(1602 S. K. m. 29) (926 S. K. 14, 109, Ek m. 17)
Yüksek öğrenimini bitirdikten sonra astsubaylıktan subaylığa geçenlerin silahlı kuvvetler hizmet tazminatının yüksek okulu bitirmesi nedeniyle intibak işlemi yapılarak aylığını bir üst derece ve kademeden alan emsali astsubaylar gibi ödenmemesine ilişkin işlemlerin iptali istemiyle açılan davalarla ilgili olarak Askeri Yüksek idare Mahkemesi Birinci Dairesi ile ikinci Dairesi tarafından verilen kararlar arasındaki aykırılığın içtihatların birleştirilmesi suretiyle giderilmesinin Askeri Yüksek idare Mahkemesi Başkanlığının 27.11.1905 tarih ve Gensek: 1995/808 MK sayılı yazısı ile istenmesi üzerine 19.4.1996 tarihinde toplanan Askeri Yüksek idare Mahkemesi Genel Kurulunda raportör üyenin raporu, konu ile ilgili kararlar, Başsavcılığın düşüncesi ve yasal düzenlemeler incelendikten sonra;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
A) İSTEME KONU OLAN KARARLAR
1. Askeri Yüksek idare Mahkemesi Birinci Dairesinin 28 Ocak 1992 gün ve Gensek.: 1991/1266, Esas: 1991/1964, Karar: 1992/502 sayılı iptal kararı.
Askeri Yüksek idare Mahkemesi ikinci Dairesinin 7.10.1992 gün ve Gensek: 1991/1310, Esas: 1992/51, Karar: 1992/590 sayılı Davanın Reddine dair kararı.
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi ikinci Dairesinin 7-10.1992 gün ve Gensek: 1991/1311, Esas: 1992/52, Karar: 1992/586 sayılı Davanın Reddine dair kararı.
içtihatların birleştirilmesine konu olan bu kararlar sonuçları itibariyle bir tarafta iptal kararı, diğer tarafta davanın reddine dair iki karar olmak üzere iki grupta toplanabilir.
Birinci Dairenin iptal kararında silahlı kuvvetler hizmet tazminatının ödeme usul ve esaslarının 926 sayılı Kanunun EK-17 ve bu maddeyi sırasıyla değiştiren 311, 328, 418, 433 ve 450 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameler ile düzenlendiği, bu maddede, astsubaylıktan subaylığa geçenlerin hizmet tazminatlarının hesabında subay nasbedilmeden önce emsal oldukları astsubayların yükseldikleri rütbe kıdem ve kademeler için ödenecek hizmet tazminatından az olmamasının öngörüldüğü maddenin getiriliş nedeninin ve amacının yüksek öğrenim görerek subaylığa geçenlerin teğmen nasbedilmekle alacak hizmet tazminatının astsubay kalmaları halinde ödenecek tazminat miktarından az olmamasını ve mağduriyete uğramalarını önlemek olduğu, hükmün asıl amacı bu olunca yüksek öğrenim görerek muvazzaf subaylığa geçirilenlerin emsallerinin kim olduğu sorununun güncellik kazandığı, belirtilen personelin emsalinin tesbitinin uyuşmazlığa çözüm getireceği, davacıya emsal alabilecek ast subayların, astsubay iken dört yıllık fakülte öğrenimi görmüş 926 sayılı Kanuna göre bir üst dereceden aylık almakta olan ve göreve astsubay olarak devam etmekte bulunanlar olacağı, nitekim davalı idarenin 31.8.1988 gün ve MLY.: 5010-1-37/Mly. Ynt. 347 sayılı uygulama emrin de bunu kabul ettiği emirde verilen örneklerle durumun pekiştirildiği, davacının Hava ve Kara Kuvvetleri K.lığınca ödemelerin kendi iddiası doğrultusunda yapıldığına dair belgeler ibraz ettiği, doğru ve kanuna uygun olanın da bu olduğu gerekçesiyle davacının hizmet tazminatının fa külte ve yüksek okul bitirmesi nedeniyle intibak işlemi yapılarak aylığını bir üst derece ve kademeden alan emsali astsubaylar gibi ödenmemesine ilişkin işlemin iptaline hükmedilmiştir.
İkinci Dairenin kararlarında ise, taraflar arasındaki uyuşmazlık, astsubay iken yüksek öğrenim görerek 926 sayılı Kanunun 14 üncü maddesine göre subaylığa geçirilen davacılara Silahlı Kuvvetler hizmet tazminatı ödenmesinde, kendisine emsal alınacak astsubayların kimler olacağına ilişkin bulunduğuna göre hizmet tazminatının ödenmeye başlandığı tarihten 1988 tarihine kadar geçirdiği aşamaların incelenmesinde yarar görüldüğü, 926 sayılı TSK Personel Kanununa 2379 sayılı Kanunla eklenen EK-17 nci maddenin ilk metninde Silahlı Kuvvetler tazminatının, ilgilinin aylık derece ve kademesine göre belirlendiği, bu uygulamanın 1981 yılından 1988 tarihine kadar devam ettiği, 1981 - 1988 yılları arasında 2629 sayılı Kanun ve 241 sayılı KHK. ile EK-17 nci maddede yapılan değişikliklerin ödeme biçimi ile ilgili olmayıp maddeden yararlanamayacakların kapsamıyla ilgili olduğu, 1981 - 1988 yılları arasında fakülte bitirecek astsubaylıktan subaylığa geçirilenlerin emsallerinin, kendileriyle birlikte astsubay okulundan mezun olup daha sonra 4 yıllık fakülte yada yüksek okul bitiren ve bir üst dereceden aylık almakta olan astsubaylar olarak kabul edildiği, davacıların bu uygulamanın devam ettirilmemiş olmasını dava konusu ettikleri, oysa 29 Şubat 1988 tarihinde yürürlüğe giren 311 sayılı KHK. ile hizmet tazminatının Korgeneral aylığının rütbelere göre değişen muayyen yüzdesi olarak belirlendiği, ödemelerin rütbelere bağlandığı, kararnamede astsubaylıktan subaylığa geçenlerle ilgili açıklama getirilmediğinden astsubaylıktan subaylığa geçen ve henüz teğmen ve üsteğmen rütbesinde bulunanların kendileriyle birlikte astsubay okulundan mezun olan astsubaylardan daha az tazminat almaları durumunun ortaya çıktığı, bu konunun Maliye Bakanlığının 14.11.1988 tarih ve BÜMKO-UY-15570-793-23747 sayılı yazısı ile çözümlenip astsubaylık tan subaylığa geçenlerin, subaylığa geçmeden önce emsal oldukları ast subaylara ödenen miktarla tazminat ödenmesinin sağlandığı, 311 sayılı KHK. deki bu boşluğun 30.6.1988 tarihli 328 sayılı KHK. ile EK-17 nci maddeye eklenen astsubaylıktan subaylığa geçenlerin hizmet tazminatı subay nasbedilmeden önce emsal oldukları astsubayların yükseldikleri rütbe, kıdem ve kademeler için öngörülen hizmet tazminatından az olamaz hükmü ile dondurulduğu, 328 sayılı KHK.'de de, tazminat oranlarının rütbelere göre ödenmesi ilkesinin muhafaza edildiği, 30.6.1989 tarihli 357 sayılı KHK. ile de orgeneral aylığının kıstas alınıp yine rütbe esasına göre ödeme ilkesinin muhafaza edildiği, davacının kendisine emsal alınmasını istediği fakülte ve yüksek okul mezunu astsubayların da hizmet tazminatlarım fakülte bitirmiş olmaları sebebiyle yükseldikleri derece ve kademeye göre değil, bulundukları rütbe ve kademeye göre aldıkları, zira fakülte bitirip astsubay kalanların, sadece aylıklarının bir derece yükseltilmesi ile yetinilip rütbelerinde herhangi bir değişikliğe gidilmediği, davacının iddiasının kabulünün, emsal aldığı astsubayın yararlanamadığı tazminattan kendisinin yararlandırılmasını gerektireceği, bunun da hukuken mümkün olamayacağı, davacının farklı uygulamalar yapıldığına ilişkin iddialarına kanıt olarak gösterdiği uygulama emirlerinin kanuna aykırı olduğu gerekçesiyle davacılar hakkında tesis edilen işlemler hukuka uygun bulunarak davaların reddine hükmedilmiştir.
B) BAŞSAVCILIĞIN DÜŞÜNCESİ
Üstü Yönünden: 1602 sayılı Askeri Yüksek idare Mahkemesi Kanunun 23 nolu maddesi hükmü ve AYİM Başkanlar Kurulunun 15.12.1989 gün ve 67 sayılı kararı doğrultusunda, 31.12.1989 tarihinden itibaren tazminatlarla ilgili davaların ikinci Dairede çözümlendiği, nitekim içtihatların birleştirilmesine konu olan iki kararın anılan dairece verildiği bu davalardan sonra aynı türden bir başka davanın mahkememize gelmediği, ileride benzer davaların açılacağı varsayılsa dahi görevli daire ikinci Daire olmadığına göre davaların aynı biçimde sonuçlanacağı varsayılsa dahi görevli daire ikinci Daire olmadığına göre davaların aynı biçimde sonuçlanacağı, bu itibarla içtihatların süreklilik kazandığı, öte yandan 926 sayılı Kanuna 499 sayılı KHK. ile eklenen EK-GEÇİCİ 66 nci madde ile ast subaylıktan subaylığa geçen ve EK-VII sayılı cetvelden aylık alanların bu cetvelde bulundukları derece ve kademelere göre bu KHK. ve yeniden düzenlenen EK-VII sayılı cetvelin aynı derece ve kademelerine aktarılmaları suretiyle intibaklarla ilgili uyuşmazlıkların büyük ölçüde giderildiği, yeni davaların açılması ihtimalinin azaldığı, bu nedenle içtihatların birleştirilmesine gerek olmadığı, esas bakımından da, 926 sayılı Kanunun EK-17 nci maddesinin en son halinde de, Silahlı Kuvvetler hizmet tazminatının rütbe ve kıdem karşılığı olarak belirlendiği, astsubaylıktan Subaylığa geçenler için de aynı ilkenin benimsendiği, sadece bunların emsal oldukları astsubayların yükseldikleri rütbe ve kıdemler için belirlenen tazminatı almalarının sağlandığı açıklandıktan sonra, sonuç olarak; içtihatların birleştirilmesine yer olmadığına karar verilmesinin içtihatların birleştirilmesi yoluna gidilmesi halinde ise, 926 sayılı Kanunun 14 ve 109 ncu maddeleri gereğince astsubaylıktan subaylığa nasbolunanların emsalinin birlikte astsubay okullarından mezun olan astsubaylar olması ve onların bulundukları rütbelerin karşılığındaki hizmet tazminatını almalarının gerekmesi nedeniyle içtihatların, bu esası kabul eden AYİM ikinci Dairesinin 7 Ekim 1992 tarih ve 1992/51 Esas. 1992/590 Karar sayılı ve 7.10.1992 tarih ve 1992/52 Esas, 1992/586 Karar sayılı kararları doğrultusunda birleştirilmesinin gerekeceği düşüncesi bildirilmiştir.
C) KONU İLE İLGİLİ MEVZUAT
926 Sayılı TSK. Personel Kanununa 2379 sayılı Kanunla eklenen EK-17 nci maddesi.
28.2.1982 tarihli 2629 sayılı Kanun.
26.6.1984 tarih ve 241 sayılı KHK.
14.1.1988 tarih ve 311 sayılı KHK.
23.6.1988 tarih ve 328 sayılı KHK.
27.6.1989 tarih ve 375 sayılı KHK.
9.4.1990 tarih ve 418 sayılı KHK.
5.7.1991 tarih ve 433 sayılı KHK.
15.8.1991 tarih ve 450 sayılı KHK.
D) KONUNUN İÇTİHATLARIN BİRLEŞTİRİLMESİNE GEREK OLUP OLMADIĞI YÖNÜNDEN İNCELENMESİ
1602 sayılı Askeri Yüksek idare Mahkemesi Kanununun 29/d maddesinde genel kurulun görevleri arasında Dairelerin veya Daireler Kurulunun kendi kararları veya ayrı ayrı verdikleri kararlar arasında aykırılık veya uyuşmazlık görüldüğü veyahut birleştirilmiş içtihatların değiştirilmesi gerekli görüldüğü takdirde, Başsavcının düşüncesi alındıktan sonra işi incelemek ve gerektiğinde içtihadın birleştirilmesi veya değiştirilmesi hakkında karar vermek de yer almaktadır. Bu yasa hükmüne göre, içtihatların birleştirilmesi yoluna gidilebilmesi için konuları ve hukuki dayanakları aynı davalar hakkında verilmiş birden fazla kararın mevcut olması ve bu kararlar arsında aykırılık veya uyuşmazlık bulunması gerekmektedir.
İçtihatların birleştirilmesine neden olan ve işlemin davaların;
a - Konuları aynıdır: Her üç davanın konusu da, astsubaylıktan subaylığa geçirilen ve yüksek okul bitirenlerin silahlı kuvvetler hizmet tazminatının fakülte veya yüksek okulu bitirerek aylığını bir üst dereceden almakta olan emsali astsubaylar gibi ödenmemesine ilişkin işlemin iptali istemidir.
b - Hukuki dayanakları aynıdır: Her üç davacıda, 926 sayılı TSK. Personel Kanununun EK-17 nci maddesi gereğince kendilerine Silahlı Kuvvetler hizmet tazminatı ödenir iken, kendileriyle birlikte astsubay okulun dan mezun olup daha sonra fakülte veya yüksek okul bitirerek bir üst dereceden aylık almakta olan astsubayların emsal alınması gerektiğini iddia etmekte, iddialarını EK-17 nci madde ve onu değiştiren KHK.lere dayandırmaktadırlar.
c - Davacıların statüleri aynıdır: Her üç davacıda astsubaylıktan subaylığa geçmişlerdir. Her üç davacıda yüksek okul bitirmiştir.
d - Davaların konusunu teşkil eden işlemler: Milli Savunma Bakanlığınca aynı hukuki nedenlerle tesis edilmiştir.
Görüldüğü gibi konulan ve hukuki dayanakları aynı olan davalar hakkında Askeri Yüksek idare Mahkemesi Birinci Dairesi ve ikinci Dairesince verilmiş, birbirleriyle çelişen iki ayrı grupta kararlar mevcuttur.
Başsavcılık düşüncesinde, yukarıda özetlenen gerekçelerle, içtihatların birleştirilmesine gerek bulunmadığı açıklanmış ise de; içtihatların birleştirilmesini isteyen Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanının bu istemi Milli Savunma Bakanlığının 23 Kasım 1995 tarih ve HUK. MUŞ. DAV. MUT.: 95-29711-F/15 RŞ. sayılı yazısı ve buna ekli yazılara da yanmaktadır. Milli Savunma Bakanlığının bu yazısı ve bunun ekindeki Hv. K. K.lığının 3 Kasım 1995 tarih ve PI.P.: 5010-543-95 KOMP. D. Mali Ynt. ve Koor. Ş. sayılı yazısı ile Milli Savunma Bakanlığı Maliye Dairesi Başkanlığının 17 Kasım 1995 tarih ve MLY.: 5010-1.66-95/Mali Ynt. 3.440 sayılı yazısından, Mahkememizin iki dairesinin farklı kararlarının bu kararlar doğrultusunda işlem yapacak olan kuvvet komutanlıklarıyla Milli Savunma Bakanlığında tereddütlere neden olduğu, bu tereddütlerin ortadan kaldırılabilmesi için içtihatların birleştirilmesi yoluna gidilmesi konusunda istemde bulundukları anlaşılmaktadır.
İçtihatların birleştirilmesine neden olan davaları açan davacılar Dz. K. K.lığına mensup olup diğer kuvvet komutanlıklarında, Jandarma Genel K.lığında, Milli Savunma Bakanlığında da davacılar gibi astsubaylık tan subaylığa geçmiş subaylar bulunmakta, birleştirilmesi istenen kararlar anılan komutanlıkları da ilgilendirmektedir.
Hizmet tazminatı ile ilgili davalar 15.12.1989 gün ve 67 sayılı AYİM. Başkanlar Kurulu Kararıyla ikinci Daireye verilmiş ise de; Başkanlar Kurulu Kararıyla, davaların tekrar Birinci Daireye verilmesine engel hüküm bulunmamaktadır.
Öte yandan Başsavcılık düşüncesinde değinilen 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununa 499 sayılı KHK. ile eklenen EK-Geçici 66 ncı maddede Bu Kanun Hükmünde Kararnamenin yürürlüğe girmesinden önce 926 sayılı Kanunun 109 uncu maddesine göre astsubaylıktan subaylığa nasbedilmiş ve EK-VII sayılı cetvele göre maaş almakta olanlar, bu cetvelde bulundukları derece ve kademelere göre, bu Kanun Hükmünde Kararname ile yeniden düzenlenen EK-VII sayılı cetvelin aylık gösterge tablosundaki aynı derece ve göstergeye aktarılırlar. Ancak, derecesi emsali astsubayların derecesinden düşük olanlar, emsalinin derecesine yükseltilerek daha önce kazanmış oldukları göstergeye intibak ettirilirler. Bu şekilde astsubaylıktan subaylığa geçirilenlerin aylıkları emsali astsubay aylığından az olamaz. Aradaki maaş farkı ödenir denilmekte olup Silahlı Kuvvetler hizmet tazminatının ödenmesine ilişkin yeni bir ilke getirilmemiş, sadece astsubaylıktan subaylığa geçenlerin bu KHK. ile yeni den düzenlenen EK-VII sayılı cetvele göre aylık alacakları hükme bağlanmıştır.
Bu nedenlerle Başsavcılığın içtihatların birleştirilmesine gerek olmadığına ilişkin görüşüne iştirak edilememiş Birinci ve İkinci Dairelerin kararları arasındaki farklılığın içtihatların birleştirilmesi suretiyle giderilmesine, Hak. Kd. Alb. Sezai AYDINALP ile Hak. Kd. Alta. Dr. Erol ALPAR'ın içtihatların birleştirilmesine gerek olmadığına dair muhalefetleriyle ve oyçokluğuyla karar verildikten sonra esasın incelenmesine geçilmiştir.
E) ESASIN İNCELENMESİ
İçtihatların birleştirilmesi istemine konu olan kararların ilişkin bulunduğu davalarda çözümlenmesi gereken hukuki sorun; astsubay iken 926 sayılı TSK. Personel Kanununun 14 ve 109 uncu maddelerine göre astsubaylıktan subaylığa geçirilen ve yüksek okul mezunu subayların Silahlı Kuvvetler hizmet tazminatının ödenmesinde, kendilerine emsal alı nacak astsubayların kimler olacağı hususudur.
Birinci Daire ile ikinci Dairenin kararları arasındaki aykırılıklar incelendiğinde aykırılığın 926 sayılı Kanunun Hizmet Tazminatına ilişkin EK-17 nci madde hükmünün farklı yorumlanmasından kaynaklandığı görülmektedir.
Bu itibarla sorunun çözümünde Silahlı Kuvvetler Hizmet Tazminatının kabulünden bu güne kadar ödenme usul ve esasları bakımından geçirdiği aşamaların incelenmesi yararlı olacaktır.
Silahlı Kuvvetler Hizmet Tazminatı, 926 sayılı TSK. Personel Kanununa 2379 sayılı kanunla eklenen EK-17 nci madde ile getirilmiş olup anılan maddenin ilk metni a-17.1.1963 günlü 144 sayılı Uçuş Hizmetleri Tazminat Kanunu, 18.4.1963 günlü ve 223 sayılı Denizaltı, Dalgıç ve Kurbağaadamı Tazminat Kanunu, 2956 sayılı Hakimler Kanununa 20.3.1975 günlü ve 1871 sayılı Kanunla ilave edilen EK-1 inci madde ve 521 sayılı Danıştay Kanununa 22.5.1975 günlü ve 1903 sayılı Kanunla eklenen ek geçidi 2 nci madde ve bu Kanunların ek ve değişikliklerinden yararlanmak suretiyle tazminat ve ödenek alanlar ile 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 144 üncü maddesinden yararlanıp yurtdışı sürekli görevlere gönderilen personel hariç olmak üzere; verilen brüt aylıkları (ek göstergeler dahil) tutarının, subay, astsubay, (sağlık hizmetlerindekiler dahil) uzman jandarma çavuş ve uzman çavuşlara yüzde yirmisi; tazminat olarak ödenir. Şu kadar ki, 144 sayılı Uçuş Hizmetleri Tazminatı Kanununun 2 nci maddesi (a) bendine tabi olanlar ile birinci fıkrada sayılanlar dışında kalan ve 14.7.1964 tarih ve 500 sayılı Kanun ile ek değişiklikleri kapsamına girenlere de yurtiçi aylıkları esas alınmak kaydıyla aynı tazminat ödenir, (b). Sıkıyönetim Hizmet Zammı hariç olmak üzere; (a), fıkrasında belirtilen ve bu tazminattan yararlanmayan personelin çeşitli ödemelerle bir ayda aldıkları net tutarlar bu maddede sayılan ve tazminattan yararlanan personele çeşitli ödemelerle bir ayda verilen net tutarlardan az ise aynı kıt'a ve karargahlardaki aynı rütbe ve kıdemdekiler arasında meydana gelen fark ayrıca tazminat olarak ödenir. (c). Bu maddede belirtilen tazminatlar aybaşında peşin olarak ödenir ve damga resmi hariç herhangi bir vergiye tabi değildir. Tazminat ödemelerinde Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun aylıklara ilişkin hükümleri uygulanır şeklinde idi. Metninden de anlaşılacağı gibi, yasa koyucu, hizmet tazminatının personelin bulunduğu derece ve kademe aylığı kıstas alınarak ödenmesini hükme bağlamıştır. Madde metnin de 1981 ile 1088 tarihleri arasında 28.2.1982 tarih 2629 sayılı Kanun ve 26.6.1984 tarihli 241 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile değişik yapılmış ise de bu değişiklikler, bu maddeden yararlanamayacak olan personel ile ilgili kanunların numaralarının ve isimlerinin değiştirilmesinden, tazminatın hesabında ek göstergelerin de nazara alınacağının açıklanmasından ibarettir. Yasada ödemelerin bulunulan derece ve kademeye göre belirleneceği hükme bağlandığından 2 Ocak 1981 tarihinden 29 Şubat 1988 tarihine kadar, hizmet tazminatları, astsubaylıktan subaylığa geçenlere de öğrenimleri nedeniyle yapılmış intibakları sonucu ulaştıkları derece ve kademeler üzerinden hesaplanarak ödenmiştir. Bu bakımdan, davacılar gibi astsubay okulundan mezun olan ve fakülte bitirerek intibak işlemine tabi tutulan daha sonra subaylığa geçirilenlerin emsalleri de aynı yıl astsubay okulunu bitiren ve daha sonra yüksek öğrenim gören astsubaylar olmuştur. Davacılar işte bu uygulamanın geçerli kabul edilip ödemelerin bu doğrultuda yapılmasını istemektedir.
Oysa 29 Şubat 1988 tarih 19740 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan 311 sayılı KHK. ile EK-17 nci maddenin (a) bendinde 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun değişik EK-17 nci maddesinin (a) bendine aşağıdaki fıkra eklenmiştir.
Ancak, bu bendi uyarınca ödenecek tazminat miktarı, Korgeneral aylığının (ek gösterge dahil); kıdemli binbaşı ve daha üst rütbede bulunan subaylar için %3'5'inden; Binbaşılar için %30'undan; Önyüzbaşılar (Kd. Yzb.) için %25'inden; Kd. Yzb. (Yüzbaşı) ve Yüzbaşı (Kd. Ütğm.)'ler için %20'sinden; Üsteğmen ve Teğmenler için %15'inden; Astsubaylıktan subaylığa geçenlerden önyüzbaşı (Kd. Yüzbaşı)'lar için %35'inden; Kd. Yüzbaşı (Yüzbaşı)'lar için %30'undan; Yüzbaşı (Kd. Üsteğmen)"ler için %25'inden; Üsteğmen ve Teğmenler için %20'sinden; II. Kad. Kd. Başçavuşlar için %35'inden; Kad. Kd. Başçavuşlar için %30'undan; Kıdemli Başçavuşlar için %25'inden; Kad. Başçavuş ve Başçavuşlar için %20'sinden; Kıdemli Üstçavuş ve Üstçavuşlar için %25'inden; Kad. Başçavuşlar iğin %20'sinden; Kıdemli Üstçavuş ve Üstçavuşlar için %15'inden ve diğerleri için %10'undan az olamaz şakimde bir fıkra eklenerek hizmet tazminatı Korgeneral aylığının rütbelere göre değişen muayyen yüzdesi olarak belirlenmiştir. Maddenin açık sarahatından da anlaşılacağı üzere 219.2.1988 tarihinden itibaren hizmet tazminatı ödemeleri rütbelere bağlanmıştır. Kararnamede astsubaylıktan subaylığa geçenlerle ilgili açıklama getirilmediğinden astsubaylıktan subaylığa geçen ve henüz Teğmen ve Üsteğmen rütbesinde bulunanların, kendileriyle birlikte astsubay okulundan mezun olan astsubaylardan daha az tazminatı almaları durumu ortaya çıkmıştır. Ancak Maliye Bakanlığının 14 11.1988 gün ve HÜMKO-UY-15570-798-23747 sayılı yazısı ile konu çözümlenmiş, astsubaylıktan subaylığa geçenlerin, subaylığa geçmeden önce emsal oldukları astsubaylara ödenen miktarda tazminat ödenmesi sağlanmıştır. 311 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamedeki bu boşluk, 30.6.1988 tarih ve 20211 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan 328 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile EK-17 nci maddeye, ancak bu kanunun 14 ve 109 ncu maddelerine göre astsubaylıktan subaylığa geçenlerin hizmet tazminatı, subay nasbedilmeden önce emsal oldukları astsubayların yükseldikleri rütbe, kıdem ve kademeler için öngörülen hizmet tazminatından az olamaz hükmü getirilmek suretiyle giderilmiştir.
328 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede de daha önce 311 sayılı KHK. ile benimsenmiş olan tazminat oranlarının rütbelere göre belirlenmesi ilkesi muhafaza edilmiştir.
Tarih ve 20211 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan 375 sayılı KHK. ile, 1.7.1989 tarihinden itibaren Orgeneral aylığı kıstas alınmaya başlamış olup bütün rütbeler için saptanan değişik oranlar üzerinden ödeme ilkesine bağlı kalınmıştır.
Tarih ve 418 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede de, EK-17 nci maddeye göre rütbeler itibariyle ödenen hizmet tazminatlarının 1-1.1991 tarihinden itibaren 5'er puan 1.1.1992 tarihinden itibaren ayrıca 5'er puan daha arttırılarak ödeneceği hükme bağlanmış, başkaca bir hüküm getirilmemiştir. Bu bakımdan rütbelere göre ödeme ilkesi halen yürürlüğünü devam ettirmektedir.
İçtihatlara birleştirilmesine konu olan davaların çözümlendiği tarihte EK-17 nci maddede a) Uçuş, Paraşüt, Denizaltı, Dalgıç, Kurbağa adam Tazminatı Kanunundan yararlanmak suretiyle aylık tazminat alanlar ile hakim ödeneği alanlar 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 144 üncü maddesinden yararlanıp yurtdışı sürekli görevlere gönderilen personel hariç olmak üzere, Türk Silahlı Kuvvetleri kadrolarında bulunan ve aşağıda rütbeleri, belirtilen personele hizalarında gösterilen oranların, Orgenerale ödenen brüt aylık (ek gösterge dahil) tutarı ile çarpımı sonucu bulunan miktarda hizmet tazminatı ödenir.
Ancak bu Kanunun 14 ve 109 uncu maddelerine göre, astsubaylıktan subaylığa geçenler hizmet tazminatı, subay nasbedilmeden önce emsal oldukları astsubayların yükseldikleri rütbe, kıdem ve kademeler için ön görülen Hizmet Tazminatından az olamaz.
RÜTBELER TAZMİNAT ORANLARI
ASTSUBAYLAR
II. Kad. Kd. Bçvş. 48
Kad. Kd. Bçvş. 44
Kd Bçvş. 41
Kad. Bçvş. 38
Bçvş. 35
Kd. Üçvş. 32
Üçvş. 30
Kd. Çvş. 27
Çvş. 24
a. Şu kadarki, Uçuş, Paraşüt, Denizaltı, Dalgıç ve Kurbağaadam Hizmetleri Tazminatı Kanunu hükümlerine göre aylık yıpranma tazminatı alanlar ile 14.7.1964 tarih ve 500 sayılı Kanun ile ek ve değişiklikleri kapsamına girenlere de yurtiçi aylıkları esas alınmak kaydıyla aynı tazminat ödenir.
b. Sıkıyönetim Hizmet Zammı hariç olmak üzere; (a) fıkrasında belirtilen ve bu tazminattan yararlanmayan personelin çeşitli ödemelerle bir ayda aldıkları net tutarlar bu maddede sayılan ve tazminattan yararlanan personele çeşitli ödemelerle bir ayda verilen net tutarlardan az ise aynı kıta ve karargahtaki aynı rütbe ve kademelerdekiler arasında mey dana gelen fark ayrıca tazminat olarak ödenir.
c. Bu maddede belirtilen tazminatlar aybaşında peşin olarak ödenir ve damga resmi hariç herhangi bir vergiye tabi değildir. Tazminat ödemelerinde Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun aylıklara ilişkin hükümleri uygulanır denilmiştir.
Görüldüğü gibi, hizmet tazminatı rütbe ve kıdemin karşılığı olarak belirlendiğinden kim hangi rütbe veya rütbenin kıdeminde ise onun karşılığı olan orandaki hizmet tazminatını alabilecektir. Fakülte ve yüksek okul bitiren astsubaylardan 926 sayılı Kanunun 14 ve 109 uncu maddelerine göre muvazzaf subaylığa geçirilenler yönünden de ödemenin rütbe ve kıdeme göre yapılması ilkesine bağlı kalınmış, sadece bunların emsali olduğu astsubayların yükseldikleri rütbe ve kıdemler için belirlenen tazminatı almaları sağlanmış ve subay nasbedilmekle bu yönde doğacak mağduriyetleri önlenmiştir. Hizmet tazminatı tüm subay ve astsubaylar için rütbeye ve kıdeme göre belirlenirken astsubaylıktan subaylığa geçenler için bu ilkeden ayrılmamıştır.
Eğer, astsubaylıktan subaylığa geçenler için, rütbe ve kıdeme göre ödeme ilkesinden ayrılınsaydı, 328 sayılı KHK. ile 17 nci maddeye getirilen açıklayıcı hükümde ...emsal oldukları astsubayların yükseldikleri rütbe ve kademeler için öngörülen tazminattan az olamaz denmez, buna mukabil emsal oldukları astsubayların yükseldikleri Derece ve Kademeler için öngörülen tazminattan az olamaz denirdi.
Ayrıca davacının, kendisine emsal alınmasını istediği fakülte veya yüksek okul mezunu astsubaylarda, hizmet tazminatlarını yükseldikleri derece ve kademeye göre değil bulundukları rütbeye ve kıdeme göre almaktadır. Zira fakülte veya yüksek okul bitiren astsubayların intibakları sadece aylıklarının bir derece yükseltilmesi suretiyle yapılmakta olup nasıplarında herhangi bir değişikliğe gidilmemektedir. Bu bakımdan davacıların iddiasının kabulü, emsal aldığı astsubayın yararlanamadığı tazminattan kendisinin yararlandırılmasını gerektirecektir ki bunun hukuki olmayacağı açıktır. Bir örnek vermek gerekirse, söz gelimi, davacılar subaylığa geçmese idi, başçavuş rütbesine gelecek idiyse, yüksek öğrenimi bitirdiğinde yine aynı rütbede olacak başçavuş rütbesine ait dereceden bir önceki dereceden aylık alacaktı. Fakat hizmet tazminatı başçavuş rütbesine göre ödenecekti. Nitekim 2260 sayılı Kanunla 1.3.1979 tarihinde Silahlı Kuvvetlerde görevli bulunan tüm subay ve astsubayların rütbe ve kıdemlerinde hiçbir değişiklik yapılmaksızın aylık derece ve kademeleri bir üst derecenin aynı kademesine yükseltildiği için halen yarbaylar, aylıklarını albayların derece ve kademesinden, kıdemli binbaşılar yarbayların derece ve kademesinden almaktadır. Oysa yarbayın hizmet tazminatı yarbay, kıdemli binbaşının hizmet tazminatı da kendi rütbe ve kıdemine göre ödenmektedir.
Bu nedenlerle, fakülte yada yüksek okul bittirerek 926 sayılı TSK. Personel Kanununun 14 veya 109 uncu maddelerine göre subaylığa geçenlerin Silahlı Kuvvetler hizmet tazminatının kendileriyle birlikte astsubay okulundan mezun olan ve daha sonra bir fakülte yada yüksek okul bitirerek bir üst derece ve kademeye intibakları yapılan astsubayların bulundukları aylık derece ve kademesine göre değil, anılan astsubayların bulundukları rütbe ve kıdeme göre ödenmesinin mevzuata ve hukuka uygun olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
P) SONUÇ
İçtihatların, bir fakülte ya da bir yüksek okulu bitiren, 926 sayılı TSK. Personel Kanununun 14 yada 109 uncu maddeleri gereğince astsubaylığa geçirilenlerin Silahlı Kuvvetler Hizmet Tazminatının, kendileriyle birlikte astsubay okulundan mezun olan ve daha sonra bir fakülte yada yüksek okul bitirerek bir üst derece ve kademeye intibakları yapılan astsubayların bulundukları aylık derece ve kademesine göre değil, anılan astsubayların bulundukları rütbe ve kıdeme göre ödenmesi gerektiğini hükme bağlayan Askeri Yüksek idare Mahkemesi ikinci Dairesinin 7.10. 1992 Gün ve Gensek.: 1991/310, Esas 1992/51, Karar 1992/590 ve 7.10. 1922 tarih ve Gensek.: 1992/1311, Esas 1992/52, Karar 992/586 sayılı kararları doğrultusunda birleştirilmesine OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy