(926 S. K. m. 137, 143, Ek. Geç. m. 34) (1602 S. K. m. 29) (657 S. K. Ek. Geç. m. 1, Ek. Geç. m. 2, Ek. Geç. m. 3) (2709 S. K. m. 2, 5, 10,36) (743 S. K. m. 1) (5.DD. 28.04.1984 T. 1980/5106 E. 1984/1917 K.) (ANY. MAH. 11.10.1963 T. 1963/124 E. 1963/243 K.) (ANY. MAH. 24.02.1972 T. 1972/4 E. 1972/11 K.) (ANY. MAH. 31.01.1977 T. 1976/45 E. 1977/1 K.) (ANY. MAH. 10.03.1977 T. 1976/51 E. 1977/16 K.) (ANY. MAH. 22.01.1985 T. 1984/10 E. 1985/2 K.) (ANY. MAH. 04.11.1986 T. 1986/11 E. 1986/26 K.)
926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununa 19 Şubat 1980, gün ve 2260 sayılı Kanunla eklenen ek geçici 34/a maddesinin uygulanmasından doğan uyuşmazlıklarda Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Birinci Dairesince verilen 3 Ekim 1989 gün ve E. 1989/289, K. 1989/512 sayılı kararı ile Askeri Yüksek, İdare Mahkemesi Üçüncü Dairesinin 16 Ekim 1980 gün ve E. 1980/208, K. 1980/221 sayılı; Birinci Dairesinin 5 Mayıs 1981 gün ve E. 1980/426, K. 1981/440 sayılı; Birinci Dairesinin 5 Mayıs 1981 gün ve E. 1980/387 K. 1981/446 sayılı; Birinci Dairesinin 24 Kasım 1981 gün ve E. 1981/53, K 1981/539 sayılı; Birinci Dairesinin 24 Kasım 1981 gün ve E. 1931/91, K. 1981/537 sayılı; Birinci Dairesinin 16 Ekim 1984 gün ve E. 1984/262 K. 1984/248 sayılı; Birinci Dairesinin 21 Şubat 1989 gün ve E. 1988/372 K. 1989/50 sayılı; Birinci Dairesinin 7 Mart 1989 gün ve E. 1989/26 K. 1989/79 sayılı; Birinci Dairesinin 28 Mart 1989 gün ve E. 1989/526, K. 1989 /109 sayılı; Birinci Dairesinin 27 Haziran 1989 gün ve E. 1989/72, K. 1989/277 sayılı kararları arasında esas yönünden var olan aykırılığın içtihatların birleştirilmesi suretiyle giderilmesi, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başsavcılığının 6.Şubat.1990 gün ve 1990/21 sayılı yazıları ile istenilmiştir.
İstem üzerine 30 Kasım 1990 ve 6 Aralık 1990 tarihlerinde yapılan toplantılarda; raportör üyenin raporu ve Başsavcılığın özet olarak; 2260 sayılı Kanunla 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununa eklenen ek Geçici 34 ncü madde uyarınca bir üst derece uygulamasından yararlanılabilmesi için, ilgilinin 137 nci maddeye göre aylık alan ve 1 Mart 1979 tarihinde TSK. leri kadrolarında bulunan personelden olması gerektiği, Kanunun sözünün açık bulunduğu, bu nedenle Genel Kurulun, vereceği içtihatları birleştirme kararında yorum, kanunda boşluk kazanılmış hak, kanun önünde eşitlik gibi hukuki yöntem ve kavramlara dayanarak, açık kanun hükmünün uygulanmasından kaçınamayacağı, yargı denetiminin hukuki sınırları içinde, hukuka sadık kalınarak yapılması gerektiği, yargının kanunlara taşımadıkları anlamları vererek, kendi tercihini hakim kılma çaba ve işlevi içinde olamayacağı, 2260 sayılı Kanunla 926 sayılı Kanuna getirilen Ek Geçici 34 ncü maddenin (a) bendinde, 137 nci maddeye göre 1 Mart 1979 tarihinden sonra aylık alma durumuna gelenler ile bunlardan nasıpları düzeltilerek 1 Mart 1979 tarihinden önceki bir tarihe götürülenlerin bir üst dereceden yararlandırılacaklarına ilişkin bir hükmün yer almadığı, Kanunun böyle bir yansıtma hükmünü içermemesinin unutkanlık yada öngörülmemek, dolayısıyla kanunda boşluk şeklinde değerlendirilemeyeceği, bir üst derece, uygulamasının nasıpları aynı ve hem rütbe olan bazı personel yönünden yarattığı eşitsiz1iğin (Kanun hükmüne karşın) yargı kararıyla giderilmesinin kural koymak anlamına geleceği, Kanunda boşluk bulunduğu ve bunun yargı tarafından doldurulması gerektiği görüşüne dayalı bir kararın Anayasanın Başlangıç Bölümü ve yargı fonksiyonu ile bağdaştırılamayacağı, kanunda var olan eşitlik ilkesine aykırılığın ancak, yasa yapma yöntemiyle kanunun değiştirilmesi veya yeni bir yasa koymakla giderilebileceği, 1 Mart 1979 tarihinden sonra muvazzaf subay nasbedilerek T.S.K. leri kadrolarında intisap edenlerden, 2182 sayılı Kanunla 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa eklenen Ek Geçici 1 (55) nci madde uyarınca bir üst derece uygulamasından yararlanmış olanların bu durumunun kazanılmış hak sayılamıyacağı, İdare ve Anayasa Hukukunda kazanılmış hak kavramından, statünün olanak sağladığı oranda genel objektif durumun, kişisel sübjektif hale dönüşmesinin anlaşılabileceği, içtihatların birleştirilmesine konu yapılmak istenilen kararlarda ilgililer hakkında genel objektif nitelikli bir kuralın uygulanması sonucu korumaya değer kazanılmış haklarının diğer bir kanunla olumsuz biçimde etkilendiği veya ortadan kaldırıldığından söz açılamıyacağı, 2182 sayılı Kanunla 657 sayılı Kanuna eklenen Ek Geçici 1 (55) nci maddesinden yararlandırılan ve yararlanma hali yedeksubaylık devresinden sonra 657 sayılı Kanundan aylık alma statüsüne avdet etmelerinden itibaren de devam edecek olan, ancak istifa suretiyle devlet memuriyetinden ayrılarak Silahlı Kuvvetler muvazzaf kaynağına 1 Mart 1979 tarihinden sonra alınanların 2260 sayılı Kanunla 926 Sayılı Kanuna Eklenen Ek Geçici 34/a maddesinden yararlandırılamayacağı, bu yüzden içtihatların, bir üst derece uygulanmasını 926 sayılı Kanunun 137 nci maddesine göre aylık almak ve 1 Mart 1979 tarihinde Türk Silahlı Kuvvetleri kadrolarında bulunmak koşuluna bağlayan içtihatlar doğrultusunda birleştirilerek, aykırılığın bu yolda çözümlenmesine değinen düşüncesi dinlendikten, ilgili kararlar ile mevzuat incelendikten sonra;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
A. Aralarındaki Aykırılığın Birleştirilerek Giderilmesi istenen kararlar:
1. Birinci Dairenin 3 Ekim 1989 gün ve E. 1989/289, K. 1989/512 Sa yılı kararı:
Davacı, 29 Temmuz 1977 tarihinde hakimlik görevine başlayarak 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile Ek Geçici maddelerine göre aylık alan personel statüsüne geçmiş, 2182 sayılı Kanun kapsamına girdiğinden 1, Mart 1979 tarihinde aylığı bir üst derece aylığına yükseltilmiş, 15 Nisan 1979 tarihinde Yedeksubay Okuluna katılmış, 31 Temmuz 1979 da asteğmen nasbedilmiş, 31 Temmuz 1980 tarihinde terhis edildikten sonra 17 Ekim 1980'de muvazzaf askeri hakimliğe geçirilmiş, nasbı 30 Ağustos 1978 tarihine götürülmüş askeri hakim olarak görev yapmakta iken 2260 sayılı Kanundan yararlandırılması gerektiğini ileri sürerek yaptığı başvurunun İdarece reddedilmesi üzerine, olumsuz işlemin iptalini dava etmiştir. Söz konusu kararda özetle: 1 Mart 1979 tarihinde kamu görevlisi (Sivil hakim) Olması nedeniyle 2182 sayılı Kanundan yararlanarak bir üst dereceden aylık alır duruma gelen davacının, 1 Mart 1979 tarihinden sonra muvazzaf subay nasbedilmiş olmasının 2260 sayılı Kanundan yararlanmasına engel sayılamıyacağı, her ne kadar davacı 926 sayılı Kanunun 137 nci maddesine göre aylık almamak ve 1 Mart 1979 tarihinde TSK. kadrolarında görevli bulunmamakla birlikte, gerek 2182 ve gerek 2260 sayılı Kanunlarında, devlet memuru olarak 2182 sayılı Kanundan yararlananlardan kamu görevlisi sıfatı devam edecek şekilde sonradan statüsü değişenlerin (davacıda olduğu gibi) değişen statüsüne göre bir üst dereceden yararlanmalarını engelleyen bir hükmün yer almadığı; 657 sayılı Kanuna tabi personelden kurum değiştirenlerin bu değişiklik sonrasında bir üst derece uygulamasından yararlanmaya devam etmeleri gerekeceği davacı yönünden de bunun hukuken mümkün olduğu, aksi bir kabulün kazanılmış hak ve kanun önünde eşitlik ilkelerine, uygun düşmeyeceği açıklanmış ve neden öğesi yönünden hukuka aykırı görülen işlemin iptaline karar verilmiştir.
2. Üçüncü Dairenin 16 Ekim 1990 Gün ve E. 1980 /208, K. 1980/221 sayılı Kararı:
1 Mart 1979 tarihinde devlet memuru statüsünde olduğu için 2182 sayılı Kanundan yararlandırılan 5 Aralık 1979 tarihinde asteğmen nasbedilen davacı, yedeksubaylık evresinde 2260 sayılı Kanundan yararlandırılmama işleminin iptalini dava konusu yapmış, 1 Mart 1979 tarihinde TSK kadrolarında bulunmaması ve 2182 sayılı Kanundan yararlananlardan askerlik yükümlülüğünü yapmak için statüye girenler hakkında 2260 sayılı Kanunun ayrıca uygulanacağına dair bir hükmün yer almaması gerekçesiyle dava reddedilmiştir.
3. Birinci Dairenin 5 Mayıs 1981 Gün ve E. 1980/426, K. 1981/440 sayılı Kararı:
1 Mart 1979 tarihinde devlet memuru statüsünde olduğu için 2182 sayılı Kanundan yararlandırılan, daha sonra 15 Aralık 1979 tarihinde asteğmen nasbedilerek 31 Mart 1981 tarihinde terhis edilen davacı, yedeksubaylık evresinde 2260 sayılı Kanundan yararlandırılmama işleminin iptalini dava konusu yapmış, 1 Mart 1979 tarihinde TSK kadrolarında bulunmaması ve kamu görevlisi olarak 2182 sayılı Kanundan yararlananlardan askerlik yükümlülüğünü yapmak için statüye girenler hakkında 22, 60 sayılı Kanunun ayrıca uygulanacağına dair bir hükmün bulunmaması gerekçesiyle dava reddedilmiştir.
4. Birinci Dairenin 5 Mayıs 1981 Gün ve E. 1980/1387, K. 1981/446 sayılı Kararı:
1 Mart 1979 tarihinde yedeksubay olarak Silahlı Kuvvetlerde görevli bulunan, 2260 sayılı Kanundan yararlanarak bir üst dereceden aylık alan, 31 Mayıs 1979 da terhisen Silahlı Kuvvetlerden ayrılan ve Cumhuriyet Savcılığına ataması yapılan, 2182 sayılı Kanun kapsamında olduğu için bu görevi esnasında da bir üst derece uygulamasından yararlanan, 19 Ekim 1979 tarihinde muvazzaf subay nasıbedilen ve nasbı 31 Aralık 1977 tarihine götürülen davacı hakkında, muvazzaf subay nasbedildikten sonra 2260 sayılı Kanunun uygulanmamasına ilişkin işlem, davacının Kanunda öngörülen koşulları taşıdığı kabul edilerek, hukuka aykırılığı nedeniyle iptal edilmiştir.
5. Birinci Dairenin 24 Kasım 1981 Gün ve E. 1981, /53, K. 1981/539 sayılı Kararı:
31 Temmuz 1978 tarihinde asteğmen iken terhisi yapılan, 25 Ocak 1979 tarihinde devlet memurluğuna atanan, 2182 sayılı Kanun uyarınca bir üst derece uygulamasından yararlandıktan sonra 30 Haziran 1979 da istifaen memuriyetten ayrılan, 16 Ekim 1979 tarihinde muvazzaf, subay nasbedilerek, nasbı 30 Ağustos 1978 tarihine götürülen, 30 Kasım 1979 tarihinde Silahlı Kuvvetlerde muvazzaf subay statüsünde göreve başlayan davacının, 2260 sayılı Kanundan yararlandırılması için yaptığı başvurunun reddi üzerine açtığı dava da, İdarenin kabulü nedeniyle davanın konusu kalmadığından karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
6. Birinci Dairenin 24 Kasım 1981 Gün ve E. 1981/91, K. 1981/537 sayılı Kararı:
30 Nisan 1977, 31 Ağustos 1978 tarihleri arasında yedeksubaylık hizmeti yaparsak terhis olan, yedeksubay iken muvazzaf subaylığa geçirilmesi için başvuran, işlemlerinin gecikmesi yüzünden 30 Mart 1979 tarihli onay ile muvazzaf subay nasbedilen, teğmenlik nasbı 30 Nisan 1977tarihine götürülen davacının, 2260 sayılı Kanundan yararlandırılmaması işleminin iptali için açtığı davada, Sayıştay Genel Kurulunun 15 Mayıs 1981 gün ve 4121/1 sayılı kararı ile Maliye ve Gümrük Bakanlığının 4 Ağustos 1981 gün ve Büm. Ko.: 1115408-8/23458-19 sayılı genelgesi karşısında davalı İdarenin kabulü nedeniyle konusu kalmayan dava hakkında karar ittihazına mahal olmadığına karar verilmiştir.
7. Birinci Dairenin 16 Ekim 1984 Gün ve E. 1984/262, K. 1984/248 sayılı Kararı:
1976 yılında memur olan, 2182 sayılı Kanundan yararlanan, istifa suretiyle devlet memuriyetinden ayrılarak 26 Mart 1989 tarihli onayla teğmen nasbedilen ve nasbı 30 Ağustos 1979 tarihine götürülen ve 20 Nisan 1980 tarihinde Silahlı Kuvvetlerde göreve başlayan davacının, 926 sayılı Kanunun 137 nci maddesinden aylık almadığı ve 1 Mart 1979, tarihinde TSK kadrolarında bulunan personelden sayılmayacağı, 2182 sayılı Kanundan yararlanarak sonradan muvazzaf subay nasbedilenlerin haklarını saklı tutan bir düzenlemenin kanunlarda düzenlenmediği, İdare hukukunun statüler hukuku olduğu, davacının işin başında girdiği yeni statünün her türlü koşullarını kabul ettiği gerekçesiyle dava reddedilmiştir
8. Birinci Dairenin 21 Şubat 1989 Gün ve E. 1988/372, K. 1989/50, sayılı Kararı:
Haziran 1978'de DTCF Alınan Dili ve Edebiyatı Bölümünden mezun olan, onayı üzerine 7 Mayıs 1979 tarihinde göreve başlayarak teğmenlik nasbı 30 Ağustos 1978 tarihine götürülen ve 1 Temmuz 1979'dan itibaren 2260 sayılı Kanundan yararlandırılan, bir üst dereceden aylık verilmesi dokuz yıl sürdürüldükten sonra 15 Temmuz 1988 tarihinde son verilerek bir alt dereceden aylığı ödenen davacının açtığı dava teğmenlik nasbının 1 Mart 1979 tarihinden önceki bir tarihe götürülmesinin, 2260 sayılı Kanunda öngörülen koşulları taşıdığına ve kanundan yararlanmasına esas alınamıyacağı, koşulları taşımadığı, halde 2260 sayılı Kanundan yararlanmasının tam kanunsuzluk ve kanuna aykırılık sayılacağı, bu nitelikteki işlemlerin uzunca bir süre uygulanmasının yapay bir sıhhat kazanmalarına yetmeyeceği, dolayısıyla idari istikrar ve kazanılmış hakka konu teşkil edilemeyeceği, bu tür işlemleri İdarenin her zaman geri alabileceği belirtilerek reddedilmiştir,
9. Birinci Dairenin 7 Mart 1989 Gün ve E.1989/26, K. 1989/79 sayılı Kararı:
1 Mart 1979 tarihinde bir lisede almanca öğretmenliği yapan ve haliyle devlet memuru olarak 2182 sayılı Kanundan yararlandırılıp bir üst dereceye yükseltilen, 15 Aralık 1979'da yedeksubay okulluna katılan, 28 Mart 1980 tarihinde asteğmenliğe nasbedilen, 31 Ağustos 1981 'de terhis edilen, bundan sonra 31 Aralık 1979 tarihinde geçerli muvazzaf subaylığa teğmen rütbesiyle geçirilen davacının 1 Mart 1979 tarihinde 926 sayılı Kanunun 137 nci maddesine göre aylık alan ve TSK kadrosunda bulunan personelden sayılamıyacağı, kanunun öngördüğü koşulları taşımadığı, yedeksubay statüsünde aylığa 1 Nisan 1980 tarihinde hak kazandığı dile getirilerek dava reddedilmiştir.
10. Birinci Dairenin 28 Mart 1989 Gün ve E. 1989/526, K. 1989/109 sayılı Kararı:
1976 Yılında Ankara Üniversitesi Diş Hekimliği Fakültesinde uzmanlık eğitimine başlayan, 2182 sayılı Kanun gereği bir üst derece uygulamasından yararlanan, 1 Nisan 1981-31 Temmuz 1982 tarihleri arasında yedeksubaylık yapan, 28 Mart 1983 tarihinde muvazzaf subay nasbedilen ve nasbı 30 Ağustos 1977 ye götürülen, 30 Ağustos 1988 tarihinde Diş Tbp. Bnb.lığa yükseltilerek 1972 nasıplı Harp Okulu mezunu subaylarla eşit hale getirilen davacının 926 sayılı Kanunun 137 nci maddesi uyarınca aylık alan ve 1 Mart 1979 tarihinde TSK kadrolarında bulunan personelden sayılamayacağı, nasbının 1 Mart 1979 tarihinden önceki bir tarihe götürülmüş olmasının 2260 sayılı Kanundan yararlanmasını gerektirmeyeceği kabu1 edilerek davası reddedilmiştir.
11. Birinci Dairenin 27 Haziran 1989 Gün ve E. 1989/72, K. 1989/277 sayılı Kararı:
1 Mart 1979 tarihinde askeri öğrenci statüsünde olan, aynı tarihte 926 sayılı Kanunun 137 nci maddesi uyarınca aylık almayan ve TSK kadrolarında bulunmayan davacının sadece rütbe bekleme süresi yönünden önem ifade eden teğmenlik nasbının 30 Nisan 1978 tarihine götürülmesi üst derece uygulamasını gerektirmeyeceğinden dava reddedilmiştir.
B. İçtihatların Birleştirilip Birleştirilmeyeceği Sorunu:
1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun Genel Kurulun görevlerini düzenleyen 29 ncu maddesinin (d) bendinde: Daireler veya Daireler Kurulunun kendi kararları yada ayrı ayrı verdikleri kararlar arasında aykırılık veyahut uyuşmazlık görüldüğü takdirde, aykırılık ve uyuşmazlığın, içtihatların birleştirilerek giderileceği hükme bağlanmıştır. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi içtüzüğünün 13/a maddesinde de aynı hüküm yinelenmiştir.
Bu kurallardan yola çıkıldığında, içtihatların birleştirilmesinden söz açılabilmesi için öncelikle, aykırı oldukları, uyuşmadıkları belirtilerek birleştirilmeleri önerilen içtihatlar arasında gerçekte aykırılık, uyuşmazlık bulunup bulunmadığının ortaya konması ve sonuca göre karara varılması yasal bir zorunluluktur. Bu ise konuları, dayandıkları maddi olgu ve hukuki dayanakları açısından bahse konu kararların karşılaştırılmalı biçimde irdelenmeleriyle mümkündür.
Aykırılığı öne sürülen kararların konuları: Birinci Dairenin 5 Mayıs 1981 gün ve E. 1980/387, K. 1981/446 sayılı kararı hariç bir üst derece uygulamasından yararlandırılmama işleminin iptali istemlidir.
Davaların ve kararların konusundaki bu ayniyete karşın, AYİM Birinci Dairesince verilen 3 Ekim 1989 gün ve E. 1989/289, K. 1989/512 sayılı karara kadar aynı konuda alınan daha önceki kararları da genel gerekçe olarak, 2260 sayılı Kanunda öngörülen koşullar esas alınmış, Davacıların 926 sayılı Kanunun 137 nci maddesinden aylık alıp almadıklarına ve 1 Mart 1979 da Silahlı Kuvvetler kadrolarında bulunup bulunmadıklarına bakılarak, belirtilen koşullara sahip olanların davaları kabul edilmiş, bu koşulları taşımadıkları saptananların davaları ise reddedilmiştir.
AYİM Birinci Dairesinin 3 Ekim 1989 gün ve E, 1989/289, K. 1989/512 sayılı kararında ise, 2260 sayılı Kanunda öngörülen koşullar üzerinde hiç durulmamış, Davacının 926 sayılı Kanunun 137 nci maddesine göre aylık alıp almadığı, 1 Mart 1979 tarihinde Türk Silahlı Kuvvetleri kadrolarında bulunup bulunmadığı irdelenmiştir. Karar; 2182 sayılı Kanun ile 2260 sayılı Kanunun amaç birliğinden yola çıkarak, 2182 sayılı Kanundan yararlandıktan ve yedeksubaylıktan terhisen ayrıldıktan sonra muvazzaf subaylığa geçirilen davacının 2260 sayılı Kanundan yararlanmasının kazanılmış hak ve eşitlik ilkesine uygun olacağı ana gerekçesi üzerine kurulmuştur.
Bu davalara ilişkin kararların konularındaki genel, soyut benzerlik ve ayniyete karşın AYİM Birinci Dairesinin 3 Ekim 1989 gün ve E. 1989/289, K. 1989/512 sayılı kararı ile daha önce verilen kararların bir birlerine aykırı oldukları ve uyuşmadıkları görülecektir.
Bununla birlikte, kararlar arasında aykırılıktan ve birleştirilmelerinden Söz edilebilmesi için, konularındaki genel, soyut ayniyet yanında, kararlara esas alınan maddi olgu ve hukuki dayanaklarda da somut ayniyet bulunmasının gerekliliğine işaret etmek isteriz. O nedenle, aykırı oldukları ve bu yüzden birleştirilmeleri önerilen kararların maddi olgu ile hukuki dayanaklarında ayniyet ve benzeşim var mı sorusuna yanıt aranması zorunludur.
Bir davadaki maddi olgular kavramı: kısaca uyuşmazlığa konu olan maddi vakıaların tümü olarak tanımlanabilir.
Hukuki dayanaklar ise, uyuşmazlığın hukuki kurallarını, bir başka deyişle kararda davaya uygulanan, uyuşmazlığı çözümleyen kaideleri içerir.
AYİM Birinci Dairesinin 3 Ekim 1989 gün ve E. 1989/289, K. 1989/512 sayılı kararında, davacı 1 Mart 1979'da devlet memuru olduğundan 2182 sayılı Kanundan yararlandıktan sonra yedeksubay nasbedilmiş, yedeksubaylık hizmetini tamamlayıp terhis edilmiş ve 2260 sayılı Kanunda belirtilen 1 Mart 1979 tarihinden sonra 17 Ekim 1980'de muvazzaf subay nasbedilerek nasbı 30 Ağustos 1978 tarihine götürülmüştür. Muvazzaf Subay statüsü ile görev yapmakta iken 2260 sayılı Kanunun hakkında uygulanması için yaptığı başvuru, Kanunun öngördüğü koşulları taşımadığı gerekçesiyle reddedilmiştir. Davacının 2260 Sayılı Kanundan yararlanmaması sonucunu olumsuz işlem yaratmıştır. Yargı yoluna dökülen uyuşmazlık, hukuki dayanak bakımından elbette 2260 sayılı Kanuna göre çözümlenecektir.
Kararların konu ve hukuki dayanaklarında var olduğuna işaret edilen tipikliği bazı kararların maddi olgularında aynen görebiliyoruz. Birinci Dairenin 3 Ekim 1989 gün ve E. 1989/289, K. 1989/512 sayılı kararının maddi olgusu, 1 Mart 1979 tarihinde devlet memuru Statüsü ile 2182 sayılı Kanun gereği bir üst dereceden yararlanarak 1 Mart 1979'dan sonra 926 sayılı Kanunun 137 nci maddesinden aylık aldığı ve Türk Silahlı Kuvvetleri kadrolarına girdiği halde davacının 2260 sayılı Kanundan yararlandırılmamasıdır. Aynı maddi olgu tıpa tıp Üçüncü Dairenin 16 Ekim 1980 gün ve E. 1989/208, K. 1980/221 sayılı; Birinci Dairenin 5 Mayıs 1981 gün ve E. 1980/426, K. 1981/440 sayılı; Birinci Dairenin 16 Ekim 1984 gün ve E. 1984/262, K. 1984/248 sayılı; Birinci Dairenin 7 Mart 1989 gün ve E. 1989/26, K. 1989/79 sayılı; Birinci Dairenin 28 Mart 1989 gün ve E. 1989/526, K. 1989/109 sayılı kararları için de geçerlidir. Aralarında esastan aykırılık bulunan, dolayısıyla birleştirilmeleri gerekenler de bu kararlardır.
Birinci Dairenin 3 Ekim 1989 gün ve E. 1989/289, K 1989/512 sayılı kararı ile aralarında esastan aykırılık bulunduğu iddiasıyla birleştirilmeleri önerilen aynı dairenin 5 Mayıs 1981 ve E. 1980/387, K. 1981/446 sayılı kararı: 1 Mart 1979 tarihinde yedeksubay statüsü ile Türk Silahlı Kuvvetleri kadrolarında görevli ve 926 sayılı Kanunun 137 nci maddesinden aylık alan, bu1 aşamada 2260 sayılı Kanundan yararlanan, 1 Mart 1979 tarihi sonrasında muvazzaf subaylığa, geçirilen davacının koşullara sahip olması nedeniyle hakkında 2260 sayılı Kanunun uygulanmasına ilişkin, işlemin iptalini, Birinci Dairenin 24 Kasım 1981 gün ve E. 1981/91, K. 1981/537 sayılı, 24 Kasım 1981 gün ve E. 1981/537, K. 1981/539 sayılı kararları 1 Mart 1979 tarihinden önce yedeksubay olup terhis edilen, 1 Mart 1979 tarihi sonrasında muvazzaf subay nasbedilen davacıların açtıkları davalar davalı İdarenin kabulünden ötürü konuları kalmadığından karar verilmesine yer olmadığını, Birinci Dairenin 21 Şubat 1989 gün ve E. 1988/372, K. 1989/50 sayılı kararı: 1 Mart 1979 tarihinden sonra muvazzaf subaylığa geçirilen davacının 2260 sayılı Kanunda aranan koşulları taşımadığından reddini, Birinci Dairenin 27 Haziran 1989 gün ve E. 1989/72, K. 1989/277 sayılı kararı: 1 Mart 1979 tarihinde henüz Askeri öğrenci olan davacı 2260 Sayılı Kanundaki koşullara sahip bulunmadığından davanın reddini içermektedir. Görüldüğü üzere bu son grupta sözü edilen kararlar aykırı olduğu sağlanan kararla genel konularında hukuki dayanaklarda benzeşmelerine karşın, maddi olgularında ayrıktırlar.
Bu nedenle konuları, maddi olguları ve hukuki dayanakları özdeş, ancak varılan hükümler yönünden esasta çelişen kararların birleştirilmelerine, aykırılığının içtihatların birleştirilerek giderilmesine, bu özellikleri, taşımadıkları saptanan İçtihatların birleştirilmelerine gerek olmadığına karar verildikten sonra esasın incelenmesine geçilmiştir.
C. Esasın İncelenmesi:
1. Bir üst Derece Uygulaması Esasını Getiren Kanun Maddeleri ve Gerekçeleri
Aykırı oldukları sonucuna varılarak birleştirilmelerine karar verilen içtihatlarda davacıların hepsinin ortak yanı: 1 Mart 1979 tarihinde görevde bulunmaları nedeniyle 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu ve Ek Geçici maddelerine göre aylık alan ve kazanılmış hak aylıkları 2182 sayılı Kanunla bir üst dereceye yükseltilmiş olmalarıdır. Davacılar, 2182 Sayılı Kanundan yararlanıp, 1Mart 1979 tarihinden sonra Türk Silahlı Kuvvetleri Kadrolarına intisap etmişlerdir. Türk Silahlı Kuvvetleri kadrolarında göreve başlamaları ve 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunundan 137 nci maddesine ek cetvellerden aylık alır duruma gelmeleri üzerine, bu kez 2260 sayılı Kanundan yararlanıp yararlanmayacakları bu kararın konusunu oluşturacaktır. O halde üst derece uygulamasında, her iki Kanuna göre hukuki konum ve durumlarının tartışılması gerekecektir. Bu yüzden; ilgili Kanunlar ile gerekçelerinin bilinmesinde yarar vardır.
a. 2182 Sayılı Kanun ve Gerekçesi
MADDE 1. - 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa aşağıdaki ek geçici maddeler eklenmiştir.
EK GEÇİCİ MADDE 1. - Bu Kanun ve Ek Geçici Maddelerine göre aylık almakta olan personelin bu Kanunla iktisap ettikleri kazanılmış hak aylıkları bir defaya mahsus olmak üzere öğrenim durumlarına bakılmaksızın ve kadro koşulu aranmaksızın bir üst derecenin aynı kademesine getirilir ve alt derecede bulundukları kademede geçen süre, üst derecedeki kademede geçmiş sayılır.
Birinci fıkra esaslarına göre verilen derece ek geçici 12 ve 13 üncü maddeler kapsamına giren personelin, emekli, keseneğine esas aylık derece ve kademelerine eklenir.
Emekli keseneğine esas aylığı bu Kanuna göre kazanılmış hak aylığının üstünde bulunanlara, birinci fıkra esaslarına göre verilecek derece, kazanılmış hak aylığı ile emekli keseneğine esas aylık ve derece kademelerine ayrı ayrı uygulanır.
EK GEÇİCİ MADDE 2. -Kanunun yürürlük tarihinde askerlik görevini yapmakta olanlar bu Kanun hükmünden faydalandırılır.
EK GEÇİCİ MADDE 3. -Bu Kanun hükümleri, birinci madde kapsamına girenlerden yürürlük tarihinden önce bağlanmış olan emekli, adi malullük, vazife malullüğü aylıkları ile dul ve yetim aylıkları alanlar hakkında da uygulanır.
MADDE 2. -Bu Kanun yayımını takip eden ay başından itibaren yürürlüğe girer.
Kanun 28 Şubat 1979 gün ve 16564 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak 2 nci maddesi gereği 1 Mart 1979 tarihinde yürürlüğe girmiştir.
Kanunun gerekçesinde, genel düzeyde ve çeşitli hizmet sınıfları arasındaki dengeyi bozmaksızın, ekonomik zorunluluklarla yükselen yaşam koşullarından olumsuz etkilenen personelin durumunu düzeltmekten söz edilmektedir (Millet Meclisi, Dönem: 5, Toplantı: 1, S. Sayısı: 140, Sayfa: 1-2; Millet Meclisi, Dönem: 5, Toplantı: 2, Sayısı: 140a 1 nci EK, Sayfa.: 1-2).
b. 2260 sayılı Kanun ve Gerekçesi:
MADDE 1. - 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununa aşağıdaki Ek Geçici madde eklenmiştir.
Ek Geçici Madde 34. -a) 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 13.10.1918 günlü ve 15 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile değişik 137 nci maddesine göre aylık alan ve 1 Mart 1979 tarihinde Türk Silahlı Kuvvetleri kadrolarında bulunan personelin, rütbe ve kıdemlerinde değişiklik yapılmamak kaydıyla, kazanılmış hak aylıkları, bir defaya mahsus olmak üzere, bir üst derecenin aynı kademesine getirilir.
Bu yükselmede, astsubaylıktan subay olanlardan 2 nci derecenin 2 ve sonraki kademelerinde bulunanlar 1 nci derecenin son kademesi olan 1200 rakamına getirilir.
Astsubaylıktan Subay olanlardan 2 nci derecenin 1 nci kademesinde bulunanlar 1 nci derecenin 3 ncü kademesine, astsubaylardan 2 nci derecenin ilk üç kademesinde bulunanlar, 1 nci derecenin sırası ile ilk üç kademesine getirilir.
Uzman jandarma çavuşlardan 5-6 ncı derecenin ilk üç kademesinde bulunanlar sırasıyla VIII sayılı cetvelin 5 nci derecesinin ilk üç kademesine, 5-6 ncı derecenin 4, ncü ve sonraki kademelerinde bulunanlar, VIII sayılı cetvelin 4 ncü derecesinin 1 nci kademesinden başlayarak sırasıyla bu derecenin sonraki kademelerine getirilirler.
Uzman çavuşların; kendilerine ait gösterge tablosunun üst sırasının kademlerinde bulunanlar IX sayılı cetvelin 10 ncu derecenin kademelerine getirilirler.
Subaylar, astsubaylıktan subay olanlar ile astsubaylar yükseldikleri derecenin ek göstergelerini alırlar. Şu kadar ki gruplarına ait bulunan ek gösterge rakamlarının tavanı geçilemez. Bu tavan subay grubunda bulunan yarbay ve alt rütbeler için 400, astsubaylıktan Subay olanlar ile astsubaylarda 300'dür.Albay ve kıdemli albaylar ile general-amiraller mevcut gösterge rakamlarını muhafaza ederler.
Anılan personelin alt derece kademelerinde geçen süreleri aylıklarının yükseltilmesinde üst derece kademelerinde geçmiş sayılır. İlgililerin bu şekilde saptanacak kazanılmış hak aylıkları, rütbe aylıklarının bir üst derecesinin aynı kademesi üzerinden yürütülür.
b) öğretim kurumlarında 1 Mart 1979 tarihinde öğrenimde bulunan askeri öğrencilerin 926 sayılı Kanunun 143 ncü maddesinde öngörülen harçlıkları, bu hükümlere göre ödenir.
c) (a) bendi kapsamına girenlerden, Kanunun yürürlük gününden önce emekli, adi malullük, vazife malullüğü aylığı bağlananlar ile dul ve yetim aylıkları alanlar için de bu Kanun hükümleri uygulanır.
MADDE 2. -Bu Kanun 1.3.1979 gününde yürürlüğe girer,
Kanunun gerekçesinde Türkiye Büyük Millet Meclisince kabul edilen 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa bazı ek geçici maddeler ilavesini öngören ve 1 Mart 1979 tarihinde uygulanmak üzere yürürlüğe konulan 28 Şubat 1979 gün ve 2182 sayılı Kanunla, memur aylıkları, bir defaya mahsus olmak üzere, tahsil ve kadro koşulu aranmaksızın bir üst dereceye yükseltilmiş ve söz konusu hükmünden, emekli, adi malullük, vazife malullüğü ile dul ve yetim aylığı alanların da yararlandırılmaları sağlanmıştır.
Anılan Kanun hükmünden, 926 sayılı Yasaya tabi subay, astsubay ve uzman çavuşlar ile bunların emekli, adi malul, vazife malulü, dul ve yetimleri faydalanamadığından büyük bir eşitsizlik meydana gelmiş ve aradaki parasal denge bu ordu mensupları aleyhine bozulmuştur.
Türk ekonomisindeki sıkıntılar dolayısıyla hızlı enflasyon ve para değerinin düşmesi, sabit gelirli her türlü kamu personelini büyük sıkıntıya düşürmüştür. Zaman zaman kamu personelinin bir kısmı ile ilgili yasalarda gerekli düzenlemeler getirilmiştir. Kanaatimize göre kamu personeli ile ilgili bütün yasaların tek bir sisteme bağlanması ve bir manzume haline getirilmesi gerekir. Son günlerde sivil personelle ilgili düzenlemeye paralel olarak kahraman Türk Ordusu saflarında bulunan subay, astsubay ve askeri memurlara kadro şartı aranmaksızın bir üst derecenin aynı kademesine terfi ettirilmek üzere tavanın azami haddine getirilmesi için 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununa ek geçici maddeler eklenmesi zarureti hasıl olmuştur.
Teklifimiz Anayasanın 2 nci maddesi gereğince isabetli ve adildir denilmektedir (Millet Meclisi, .Dönem: 5, Toplantı: 2, S. Sayısı: 371, Sayfa: 1-2).
İçtihatların birleştirilmesine neden olan sorun, 1 Mart 1979 tarihinden sonra Türk Silahlı Kuvvetleri kadrolarına geçişle 926 sayılı Kanunun 137 nci maddesinden aylık almaya başlayanların, 2260 sayılı Kanundan yararlanıp yararlanmayacakları hususunda çıkan aykırılık ve çatışmanın giderilmesi olduğuna göre, kararlar arasındaki uyumsuzluğun, ilgili yasal kuralların düzenleniş biçimi, kural koymayı gerektiren sosyal, ekonomik iteçler, gerekçeler esas alınarak (bilinen hukuki yöntemler ışığında) Kanun ve yapıcısının asıl, gerçek istenci) (iradesi) nin açığa vurulmasıyla giderilebileceği kuşkusuzdur. Bu bağlamda, yasal kuralların yorumu önem kazanmaktadır.
2. Kanunlar Arasındaki Amaç Birliği:
Sözlük anlamında yorum: Yorumlama işi, açıkça anlaşılmayan bir söze, davranışa takım ipuçlarından yola çıkarak açık bir erek yüklemek şeklinde tanımlanmıştır. (Resimli Ansiklopedik Büyük Sözlük, Ansiklopedik Yayıncılık, İstanbul 1983, Cilt: 10, Sayfa: 2263),
Hukuki yorum ise hukuk normlarının gerçek anlam ve içeriklerinin, mantıksal metodlarla belirlenmesidir.
Öğretide yorum yolları (vasıtaları) nda birlik sağlandığı söylenemez. Bazı bilim adamları deyimsel (lafzi, gramatike), sübjektif, amaçsal (gai, objektif, ruhsal) yorum gibi bir ayırımı önerirken (Prof. Dr. Erdoğan GÖĞER Hukuk Başlangıcı Dersleri, AÜHF Yayınları, No: 378, Dördüncü Bası, Ankara 1976, Sayfa: 92-96), bazıları bu üçlemde sübjektif yorum yerine tarihsel yorumu ikame etmekte (Prof. Dr. Necip BİLGE Hukuk Başlangıç Dersleri, AÜHF Yayınları. No.: 398, Ankara 1975, Sayfa: 257), bunun yanında amaçsal, lafzi, tarihi ve serbest yorum olarak dörtlü (Prof. Dr. M. Kemal OĞUZMAN Medeni Hukuk Dersleri, Gözden Geçirilmiş 4 ncü Bası, İstanbul 1982, Sayfa.48-50) bir kısmı ise lafzi, fikri, sistematik, sosyolojik, tarihi, ihzari yorum diye altılı ayırım üzerinde durmaktadırlar (Prof. Dr. Faruk EREM Türk Ceza Hukuku, Genel Hükümler, AÜHF Yayınları, Cilt: 1, Ankara 1962, Sayfa: 35-39).
Pozitif hukukumuzun benimsediği yorum metotlarına kaynakça, Medeni Kanunumuzun 1 nci maddesinin 1 nci fıkrasıdır. Maddede Kanun lafzıyla ve ruhuyla temas ettiği bütün meselelerde meridir hükmü yazılıdır. Madde yerine göre lafzi yorumun yetersiz kalabileceğine işaret ederken, serbest bir yoruma da ön ayaklık etmektedir. Yorumcu, özellikle hakimi kanunun lafzı ve ruhuyla bağlıdır. (Prof. Dr. M. Kemal OĞUZMAN Medeni Hukuk Dersleri, Gözden geçirilmiş 4 ncü Bası, İstanbul 1982, Sayfa.50 )
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, Türk Hukukunun lafzi ve amaca bağlı yorum şeklini benimsediğini kabul etmiştir. (Yrg, Hukuk Gnl. Krl. 14 Şubat 1990 gün ve E. 1989/10-391, K, 1990/83 sayılı kararı, Yrg. Kararlar Dergisi, Cilt: 16, Haziran 1990, Sayı: 16, Sayfa; 80).
Lafzi yorum, yasanın metnine, yazılış biçimine, dilbilgisi kurallarına, kullanılan ifadelere, sözcüklerin gerek günlük, gerek hukuk dilindeki anlamlarına, başlık ve kenar başlıklarına göre yapılır. Kullanılan sözcüklerden yasanın anlam ve amacı tam olarak anlaşılıyorsa başka bir yorum yöntemine başvurulmasına gerek yoktur. Kuşkusuz yasanın bu şekilde ortaya çıkarılan anlamı özüyle de çelişmemeli, tutarlı ve bağdaşır olmalıdır. Çeliştiği takdirde yasanın özüne değer verileceği ve özün araştırılmasına gidileceği söz götürmez.
Medeni Kanunun 1/1 nci maddesi karşısında lafzi yorumla açık, kesin bir sonuca ulaşılmaması halinde kanunun ruhen araştırılması yolu sınanarak, saptanacak anlam uygulamaya ölçü alınacaktır. Ancak kanunun ruhu nasıl opere edilerek bulunacak, hangi yorum metodu seçilecektir. Kanunun ruhuna araştırılmasında başvurulacak yorum yolunun ne olduğu, ne olması gerektiğinde Medeni Kanun suskundur. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, yukarıda yollama yapılan kararında amaçsal (gai) yorumun benimsendiğine işaret etmiştir.
Uygulama ve öğretide amaca bağlı yorum, çıkarlar dengesine ağırlık tanıyan bir yorum biçimi olarak ifade edilmektedir. Her yasa toplumsal yaşamdaki konum ve ilişkileri düzenlerken karşılıklı çatışan çıkarlardan birisini daha çok korumak ister Her hukuk normu belli bir değer ifade eder. Bu değer normun varması gereken amaçtır. Doğumuyla birlikte, yapımcının hazırlık çalışmalarından ayrı bir kişilik kazanacağından, hukuk normunun dayandığı temel ilkeyi araştırıp ortaya çıkarmak gerekir. Bu yorum yolu, normun, makul anlamı ve amacının araştırılmasını, yaşamın gelişen ve değişen ihtiyaçlarının karşılanmasını, Hukukun sosyal realitelerle birlikte yürümesini hedefler. Yasaların gerçek amaçları, belirlenirken, tarihi malzemeden (meclis tartışmaları, gerekçeler...), normun çıkarılmasına esas olan sosyal fenomenlerden, yasanın sisteminden, toplumsal gereksinimlerden, hakkında uygulanacak olan olgunun özelliklerinden yararlanılacaktır (Prof. Dr. Aydan ZEVKLİLER Medeni Huku, 1989, Sayfa: 87-88; Prof. Dr. M. Kemal OĞUZMAN Medeni Hukuk Dersleri, Gözden Geçirilmiş 4 ncü Bası, İstanbul 1982, Sayfa: 54; Prof. Dr. Erdoğan GÖĞER Hukuk Başlangıcı Dersleri, AÜHF Yayınları, No: 387, Dördüncü Bası, Ankara 1976, Sayfa: 95-96; Prof. Dr. Ernest HİRŞ Pratik Hukukta Metod, AÜHF Yayınları No: 433, Ankara 1978, Sayfa:106-108; Doç. Dr. Bakır ÇAĞLAR Anayasa Yargısında Yorum Problemi Karşılaştırmalı Analiz Katkıları, Anayasa Yargısı, Anayasa Mahkemesi Yayınları, No: 5, Ankara 1986, Sayfa: 187-190; Ö. Faruk KARACABEY Uygulamalı Hukukta Yöntem ve Araştırma, Ankara 1976, Sayfa;: 57 -59, Yargıtay Hukuk Gnl. Krl. 14 Şubat 1990 gün ve E. 1989/10/391, K. 1990/83 sayılı kararı, Yargıtay Kararlar Dergisi Haziran 1990, Cilt: 16, Sayı: 6 Sayfa: 799).
Medeni Kanunun 1 nci maddesinin kenar başlığı her ne kadar Kanunu Medeninin Tatbiki şeklinde ise de, maddenin metni ve özünden salt özel hukuk alanına hasren uygulanacağı sonucu çıkartılamaz. Zira maddede Kanundan söz edilmiş olması bunun açık bir kanaatidir. Nitekim maddede geçen kanun sözcüğünün Medeni Kanunu kapsadığı gibi Anayasanın tayin ettiği yöntemlere göre yürürlüğe konulan her türlü yazılı hukuk kurallarını da kapsayacağı belirtilmektedir (Prof. Dr. M. Kemal OĞUZMAN Medeni Hukuk Dersleri, Gözden Geçirilmiş 4 ncü Bası, İstanbul 1982, Sayfa: 26-29). Anayasa Mahkemesi 22 Mayıs 1987 gün ve E. 1986/13, K. 1987/13 sayılı kararında Yasaların amacına uygun yorumlanması asıldır görüşüne yer vermektedir.
Kurulumuz, Medeni Kanunun 1 nci maddesinin aslında hukukumuzun temel kurallarından birisini teşkil ettiği, bu karakteristiğinden ötürü özel hukuk alanında olduğu kadar, kamu hukuku alanında, bu açılımda İdare hukuku kurallarının yorumunda da uygulanabilirliği görüş ve kanaatini taşımaktadır.
Dile getirilen görüş ve kabullerin ışığında, 2182 ve 2260 sayılı Kanunların nasıl yorumlanacağı, kurallarına verilecek anlam ve kapsam önem kazanacaktır.
Anılan Kanunlar hukukumuza bir üst derece uygulamasını getirmişlerdir. 2182 sayılı Kanunla 1 Mart 1979 tarihinde 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ve Ek Geçici maddelerinden aylık alan personelin kazanılmış hak aylıkları bir defaya mahsus olmak üzere, öğrenim durumlarına bakılmaksızın ve kadro koşulu aranmaksızın, bir üst derecenin aynı kademesine yükseltilmiştir. Bunun yanında Kanunun içeriği salt görevde olan hizmet içi personelle sınırlı tutulmamış, 1 Mart 1979 tarihinde 657 sayılı Kanun ve Ek Geçici maddelerinden aylık almadıkları, statüye girmedikleri halde, yürürlük tarihinde askerlik görevini yapmakta olanlar ile 1 Mart 1979'dan önce emekli, adi malullük, vazife malullüğü, dul ve yetim aylığı bağlanarak statü dışı kalanlar da kapsama alınmışlardır.
Çıkan uyuşmazlıklar üzerine, bir üst derece hakkından yararlanmak için 657 sayılı Kanun ve Ek geçici maddelerinden aylık alma koşuluna, sahip olmadan silah altına alınanlardan terhislerini müteakip memuriyete girenlerin bir üst derece uygulamasından yararlanacaklarına karar verilmiştir (Danıştay Beşinci Dairesinin 28 Nisan 1984 gün ve E. 1980/5106, K. 1984/1917, aynı Dairenin 21 Eylül 1988 gün ve E. 1987/2664, K. 1988/2107 sayılı kararları).
2182 sayılı Kanunun konsepti, ekonomik zorunluluklarla yükselen yaşam koşullarından olumsuz yönde etkilenen personelin durumunu düzeltmek, iyileştirmektir. Bu husus Kanunun gerekçesinde yeterince vurgulanmaktadır.
Üst derece uygulamasının hak olarak, sadece 657 sayılı Kanun ve Ek Geçici maddelerinden aylık alan personel, bunların emeklileri, malul, dul ve yetimleri, askerlik görevi yapanlara özgülenmesi, aynı ekonomik koşullara maruz kalan ve 926 sayılı Kanunun 137 nci maddesinden aylık alan Silahlı Kuvvetler personeli ile emeklileri, malul, dul ve yetimleri aleyhinde maddi dengesizlik yaratmış, mağduriyet 2260 sayılı Kanunun çıkartılmasıyla önlenerek, sistemin kendi içinde bütünlüğü sağlanmış, iki grup kamu personeli arasındaki eşitsizlik giderilmiştir.
2260 sayılı Kanun incelendiğinde; sistematiği, öngördüğü kurallar ve gerekçesiyle 2182 sayılı Kanundan farksız olduğu, bu Kanuna benzer, koşut hükümler taşıdığı görülecektir.
2260 sayılı Kanunun 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 137 nci maddesine göre aylık alan ve 1 Mart 1979 tarihinde Türk Silahlı Kuvvetleri kadrolarında bulunan personeli ilgilendirdiği, açıklanan tarihte bu koşulları taşımayan örneğin: 2182 sayılı Kanuna dayanarak bir üst dereceden aylık alma hakkını elde eden personelden, 1 Mart 1979'dan sonra Silahlı Kuvvetler kadrolarına geçerek 926 sayılı Kanunun 137 nci maddesinden aylık almaya başlayanlar hakkında koşulları taşımadıkları için uygulanamayacağı görüşü, lafza bağlı, yüzeysel bir kabul olup, Kanunun gerçek, asıl amacını yansıttığı düşünülemez. Lafzi yorum, geçici ve İkinci derecede bir araçtır. Hukuk normunun özelliklerini hesaba katmadığı için onun bir parçası Sayılamayacağı gözüyle bakanlar vardır. (Doç. Dr. Bakır ÇAĞLAR Anayasa Yargısında Yorum Problemi Karşılaştırılması Analizin Katkıları, Anayasa Yargısı Ankara 1986, Sayfa: 185 ve dip notu).
Asıl olan Kanunun, ruhu, ruhunun amacına uyumlu ve uygun biçimde açıklanmasıdır. kanunun analizinde maymuncuk gerekçe Doç. Dr. Bakır ÇAĞLAR Aynı eser Sayfa: 167 uydurmak gibi bir aşırılık ve yapaylığa kaçmadan, mantıksal metodlarla gerçek amacı ne ise onun araştırılması ile yetinilmelidir. Kanunun özü mü yoksa sözü mü (Anayasa Mahkemesinin E. K. 1969/65, 1971/3 sayılı kararı) ikileminde, özün söze baskın geleceği ve yeğ tutulacağı çağdaş hukuk biliminin benimsediği temel ilkelerdendir.
Üst derece kanunlarının çıkarılmasına neden olan etkenler, sistematikleri, kuralların içeriği, gerekçeleri tutamak alındığında asıl amacın tabi olunan kanunlar gereği kazanılmış statülere bakılmaksızın ve hiçbir ayrıcalık gözetilmeksizin, 1 Mart 1979 tarihinde kamu görevlisi personel, bunların emekli, malul, dul ve yetimleri ile askerlik görevi ifa edenlerden kamu görevlisi sıfatını 1 Mart 1979'dan sonra kazanacakların bozulan maddi durumlarını düzeltmek olduğu ve personelin istisnasız bir üst dereceden yararlandırılması suretiyle amaç birliğinden hareket edildiği sonucuna ulaşılacaktır.
Aykırılıkları saptanarak birleştirilmelerine karar verilen içtihatlarda davacılar, 2182 sayılı Kanunla bir üst dereceden aylık alma hakkını kazanmışlardır. Bu evrede kamu görevlisi sıfatını taşımaktadırlar. 1 Mart 1979 tarihinden sonra Silahlı Kuvvetler kadrolarına geçmekle bu sıfatlarını yine devam ettireceklerdir. Üstelik 926 sayılı Kanuna göre aylık alan personele 1 Mart 1979'dan geçerli olarak üst dereceden yararlanma hakkı sağlayan bir uygulama içinde yer alacaklardır. Silahlı Kuvvetler; kadrolarına intisaplarının 1 Mart 1979 tarihinden sonraki bir tarihe rastlamış olması, 2260 sayılı Kanundan yararlanmalarına engel hal sayılabilir mi?
Sorular daha da çoğaltılabilir: 1 Mart 1979 tarihinde 657 sayılı Kanun ve Ek Geçici maddelerinden aylık a1mayan askerlik görevi içip silah altında bulunanlar ile statüden çıkan emeklileri, malul dul ve yetimleri kapsama dahil edip haktan yararlandıran Kanun koyucunun, öngörülen tarihte kamu görevinde bulunmaları nedeniyle bir üst derece hakkını alarak 1Mart 1979 tarihi sonrasında Silahlı Kuvvetler bünyesine geçiş yapan personeli aynı hakkı sağlayan 2260 sayılı Kanunun bünyesine almadığı, dışladığı düşünülebilir mi?
1 Mart 1979 tarihinde kamu görevlisi olmayanlara bile hakkın yaygınlaştırılması sağlanırken, bu sıfatları nedeniyle Üst derece uygulamasından yararlandıktan sonra bir kamu kurumundan diğer bir kamu kurumuna geçenlerin aynı hakkı öngören kanunun dışında tutuldukları, kanundan yararlanamayacakları fikri bir çelişki olarak izah edilebilir ki böylesi bir yanılgı kanun koyucuya hamledilemez, kanunun amacı ile bağdaştırılamaz.
2260 sayılı Kanundan yararlanmayı mutlaka 926 sayılı Kanunun 137 nci maddesinden aylık almak ve 1 Mart 1979 tarihinde Türk Silahlı Kuvvetleri kadrolarında bulunmak koşulları bağlayan, bu koşulları sonradan iktisab eden kamu görevlilerini kapsam dışı tutan görüş, lafza sadık, monist ve tekelci bir anlayışın ifadesi olup, kanun koyucunun iradesi ve kanunun amacını yadsımakta, ters düşmektedir. Kanunun uygulanacağı, sırf geçerlik tarihini saptamak için öngörülen 1 Mart 1979 tarihi ile öncesi sonrası kıyaslamaları baz alınarak, o tarihten sonra aynı sistemin uygulandığı bir birime geçmekle hakların susacağı anlayışı haklı ve makul bir yorum sayılamayacağından çoğunluğumuzca kabul görmemiştir.
Şu halde üst derece uygulamasında doğruyu ortaya dökmekte yetersiz kalan lafzı yoruma sığınmak yerine, gerçeği yakalamak, bir bakıma yüzeysellikten kurtulmak için amaçsal yorumun ölçü alınması kaçınılmaz görünmektedir 2260 sayılı Kanunun konumuzla ilintisinde bu yola başvurularak yorumlanması gerektiğine inanılmaktadır Bu cümleden olarak, 2260 sayılı Kanunda 1 Mart 1979 tarihine ve 137 nci maddesinden aylık alınması koşuluna yer verilmesi, 2182 sayılı Kanundan yararlanamayacakları anlamına gelemez. Aksi hal, statü dışında olmakla birlikte haktan yararlandırılanlara nazaran daha çok korunması ve çıkarlar dengesi bakımından himayede, önde tutulacakların göz ardı edildikleri sonucunu doğuracaktır. Bu durum, hukuk normunun, meydana gelen sosyal değişikliklere, hukukun gelişen yaşamla atbaşı yürümesi ve gereksinimlere yanıt vermesi gerekliliğine, hukuk devleti, üstün norm nitelikli hukukun genel ilkelerine göre ve onlar doğrultusunda yorumlanmasını esas edinen araçsal yöntemin yadsınmasından başka bir şey olmayıp, özellikle 2260 sayılı Kanunun olgumuza uyarlanmasında sağlıklı sonuç veremez.
3. Kazanılmış Hak, Eşitlik ilkesi, Kanun Boşluğu Kavramı
İdare Yargının Bu Alandaki Yetki ve işlevi:
2260 sayılı Kanun, tarihi malzeme, toplumsal gereklilik, üst derece uygulama sistemi içindeki konumu, maddi olgu ile arasındaki nedensellik bağı baz alınarak incelendikten başka, amaçsal yorum perspektifiyle bir kez de hukuk devleti, kazanılmış hak ve kanun önünde eşitlik ilkeleri doğrultusunda değerlendirilmeden geçilemeyecektir.
Bilindiği üzere hukuk devleti kişiye tüm hak ve özgürlükleri tanıyıp bunlara saygı gösteren bu hakları koruyucu adil bir hukuk düzeni kuran ve bunları devam ettirmeye kendini zorunlu sayan, bütün faaliyetlerinde hukuka ve Anayasaya uyan, devlet organlarının tüm işlemlerinin bağımsız yargı denetiminden geçirilmesini ve böylece hukuka Anayasaya uygun olmalarını sağlayan devlet demektir (Anayasa Mahkemesinin 11 Ekim 1963 gün ve E. 1963/124; 24 Şubat 1972 gün ve E. 1972/4, K. 1972/11; 31 Ocak 1977 gün ve E. 1976/45, K. 1977/1 sayılı kararları).
1 Mart 1979 tarihinde 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile Ek Geçici Maddelerinden aylık alanların kazanılmış hak aylıkları, 2182 sayılı Kanunla bir üst derecenin aynı kademesine verilmiştir. Bu gibi personel 657 sayılı Kanun ve Ek Geçici maddelerinden aylık almaya devam ettikleri sürece ve hatta emekliliklerden de bu durumlarını koruyacaklar, bir başka deyişle, üst derece bakımından kazanılmış haklarından söz edilebilecektir.
1 Mart 1979 sonrasında Silahlı Kuvvetlere intisapla birlikte, 2182 sayılı Kanun uyarınca kamu görevlisi statüsünde olmaları nedeniyle edinilen ve hukuken korumaya layık haklarını, aynı statünün devam ettiği Silahlı Kuvvetlerde, aynı hakkı sağlayan ve gerekçesi aynı olan 2260 sayılı Kanundan yararlandırılmak suretiyle sürgit hale gelmesi, hukuk devleti ve kazanılmış hak ilkesinin doğal bir neticesi sayılmalıdır. Bu şekildeki bir uygulama mükerrerliğe neden olmayacaktır. Silahlı Kuvvetlere geçen personelin 926 sayılı Kanunun 137 nci maddesine bağlı cetvellere göre önce giriş derece ve kademesi bulunacak, 2182 sayılı Kanundan yararlanmışlığı ve üst dereceyi hak olarak edinmişliği gözetilerek giriş derece ve kademesi bir üst dereceye yükseltilmekle yetinilecektir 657 sayılı Kanuna tabi personel iken 2182 sayılı Kanundan yararlandıktan sonra bir kuruluştan Milli Savunma Bakanlığına geçen sivil memurlar ile 651 sayılı Kanuna tabi olup da 926 sayılı Kanuna tabı personel durumuna gelenler arasında üst derece uygulaması açışından bir farklılık bulunmadığı aşikardır. Zira bir üst derece hakkı, salt 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu kapsamında olanlara statülerinden dolayı tanınmış değildir üst derece hakkı aynı zamanda 2260 sayılı Kanunun da konusunu oluşturmaktadır. Öyle ise, öncesinden üst derece hakkını kazananlara, Silahlı Kuvvetlere geçtikten sonra bu hakkın tanınmaması 2260 sayılı Kanunun amacına uygun düştüğü söylenemez.
Bir diğer maddi olgu, 2260 sayılı Kanunun gerekçesinde asker personel yönünden bozulan eşitsizliğin giderileceği belirtilirken, 2182 sayılı Kanundan yararlananlardan 1 Mart 1979'dan sonra Silahlı Kuvvetlere geçenlere bir derece uygulanmayarak, eşitler arasında eşitsizliğe yol açılmasıdır.
1982 Anayasasının başlangıç bölümünde, her Türk vatandaşının bu Anayasadaki temel hak ve hürriyetlerden eşitlik ve sosyal adalet gereklerince yararlanarak milli kültür, medeniyet ve hukuk düzeni içinde onurlu bir hayat sürdürme ve maddi ve manevi varlığını bu yönde geliştirme hak ve yetkisine doğuştan sahip olduğu temel ilkesine yer verildikten sonra kanun önünde eşitlik başlığını taşıyan 10 ncu maddesinde de Herkes, dil, ırk, renk, Cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.
Hiç bir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınmaz.
Devlet organları ve İdare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadır denilmek suretiyle eşitlik kavramı hakkında düzenlemede bulunulmuştur.
Anayasamızın 10 ncu maddesinde yer alan eşitlik ilkesi sadece bağımsız bir temel hak olmayıp, tüm hukuk düzenine hakim olan genel bir hukuk ilkesidir. Doğuşu itibariyle yazılı olmayan hukuka ait olan bu ilkenin Anayasada yer almasaydı dahi yine de geçerli olacağı kuşkusuzdur. Zira eşitlik ülkesi genel bir hukuk ilkesi olarak sadece vatandaşların Kanunlar karşısındaki durumlarında geçerli olmayıp Anayasanın başlangıç kısmından anlaşılacağı gibi devletlerin birbirleriyle olan ilişkilerini de belirlemektedir.
Anayasanın 10 ncu maddesinde yer alan eşitlik ilkesinin bu nitelikleri itibariyle bir yandan kanun önünde eşitlik ilkesi şeklinde Devlet organlarını muhatap aldığı gibi öte yandan da tüm hukuk düzeninde geçerli genel bir hukuk ilkesi olarak, bireyler arası ilişkilerde daima gözönünde tutulması gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır. Zira 10ncu maddede, herkesin kanun önünde eşit olduğu söylenirken bununla sadece yürütme veya yargı organının, Kanunların herkese eşit olarak uygulanması gerektiğini değil, aynı zamanda yasama organının da bir düzenlemeye giderken eşitlik gözetmek zorunda olduğu da amaçlanmıştır. Aksi halde kanunlar eşit olarak uygulansa bile eğer kanunlaşırken eşitlik gözetilmemiş, ayırım Yapılmışsa, uygulayıcı, eşitliği uygulamamış, yani ayrım yapmış olur. Eşitlik ilkesine hukuk devleti ilkesinden de gitmek mümkündür. Hukuk devleti demek, sadece insan hak ve özgürlükleri karşısında devlet gücünün sınırlandırılması değil, aynı zamanda devletin de hukuka saygılı ve ona bağlı olması demektir. Hukuk kavramında da herkese kendi hakkını verme kuralı yer alır ki, bu da eşitlik ilkesinden başka bir şey değildir. Bu husus bir Anayasa Mahkemesi kararında veciz bir şekilde ifade edilmiştir; Nitekim anılan mahkemenin 9.10.1979 gün ve E. 1979/19, K. 1979/39 Sayılı, kararında Hukuk Devleti, hukukun üstünlüğü temeline oturur. Bu temelde kanun önünde eşitlik ilkesi baş öğelerden birini oluşturur. Böyle bir kavram ise ayrıcalığın her türünü reddeder denilmiştir.
Yine Anayasa Mahkemesinin 25.6.1977 gün ve 15977 sayılı Resmi, Gazetede yayınlanan 10.3.1977 gün ve E. 1978/51, K. 1977/16 sayılı kararında eşitlik ilkesinin amacı Her Türk Vatandaşının ve bu arada Türk kamu görevlisinin maddede sayılan çeşitli durumlara bakılmaksızın yasalar önünde hukuki yönden eşit sayılmalarını sağlamaktır. Maddedeki eşitliğin bir anlamı da yasaların koyduğu kurallara uyarlık bakımından kişisel nitelikleri ve durumları özdeş olanlar arasında değişik. Uygulama yapılmamasıdır denilerek açıklanmış bulunmamaktadır. Aynı mahkemenin 22.1.1985 gün ve E. 1984/10, K. 1985/2 sayılı kararında da Anayasanın 10 ncu maddesi, aynı hukuki durumda bulunan kişiler arasında haklı bir nedene dayanmayan Ayırım yapılmasını önlemeyi amaçlar. Bir başka anlatımla, bu maddede yer alan eşitlik ilkesi eylemi eşitlik değil hukuksal eşitliği ifade eder denilmiş, yine 22 Şubat 1987 tarih 19380 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan 4.11.1986 gün ve E. 1986/11, K. 1986/26 sayılı kararında, özgürlüklerle ilgili olarak Anayasada yer alan en önemli kavramlardan birini de yasa önünde eşitlik ilkesi oluşturmaktadır. Bu kural 1982 Anayasasında daha ayrıntılı bir biçimde düzenlenmiştir. Bu kural ile kanun önünde eşitlik yani hukuki eşitlik kasdedilmiştir. Bu ilkeyle tek kişiye veya kimi topluluklara aynı durumda bulunan yurttaşlardan daha çok veya daha geniş hak ve yetkiler tanımak yoluyla kanun karşısında eşitlik ilkesinin çiğnenmesi yasaklanmaktadır sözleriyle eşitlik ilkesinin ifade ettiği anlam belirtilmeye çalışılmıştır.
Eşitlik ilkesi, aynı koşullar içinde bulunan, durumları bir olanların yasalar bakımından aynı işleme tabi tutulmasını öngörür. Durumları ne olursa olsun behemehal herkesin her yönüyle ve her zaman aynı kurallara tabi tutulma zorunluğunu içermez. Asıl olan eşit durumda olanların eşitliğidir. İlke statüleri, hukuki durumları benzer ve eş değerde olanların yasalar önünde eşitliğini gözetir Rütbeye nasıpları, rütbe bekleme süreleri, dahası her yönüyle eşit hukuki durumda bulunan ve fakat üst dereceden yararlandırılmayarak bir alt dereceden aylık alma zorunda bırakılan personelin hem rütbe olduğu emsalleriyle aralarında yaratılan eşitsizlik, kanun uygulanmasında rastlanan çarpıcı bir örnektir.
Bir üst dereceden yararlananların, sonradan aynı hakkı tanıyan bir, statüye girmeleri üzerine bu haktan yararlandırılmamalarının her şeyden önce işin mantığı ve doğası ile bağdaştığı söylenemeyecegi gibi, kazanılmış hak, eşitlik ve Anayasanın 2 nci ve 5 nci maddelerinde dile getirilen adalet anlayışı içinde sosyal hukuk devleti ilkelerine uygunluğu da düşünülemez.
1 Mart 1979 tarihinde askeri öğrenci olan bilahare okudukları fakülte veya yüksek okulları bitirmeleri üzerine nasıpları saptanarak, bulunan nasıpları 1 Mart 1979 dan önceye götürülen personeli ile 2182 sayılı Kanundan yararlananlardan 1 Mart 1979 sonrasında: Silahlı Kuvvetlere geçenler üst derece uygulaması itibariyle birbirine emsal teşkil edemeyecekleri gibi, durumlarının kıyaslanarak lehlerinde hükme varılması yanılgıyı beraberinde getirecektir Dikkatten kaçmaması gereken önemli nokta: Öğrenimde olan askeri öğrencilerin 1 Mart 1979 tarihinde henüz kamu görevlisi durumunu İhraz etmemiş, dolayısıyla da statü kanunları gereği aylık alma durumunda olmadıklarından, üst derece hakkından yararlanma koşuluna sahip bulunmamalarıdır.
Kanunlar, toplum halinde yaşayan bireylerin karşılaşabileceği hukuki sorunlara çözüm getiren yazılı hukuk metinleridir. Hangi hukuki sorunun ne şekilde çözümleneceği yapılacak tercihe bağlıdır. Yasama organının bir hukuki sorununun Çözüm biçimine ilişkin iradesi var ise, bir diğer deyişle hukuki soruna uygulanabilecek bir yasal kural mevcutsa, yürütme ve yargı organları yasama organının tercihiyle belirlediği kural yerine kendi tercihlerini koyamazlar. Kanunu uygulamakla yükümlüdürler. Kuşkusuz kanunların çıkabilecek tüm uyuşmazlık ve sorunlara çözüm getirmesi ideal bir haldir. Ancak, pratikte karşılaşılacak somut olayların tamamının ayrıntı ve özelliklerinin önceden, bilinip buna göre yasal bir formülasyon bulmak bazen olanaksızdır. (AYİM Drl. Krl. 29 Kasım 1985 gün ve E.1985/27, K. 1985 /24 )
Amaçsal yorum yöntemiyle 2260 sayılı Kanunun varmak istediği değer, sistemindeki yeri, tarihi malzemesi, çatışan çıkarlar dengesi, hukuk devleti, kazanılmış hak ve: eşitlik ilkeleri esas alındığında, önceden üst derecede hakkını elde edenlerden 1 Mart 1979 tarihinden sonra Silahlı Kuvvetlere geçenlere uygulanmasının gerekliği ve bu açıdan kapsama alınmalarının kanunun ruhuna uygun olacağı sonucuna varılmakla birlikte; emekli, malul, dul ve yetimleri bile içeren Kanunun sözü edilenler Hakkında kural öngörmemesi kanunda boşluk fikrini akla getirmektedir. Amaçsal yorumdan yola koyularak, normun ifade ettiği değer ve varması gereken sonuç saptanarak somut olguya uygulanabilir ise de, bazen yorum sonunda gene de uygulana bilecek elle tutulur bir hüküm bulunmamaktadır 2260 sayılı Kanunda bahse konu kişiler yönünden pozitif bir kural bulunduğu söylenemez. Kanundaki, 1 Mart 1979 tarihinde 926 sayılı Kanunun 137 nci maddesinden aylık almak ve Türk Silahlı Kuvvetleri kadrolarında bulunmak tümcesi nedeniyle oluşan kanun boşluğunun kural koyarak doldurulması ve böylelikle amacına uygunluğun sağlanmasını gündeme getirmektedir.
Yasama organının 657 sayılı Kanun ve Ek Geçici Maddelerinden aylık almaları nedeniyle 1 Mart 1979 tarihinde üst dereceden yararlananlardan Silahlı Kuvvetler kadrolara geçişlerin olabileceğini ve bunların, durumlarını gözeterek, 2260 sayılı Kanunun haklarında uygulanabileceğine değin bir geçiş hükmü getirmeyi öngörememesi, unutkanlığı, kanunda boşluk yaratılmasını intaç etmiştir. Kanunlarda askerde olanlar ile statüden çıkanların durumu düzenlenirken, bunlara nazaran üst derece uygulamasında öncelikle korunması gerekenlerin gözardı tutulması unutkanlığa ve öngörememeye kanıt sayılabilir. Bunun nedeni devlet memuriyetinden Silahlı Kuvvetlere geçişin çok az istisnai olması ve bu yüzden akla gelmemesinde aranabilir. Adaleti sağlama düşüncesinden hareket eden yasa koyucunun, adaleti sağlamaya araç kıldığı kanunda bilerek isteyerek korumayı layık olanları dışladığı ve adaletsizlik yarattığı fikri paylaşılamaz.
Kanun boşluğu, öğretide: Kanun hükümlerinin yorumu sonucu, somut olguya uygulanabilir bir hüküm bulunamaması... şeklinde tanımlanmaktadır. Boşluk, sosyal soruna uyarlanabilecek ve uygulanabilecek pozitif kuralın yokluğunda hakim tarafından doldurulacaktır. (Prof. Dr. M. Kemal OĞUZMAN Aynı Eser Sayfa: 66)
Öğretide, kanun boşluklarının idari yargı organlarınca doldurulamayacağı görüşünü savunanlar vardır (prof. Dr. Erdoğan GÖĞER Aynı Eser, Sayfa: 96-103 ).
Buna karşılık, kanun boşluklarının İdare Hukukunda yargı organı tarafından doldurulabileceği öğretide baskın görüş olarak savunulmaktadır. (T. Bekir BALTA, İdare Hukuku, Genel Konuları, Ankara 1970/72, . Sh. 192-194; A. Şeref GÖZÜBÜYÜK, Yönetim Hukuku, Ankara 1983, Sh.: 49-50; Aydın H. TUNCAY, İdare Hukuku ve İdari Yargının Bazı Sorunları, Ankara 1977, Sh.,: 240-246; Güler NERMUT, iptal Davalarının Şartı Olarak Kanuna Aykırılık, İdare Hukuku ve idari Yargı ile ilgili incelemeler 1, Ankara 1976, Sh.: 310).
Öylesi hukuki problemler ortaya çıkacak ve çıkmaktadır ki, bunların çözümünde salt yorum yo1u ile sonuca varmak imkansızdır. İster kanunu söyletmek densin, ister hukuku yaratmada İdareye ve yasamaya, yardımcı olmak densin, aslında yapılan iş kanun boşluğunun doldurulmasıdır. (AYİM Drl. Krl. 29 Kasım 1985 gün ve 1985/27, 1985/24 K.). O halde, önüne getirilen uyuşmazlıkları, Anayasanın 36 ncı maddesi uyarınca çözmekten kaçınmayacak olan idari yargı, kanun boşluğu var ise, olayına özgü katmak üzere kanun koyucu gibi davranıp davayı çözecektir.
Hakimin mevcut yasa boşluklarını önüne gelen ve çözmek zorunda olduğu somut olguya, hasren doldurması asli görevlerindendir. Kanun boşluğu vardır gerekçesiyle davayı görmezlikten gelemez. Boşluk doldurma yetkisinin, hudutları çerçevesinde hukuk yaratmak için kullanılması Yargıçlar Oligarşisi veya Hakimler Devletine geçiş olarak nitelendirilemez, çağdaş tüm hukuk sistemlerinin hakime tanıdığı bu yetki, hukuku statüko ve statiklikten kurtararak, yaşanan zamana ayak uydurmakta yavaş kalışını önlemek, dinamikliğini sağlamaya matufdur. Haklılığı ve yerindeliği belli olan bir yetkinin zamanında kullanılmaması, hukuk adına giderilmesi ve karşılanması güç zararlar doğurabileceği gibi hukuka olan güven ve saygınlık duygularını da zedeleyebilecektir. Hakim kanun boşluğunu doldururken hiç bir zaman; kanun koyucu sıfatıyla genel, Objektif, soyut ve gayri şahsi kural koyma yoluna gitmeyecektir. Kanunda, bulunan boşluğu önüne gelen uyuşmazlığa hasren dolduracaktır. Bu işlevini, önce yasanın kuralını amaçsal yöntemle yorumlayarak, buna karşın kuralı olguya uygulayamaz ise boşluğu kural koyup doldurmak suretiyle yerine getirecektir. Bir üst derece uygulamasından yararlananlardan 1 Mart 1979'dan sonra Silahlı Kuvvetlere geçenlerin 2260 sayılı Kanundan yararlanamayacaklarını öngören bir yasaklayıcı hüküm yoktur. Kanunun asıl amacı itibariyle anılan kişilerle kapsam dışında tuttuğu söylenemez. Geçişin kanunda belirtilen tarihten sonraya rastlamasına, bunların bilinerek gözardı edildikleri anlamı veremez. Kanunun asıl amacı itibariyle kapsam dışında tutulmaları olanaksız bulunanlar açısından kanundaki boşluğun olayına özgü biçimde doldurulması hakim için, kaçınılmaz bir görevdir. Görevin usulüne ve kanuna uygun biçimde yerine getirilmesi kanunun üstüne çıkmak, kanuna karşın kural koymak şeklinde değerlendirilemez.
2182 sayılı Kanun ile 2260 sayılı Kanunun sağladığı bütünlük içinde, bir üst derece uygulamasının felsefesi, kapsamı, sistematiği, gerekçesi amaçsal yorum yöntemiyle tahlil edildiğinde, çıkarlar dengesi kazanılmış hak, kanun önünde eşitlik, hukuk devleti ve adalet, ilkeleri doğrultusunda, 1 Mart 1979 tarihinde bir üst derece uygulamasından yararlanarak Silahlı Kuvvetler kadrolarına geçenlere 2260 sayılı Kanunun uygulanacağı hakkında bir hüküm vazı gerekirken, işin gerekliliğine karşın bunun üstü kapalı söylenmeden (meskut) geçilmiş olması sonucu kanunda oluşan boşluğun üst derece uygulamasıyla güdülen genel amaç ve yararların esprisi doğrultusunda Bu Kanun hükümleri, 2182 sayılı Kanundan yararlanarak 1 Mart 1979 tarihinden sonra Türk Silahlı Kuvvetleri kadrolarına geçirilen ve 926 sayılı Kanunun 137. maddesine göre aylık almaya başlayanlar hakkında uygulanır Şeklindeki bir hükümle doldurulması oy ve kanaatini taşıyoruz.
D. SONUÇ:
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ve Ek Geçici maddelerinden aylık almakta iken anılan kanuna 20 Şubat 1979 gün ve 2182 sayılı Kanun ile eklenen Ek Geçici 1 inci madde (55) uyarınca kazanılmış hak aylıkları bir defaya mahsusen bir üst derecenin ayını kademesine yükseltilenlerden 1 Mart 1979 tarihinden sonra 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununa göre Silahlı Kuvvetler Kadrolarına geçirilenler hakkında 926 sayılı Kanuna 19 Şubat 1980 gün ve 2260 sayılı Kanunla eklenen Ek Geçici 34/a maddesinin uygulanmasına ve bir üst dereceden yararlanmaya devam edeceklerine, aralarında aykırılık bulunan içtihatların Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Birinci Dairesinin 3 Ekim 1989 gün ve E. 1989/289, K. 1989/512 sayılı kararı doğrultusunda birleştirilerek aykırılığın giderilmesine, 6 Aralık 1990 tarihinde 2 nci oturum sonunda Oyçokluğu ile, karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
1. YASANIN SÖZEL İÇERİĞİ AÇIKTIR:
Yargı organının bir hukuki sorunu çözüme bağlaması, doğru düşünme ve yanlışı doğrudan ayırma bilimi olan biçimsel mantıktaki tümden gelim yöntemi ile yapılan bir tasam işlemidir. Yargı organı, büyük önerme olan hukuk kuralını, küçük önerme olan olaya uygulayarak yargı (sonuç) denilen hükme ulaşır.
Yasa; tam, açık, yeterli ve çelişkisiz ise yargıcın işi kolaydır. Yasada yer alan kelimelerin açık olmaması, cümlenin gramer bakımından duraksamalara yol açması halinde ise kuralın yargıç tarafından yorumlanması zorunluğu ortaya çıkar. Büyük önerme olan kuralın anlam ve kapsamı bu yorum sonunda belirlenecek belirlenen anlam savunmanın ışığında olay ile karşılaştırılacak ve hüküm ortaya çıkacaktır. (Prof. Dr. Yaşar KARAYALÇIN Hukukta öğrenim, Kaynaklar, Metod, Problem Çözme, 3 Bası, Ankara 1986, s. 67 -104)
O halde yargıcın ilk işi ilgili yasa kuralını okumak ve anlamını belirlemektir. Yasa açık ve her okuyanın ortak anlam çıkarmasına yeterli ise yargıcın bu açık anlatım ile yetinmesi, yasada başka saklı anlamlar çıkarmasına yeterli ise yargıcın bu açık anlatım ile yetinmesi, yasada başka saklı anlamlar bulunup bulunmadığını araştırmaktan kaçınması gerekir. Hele gizli ve saklı, anlamı ortaya çıkarmak çabası ile yasanın açık metnini bir tarafa iterek ve açık yasama iradesine göz kapayarak yasa metni ile ters yönde bir anlamı kabul etmesi, bunu büyük önerme olan hukuk kuralının yerine geçirmesi yargısal etkinliğin sınırlarını aşmak olur. Anayasa Mahkemesinin, Yasalar her şeyden önce sözü ile uygulanır. Yasaların metnini, içerdiği sözcüklerin hukuk dilinde anlamlarına göre anlaşılması gerekir. Yasa kuralının, günün sosyal ve ekonomik gerekleriyle çeliştiği sanılma bile yürürlükte kaldığı sürece uygulamak hukukun gereğidir. Bazı düşünce ve gerekçelerle bu kuralın dışına çıkılması, metinlerin anlamlarından başka biçimde yorumlanması metnin bir türlü düzeltilmesine kalkışması aslında yasada olmayanı yasaya yakıştırmak ve yorum yoluyla yasa koyucunun yerini almak demek olur. Anayasa Mahkemesi Anayasaya aykırılık savını incelerken öbür yargı organları da denetimlerini yapar yada bir yasayı uygularken öncelikle yasaların sözel içeriklerini gözönünde tutmaktadır. (Anayasa Mah. 16.10.1990 gün ve E. 1990/32, K. 1990/25, R.G. 30 Kasım 1990/20711, s.17.28) yolundaki görüşünü aynen benimsiyoruz.
Yargıçlar..... hukuk uygulamasında kendilerini yasa koyucunun sadık hizmetkarları olarak görmeyecek düzeyde yetiştirilmeli yada kendilerini yetiştirmelidirler. Yasama faaliyeti hukuk düzenini kuran, hukuku uygulaması vardır. Hukuku, yasaları ve adalet başta olmak üzere bütün öteki öğeleri hammadde olarak işlemek ve kullanmak suretiyle asıl üreten yargı yerleridir biçimindeki görüşleri (Prof. Dr. Aydın AYBAY, Cumhuriyet 19.1.1988) biliyor, bu görüşlere özündü inanıyor ve gerektiğinde uyguluyoruz. Ancak bunu yaparken, toplumumuzda kişilerin ellerindeki yetkileri olduğu gibi kabullenerek kullanmak istememe eğiliminde oldukları, her kişi gibi her organ ve kurumun da daima yetkilerini genişletmek istediği mahkemeler ve özerk kurumların 1961-1980 arasında olduğu gibi kanunlara ve Anayasaya hiçbir surette taşımadıkları anlamları vererek kendi tercihlerini hakim kılmaya yönelebildikleri meclis ve hükümetlerin yetkilerini üstlendikleri yolundaki eleştiriyi de (Coşkun KIRCA, Milliyet 15.10.1989) gözden kaçırmamak gerektiğini düşünüyoruz. Kuvvetler ayrılığının kuvvetler çatışmasına dönüştürülmemesi, Anayasal düzenimizin öngörmediği bir güç odakları çatışmasını yol açılmaması için yargıçların özel bir özen göstermesi gerektiğine inanıyor, Anayasanın, başlangıç bölümünde dile getirilen kuvvetler ayrımının Devlet organları arasında üstünlük sıralaması anlamına gelmeyip, belli devlet yetkilerinin kullanılmasından ibaret ve bunlarla sınırlı medeni bir iş bölümü ve işbirliği olduğu ve üstünlüğün ancak Anayasa ve kanunlarda bulunduğu ana fikrine uygun bir anlayışla, içtihatların Birleştirilmesine konu yasa maddesinin sözünün açık olduğu, özel bir yoruma gerek bulunmadığı, Mahkememizin bu yasayı aynen uygulamakla görevini yerine getirmiş olacağı kanısını taşıyoruz.
926 sayılı TSK. Personel Yasasına 2260 sayılı Yasa ile eklenen ek geçici 34 ncü madde (a) bendinin birinci fıkrası anlaşılır bir hükümdür. Anılan hükmü okuduğumuzda yasa koyucunun açık iradesinin ne olduğunu anlamaktayız. Yasa koyucu bu maddede, 926 sayılı TSK. Personel Yasasının 137 nci maddesine göre aylık alan ve 1.3.1979 tarihinde Türk Silahlı Kuvvetleri kadrolarında bulunanların kazanılmış hak aylıklarının bir defaya mahsus olmak üzere bir üst derecenin aynı kademesine getirilmesini öngörmektedir Bunun ters anlamı, 1.3.1979 tarihinde Türk Silahlı Kuvvetleri kadrolarında bulunmayan personelin bir üst derece uygulamasından yararlanamayacak oluşudur. İçtihat, 1.3.1979 tarihinde Türk Silahlı Kuvvetleri kadrolarında bulunmayan ve o tarih itibariyle 926 sayılı Yasanın 137 nci maddesine göre aylık, almayanların anılan Yasadan yararlanabilecekleri yolundaki karar doğrultusunda birleştirilmekle, yasanın açık hükmü görmezden gelinmiş, yasa uygulanmamış, yasaya taşımadığı bir anlam verilmiştir. Yasanın yoruma gereksinim göstermeyen sözel içeriğine aykırı bulduğumuz için çoğunluk kararına katılamıyoruz.
2. İDARE HUKUKU İLKELERİ AÇISINDAN AYRIŞIK OY NEDENLERİ
İçtihatların birleştirilmesine neden olan olaylarda davacılar devlet memuru statüsünde bulundukları sırada 2182 sayılı Yasadan yararlanmışlar, kendilerine bir üst dereceden aylık ödenmeye başlanılmıştır. Bunlardan bir kısmı daha sonra yedeksubaylık görevini yapmışlar, ancak terhislerini takiben yeniden devlet memurluğuna dönmeyerek muvazzaf subay olmuşlardır. Bir kısmı ise yedeksubaylık görevini dahi yapmadan 926 sayılı TSK; Personel Yasasının 14/1 nci maddesi uyarınca başvuruları sonucu doğrudan subaylığa nasbedilmişlerdir.
Kurulumuz çoğunluğu, bu durumdakilerin bir üst derece uygulamasının olanaksız olduğu bir statüye girmediklerini, Silahlı Kuvvetler mensuplarının da aynı haktan yararlandıklarını, yasada kamu görevlisi sıfatının devamına rağmen statü değişikliğinin bir üst derece uygulamasını sona erdireceğine dair hüküm bulunmadığı görüşüyle bir üst dereceden yararlanan davacının aynı uygulamanın söz konusu olduğu diğer bir statüye geçişiyle bu haktan yararlandırılmamasını kazanılmış hak ve kanun önünde eşitlik ilkelerine aykırı bulunmuştur.
Bu görüşlere katılamıyoruz. Zira 657 sayılı Devlet Memurları Yasası ile 926 sayılı TSK. Personel Yasası ayrı statü yasalarıdır. Bu yasalar ayrı genel hukuki durumlar yaratmıştır. Her iki statüdekilerin tümüne kamu görevlisi ortak ismi verilebilir ise de, bunlar ayrı kamu görevlisi gruplarıdır. Bu kamu görevlisi gruplarının, görevlerinin amaç ve koşulları, bağlı oldukları yaptırımlar farklı olduğu gibi, gösterge tabloları ile giriş derece ve kademeleri de farklıdır. Bu statülerden birine girmiş olanın o statüye tanınan hak ve yetkilerden yararlanacağı kuşkusuzdur. Zaten idari işlemler ancak bir statü içinde hukuk alanına değişiklik getirir. Bir idari işlemde konu, bu idari işlemin vardığı hukuksal sonuçtur.2182 sayılı Yasanın bir memura uygulanmasında işlemin konusu, o memurun bundan böyle bir üst dereceden aylık almasıdır. Ancak bu sonuç Devlet Memurluğu Statüsü içinde meydana gelen bir sonuçtur. Kişi bu statü içinde kaldığı sürece, ulaştığı bu hukuki durumun daha kötüye götürülmemesi yolunda korunmaya değer bir menfaati oluşur. İdare ve Anayasa Hukukunda kazanılmış hak denildiğinde, statü hukukunun olanak verdiği oranda, genel durumun kişisel duruma dönüşmesi anlaşılmaktadır. Genel bir kuralın tanıdığı olanağın belli bir kişiye uygulanarak kişisel duruma dönüşmesinin sonradan çıkan yasa ile ortadan kaldırılamaması anlamındadır. içtihatların birleştirilmesine konu olan olaylarda davacıların hukukunu olumsuz yönde etkileyen bir yasa çıkmış da, davacıların durumları bu yasa çerçevesinde tartışılıyor değildir. Davacılar 2182 sayılı Yasadan yararlanmış ve bu yararlanma askerlik hizmetlerinden sonra da devam edecek iken bu kişilerin bir kısmı muvazzaf askerlik görevlerini yapmak, bir kısmı ise istifa suretiyle devlet memuru statüsünden ayrılmışlar, Silahlı Kuvvetlere mensup bir subay olmak için başvurmuşlar, istekleri uygun bulunduğundan bir koşul işlemle (şart tasarruf) subay statüsüne sokulmuşlardır. Muvazzaf subay statüsüne sokulma tarihleri 1.3.1979 tarihinden sonraki bir tarih olduğundan ve 2260 sayılı Yasa ancak l.3.1979 tarihinde Türk Silahlı Kuvvetleri kadrolarında bulunanlara ve bu tarih itibariyle 926 sayılı TSK. Personel Yasasının 137 nci maddelerine göre aylık alanlara uygulanacak bir yasa olduğundan işbu yeni statülerinde bir üst derece uygulamasından yararlandırılmamışlardır. İdarece yapılan uygulama hukuka uygundur.
Yasalarla önceden belirlenmiş olan genel hukuki durumlara giren kişilere o hukuki durum tüm yönleriyle uygulanır. Bu İdare hukukunun temel ilkelerinden biridir. Bu nedenle ilgililerin statüye girmek için başvuru yapmadan önce o statüyü inceleyerek kişisel yarar ve zararlarının muhasebesini yapmaları gerekir. Kişiler zaten yaratılışlarındaki kişisel yararlarını izleme güdüleri nedeniyle bunu kuşkusuz yapmaktadırlar. Bunu yapmayan yada eksik yapanların sonraki yakınmaları bir statüye girene o statünün aynen uygulanacağı yolundaki İdare hukuku ilkesinin yumuşatılmasını gerektirmez. Örneğin yedek subaylığını yaptıktan sonra muvazzaf subay almak için başvuran kişi on beş yıllık yükümlülük süresi altına gireceğini bilmek durumundadır. Statüye girdikten sonra kendisinin devletten burs, askeri öğrencilik vs. gibi hiç bir avantaj sağlanmamış olmasına rağmen yükümlülük altına sokulmasının adalete, eşitlik ilkesine aykırı olduğunu ileri sürmesi olanağı yoktur Davacılar için de durum aynıdır. Bu kişiler muvazzaf subay olmak için başvurdukları tarihte 2260 sayılı Yasa yürürlüğe girmiş ve 926 sayılı TSK. Personel Yasasına Ek Geçici 34 ncü madde eklenmiştir. Davacılar durumlarının Ek Geçici 34 ncü madde karşısında değerlendirileceğini bilme durumunda oldukları gibi, bu maddenin öngördüğü koşulları taşımadıklarını da bilmektedirler. Bu nedenle 926 sayılı Yasanın 131 nci maddesinde sözü edilen Ek VI sayılı cetvele göre aylık ödenmesinde bir, üst derece uygulaması dışında tutulmaları yasaya ve İdare hukuku ilkelerine aykırı değildir.
3. ADALET SAĞLANABİLMİŞ MİDİR?
Kurumumuz çoğunluğunca verilen bu kararla adaletin sağlanmış olduğu söylenemez. Eğer bir adaletsizlik varsa, bu, öncelikle, 1.3.1979 tarihinde görevde bulunanlarla, 2.3.1979 ve daha sonraki tarihlerde göreve başlayanların aylıkları arasındadır. Adaletsizliği bizzat 2182 ve 2260 sayılı Yasalar yaratmaktadır. Yasama organı bu iki yasa ile kişilerin refahını gerçekleştirme, çalışanların İnsanca yaşaması için ekonomik ve mali önlemler alma görevini sadece 1.3.1979 tarihinde görevde olanlar bakımından yerine getirmiş, 1.3.1979 tarihinden sonra statülere girecekler için devletin sosyal devlet olma zorunluğu adeta yok sayılmıştır. Ekonomik koşullardaki zorlamalar eğer kamu görevlilerinin aylıklarında artırım yapılmasını gerektiriyorsa, 1.3.1979 tarihinden sonra bu statülere girecek olanlar açısından ekonomik zorluklar olmayacağını söylemek olanaksızdır. Buna rağmen 1.3.1979 tarihinde kamu görevlisi statülerinde bulunanlar ile bu tarihten sonra söz konusu sıfatları kazanacaklar arasında yasama organınca bilinçli bir ayrım yapılmıştır. 1.3.1979 tarihi esas alınarak böyle çifte ölçü denebilecek bir yol izlenmesi olsa olsa Anayasanın 150 nci maddesinde belirtilen kişi yahut gruplarca Anayasa Mahkemesinde açılacak bir iptal; davasında dile getirilir, yasanın sosyal devlet ilkesine aykırı olduğu belirtilerek iptali istenirdi. Bu yolda gidilse idi belki olası bir iptal kararından sonra 1.3.1979 tarihinde kamu görevlisi bulunanlara sağlanan iyileştirmeyi bir miktar aşağıya çeken, ancak 1.3.1979 dan sonra kamu hizmetine girecekleri de kapsayan bir yasa düzenlemenin yolu açılırdı.
Bu olamamıştır. Yasama organı 1.3.1979 tarihini kesin biçimde ele almış, o tarihte statüde bulunanlara kendi statüleri ile ilgili ve sınırlı olmak üzere bir iyileştirme getirmiştir. Yasa Koyucu bunu yaparken emekli statüsünde bulunanlar ile dul yetim aylığı alanları ve 2182 sayılı Yasanın yürürlük tarihinde askerlik görevini yapmakta olanları yasa kapsamına almıştır. Bunun dışında kapsama almak istediği gruplar olsa idi onları da kuşkusuz belirtirdi. Bunu belirtmemiş olmasını yasa koyucunun sorunu öngörememiş olmasına bağlamak yasada boşluk bulunduğunu söylemek olanaksızdır.
Devlet memurluğunda bulunmuş, bu statüde örneğin 6 ncı dereceye, gelmiş bir kişi muvazzaf subay nasbedilecek olur ise aylığını artık 6 ncı dereceden değil 8 nci derecenin birinci kademesinden alacaktır. Bu statü hukukunun, ayrışık oy yazımızın 11 numaralı bölümünde belirttiğimiz doğal sonucudur. Statüye girene o statü aynen uygulanır. Eski statüdeki bir hukuki durum yasada bu konuda açıklık olmadan yeni statüye taşınamaz. Bu nedenle örnek olarak verdiğimiz kişi kendisine 6 ncı dereceden aylık verilmesini isteyemez. Zira Silahlı Kuvvetlerde aylıklar 926 sayılı TSK. Personel Yasasının 137 nci maddesine ve bu maddeye bağlı cetvellere göre ödenmektedir. Bu madde aylıkların rütbe, rütbedeki kıdem ve kademeye göre ödeneceği belirtilmektedir muvazzaf subay nasbedilen kişi teğmen rütbesini kazanır ve 8 nci derecenin 1 nci kademesinden aylık almaya başlar. Bu derece ve kademe sınıflara, yapılan yüksek öğrenimin süresine göre değişmez. Yedi yıllık fakülteyi bitiren ve harp okulunu bitirenin teğmenlik aylığı aynıdır. Öğrenim sürelerinin farklılığı, üst rütbelere yükselme sırasında, rütbe bekleme süreleri fazla öğrenim süresi kadar kısaltılarak ortadan kaldırılır aynı yıl liseyi bitirip harp okuluna giren ile üniversiteye girenler, harp okulu öğrenim süresine göre eşitlenerek meslek yaşamları boyunca aynı aylığı almaya başlarlar. Başka bir anlatımla Silahlı Kuvvetlerde kural, ayrı rütbe ve kıdemdeki subayların ayrı derece ve kademeden aylık almalarıdır.
2260 sayılı Yasada, 1.3.1979 tarihinde Silahlı Kuvvetler kadroların da bulunma ve aylık alıyor olma yasadan yararlanmanın koşulu olarak belirlenmekle, 926 sayılı TSK. personel Yasasının genel esprisinden ayrılınmıştır. 1.3.1979 tarihinde Üniversitelerin beş veya altıncı sınıflarında askeri öğrenci sıfatıyla bulunan bu nedenle aylık değil harçlık alanlar, daha sonra subay nasbedilip aynı yıl liseyi bitirerek harp okuluna giren emsali ile rütbe ve kıdemce aynı duruma girdikleri halde, 1.3.1979 tarihinde Silahlı Kuvvetlerin kadrolarında bulunmadıkları ve aylık almadıkları için bir derece aşağıdan aylık alma durumuna itilmişlerdir. Sözünü ettiğimiz subaylar harp okullarından fazla öğrenim süreli okullara gitmeleri nedeniyle adeta cezalandırılmış gibi olmuşlardır. Bu sonuç Yasama organınca 1.3.1979 tarihinin baz alınmamasından doğmaktadır. Bu tarihte statüde bulunup bulunmamak önemlidir. Yasa koyucu statüde bulunmaya nem vermiştir. Yasa koyucunun bu tercihi görmezden gelinemez. Yasanın aynen uygulanması sonucu belirecek adalete ilişkin olumsuz duyguların faturası yasa koyucuya ve 2182 ve 2260 sayılı Yasaları sosyal devlet ilkesine aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine götürmeyen kişi ve gruplara aittir. Yargıçlar hukuku her zaman adalete dönüştürmeyi başaramazlar. Bu başarısızlık çoğu kez adil olmayan yasalardan kaynaklanmaktadır. (Malrauxdan naklen Sami SELÇUK, Yargı ve Eleştiri, Cumhuriyet 20.6.1990).
Aynı gün subay statüsüne giren veya aynı gün subay nasbedilmemekle beraber öğrenim süresi ve başvuru tarihi gibi nedenlerle aynı tarihte subay nasbedilmiş sayılan bu yüzden yasa gereği aynı rütbe ve aynı kıdemde bulunanların aynı aylığı almaları hem adalete uygundur hem de yukarıda açıklandığı gibi 926 sayılı Yasanın getirdiği temel görüştür. Bu temel görüş 2260 sayılı Yasada öngörülen 1.3.1979 tarihinde statüde subay olarak bulunma koşulu ile bozulmuştur. Öğrenim süresi harp okullarından fazla olan fakültelerin beş ve altıncı sınıflarında olanlar ile 1.3.1979 tarihinde subay statüsünde bulunmamakla beraber rütbe ve kıdemce 1.3.1979 tarihinde subay statüsünde bulunanlar ile eşit duruma getirilenler bir üst derece uygulamasının dışında tutulmuştur. Kurulumuz çoğunluğunca verilen karar ile bu kişilerden 1.3.1979 tarihinde devlet memuru statüsünde bulunma fırsatını yakalayabilmiş olanlar, bu statüde haklarında uygulanan bir hukuki durumu yeni statülerine taşımış durumuna getirilmişler. Böylece bu kişiler 1.3.1919 tarihinde fakültelerin beşinci ve altıncı sınıfta askeri öğrenci olup halen kendisi ile aynı rütbe ve kıdemde bulunan subaylar ile subay olmadan önce devlet memuru olabilme şansını yakalayamamış olan yedeksubaydan geçen veya kendi hesabına okuyanlardan subay olup kendisi ile aynı rütbe ve kıdemde bulunan subaylara göre bir üst dereceden aylık alacaklardır. Adaletsiz yasanın doğurduğu adaletsizlik giderilmeye çalışılırken bu kez adaletsizliğe uğrayanlar arasında yargı yolu ile yeni bir ayrıma ve bir kısmının yeni bir adaletsizlik hissi duymasına yol açılmaktadır. Öyle ki içtihatların Birleştirme Kararının verilmesi ve böylece hukuki durumun belirmesi için bekletilen bir dosyada davacı 1.3.1979 tarihinde lise mezunu olarak devlet memurudur ve 2182 sayılı Yasadan yararlanıp bir üst dereceden aylık almıştır. Ancak daha sonra üniversite giriş sınavını kazanmış devlet memurluğundan istifa edip tıp fakültesine girmiş, askeri öğrenci olarak öğrenim gördükten sonra 1989 yılında tabip teğmen nasbedilmiştir. (AYİM. Gensek./1990/500). Çoğunluk kararındaki kabul sadece önceki statüde 2182 sayılı Yasa uygulamasından yararlanmayı esas aldığına göre bu subay aynı yıl tıp fakültesini bitirip kendisi gibi tabip teğmen nasbedilen sınıf arkadaşından bir üst dereceden aylık alacaktır. Bu durum İdare hukuku ilkeleri açısından açıkladığımız karşı oy yazımızda belirttiğimiz hukuki nedenlere aykırı olduğu gibi adalet hissine de aykırıdır. Aynı fakülteyi aynı tarihte bitirenin aylığının da aynı olması bir adalet gereği ise ki bize göre öyledir, bu kişinin durumu ayrı bir adaletsizlik yaratacaktır.
Belirtilen nedenlerle çoğunluk kararına katılamadık. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy