(1602 S. K. m. 7, 8, 9, 10, 29, 80, 81) (5434 S. K. Ek m. 68) (926 S. K. Ek m. 18) (334 S. K. m. 140) (270 S. KHK. m. 3) (ANY. MAH. 18.12.1975 T. 1975/159 E. 1975/216 K.)
1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununda 2568 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikler sonucu yeniden belirlenen Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin askeri hakim sınıfından olmayan üyeliği statüsüne girip, bir süre görev yaptıktan sonra bu statüden ayrılan kurmay subaylara emekliliklerinde yüksek hakimlik tazminatı ödenip ödenmeyeceği konusunda Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Daireler Kurulunun kendi kararları arasında aykırılık bulunduğu ve bu aykırılığın içtihadı birleştirme yolu ile giderilmesi Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanı tarafından istenilmiş bulunduğundan 26.5.1995 günü Başkan Hakim Tuğgeneral Taner Candemir, Baş savcı Hakim Tuğgeneral Fuat Kaylan, Daire Başkanları Hakim Albay Abdullah Demir ve Hakim Albay İlhami Uğur Yılmaz, Üyeler Hakim Albay Sezai Aydınalp, Hakim Albay İrfan Erdinç, Hakim Albay Osman Şimşek, Hakim Albay M. Hayri Öztan, Hakim Albay Basri Özgenç, Hakim Albay Dr. Erol Alpar, Deniz Kurmay Albay Atila Egemen, Hava Kurmay Albay Cenan Bilgili, Kurmay Albay Hayrettin Yılmaz, Kurmay Albay Yusuf Gören, Hava Hakim Albay Halit Karabulut, Hakim Yarbay Ertuğrul Taka'nın katılımıyla toplanan Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Genel Kurulunda raportör üyenin raporu, konu ile ilgili kararlar, Başsavcının düşüncesi ve yasal düzenlemeler incelendikten sonra;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
A. İSTEME KONU OLAN KARARLAR
Askeri Yüksek İdare mahkemesi Daireler Kurulunun:
- 3.11.1994 gün, 1994/1 Esas, 1994/229 Karar sayılı,
- 3.11.1994 gün, 1994/2 Esas, 1994/230 Karar sayılı,
- 16.3.1995 gün, 1994/33 Esas, 1995/6 Karar sayılı kesin kararlandır.
Anılan kesin kararlara göre;
a) Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Daireler Kurulunun 3.11.1994 tarihli ilk iki kararı ile, 270 sayılı KHK. nin kendilerine yüksek hakimlik tazminatı verilmesini öngördüğü Askeri Yüksek İdare Mahkemesi üyeleri kapsamına Mahkemenin 2568 sayılı Yasa ile değişik 7, 8, 9, 10 ve 80 nci maddeleri ile statüleri yeniden belirlenen hakim sınıfından olmayan üyelerin girmediği, anılan KHK. nin, Mahkemenin hakim sınıfından üyeleri ile 2568 sayılı Kanundan önceki statüde görev yapmış olan hakim sınıfından olmayan üyeleri kapsadığı, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde iki yıl süre ile hakim sınıfından olmayan üye statüsü ile görev yaptıktan sonra bu statüden ayrılan ve atandıkları Deniz Kuvvetleri Komutanlığı bünyesindeki görevlerinden emekli olan davacıların, emekliliklerinde, 270 sayılı KHK. nin 3/A, C maddeleri uyarınca yüksek hakimlik tazminatından yararlanmalarına yasal imkan bulunmadığından bahisle davanın reddine oyçokluğu ile karar verilmiş, davacıların karar düzeltme istemleri de yine oyçokluğu ile reddedilmiş olmasına rağmen;
b) Daireler Kurulunun 16.3.1995 tarihli kararı ile, 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanununun 3.12.1992 tarih ve 3855 sayılı Kanun ile değişik EK-68 nci maddesine makam tazminatı ile yüksek hakimlik tazminatı ödenmesini gerektiren görevlerde toplam 2 yıl bulunduktan sonra emekliye ayrılanlara makam veya yüksek hakimlik tazminatlarının bulundukları en üst görevleri esas alınarak ödeneceğinin hüküm altına alındığı, Kanun koyucunun, makam ve yüksek hakimlik tazminatlarından yararlanabilmek için bu tazminatların Ödenmesini gerektiren görevlerde en az iki yıl bulunmuş olmayı yeterli gördüğü, 270 sayılı KHK. ile kabul edilen yüksek hakimlik tazminatından yararlanabilmek için kararnamede yazılı görevlerde bulunmanın yeterli olduğu, KHK. de kurmay subay ve askeri hakim ayırımı gözetilmeksizin Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin tüm üyelerinin yüksek hakimlik tazminatından yararlanacağının ifade edildiği, eğer Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde üyelik yapmış, kurmay subayların, yüksek hakimlik tazminatından yararlandırılmamaları amaçlanmış olsaydı 270, 328, 418 ve 486 sayılı KHK. lerde bu konuda açık hüküm getirilmesinin gerektiği, yüksek hakimlik tazminatının 270 sayılı KHK. ve onu değiştiren diğer KHK. lerle düzenlenmiş olup bu düzenlemenin 1602 sayılı Kanunun 81 nci maddesine nazaran özel bir düzenleme olduğu, 80 nci maddedeki değişikliğin 1981 yılında yapılmış olmasına karşın yüksek hakimlik tazminatının 1987 yılında kabul edildiği, 1602 sayılı Kanunun 80 nci maddesinden hareket edilerek Askeri Yüksek İdare Mahkemesindeki kurmay subayların Yüksek hakimlik tazminatından yararlanmayacağını söylemenin bir noktada uygulamayı ve gerçekleri inkar anlamına geleceği, bu nedenle davacının Yüksek hakimlik tazminatından emeklilikte yararlandırılması gerektiği, davacı hakkında tesis edilen yüksek hakimlik tazminatından yararlandırılmasına ilişkin işlemin iptaline karar vermiştir.
B. AYİM BAŞSAVCISININ DÜŞÜNCESİ
Birbirine aykırı olarak Sonuçlanan ve içtihatların birleştirilmesi istemine konu olan kararlar arasındaki ihtilaf Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin hakim sınıfından olmayan üyelerinin emekli statüsüne geçtikten sonra 270 sayılı KHK. nin 3 ncü maddesinin (A) ve (C) bentlerinde düzenlenmiş olan yüksek hakimlik tazminatından yararlanıp yararlanmayacağı noktasında düğümlenmektedir.
2.2.1987 gün ve 19360 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanarak Yürürlüğe giren (bilahare 486 sayılı KHK. ve 547 sayılı KHK. ile değişmiştir.) 270 sayılı KHK. nin 3 ncü maddesinin (A) bendinde; Askeri yargıda aşağıda ünvanları yazılı görevlerde bulunanlara hizalarında gösterilen gösterge rakamlarının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunun miktara Yüksek Hakimlik Tazminatı ödeneceği, bu tazminattan yararlananlara ayrıca 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun Ek-18 nci maddesi gereğince makam tazminatı ödenmeyeceği hükme, bağlanmıştır. Maddenin altında belirtilen cetvelde ise Askeri Yüksek İdare Mahkemesi üyeleri de sayıldıktan sonra karşılığında 5000 gösterge rakamı gösterilmiştir.
Yine aynı maddenin (C) bendinde ise Yüksek Hakimlik Tazminatı almaya müstahak oldukları tarihten itibaren bu görevlerde en az iki yıl çalıştıktan sonra emekliye ayrılanlara, bu maddeye göre bulunacak miktarın tamamının hayatta bulundukları sürece T.C. Emekli Sandığınca ödeneceği ifade edilmiştir.
Kanaatimizce anılan madde hükmünde belirtilen Yüksek Hakimlik Tazminatından Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde görevli tüm üyeler değil yalnız hakim sınıfından olan üyeler yararlanabilecektir. Bir başka deyişle hakim sınıfından olmayan üyeler bu hükmün kapsamı dışındadırlar.
Bu kanaatimizin dayanağının 1602 sayılı yasanın 80 nci maddesinin (b) bendi oluşturmaktadır.
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi, 1971 yılında yapılan değişiklik esnasında Anayasamıza girmiş ve 1961 Anayasasının 140 ncı maddesinin 6 ncı bendinde düzenlenmiştir. Bu düzenlemede Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin üyelerinin özlük işlerinin kanunla düzenleneceği belirtilmiş, bu hükme dayanılarak da 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu hazırlanarak yürürlüğe konmuştur.
Anılan Kanunun 80 nci maddesinin ilk şeklinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin hakim sınıfından olmayan üyelerine, bu görevleri süresince hem rütbe oldukları hakim sınıfından olan üyelere ödenen miktar ve esaslara göre ek göstergeli olarak aylık ödeme yapılacağı hükme bağlanmış ayrıca 1903 sayılı Yasa ile de Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin asker üyelerinin brüt aylıklarının % 50'si oranında yargı ödeneği alacakları belirtilerek bu dönemde aylık ve yargı ödeneği bakımından hakim sınıfından olan üyelerle hakim sınıfından olmayan üyeler eşit bir durumda bulunmuşlardır. Bu durum 26.12.1981 gün ve 2568 sayılı Yasanın 1 nci maddesi ile 1602 sayılı Yasanın 80 nci maddesi değiştirilerek (a) bendinde askeri hakim sınıfından olan üyelerin aylık ve özlük hakları düzenlenirken, askeri hakim sınıfından olmayan üyelerin bu durumları (b) bendinde ayrıca düzenlenmiştir.
Anılan 80 nci maddenin (b) bendine göre; hakim sınıfından olmayan üyeler, aylık, ek gösterge, yan ödeme, hizmet ödeneği gibi ödemeler, yükselme ve yaş hadleri, emeklilik ve diğer özlük hakları yönünden emsali subaylara uygulanan hükümlere tabidir. Ancak bu üyelerin, yukarıda belirtilen çeşitli ödemeler sonucu bir ayda aldıkları net tutarlar, aynı rütbe ve kıdemdeki hakim üyelerin bir ayda aldıkları net tutarlardan az ise, aradaki fark ayrıca tazminat olarak kendilerine ödenir. Uçuş Hizmetleri Tazminat Kanunu ile Denizaltı Dalgıç ve Kurbağa Adam Tazminat Kanunu hükümleri saklıdır.
Belirtilen bu hükme göre hakim sınıfından olmayan üyelerin esas itibariyle emsali subaylar gibi aylık ve özlük haklarından yararlanmaları amaçlanmıştır. Eğer buna göre tespit edilen aylık ve diğer ödemeleri askeri hakim sınıfından olan üyelerin aylığından fazla ise bu aylığını almaya devam edecek az ise aradaki fark kendisine ayrıca tazminat olarak ödenecektir. Görüldüğü üzere emsali subayın aylığı fazla olduğundan bu aylığı almaya devam ederse yüksek hakimlik tazminatı almadığı açıktır. Emsali subayın aylığı az olduğu için aradaki fark tazminat olarak ödeniyorsa, bu durumda da yapılan ödeme belirtilen 1602 SK. 80/b maddesinden doğan bir tazminat olup yüksek hakimlik tazminatı niteliğinde değildir. Her iki halde de askeri hakim sınıfından olmayan AYİM üyeleri hakimlik tazminatını alamamaktadırlar.
Belirtilen bu durum karşısında görevde bulunduğu sırada yüksek hakimlik tazminatını alamayan hakim sınıfından olmayan üyelerin emeklilik statüsünde bunu alabileceğini yasa koyucunun düşündüğünü ve istediğini iddia edebilmenin mantıklı bir yaklaşım olmadığı bir yana, 270 sayılı KHK. nin 3/c maddesinde belirtilen Yüksek hakimlik tazminatı almaya müstahak oldukları tarihten itibaren bu görevlerde en az iki yıl çalıştıktan sonra (başka bir deyişle görevde iken bu tazminatı iki yıl almış olmak ya da alabilecek durumda olmak) ifadesine de açıkça aykırı düştüğünde kuşku bulunmamaktadır. Bu itibarla 270 sayılı KHK. nin 3/A-C maddesinin 1602 sayılı yasanın 80/b maddesi ile birlikte değerlendirilmesi zorunludur. Bu değerlendirmeden hareketle 270 sayılı KHK. nin 3. maddesinin (A) ve (C) bentlerinde belirtilen Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Üyeleri ifadesi ile hakim sınıfından olup yüksek hakimlik tazminatı almaya hakkı olan üyelerin kastedildiği sonucuna varmaktayız.
Belirtilen nedenlerle, içtihadın, 2568 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarih olan 10.1.1982 tarihinden sonraki bir tarihte Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde iki yıl görev yaptıktan sonra emekli olan hakim sınıfından olmayan üyelerin 270 sayılı KHK. nin 3. maddesinin (c) bendi hükmünden yararlanamayacağına ilişkin AYİM. Daireler Kurulunun 3.11.1994 gün ve 1994/1 E. 1994/229 K. ve 3.11.1994 gün ve 1994/2 E. 1994/230 K. sayılı kararları doğrultusunda birleştirilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir şeklinde düşünce açıklanmıştır.
C. KONUNUN İÇTİHATLARIN BİRLEŞTİRİLMESİNE GEREK OLUP OLMADIĞI YÖNÜNDEN İNCELENMESİ
1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 29/d maddesinde Dairelerin veya Daireler Kurulunun kendi kararları veya ayrı ayrı verdikleri kararlar arasında aykırılık veya uyuşmazlık görüldüğü veyahut birleştirilmiş içtihatların değiştirilmesi gerekli sayıldığı takdirde, Başsavcının düşüncesi alındıktan sonra işi incelemek ve gerektiğinde içtihadın birleştirilmesi veya değiştirilmesi hakkında karar vermek kuralı yer almış bulunmaktadır.
Bu madde hükmüne göre, içtihatların birleştirilmesi yoluna gidilebilmesi için konuları ve hukuki dayanakları aynı davalar hakkında verilmiş birden fazla kararın mevcut olması ve bu kararlar arasında aykırılık veya uyuşmazlık bulunması gerekmektedir.
İçtihatların birleştirilmesi istemine neden olan, Em. Dz. Kur. Alb. Çoşkun Güngen ile Em. Dz. Kur. Alb. Fikri Uluç tarafından açılan ve davanın reddi kararı ile sonuçlanan davalar ile Em. Tuğg. A. Muttalip Özdemir tarafından açılan ve işlemin iptali kararı ile sonuçlanan davanın;
a) Konuları aynıdır. Her üç davanın da konusu yüksek hakimlik Tazminatından yararlandırılmama işleminin iptali istemidir. Her üç davada da çözümlenmesi gereken hukuki sorun askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun da, 10.1.1982 tarihinde yürürlüğe 2568 sayılı kanun ile yapılan değişiklikler sonucu yeniden belirlenen Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin askeri Hakim sınıfından olmayan üyeliği statüsüne girip bir süre görev yaptıktan sonra bu statüden ayrılan kurmay subayların emekliliklerinde kendilerine yüksek hakimlik tazminatı ödenip ödenmeyeceğine ilişkin husustur.
b) Hukuki dayanakları aynıdır. Her üç davacıda 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanununun 3855 sayılı kanunla değişik EK- 68 inci maddesi uyarınca kendilerine emekli statüsünde yüksek hakimlik tazminatı ödenmesi gerektiğini iddia etmekte ve bu iddialarını sadece 270 sayılı K.H.K. nin, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi üyelerine yüksek hakimlik tazminatı verileceğine ilişkin hükümlerine ve kendilerinin de bu sıfatı iki yıl süre ile taşıdıkları olgusuna dayandırılmaktadırlar.
c) Davacıların statüleri aynıdır. Her üç davacıda 10/1/1982 tarihinden sonra AYİM de iki yıl süre ile hakim sınıfından olmayan üye statüsü ile görev yaptıktan sonra kuvvetlerinde başka görevlere atanarak atandıkları görevlerinden emekli olmuş subaylardır.
d) Davaların konusunun teşkil eden işlemler. T.C. Emekli Sandığı Genel Müdürlüğünce aynı hukuki nedenle tesis edilmiştir.
Görüldüğü gibi konuları ve hukuki dayanakları ayın olan davalar hakkında Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Daireler kurulunca verilen birbirleri ile çelişen iki ayrı kesin karar mevcuttur. Aynı nitelikteki hukuki sorunun çözümünde Daireler Kurulunun kendi kararları arasındaki bu aykırılığın içtihatların birleştirilmesi suretiyle giderilmesine oybirliği ile karar verildikten sonra esasın incelenmesine geçilmiştir.
D. ESASIN İNCELENMESİ
İçtihatların birleştirilmesi isteminde konu olan kararların ilişkin bulunduğu davalarda çözümlenmesi gereken hukuki sorun; Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununda, 2568 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik sonucu yeniden belirlenen Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin askeri hakim sınıfından olmayan üyeliği statüsüne girip, bir süre görev yaptıktan sonra bu statüden ayrılan kurmay subayların emekliliklerinde, kendilerine yüksek hakimlik tazminatı ödenip ödenmeyeceği hususudur.
Daireler Kurulunun birbiri ile çelişen kararlarındaki aykırılık incelendiğinde; aykırılığın 270 sayılı K.H.K.nin 3/A, C maddesi ile 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanununun 3855 sayılı Kanunla değişik EK-68 inci maddesinin farklı yorumlanmasından kaynaklandığı anlaşılmaktadır.
İçtihatların birleştirilmesi istemine konu olan kararlardaki bu aykırılığın giderilmesi bakımından öncelikle, 270 sayılı K.H.K. nin, kendilerine yüksek hakimlik tazminatı verilmesini öngördüğü Askeri Yüksek İdare Mahkemesi üyeleri kapsamının belirlenmesi ve bu belirlemeye göre hukuki sorunun çözümünde T.C. Emekli Sandığı Kanununun EK-68 inci maddesinin davada uygulanmasının söz konusu olup olamayacağının tartışılması gerekmektedir.
2 Şubat 1987 günlü Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 270 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 3/A maddesinde Askeri yargıda aşağıda unvanları yazılı görevlerde bulunanlara hizalarında gösterilen gösterge rakamlarının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunan miktarda Yüksek Hakimlik Tazminatı ödenir. Bu tazminat damga vergisi hariç herhangi bir vergiye tabi tutulmaz ve ödemelerde aylıklara ilişkin hükümler uygulanır. Bu tazminattan yararlananlara ayrıca 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun EK-18 maddesi gereğince makam tazminatı ödenmez hükmü yer almakta, tazminat verilecek görev ünvanlarını, belirten 13/7/1993 gün ve 486 Sayılı K.H.K. nin 2 maddesi ile değişik cetvelin 3 no'lu maddesinde de, Askeri Yargıtay ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesi üyeleri ile birinci sınıfa ayrıldıktan sonra bu sınıfta altı yılını tamamlamış ve askeri yüksek yargı organları üyeliklerine seçilme niteliklerini kaybetmemiş olan askeri hakim subayların tazminat göstergelerinin 5000 olduğu belirtilmektedir.
270 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 3/C maddesinde; Yüksek Hakimlik Tazminatı almaya müstahak oldukları tarihten itibaren bu görevlerde en az iki yıl çalıştıktan sonra emekliye ayrılanlara, bu maddeye göre bulunacak miktarın tamamı hayatta bulundukları sürece T.C. Emekli Sandığınca ödenir hükmü yer almaktadır.
12 Aralık 1992, tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 3855 sayılı Kanunun 1 inci maddesinde değiştirilen 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanununun Ek-68 inci maddesinin 1 inci fıkrası ise; Makam tazminatı ile yüksek hakimlik tazminatı ödenmesini gerektiren görevlerde toplam 2 yıl bulunduktan sonra emekliye ayrılanlara makam veya yüksek hakimlik, tazminatları bulundukları en üst görevleri esas alınarak ödenir hükmünü taşımaktadır.
Davacılara emekli subay olmaları nedeniyle, T.C. Emekli sandığınca, 926 sayılı TSK. Personel Kanununun Ek-18 inci maddesi uyarınca makam tazminatı ödenmektedir. Yukarıda belirtilen 270 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname ve T.C. Emekli Sandığı Kanununun Ek-68, nci maddesi karşısında, Askeri Yüksek İdare mahkemesinin hakim sınıfından olmayan üyelerine Askeri Yüksek İdare Mahkemesi üyesi statüsünde bulundukları süre içinde yüksek hakimlik tazminatı adı altında bir ödeme yapılmakta ise ve ödenen bu tazminatın subay olarak kendilerine ödenen makam tazminatından fazla olması ve tazminatların ödendiği görevlerde toplam iki yıldan fazla bulunmaları halinde, :bu tazminatlardan yüksek olanın, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin hakim sınıfından olmayan üyelerine ve bu arada davacılara emekli statüsünde de ödeneceği tartışmasız olacaktır.
Ancak, bunun için davacılara, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi üyesi statüsünde bulundukları sırada Yüksek hakimlik tazminatı adı altında bir tazminat ödenip ödenmediği konusunun açıklığa kavuşturulması gerekmektedir Zira söz konusu tazminatın emekli statüsünde alınabilmesi, görevde iken bu isim altında bir tazminat alınmasına bağlıdır. Bu zorunluluk 270 sayılı KHK. nin 3/C maddesindeki Yüksek hakimlik tazminatı almaya müstahak olma ibaresinden anlaşılmaktadır. Görevde iken, bu tazminata müstahak olunmalıdır ki, aynı tazminatın emekli statüsünde de Ödenmesi mümkün olabilsin. Davacılar emekli statüsünde kendilerine Yüksek hakimlik tazminatı ödenmesi gerektiğini iddia etmekteler ise de; bu iddialarını sadece, 270 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi üyelerine yüksek hakimlik tazminatı verileceğine ilişkin hükümlerine ve kendilerinin de bu sıfatı iki yıl süre ile taşıdığı olgusuna dayandırmaktadırlar.
Kamu görevlileri bir statü yasasına tabidirler ve özlük hakları statü yasalarında belirlenip. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi iki ayrı statüden üyelerin görev yaptıkları bir yüksek yargı organıdır Bunlardan askeri hakim üyelerin statü Kanunu, 357 sayılı Askeri Hakimler Kanunu ve onun göndermede bulunduğu konularda 926 sayılı TSK. Personel Kanunudur. Hakim sınıfından olmayan üyeler ise iki yılını doldurmuş kurmay yarbaylarla, albay rütbesinde üç yılını doldurmamış kurmay subaylar olup bunların statü Kanunları da 926 sayılı TSK. Personel Kanunudur.1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu, Yine bu mahkeme üyeliği ile ilgili bir statü Kanunudur. Bu Kanun özlük haklarını düzenlemiş, bunu yaparken üyelerin statü Kanunlarına da göndermeler yapmıştır.
1488 Sayılı Anayasa Değişikliği ve buna dayanılarak çıkarılan 4/7/1972 gün ve 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 80 inci maddesinin ilk metninde, hakim sınıfından olmayan üyelerin yükselme, sicil işlemleri, yaş haddi, emeklilik ve diğer haklar yönünden kendi sınıfındaki emsallerine uygulanan hükümlere tabi oldukları belirtilmiş idi. Ancak bu hüküm Anayasa Mahkemesinin 18/12/1975 gün ve E. 1975/159, K. 1975/216 sayılı kararı ile iptal edilmiştir. Anayasa Mahkemesi, aynı kararı ile, hakim sınıfından olmayan üyelerle ilgili ve bu üyelerin görev süresinin en az üç yıl olduğuna ilişkin 10 uncu maddeyi de iptal ettiğinden, söz konusu iptal kararından itibaren, hakim sınıfından olmayan üyeler, hakim sınıfından olan üyeler ile aynı statüye girmişlerdir Zira, 80 inci maddenin, zaten Anayasa Mahkemesinin iptal kararı kapsamına girmeyen üçüncü fıkrasında askeri hakim sınıfından olmayan Başkan üyelere bu görevler süresince hem rütbe oldukları hakim sınıfından olan üyelere ödenen miktar ve esaslara göre ek göstergeli olarak ödene yapılır hükmü yer aldığından ve yine hakim sınıfından olmayan üyelere 22/5/1975 gün ve 1903 sayılı, 521 sayılı Danıştay Kanununa bir Ek Madde ile iki geçici madde eklenmesine Dair Kanunla brüt aylıklarının % 50 si oranında yargı ödeneği verileceği hükme bağlandığından, askeri hakim sınıfından olmayan üyelerin statüleri, yaş haddine kadar emekli edilememe, İdarece başka bir göreve atanamama, aylık, ek gösterge ve yargı ödeneği açısından, aynı rütbe ve kıdemdeki askeri hakim sınıfından üye ile aynı duruma girmiş idi; Burada gözden kaçınmaması gereken yön hakim sınıfından olmayan bu üyelerin gerek aylık ve ek göstergelerinin, gerek yargı ödeneklerinin kendi, adlarına bir hak olarak tahakkuk edecek biçimde düzenlenmiş olmasıdır. Başka bir deyişle bu üyeler bu ödemelere müstahak olmuşlardır.
Ancak 26 Aralık 1981 günü Resmi Gazetede yayımlanarak bir geçici maddesi dışında 10/1/1982 tarihinde yürürlüğe giren 2568 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu ile Askeri Hakimler Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun ek geçici 1 inci maddesi Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin askeri hakim sınıfından olmayan başkan ve üyelerine 4/7/1972 gün ve 1602 sayılı Kanunla tanınan sıfat ve teminat bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte sona erer hükmünü taşıdığından, yukarıda açıklandığı üzere askeri hakim sınıfına mensup üyelerden hiç bir farklılığı kalmamış olan, hakim sınıfından olmayan üyelerin mahkemedeki varlıkları sona ermiş, bu sonucu doğrudan 2568 Sayılı Kanun, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun bir çok maddesi yanında konumuzu ilgilendiren 7, 8, 9, 10 ve 80 inci maddelerini değiştirerek, Kanunun yürürlüğe girdiği tarih olan 10/1/1982 tarihinden itibaren yeni bir hakim sınıfından olmayan üye statüsü getirmiştir.
Yapılan değişiklikle, hakim sınıfından olmayan üyelerin, kurmay Subay olması öngörülmüş, görev süresi dört yıllık bir tavan ile sınırlanmış eski düzenlemenin aksine asgari görev süresi gösterilmemiş ve konumuzu ilgilendiren 80 nci madde yeniden düzenlenmiştir. Maddenin ilk metinde yer alan, hakim sınıfından üyelere ödenen miktar ve esaslara göre ek göstergeli olarak aylık ödeme yapılacağı hükmü kaldırılmış, yerine, aylık, ek gösterge, yan ödeme, hizmet ödeneği gibi ödemeler, yükselme ve yaş hadleri, emeklilik ve diğer özlük hakları yönünden emsali subaylara uygulanan hükümlere tabi oldukları hükmü getirilmiştir. Böylece, yeniden düzenlenen Statü içinde, hakim sınıfından olmayan üyelere aylık ödemelerinin nasıl yapılacağı belirtilmiştir. İlgili üyelere, önce, sanki Askeri Yüksek İdare Mahkemesi üyeliğine atanmamış gibi, rütbe ve kıdemlerine göre 926 sayılı Yasanın öngördüğü tüm ödemeler her ay tahakkuk ettirilecek, ancak Askeri Yüksek İdare Mahkemesi üyesi olmaları nedeniyle de ayrıca, yine 80 nci maddenin yeni metninin ifadesiyle yukarıda belirtilen çeşitli ödemeler sonucu bir ayda aldıkları net tutarlar, aynı rütbe ve kıdemdeki hakim üyelerin bir ayda aldıkları net tutarlardan az ise, aradaki fark ayrıca tazminat olarak kendilerine ödenecektir.
Görülüyor ki Askeri İdare Mahkemesinin hakim sınıfından olmayan albay rütbesindeki üyelerine, bu görevleri süresince, subaylık sıfat ve statülerinden kaynaklanan makam tazminatı, 926 sayılı Kanunun ek 18 nci maddesi uyarınca 2000 gösterge üzerinden ödenecek, buna karşılık 270 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Askeri Yüksek İdare Mahkemesi üyelerine ödeneceği belirtilen Yüksek Hakimlik tazminatı ise, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi üyesi oldukları halde ödenmeyecektir. 80 nci maddede yer alan ....gibi ödemeler... ve diğer özlük hakları yönünden emsali subaylara uygulanan hükümlere tabidir ibaresi ile aynı maddede yer alan bu üyelerin yukarıda belirtilen çeşitli ödemeler sonucu bir ayda aldıkları net tutarlar ibaresi açık olup başka biçimde yorumlanması olanaksızdır.
Belirtilen nedenlerle, muvazzaf statüde ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesi üyesi sıfatını taşıdıkları süre içinde, 270 sayılı Kanun Hükmünde Kararname uyarınca, Yüksek Hakimlik Tazminatına bu kararnamedeki deyimle müstahak olmayan, kendilerine bu ad altında bir tazminat ödemesi yapılmayan, ancak, Anayasanın 157 nci maddesinin öngörmesi ve 16002 sayılı Yasa gereği kendisine geçici bir süre hakimlik yetkileri tanınan kurmay subay üyelere, aynı rütbe ve kıdemdeki hakim sınıfına mensup üye ile aralarında bu geçici statüde bulundukları süre içinde parasal bir eşitlik sağlanması yoluna gidilmiş, subay olarak hak ettikleri aylık, ek gösterge, yan ödeme, hizmet ödeneği gibi çeşitli ödemeler sonucu bir ayda aldıkları net tutar, aynı rütbe ve kıdemdeki hakim üyenin bir ayda aldığı net tutardan az ise, aradaki farkın tazminat olarak kendilerine ödenmesi, Kanun koyucunun bir tercihi olarak açık biçimde ortaya konularak, söz konusu parasal eşitlik sağlanmıştır. Parasal eşitliği sağlamak amacıyla verilen bu tazminat ise yüksek hakimlik tazminatı değildir. Bu tazminat, 1602 sayılı Kanunun 80 nci maddesinin öngördüğü özel bir tazminat olup ilgili kurmay subay üyenin rütbesine ve kıdemine göre değişen miktarlarda ödenebilmektedir. Ödenebilmektedir diyoruz, zira kurmay üyenin aldığı aylık fazla ya da eşitse bu fark tazminatı almamaktadır.
Davacılara muvazzaf statüde görev yaptığı süre içinde sadece makam tazminat ödenmiş olup yüksek hakimlik tazminatı hiç ödenmemiş olduğundan, ortada T.C. Emekli Sandığı Kanununun Ek-68 nci maddesi kapsamında düşünülebilecek bir hukuki sorun bulunmamakta, bu maddenin davada uygulanması söz konusu olmamaktadır. Zira anılan madde, hem yüksek hakimlik tazminatı, hem de makam tazminatı ödenmesi gereken görevlerde bulunanlarla ilgilidir.
1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun yukarıda değinilen 2568 sayılı Kanun ile değişik 80 nci maddesi yürürlükte olup 270 sayılı K.H.K. nin söz konusu maddeyi yürürlükten kaldırıcı veya değiştirici bir etkisi yoktur. Bu nedenle 270 sayılı K.H.K. nin, kendilerine Yüksek Hakimlik Tazminatı verilmesini öngördüğü Askeri Yüksek İdare Mahkemesi üyeleri kapsamına, Mahkemenin 2568 sayılı Kanun ile değişik 7, 8, 9, 10 ve 80 nci maddeleri ile statüleri yeniden belirlenen hakim sınıfından olmayan üyeler girmektedir. Anılan Kanundan önceki statü ile görev yapmış olan hakim sınıfından olmayan üyelerini kapsamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununda 26.12.1981 günlü Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 2568 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikler sonucu yeniden belirlenen Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin askeri hakim sınıfından olmayan üye statüsü ile bir süre görev yaptıktan sonra bu statüden ayrılarak kuvvetlerindeki görevlerinden emekliye ayrılan davacıların emekliliklerinde 270. sayılı KHK. nin 3/A, C maddeleri uyarınca yüksek hakimlik tazminatından yararlandırılmalarına yasal imkan bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
E. SONUÇ
İçtihatların, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununda 2568 sayılı kanun ile yapılan değişiklikler sonucu yeniden belirlenen Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin askeri hakim sınıfından olmayan üyeliği statüsüne girip bir süre görev yaptıktan sonra bu statüden ayrılarak kuvvetlerindeki görevlerinden emekliye ayrılan kurmay subayların emekliliklerinde 270 sayılı KHK. nin 3/A, C maddeleri uyarınca yüksek hakimlik tazminatından yararlandırılmamalarına yasal dayanak bulunmadığı sonucuna ulaşan AYİM. Daireler Kurulunun 3.11.1994 gün ve 1994/1 Esas, 1994/229 Karar ve 3.11.1994 gün ve 1994/2 Esas, 1994/230 Karar sayılı kararları doğrultusunda birleştirilerek aykırılığın giderilmesine 26.5.1995 tarihinde ikinci Daire Başkanı Hak. Alb. Abdullah Demir, Üyeler Hak. Alb. Osman Şimşek, Hak. Alb. Basri Özgenç, Dz. Kur. AIb. Atila Egemen, Hv. Kur. Alb. Cenan Bilgili, Kur. Alb. Hayrettin YLLMAZ, Kur. Alb. Yusuf Gören'in karşı oylarıyla ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanununun 3.12.1992 tarih ve 3855 sayılı Kanun ile değişik Ek-68 nci maddesi makam tazminatı ile yüksek hakimlik tazminatı ödenmesini gerektiren görevlerde toplam 2 yıl bulunduktan sonra emekliye ayrılanlara makam veya yüksek hakimlik tazminatları bulundukları en üst görevleri esas alınarak ödenir. Bu tazminatlar ölenlerin 5434 sayılı Kanunun 67 nci maddesinde belirtilen aylığa müstehak dul ve yetimlerine 68 nci maddedeki oranlar üzerinden ödenir hükmünü amirdir.
Bu hükme göre, Emekli Sandığından emekli, dul ve yetim aylığı alanlara yüksek hakimlik tazminatı ödenebilmesi için bu görevlerde en az iki yıl görev yapmak yeterlidir.
Davalı İdarece savunma layihasında da ifade edildiği gibi hakim sınıfından bulunmadıkları halde hakimlik: görevi yapanlar hakkında açık bir hüküm getirilmemiştir.
Kanun koyucu, makam ve yüksek hakimlik tazminatlarından yararlanabilmek için bu tazminatların ödenmesini gerektiren görevlerde en az, iki yıl bulunmuş olmayı yeterli görmüş, bu tazminatlardan yararlanacak kişilerin herhangi bir sınıfa mensup olması şartını alamamıştır Bu husus bulundukları en üst görevleri esas alınarak ödenir biçimindeki ifadeden kolaylıkla anlaşılabilmektedir.
1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 80 nci maddesindeki değişiklikler, bu değişikliklerin yapılmasındaki amaç, Kanunun gerekçeli, Milli Güvenlik Konseyindeki görüşmeler sırasında üyeler tarafından yapılan konuşmalar nazara alındığında Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde görevlendirilecek kurmay subayların, hakimlere ödenen tazminatlardan yararlanmasının engellenmesi değil, bilakis öncelikle emsali subayların aldıkları zam ve tazminatlardan yararlandırılmaları, eğer hakim sınıfından üyelerden fazla aylık alıyorlarsa bunu almaya devam etmeleri, hakim sınıfından üyelerden az alıyorsa aradaki farkın da kendilerine ödenmesinin sağlanmasının hem kurmay subayların aldıkları tazminatları hem de hakim üyelerin aldığı tazminatları bir arada almasının önlenmesinin amaçlandığı görülmektedir.
Nitekim uygulamada da, kurmay subayların aylıkları, hakim üyelerin aylıklarından az olduğu için, subaylara her ay hakim subaylardan az aldıkları oranda tazminat ödenmektedir.
Esasen Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde görev yaptıkları sürece, hakim sınıfından olan üyelerle aynı yetki ve sorumluluğa sahip bulunan kurmay sınıfından üyelerin, hakim sınıfından üyelerden farklı değerlendirilmesi, bu mahkemede yerine getirdikleri yargı görevinin inkarı anlamına gelebileceği gibi Anayasanın 157 nci maddesi ve yasa koyucunun amaçlarına da ters düşer.
Öte yandan yüksek hakimlik tazminatı, 270 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile kabul edilmiş olup Yüksek Hakimlik Tazminatı Hakkındaki Kanun Hükmünde Kararname adıyla, 2 Şubat 1987 tarih 19360 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan kararnamenin 3 ncü maddesinin A Fıkrasıyla Askeri Yargıda aşağıda unvanları yazılı görevlerde bulunanlara hizalarında gösterilen Yüksek Hakimlik Tazminatı ödenir hükmü getirilmiştir.
Metinden de anlaşılacağı gibi, kararnamede, Yüksek Hakimlik Tazminatından yararlanabilmek için, Kararnamede yazılı görevlerde bulunmak yeterlidir. Eğer bu tazminattan yararlanmak için mutlaka hakim sınıfından olmak, zorunlu görülseydi kararnamede görevlerde bulunmak deyiminin kullanılmasıyla yetinilmez Hakim sınıfından olmak ve belirlenen görevlerde bulunmak deyimine yer verilirdi.
Nitekim aynı fıkranın devamında; yüksek hakimlik tazminatı ödenmesini gerektiren görev ünvanları sayılmış olup 3 ncü bendinde kurmay subay ve Askeri Hakim ayrımı gözetmeksizin Askeri Yargıtay ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesi üyeleri denilmek suretiyle Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin tüm üyelerinin Yüksek Hakimlik Tazminatından yararlanacağı açık ve hiç bir kuşkuya sebebiyet vermeyecek biçimde hükme bağlanmıştır.
Anılan 3 ncü maddenin C fıkrasında da Yüksek Hakimlik tazminatı almaya müstahak oldukları tarihten itibaren bu görevlerde en az iki yıl çalıştıktan sonra emekliye ayrılanlara, bu maddeye göre bulunacak miktarın yarısı hayatta bulundukları Sürece T.C. Emekli Sandığınca ödenir. T.C. Emekli Sandığı bu ödemeleri üç aylık devreler halinde faturası karşılığında hazineden tahsil eder hükmü getirilerek; yüksek hakimlik tazminatını almaya hak kazananların, bu hakkı kazandıran görevde en az iki yıl çalıştıktan sonra, başka görevde iken emekliye: ayrılmış olanlar dahi ömür boyu bu tazminattan yararlandırılacağı hükme bağlanmış, daha sonra bu oran tama çıkarılmış, tazminattan dul ve yetimlerin de yararlanmasını sağlayan değişiklik yapılmıştır.
30.6.1988 tarih ve 19858 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 328 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ve 270 sayılı KHK. nin 1 ve 3 ncü maddelerindeki gösterge rakamlarının değiştirilmesi dışında başkaca hiçbir hüküm getirilmemiştir.
Keza 11.4.1990 tarih ve 20489 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 418 sayılı KHK. ile 270 sayılı KHK nin 3 ncü maddenin 1, 2 ve 3 ncü maddelerinde yer alan gösterge rakamları 1990 yılından 1995 yılına kadar arttırılarak yeniden belirlenmiş (c), bendinin 2 nci fıkrası, Askeri Hakim Sınıfı General ve Amirallerle kıdemli albaylara yukarıdaki esaslara göre ödenen tazminat miktarının rütbelerinin karşılığı makam tazminatından az olması halinde, rütbelerinin karşılığı makam tazminatı ödenir hükmü getirilmiştir.
15 Temmuz 1993 tarih ve 21638 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan 486 sayılı KHK. ile de, sadece gösterge rakamlarının değiştirilmesiyle yetinilmiştir.
Eğer Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde üyelik yapmış kurmay subayların, Yüksek Hakimlik Tazminatından yararlandırılmamaları amaçlanmış olsaydı, 270, 328, 418 ve 486 sayılı KHK. lerde bu konuda açık hüküm getirilirdi.
Görüldüğü gibi Yüksek Hakimlik Tazminatı 270 sayılı KHK. ve onu değiştiren diğer KHK. lerle düzenlenmiş olup bu düzenleme, 1602 sayılı kanunun 80 nci maddesine nazaran özel bir düzenlemedir. 80 nci maddedeki değişiklik 1981 yılında yapılmış olmasına karşın yüksek hakimlik tazminatı 1987 yılında kabul edilmiştir.
1602 sayılı Kanunun 80 nci maddesinden hareket edilerek Askeri Yüksek İdare Mahkemesindeki kurmay subayların yüksek hakimlik tazminatından yararlanmadığını söylemek, bir noktada uygulamayı ve gerçekleri inkar anlamına gelir zira kurmay yarbay iken üyeliğe seçilen bir kurmay subay, hakim sınıfından olan Kıdemli Hakim Albay kadar aylık almaktadır. Bu da Kanun Koyucunun kurmay subaylarla hakim subaylar arasında, aylık ve Tazminatlar bakımından bir fark yaratmak istemediğini gösterir.
Öte yandan, Askeri Hakim Sınıfından olan Üyelerin aldığı Yüksek Hakimlik Tazminatından emekli keseneği kesilmemektedir. Bu itibarla kurmay subayların Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde görevli oldukları sürece Yüksek Hakimlik Tazminatlarından emekli keseneğinin kesilmemesi sebebiyle emeklilikte bu tazminattan yararlanamayacakları söylenemez.
EK-68 inci madde makam tazminatı ve yüksek Hakimlik Tazminatı ödenmesini gerektiren bir görevde bulunmayı yeterli gördüğü için, görevde iken albaylık makam tazminatından hiç yararlanmayan Askeri Yargıtay ve Yüksek İdare Mahkemesinin üyeleri emekliliklerinde, albaylık makam tazminatı yüksek hakimlik tazminatından fazla ise albaylık makam tazminatından yararlanabilecektir. Oysa bunlardan albaylık makam tazminatını hiç almadan emekliye ayrılanlar olmaktadır.
Keza 2568 sayılı Kanunla ilgili meclis tutanakları incelendiğinde AYİM'deki hakim sınıfından olmayan subayların haklarının 2568 sayılı Kanun öncesinden daha gerilere götürülmesinin değil bilakis daha iyiye götürülmek istendiği görülecektir. Esasen hakim sınıfından olmayan üyelerin her çeşitten sınıf subayı yerine Silahlı Kuvvetlerin Harp Akademilerinden de mezun olmuş, Harp Okulundan birlikte mezun olduğu sınıf arkadaşlarından daha fazla öğrenime tabi tutulup geleceğin Genelkurmay Başkanlığı ve Kuvvet Komutanlığı gibi çok önemli görevlerin adayları konumuna gelmiş kurmay subayların bu göreve getirilmesi 2568 sayılı Kanun öncesi yetki ve sorumluluklarının aynen muhafaza edilmiş bulunması, hakim sınıfından üyelerle aynı yetkiye sahip olup aynı sorumluluğu paylaşıyor olmaları nazara alındığında, bunların haklarının daha kötüleştirilip hakimlere ödenecek tazminatlardan bunların mahrum edilmek istendiğinin amaçlanmayacağı anlaşılmaktadır. Bu itibarla üyeleri 11/1/1982 öncesi ve sonrası görev yapanlar olmak üzere iki gurupta mütalaa eden davalı İdarenin uygulaması yasa koyucunun amacına ters düşmektedir.
Açıklanan nedenlerle;
İçtihatların, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde iki yıl süre ile hakim sınıfından olmayan üye statüsü ile görev yaptıktan sonra, atandıkları kuvvetlerindeki görevlerinden emekli olan kurmay subayların emekliliklerinde 270 sayılı KHK. nin 3/A, C maddeleri uyarınca Yüksek Hakimlik Tazminatından yararlandırılmaları gerektiği sonucuna varan 16/3/1995 gün ve 1995/33 E. 1995/6, K. sayılı karar doğrultusunda birleştirilerek aykırılığın giderilmesi gerektiği düşüncesinde olduğumuzdan çoğunluk kararına karşıyız. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy