ve 2159 Sayılı Kanunla yapılan değişiklikten evvelki hükmüne göre, fakülte ve yüksekokul bitiren subayların Harp Okulunu bitiren emsalleriyle nasıpları birleşinceye kadar dört yıllık fakülteyi bitirenler yönünden en az bekleme süresinin bir yıl eksik olduğu, 2159, Sayılı Kanunla yapılan değişikliğe nazaran, fakülte ve yüksekokulları bitiren subayların Harp Okulu öğrenim süresinden yıl olarak fazla okudukları öğrenim sürelerinin, rütbe bekleme sürelerinden düşüleceği, bu subayların Harp Okulunu bitirmiş emsaliyle nasıpları birleşinceye kadar hangi rütbelerde ne kadar eksik bekletileceklerinin, yönetmelikte saptanacağı hükme bağlanmıştır.
Madde metninde zikredilen Yönetmelik 30.1.1980 gün ve 16885 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Subay Sicil Yönetmeliğinin 49 ncu maddesinin değiştirilmesine ve bu Yönetmeliğe Bir Ek Madde ile Bir Geçici Madde ilavesine ilişkin yönetmeliktir Bu Yönetmelikte getirilen ek 3 ncü madde hükmüne göre fakülte ve yüksekokulları bitiren subayların Harp Okulunu bitirmiş emsali ile nasıpları birleşinceye kadar eksik bekletilecekleri süreler gösterilmiş olup, Harp Okulu öğrenim süresinden bir yıl fazla süreli fakülte ve yüksekokulu bitirenler için teğmenlikte bekleme süresinin bir yıl eksik olduğu Geçici 12 nci madde hükmüne göre de, üç yıllık Harp Okulunu bitirmiş emsaliyle nasıpları birleşinceye kadar dört yıllık fakülte ve yüksek okulu bitirenler için teğmenlikte bekleme süresinin bir yıl eksik olacağı hükme bağlanmış ve bu Yönetmeliğin 6.7.1978 tarihinden geçerli olarak yayımı tarihinde (30.1.1980) yürürlüğe gireceği kabul edilmiştir.
1462 Sayılı Harp Okulları Kanununun 4 ncü maddesinde harp Okullarında öğretim ve eğitim süresi (3) yıl iken 27.3.1979 gün ve 2218 Sayılı kanunla bu süre (4) yıl olarak kabul edilmiş, aynı Kanunla eklenen Ek Geçici maddede de, 1974-1975 öğretim ve eğitim yılından önce Harp Okulu öğrencisi sıfatını kazanmış olanlar hakkında, Harp Okulu ile ilişikleri kesilinceye kadar eski hükümlerin uygulanmasına devam olunacağı ve yürürlük maddesi olan 3 ncü madde ile de, bu Kanunun 1974/1975 öğretim ve eğitim yılından geçerli olmak üzere yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği hükmü getirilmiştir.
C - İçtihatların Birleştirilip Birleştirilmemesi Gereği:
1602 sayılı Askeri Yüksek idare Mahkemesi Kanununun 29/d ve AYİM iç tüzüğünün 13.maddelerinde; Dairelerin veya Daireler Kurulunun kendi kararları ve ayrı ayrı verdikleri kararlar arasında aykırılık veya uyuşmazlık görüldüğü veyahut birleştirilmiş içtihatların değiştirilmesi gerekli sayıldığı takdirde, Genel Kurulun içtihadın birleştirilmesi veya değiştirilmesi hakkında karar vereceği hükme bağlanmıştır.
Kararlar arasında aykırılık veya uyuşmazlıktan söz edilebilmesi için, maddi olay ve hukuki dayanaklarda ayniyet bulunmasına yani dava konusunun aynı olmasına rağmen birbirine aykırı kararların verilmiş olması ve kararlara karşı vaki karar düzeltilmesi istemlerinin reddedilmiş olması veya bu husustaki sürenin geçilmiş bulunması gerekmektedir.
Yukarıda özetlenen ve karar düzeltilmesi istemlerinin reddine karar verilen Birinci ve İkinci Dairenin kararlarında da maddi olaylar ve hukuki dayanaklar aynı olmasına rağmen Birinci Dairece davanın reddine, ikinci Dairece işlemin iptaline karar verilmiş bulunmaktadır.
Her iki davanın maddi olay ve hukuki dayanakları aynı olmasına rağmen Mahkememizin ayrı Dairelerinde görülmesi nedeni ile dava konularının gerek davacılar tarafından ve gerekse Dairelerince ayrı ayrı gösterilmeleri hususu üzerinde durulmasında fayda mülahaza edilmektedir.
1602 Sayılı Kanunun 22 nci maddesinde Nasıp işlemleri Birinci Dairenin, 23 ncü maddesinde de Yedek subay işlemleri ikinci Dairenin görevleri arasında sayılmaktadır.
İkinci Dairede görülen davada davacı, davanın konusunu erken bekleme süresinden yararlandırılmayacağına ilişkin işlemin iptali istemi olarak göstermiş ve ikinci Dairenin kararında da dava konusu bu şekil de tavsif edilmiştir. Dava dilekçesi münderecatından bu işlemin yedek subay işlemi olduğu anlaşılmış ve ikinci Dairece karara bağlanmıştır.
Birinci Dairede görülen davada ise davacı, dava konusunu 30.3.1980 olan üsteğmenlik nasbının 30.8.1979 tarihine götürülmemesi işleminin iptali olarak göstermiş ve bu dairenin kararında da dava konusu nasıp düzeltilmesi işlemi olarak tavsif edilmiştir.
Her iki Dairenin kendilerini görevli görmelerinin nedeni, açılan davalarda dava konularının değişik şekilde belirtilmesi ve dairelerince de o suretle tavsif edilmiştir. Böylece gerek dava dilekçelerinde ve gerekse Daire kararlarında dava konuları ayrı ayrı gösterilmiş ve tavsif edilmişse de her iki davanın maddi olayları, hukuki dayanakları ve doğurduğu hukuki sonuç aynı olmaktadır. Bu nedenle her iki Dairenin kararları arasında esas bakımından aykırılık bulunduğundan bu aykırılığın içtihadın birleştirilmesi yoluyla giderilmesine oy birliğiyle karar verildikten sonra konunun incelenmesine geçilmiştir.
D - İNCELEME VE DEĞERLENDİRME:
Davanın reddiyle sonuçlanan Birinci Dairenin kararında davacı 4 yıl süreli İ.Ü.Fen Fakültesini bitirdikten sonra 16.4.1977 tarihinde yedeksubay okuluna katılmış, yedeksubaylığın devamı sırasında muvazzaf subaylığa geçirilmesi için 10.7.1978 tarihinde müracaat etmiş müracaatı olumlu karşılanarak 31.10.1978 tarihinde muvazzaf subaylığa geçirilmiş ve teğmenliğe nasbı 926 Sayılı Kanunun 35/e maddesi uyarınca yedeksubay okuluna katıldığı ayın son günü olan 30.4.1977 tarihine ve yükselmeye esas nasbı da 64 ncü madde gereğince 30.8.1977 tarihine götürülmüştür. Böylece davacı 30.8.1977 tarihinde teğmen nasbedilen bir muvazzaf subay sıfatını kazanmış bulunmaktadır. Davalı idarece de davacının hukuki durumu bu şekilde kabul edilmiş ve üç yıl olan teğmenlik bekleme süresinin sonunda davacı 30.8.1980 tarihinde üsteğmenliğe yükseltilmiştir. Bütün bu hususlarda da davacı ile davalı idare arasında herhangi bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Burada önemle üzerinde durulacak hususu, davacının emsalinin Harp, Okulundan hangi sene mezun olan teğmenler olduğunun tespitidir. AYİM birinci dairesinin kararında, bu davacının muvazzaf subaylığa nasbının 31.10.1978 tarihinde onaylandığı belirtilerek dört yıllık fakülte mezunu olması ve nasbının Harp Okulu mezunlarının dört yıllık bir öğrenim görerek subaylığa nasbedilmeye başladıkları tarihten daha sonraki tarihte onaylanması nedenleriyle, teğmenlikte normal bekleme süresi olan üç yıl beklemesinin gerektiği teğmenlikteki üç yıllık bekleme süresinin de, yedeksubay okuluna girdiği ayın son günü olan 30.4.1977 olduğu dikkate alınarak ve 64 ncü madde uyarınca 30.8.1977 tarihinden itibaren hesap edildiğinde 30.8.1980 tarihinde tamamlandığı, bu tarihten önce de üsteğmenliğe yükseltilmesinin mümkün olmadığı kabul edilmiştir. Böylece daire kararında davacının emsallerinin 30.7.1977 tarihinde teğmenliğe nasbedilen subaylar olduğu ve bunların da 4 yılık Harp Okulu öğrencileri olduğu benimsenmiştir Görüldüğü üzere Daire kararında teğmenlikte bekleme süresinin hesabında, davacının yedeksubaylığı sırasında muvazzaf subay olmak için yaptığı müracaat tarihi ve subaylığa nasıp tarihi esas alınmış ve davacının subaylığa nasbedilmesi kararının onay tarihi olan 31.10.1978 tarihinde Harp Okulu mezunlarının dört yıllık bir öğrenim görerek subaylığa nasbedildikleri belirtilmiştir. Ancak bahsi geçen davacının Harp Okulu mezunu emsalinin kimler olduğu hususuna değinilmemiştir. Sadece davacının muvazzaf subaylığa nasbının onay tarihinde Harp Okulu mezunlarının dört yıllık bir öğrenim görerek subaylığa nasbedildikleri gerekçe olarak belirtilmiştir.
İşlemin iptaliyle sonuçlanan ikinci Dairenin kararında ise, davacının bir üst rütbeye yükselmeye esas nasbının 30.8.1977 ve bu tarihte Harp Okulu öğretim süresinin henüz üç yıl olduğu belirtilerek, davacının emsalinin 30.8.1977 tarihinden dört yıl geriye gidilerek bulunacağı, yani 1973 yılında Harp Okulu öğrencisi olup ta 1976 tarihinde subay nasbedilenlerin davacının emsali olacağı kabul edilmiştir.
Bilindiği üzere Silahlı Kuvvetlerde emsal deyimi ile aynı yıl liseyi bitirerek çeşitli fakülte ve yüksekokullara gidenler ile Harp Okullarına gidenler arasında, sınıfta kalmamak şartıyla, subay olduktan sonra sağlanan kıdem eşitliği anlaşılır. Böylece öğretim süresi farklı okulları bitiren subaylar arasında kıdem farkı yaratılmamış olmaktadır Kanun koyucunun, Harp Okulunu bitirmiş emsal deyimini bu anlamda anlayıp kullandığı; 926 Sayılı T.S.K. Personel Kanununun Geçici 18 nci maddesinin ve yukarıda belirtilen 30.1.1980 günlü yönetmeliğin Ek 3 ncü ve Geçici 12 nci maddelerinin incelenmesinden açıkça anlaşılmaktadır.
Birinci Dairece davası reddolunan davacının muvazzaf subaylığa geçirilip 30.8.1977.tarihinde teğmenliğe nasbı yapıldığına göre, aynı fakülteyi 1977 yılı içinde askeri öğrenci olarak bitirmiş bir subaydan hiçbir farkı bulunmamaktadır. Askeri öğrencilikten yetişen ve fakülteyi 1977 yılı içinde bitiren subayın Harp Okulu mezunu emsali ise Harp Okuluna 1973 -1974 öğretim yılında giren subaylardır 1973 -1974 öğrenim yılında Harp Okullarına girenler bu okulları üç yıl okumuşlar, ancak Harp Okulları Kanununda 22l8 Sayılı Kanunla yapılan değişikliklerle 1974 - 1975 öğretim ve eğitim yılından itibaren Harp Okulları dört yıla çıkarılmıştır böylece 1973 /1974 yılında dört yıl süreli bir fakülteye giren ve sınıfta kalmadan mezun olan bir subay, yine 1973 -1974 öğretim ve eğitim yılında Harp Okullarına giren ve üç yıl öğrenim gördükten sonra mezun olan subayın nasbına getirilecektir bütün bu işlemler de 926 Sayılı Kanunun 31 nci maddesi hükmüne göre yapılacaktır yukarıda belirtilen Birinci Daire kararında davacının muvazzaf subaylığa müracaat ve muvazzaf subaylığa nasip tarihlerinin esas alındığı ve bu tarihlerde Harp Okullarını dört yıllık bir öğrenim gördükleri gerekçe olarak gösterilmektedir. Ancak tetkik olunan mevzuat içinde, yedeksubay iken muvazzaf subaylığa geçirilenlerin nasıplarının düzeltilmesinde veya en az bekleme sürelerinin hesabında hiçbir şekilde muvazzaf subaylığa müracaat tarihinin veya muvazzaf subaylığa geçirilmesine dair kararın onay tarihinin esas alınacağına dair bir hüküm mevcut değildir. Davacının muvazzaf subaylığa nasbı her ne kadar 31.10.1978 tarihli ise de, 926 Sayılı Kanunun 35 ve 64 ncü maddeleri uyarınca yükselmeye esas olunan teğmenlik nasbı 31.8.1977 tarihine götürülmüştür. Bu tarihte Harp Okulunu bitirip teğmenliğe nasbı yapılan subaylarla davacının hiçbir farkı bulunmamaktadır. Bu sebeplerle davacının emsali 1973 -1974 yılında Harp Okullarına giren öğrenciler olduklarından ve bu tarihlerde Harp Okulları üç yıl olduğundan davacının teğmenlik nasbı itibariyle emsalleri 30.8.1976 yılında teğmenliğe nasbedilen Harp Okulu mezunları olmakla davacının teğmenlikteki üç yıllık bekleme süresi 30.8.1979 tarihinde dolmaktadır. Aksine tesis edilen işlemin iptaline karar verilmesi gerekirken mevcut mevzuata aykırı gerekçelerle davanın reddine karar verilmiş olması hukuka aykırı bulunmaktadır.
Sonuç: Yedek subay iken muvazzaf subaylığa geçirilen ve teğmenlik nasbı 30.8.1977 tarihine götürülenlerin emsalleri 1973 -1974 öğretim yılında Harp Okullarına giren ve 30.8.1976 tarihinde teğmenliğe nasbedilen Harp Okulu mezunları olduğundan, bu durumda olanların teğmenlikteki üç yıllık bekleme süreleri 30.8.1979 tarihinde dolmuş bulunduğunun kabulü ile üsteğmenliğe nasbın buna göre yapılmasının gerekeceğine ve Birinci Dairenin 5.5.1981 gün ve E. 1981/78, K. 1981/449 sayılı kararının ikinci Dairenin 12.11.1980 gün ve E. 1980/180, K. 1980/701 sayılı kararı doğrultusunda BİRLEŞTİRİLMESİNE, oybirliği ile 25 Mart 1988 tarihinde karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy