(1602 S. K. m. 29, 43)
Askeri Yüksek idare Mahkemesi ve Askeri Yargıtay'ın kimi üyeleri arasındaki kıdem sıralaması ihtilafı konusunda bu üyelerce açılan davalarla ilgili olarak Askeri Yüksek idare Mahkemesi (AYİM) Daireler Kurulunca verilen 9.6.1904 tarih ve 1994/29-176 Esas-Karar; 9.6.1994 tarih ve 1994/31-207 Esas-Karar ve 5.10.1805 tarih ve 1995/12-18 Esas-Karar sayılı kararları arasında süre yönünden vaki aykırılıkların içtihatların birleştirilmesi yoluyla giderilmesinin, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanlığının 14.12.1995 tarihli yazısı ile istenilmesi üzerine 8 Mart 1996 tarihinde yapılan toplantıda, AYİM. Daireler Kurulunun 6.7.1995 tarih ve 1995/13-14 Esas ve Karar sayılı Kararının da içtihadı Birleştirmeye konu yapılması Genel Kurulca benimsendikten, üye raportörün raporu okunduktan, Başsavcının, sözkonusu kararlardan süre yönünden davanın reddine ilişkin olanların nihai karar mahiyetinde olmakla beraber, diğer davalarda dava süresinin geçirildiği iddiası üzerine verilen ve dava süresinin geçirilmediğine ilişkin olan kararların, davayı esastan çözmeyip, yargılamanın ilerlemesini sağlayan kararlar olması nedeniyle ara kararı niteliğinde bulunduğu, süre konusunun ara kararla aşılıp daha sonra davanın esası hakkında karar verildiği, bu kararlarda nihai kararın, davanın esası hakkında verilen kararlar olduğu, bu durumda belirtilen niteliği itibariyle kesin hüküm teşkil etmeyen ara kararları ile nihai karar arasındaki aykırılığın içtihadı birleştirmeye konu yapılamayacağı, dolayısıyla sözkonusu içtihatların birleştirilmesine yer olmadığına karar verilmesinin uygun olacağı şeklindeki düşüncesi dinlendikten, ilgili kararlar ve mevzuat incelendikten sonra, gereği düşünüldü:
I. İÇTİHATLARIN BİRLEŞTİRİLMESİ YOLU İLE AYKIRILIĞIN GİDERİLMESİ İSTENEN KARARLAR:
İçtihadı Birleştirme istemine konu olan kararları iki grup halinde mütalaa etmek mümkündür:
Bunlardan ilk grup, AYİM Drl. Krl. nun 9.6.1994 ve 6.7.1995 tarihinde tesis ettiği, aynı mahiyette üç karar olup; bu kararlar:
9.6.1994 tarih ve 1994/29-176 Esas ve karar sayılı kararı, tarih ve 1994/31-207 Esas ve karar sayılı kararı, tarih ve 1995/13-14 Esas ve karar sayılı karardır.
İkinci gruba giren tek karar ise, AYİM. Drl. Krl. nun 5.10.1995 tarih ve 1995/12-18 Esas ve Karar sayılı kararıdır.
Bu iki grup kararlarda, istem konusu süre ile ilgili yapılan değerlendirme ve varılan sonuçlar şu şekildedir:
1. Birinci Grup Kararların Değerlendirilmesi:
Her üçü de aynı mahiyette olup, aynı sonuçlara varıldığı için birlikte değerlendirilecek olan birinci grup kararlarda; uyuşmazlık konusu olan kıdem sıralaması işleminde, salt davacının menfaati açısından konuya yaklaşıldığında, kıdem sıralamasına ilişkin işlemin davacılara yazılı olarak tebliğ edilmesi nedeniyle davada süre olduğuna ilişkin görüşe itibar edilebileceği, ancak AYİM ve Askeri Yargıtay üyelerinin kıdem sıralamasının, ilgililer yanında ve hatta daha ciddi boyutlarda mahkeme organlarının oluşumundan, kurullarının işleyişinden ve bu bağlamda doğrudan yargı işlevinden soyutlanamayacak bir sorun olduğu, nitekim Askeri Yüksek idare Mahkemesi ve Askeri Yargıtay Kanununun pek çok hükmünün kıdem konusunu esas alarak düzenleme getirdiği, bu Yüksek Mahkemeler üyesi sıfatını taşıyan bir hakim subayın diğer bir hakim subay üyeden kıdemli sayılması yolundaki idari işlemin, dava açma süresinin dava açılmadan geçirilmesi yoluyla yapay bir sağlığa kavuşmasının düşünülemeyeceği, böyle bir kanuna aykırılık iddiasının sadece üyeleri ilgilendirmeyip, aynı zamanda mahkemenin çalışmasının sürdüğü her gün kanuna aykırılığın yinelenmesi olasılığını gündeme getirdiği, böyle bir olasılığın ise mahkemenin idari yapısını ve yargısal kuralların oluşmasını etkileyerek, tüm yargı faaliyetlerine yansıyacağı, üyeler arasındaki kıdem sıralamasının ilgili hakim subaylar yanında ve onların kıdem sıralamasından kaynaklanan kişisel menfaatlerinden çak daha ciddi boyutlarda, bu Yüksek Mahkeme organlarının oluşumu, kurulların işleyişi ve bunların sonucu olarak yargı işlevinden soyutlanamayacak bir sorun olduğu, o halde çözümün, üyeler arasındaki kıdem durumunu belirleyen işlemin süreye tabi olmaksızın yargısal denetime tabi olduğunun kabulünden geçeceği belirtilerek, davalarda süre bulunmadığı sonucuna ulaşılmış ve uyuşmazlığın esasına geçilerek, bu konuda kanun boşluğu bulunduğuna işaret edilmek ve bu boşluk davasına özgü koyulan kuralla doldurulmak suretiyle, davacıların emsal gösterdikleri üye hakim subaylardan kıdemsiz sayılmasına ilişkin işlemlerin iptaline karar verilmiştir.
2. İkinci Grupta Yer Alan Kararın Değerlendirilmesi:
Bu gruba giren tek kararda ise; idari davalarda süre nin idari zorunluluklardan doğduğu, idari işlem ve eylemlerin sürekli olarak dava tehdidi altında bulundurulmasının, idare ile idare edilenler arasında uyuşmazlığın devam etmesi ve uyuşmazlığın sona ermeyeceği anlamına geleceği, dolayısıyla kamu hizmetini olumsuz yönde etkileyeceği ve kamu hizmetinde kararsızlığa yol açacağı, bu durumun ise toplumun huzurunu bozacağı, idari etkinliklerin kararlılık ve verimlilik içinde yürütülmesini engelleyeceği, bu nedenle kamu yararı ile ilgili etkinlikler dikkate alınarak idari davaların bir süre ile sınırlandırılmasının zorunlu hale geldiği ve kişilerin hak arama hürriyetleri de göz önünde bulundurulmak suretiyle Anayasa ve ilgili kanunlarda dava süresi ile ilgili düzenlemeler yapıldığı ve bunun sonucu olarak da idari davalarda sürenin doğrudan doğruya kamu düzeni ve kamu yararı ile ilgili olduğu, idari yargıdaki dava sürelerinin adli yargıdaki dava sürelerinin aksine maddi hukuku değil, usul hukukunu ilgilendirdiği, bu itibarla dava süresinin geçirilip geçirilmediğinin idari yargı yerleri tarafından resen araştırılmakta bulunduğu, bunun sonucu olarak idari yargı yerinin, davanın süresinde açılıp açılmadığını yargılamanın her hal ve safihasında araştırmak durumunda olduğu, yasal süresi içinde kullanılmayan dava hakkının düşmüş sayılması gerektiğinden, sürenin geçirilmiş olmasının yargı yolunun kapanması sonucunu doğurduğu, öğretide ve uygulamada idari davalarda dava açma süresinin hak düşürücü bir süre (Sükutu hak süresi) kabul edilmesi nedeniyle, dava açıldığında dilekçe üzerinde yapılan ilk inceleme sırasında davanın süresinde açılıp açılmadığının resen araştırıldığı, ayrıca davada süre aşımı hali olduğuna ilişkin bir iddianın, davanın her aşamasında ileri sürülebileceği ve aynı şekilde davanın her safhasında bu hususun resen dikkate alınarak buna göre karar verilmek durumunda olduğu, 1961 Anayasasında olduğu gibi 1982 Anayasasının 125 nci maddesinin 3 ncü fıkrasında idari işlemlere karşı açılacak davalarda süre, yazılı bildirim tarihinde başlar şeklinde hükmün yer aldığı ve böylelikle idari işlemlerle ilgili davalarda sürenin, yazılı bildirimle başlayacağı hususunun bir Anayasa buyruğu olarak düzenlendiği, aynı hususun 1602 sayılı AYİM kanununun 40 ncı maddesinde de ifade edildiği, 2577 sayılı İYÜK.'nün 7/2-a maddesinde de aynı kurala yer verildiği, gerek Anayasa gerekse andan kanunlarda yer alan hükümlerin, idari işlemlerle ilgili uyuşmazlıklardan dolayı açılacak davalarda sürenin yazılı bildirim tarihinden itibaren başlayacağını açıkça ortaya koyduğu, dava konusuna dönüldüğünde, davacının ve müdahil Hak. Albayın 30.8.1989 tarihinde albaylığa yükseldiğinin 9.8.1989 tarihinde yüksek onaydan geçtiği ve ilgililere tebliğ edilmesine dair KKK. lığının 15.8.1989 gün ve PER: 4123-134-38/89 9b. ve Astsb. Kd. Ş. Sb. Ks. (1764) sayılı yazısının, tüm birlik ve kurumlara olduğu gibi Askeri Yargıtay Başkanlığına da gönderildiği, bu listedeki sıralamaya göre Hakim albaylığa yükselen müdahilin birinci sırada, davacının ise aynı sıralama listesinin dördüncü sırasında yer almakta olduğu, davacının Askeri Yargıtay Başkanlığının 28.9.1987 tarihli yazısı ekinde KKK. lığına gönderilen dilekçesinde 15.8.1989 tarihli emirle yayınlanan 30.8.1989 tarihli yükselme tebligatının, aynı zamanda kıdem sırası olup olmadığının bildirilmesini istemiş bulunduğu, buna verilen KKK. lığının 24.10.1989 tarihli cevabi yazısında, her yıl bir üst rütbeye yükselen subaylara ait yükselme tebligatlarının aynı zamanda kıdem sırasını belirtmekte olduğu, subayların kıdem sıralarının her yıl yayınlanan Kıdem sıra kitabında belirtilmekte olduğu, (62) sayılı Subay Kıdem Sıra Kitabının hazırlık çalışmalarının devam etmekte olduğu açıklanarak, durumun dilekçe sahibine duyurulmasının istendiği, yazıda belirtilen (62) nolu kıdem sıra kitabının 29.12.1939 tarihinde yayınlandığı, kıdem sırası açısından başvuruda bulunan davacının belirtilen kıdem sıra kitabına, kitabın yayımlandığı tarihten birkaç gün sonra muttali olmadığının düşünülemeyeceği, diğer taraftan dosyada bulunan ve Askeri Yargıtay'ın tüm üyelerinin ismen yazıldığı Askeri Yargıtay Toplantı Salonu Genel Kurul Oturma Şeması ve davacı ile müdahilin birlikte katıldıkları 8.3.1990 tarih ve 1990/42-37 Esas ve Karar, 29.11.1990 tarih ve 1990/88-144 Esas ve Karar sayılı Daireler Kurulu kararlarında, Askeri Yargıtay üyelerimin isimlerinin generallerden başlamak üzere, kıdem sırası esas alınarak yapılan sıralamalarda müdahilin davacıdan önceki sıralarda yer aldığının görüldüğü, buna göre davamın 1602 sayılı Kanunun 35 nci maddesi hükmü uyarınca dava açma süresi olan (60) gün içinde ya doğrudan doğruya dava açması veya ihtiyari başvuru yoluna gittikten sonra davasını açması gerekirken aradan altı yıla yakın bir süre geçtikten sonra 7.12.1904 tarihinde kıdem sırasının değiştirilmesi için vaki başvurusu üzerine açtığı bu davada süre aşımı bulunduğu, öte yandan dava açılması gerekli yasal süre geçtikten sonra herhangi bir zamanda yapılan başvuruya idarece cevap verilmiş olmasının, düşmüş olan dava hakkını ihya edemeyeceği belirtilerek; oyçokluğu ile davanın süre yönünden reddine karar verilmiştir.
II. KONUNUN İÇTİHATLARIN BİRLEŞTİRİLMESİNE GEREK OLUP OLMADIĞI YÖNÜNDEN İNCELENMESİ
1. İçtihatların Birleştirilmesi Müessesesi ve yasalardaki Yeri:
Anayasa Mahkemesinin bir kararında dile getirildiği üzere; içtihadı birleştirme kararı, yasa koyucu veya yetkisi içinde idare tarafından ortaya konulmuş bulunan nesnel hukuk kurallarının uygulanma biçimini gösteren ve bu bakımdan yenilik doğurucu nitelikte bulunmayan, ancak hukuki bir durumu açıklayan nitelikte bir hukuk işlemidir. Bundan dolayı bu işlem; genel, nesnel ve yenilik doğurucu nitelikte bir işlem olan yasa koyma işlemi ile bir tutulamaz ve içtihadı birleştirme kararı veren Yüksek Mahkemece TBMM.'ne özgü yasama yetkisinin kullanılmış olduğu söylenemez, içtihadı birleştirme kararı, belli bir olay için yeni bir hukuk kuralı koymak amacı ile değil; ancak ve ancak belli bir olaya uygulanacak yasanın veya nesnel nitelikte olan tüzük ve yönetmelik kuralları gibi öbür hukuk kurallarından hangisinin, hangi anlamda uygulanacağını saptamak için verilir. (Any. Mah.'nin 12.6.1969 tarih ve E. 1968/38, K. 1969/34 sayılı kararı; RG. 29.1.1970, S. 13412).
Bizdeki anlamı ve bağlayıcı gücü ile içtihatların birleştirilmesi yolu yalnız Türk hukukuna özgü bir kurumdur. Yabancı hukuk sistemlerinde, bizdekine benzer bir içtihatları birleştirme kurumu yoktur. Bu kurum, ilk olarak 1926 yılında 834 sayılı Mahkeme Temyiz Teşkilatının Tevziine Dair Kanunla kabul edilmiş; sonraki yıllarda da muhafaza edilerek diğer birçok yasaya da intikal ettirilmiştir. (Baki KURU, İçtihatların Birleştirilmesi Yolu ile ilgili Bazı Sorunlar, AÜHF. Yay. No: 415, Ankara 1977, E. 12-13; Necip BİLGE, Yargısal İçtihatların Bağlayıcı Etkileri ve içtihadı Birleştirme Kararları, Recai SEÇKİN'e Armağan, Ankara 1974, s. 250 Bu meyanda halen 2797 sayılı Yargıtay Kanununun 45 inci maddesinde, 2575 sayılı Danıştay Kanununun 39 ve 40 ncı maddelerinde, 1600 sayılı Askeri Yargıtay Kanununun 30, 31 ve 32 nci maddelerinde ve 1602 sayılı Askeri Yüksek idare Mahkemesi Kanununun 29 ncu maddesinde içtihatların birleştirilmesi kurumuna yer verildiği görülmektedir.
1602 sayılı AYİM kanununun 29/d maddesinde, Genel Kurulun görevleri arasında Dairelerin veya Daireler Kurulunun kendi kararları veya ayrı ayrı verdikleri kararlar arasında aykırılık veya uyuşmazlık görüldüğü veyahut birleştirilmiş içtihatların değiştirilmesi gerekli sayıldığı takdirde, Başsavcının düşüncesi alındıktan sonra işi incelemek ve gerektiğinde, içtihadın birleştirilmesi veya değiştirilmesi hakkında karar vermek belirtilmiş bulunmaktadır.
Anılan yasa hükmüne göre, içtihatların birleştirilmesi yoluna gidilebilmesi için, konulan ve hukuki dayanakları aynı olan davalar hakkında verilmiş birden fazla kararın mevcut olmasa ve bu kararlar arasında aykırılık veya uyuşmazlık bulunması gerekmektedir.
2. Esastan Verilen Kararlarla Süre Yönünden Verilen Kararların içtihadı Birleştirmeye (Konu Olup Olamayacağına ilişkin Ön Sorun:
AYİM Başsavcılığının yazılı düşüncesinde; davayı sona erdiren süre yönünden red kararlarının Nihai karar mahiyetinde olduğu, ancak süre itirazının reddine ilişkin kararların ise ara kararı mahiyetinde bulunduğu, dolayısıyla bu iki karar türünün içtihadı birleştirmeye konu yapılamayacağı, hukuk usulü öğretisinden (Baki KURU, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 4. Bası, Ankara 1980, C. 2, S. 2052-2054) alıntılar yapılmak suretiyle ileri sürülmektedir.
Bilindiği üzere, idari yargılama, kendi özel usul kanunlarına (2577 sk. 1602 sk.) tabi olup; asıl olarak bu özel kanunlardaki yargılama usullerinin tatbiki gerekir. Ancak, bu kanunlarda hüküm bulunmayan hallerde ve gönderme (atıf) yapan maddeler gereğince (Örneğin 2577 sk. Md. 31 ve 1602 sk. Md. 56) Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun yargılamaya ilişkin kimi hükümlerinin idari yargılamada esas alınması mümkün olabilir. Bu bakımdan, hukuk usulü bakımından öğretide yapılan bu konudaki açıklamaların, doğrudan idari yargıya esas alınması düşünülemez.
Öte yandan, idari yargılamada davanın taraflarından birinin yaptığı süre itirazının kabul edilmeyerek davanın esastan sonuçlandırılmasında; süre itirazının reddi, bir ara kararı mahiyetinde olmayıp, bu konudaki taraf iddiasının kabule değer görülmediğini ortaya koyan bir yargısal irade açıklamasından ibarettir. Esasen, idari yargılamada süre kamu düzeninden olduğundan; bu konuda tarafların itirazı olmasa da, idare hakimi davanın her aşamasında süre yi dikkate almak durumundadır. 1. daire hakimi, tarafların süre konusundaki itirazlarını dikkate alacak, ancak bu konuda herhangi bir ara kararı almadan nihai kararında bu itirazı gerekçesi ile karşılayarak reddedecek ve davanın esasına ilişkin bir hüküm kuracak yada iddiayı haklı görerek davayı süre yönünden reddedecektir. Şu halde, yukarıda belirtilen iki grup karar arasında ara kararı mahiyetinde herhangi bir kararın bulunmadığı açıktır.
Dolayısiyle, davada asıl sorun, üçü esastan (işlemin iptali) birisi süre yönünden red şeklinde verilmiş olan kararların ne şekilde içtihadı birleştirmeye konu yapılabileceğidir.
Bu kararlardan ikinci grupta yer alan karar, dava konusu olan kıdem sıralaması problemine ilişkin herhangidir çözüm getirmediğinden; her iki grup kararın bu aşamada esas açısından birleştirilmesinin söz konusu olamayacağı açıktır. Esasen, Mahkeme Başkanlığının istemi de, bu iki grup karar arasındaki süre konusundaki farklı kabuller nedeniyle, bu konudaki değişik içtihatların birleştirilmesine ilişkindir.
Yukarıda temas edilen 1602 sayılı Kanunun 29/d maddesinde, içtihatların birleştirilmesinin yalnız dava konularının esası ile sınırlı olmadığı, metinde geçen kararlar arasında aykırılık veya uyuşmazlık görüldüğü takdirde şeklindeki açık ifade şeklinden anlaşılmaktadır. Bu bakımdan, söz konusu iki grup kararlar arasında süre yönünden doğan aykırılığın içtihadı birleştirmeye konu yapılabilmesi doğaldır. Nitekim bu güne kadarki gerek AYİM gerekse Danıştay'ın uygulamalarının bu doğrultuda olduğu, şu kararlardan anlaşılmaktadır:
AYİM Genel Kurulunun 5.12.1983 tarih ve E. 1883/1, K. 1983/17 sayılı içtihadı Birleştirme kararında (RG. 30.4.1984, S. 18387); birleştirmeye konu üç karardan birisi davanın süre yönünden reddine dair olup; diğer ikisi davalarda, süre olmadığı, davanın kabulü ve davanın reddi doğrultusunda olup, AYİM 1. D.nin yazılı bildirimin gerekliliğini kabul etmeyerek öğrenme hususunu benimseyen ve sonuçta davanın süre yönünden reddine ilişkin tesis ettiği karar, diğer iki içtihattaki yazılı bildirimin gerekliliği yolundaki görüşle sürenin geçmediği şeklindeki kabulle aykırılık gösterdiğinden; sonuçta bu üç içtihat önce süre, ardından da esas açılarından telif edilerek, doğru kabul edilen içtihat doğrultusunda birleştirilmiştir.
Burada, dikkat çeken husus, süreden red dışındaki diğer iki içtihadın birisinin iptal diğerinin red şeklinde olması nedeniyle, önce süre konusunda birleştirme yapılması; ardından da esas açısından aykırı olan iki kararın da birisi doğrultusunda birleştirilmiş olmasıdır.
AYİM. Genel Kurulunun 5.5.1980 tarih ve E. 1980/1, K. 1980/13 sayılı içtihadı birleştirme kararında (RG. 25.5.1980, S. 16998); birleştirmeye konu altı karardan birisi davanın süre yönünden reddine dair olup; diğerleri 1602 sayılı Kanunun 43 ncü maddesindeki idareye müracaat ön şartının yerine getirilmemiş olmasının, davanın esasına müessir olmadığı, bu süre içerisinde dava açılmış ise, sürenin durdurulmuş sayılacağı, ön şartın bulunmaması sebebi ile davanın reddi kararının tebliğinden itibaren geri kalan süre içinde dava açılabileceği şeklindeki düşünce ile, esasına geçilmesine dair kararlardır. Sonuçta, genel kurul, idari merci tecavüzüne ilişkin içtihadı birleştirme kararı ile 1602 sayılı Kanunun 43 ncü maddesinde yazılı 15 yıllık süre içerisinde idareye müracaat etmeden AYİM de dava açılması halinde, mahkemeye başvurma tarihinin idareye müracaat tarihi kabul edilerek, davanın her safhasında dilekçenin ilgili mercie tevdiine karar verileceği ve bundan sonra idarece davacıya cevap verilmesini takip eden 90 gün içinde, cevap verilmeyen ve dolayısıyla olumsuz cevap verilmiş sayılacağı hallerde, birinci 90 günlük sürenin bitmesini müteakip ikinci 90 gün içinde yeniden dava açılabileceği şeklinde içtihatları birleştirmiştir.
Danıştay Genel Kurulunun 15.11.1957 tarih ve 1957/1344, K. 1957/267 sayılı içtihadı birleştirme kararında (RG. 25.3.1958, S. 9867); birleştirmeye konu iki karardan birisi davanın süre yönünden reddine ilişkin, diğeri süre itirazının kabul edilmeyerek işin esasına geçilmesine ve hüküm tesisine dair karar olup; içtihatlar süre yönünden ikinci karar doğrultusunda birleştirilmiştir.
Danıştay Genel Kurulunun 24.6.1966 tarih ve E. 1965/22, K. 1866/3 sayılı içtihadı birleştirme kararında (RG. 28.7.1966, S. 12360); birleştirmeye konu davada süre olduğuna ve süre bulunmadığına ilişkin kararlar, dava açma süresi yönünden birleştirilmiştir.
Danıştay Genel Kurulunun 2.12.1967 tarih ve E. 1986/67, K. 1967/8 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında (RG. 26.4.1968, S. 12884); birleştirme konu kararlardan bir kısmının davanın süre yönünden reddine dair olduğu, bir kısmının ise ileri sürülen süre definin kabul edilmeyerek esasa ilişkin bulunduğu; bu kararlarında süre yönünden doğru görülen karar doğrultusunda birleştirildiği görülmektedir.
Danıştay Genel Kurulunun 9.5.1970 tarih ve E. 1967/10, K. 1970/24 sayılı içtihadı birleştirme kararında (RG. 23.7.1970, S. 13557); birleştirmeye konu kararlardan ikisinde davanın süre yönünden reddine karar verilmiş, diğer ikisinde ise süre aşımı iddiası kabul edilmeyerek işin esasına geçilmiş, içtihatlar süre konusunda uygun görülen karar doğrultusunda birleştirilmiştir.
Danıştay Genel Kurulunun 12.2.1970 tarih ve E. 1969/2, K. 1970/1 sayılı içtihadı birleştirme kararında (RG. 5.7.1970, S. 13539); birleştirmeye konu kararlardan birisinde davanın süre yönünden reddine karar verilmiş, diğer ikisinde ise süre aşımı defi kabul edilmeyerek işin esasına geçilmiş, içtihatlar, süre bakımından, yazılı bildirim tarihini dava açma süresine başlangıç olarak kabul eden karar doğrultusunda birleştirilmiştir.
Danıştay Genel Kurulunun 14.4.1973 tarih ve E. 1972/2, K. 1973/10 sayılı içtihadı birleştirme kararında (RG. 12.7.1973, S. 14592); birleştirmeye konu kararların birisinde davanın süre yönünden reddine karar verilmiş, diğer ikisinde ise süre aşımı defi kabul edilmeyerek işin esasına geçilmiş, içtihatlar süre bakımından ikinci grup içtihatlar doğrultusunda birleştirilmiştir.
Yukarıdaki açıklamalar ve Danıştay ile AYİM'nin istikrarlı uygulamaları dikkate alındığında, AYİM. Drl. Krl. nun iki grup arasındaki süre yönünden farklı kabul ve aykırılığın, içtihadı birleştirmeye konu olacağı kuşkusuz bulunmaktadır.
III. SÜRE YÖNÜNDEN FARKLI SONUÇLARA ULAŞAN KARARLARIN TAHLİLİ
1. İdari Yargıda Süreye ilişkin Genel Esaslar:
Genel olarak hukukta ve özellikle özel hukuk alanında bir hakkın istihsalinin veya bir zararın tazmininin dava yolu ile gerçekleştirilmek istenmesinde, bu yola başvurmanın bir süre ile sınırlı tutulması doğal ve olağandır, idare hukukunda da ilke olarak aynı sonuç ortaya çıkmaktadır. Ancak, özel hukuk alanında genellikle uzun dava açma süreleri tanındığı halde, idare hukukunda süreler, özel hukuktaki karşılıkları ile kıyaslanamayacak oranda kısa olarak düzenlenmiştir. (Yahya ZABUNOĞLU, idari Yargıda Dava Açma Süresi, 1. Ulusal idare Hukuku Kongresi, 1 nci Kitap: idari Yargı Ankara 1990, s. 188).
Duran'ın tanımıyla idari davaların geçerli surette açılabileceği kanunen belirli ve sınırlı olan zaman (Lütfi DURAN, idari Kazada Dava Açma Müddeti idari Müruru Müddet, İÜHFM, C. XI, S. 1-2, s. 240) olarak nitelenen dava açma süresi kavramının temelinde Anayasal gereklerin olduğu görülmektedir. 1961 Anayasasının 11. ve 1982 Anayasasının 13 ncü maddesinde düzenlenen, temel hak ve hürriyetlerin ancak kanunla sınırlanabileceği ilkesinin gereği olarak, hak arama hürriyetinin sınırlandığı dava açma süresinin mantığında idare ile idare edenler arasında bir denge kurulması amacı saklıdır. (Gürsel ÖNGÖREN, Türk Hukukun da idari Dava Açma Süreleri, İstanbul 1990, s. 4).
İdare rejimini kabul eden tüm ülkelerde olduğu gibi bizde de, idari dava ve uyuşmazlıkların açılması belirli sürelerle sınırlandırılmıştır.
Süresinde idari yargı organı önüne götürülmeyen bir dava veya uyuşmazlığın esası hakkında karar verilemez; süresi geçirilen dava hakkı, artık kullanılamaz halle gelmiş olur. Öğretide, idari işlem ve eylemlerin sürekli olarak dava tehdidi altında bulunmalarının, idare ile yönetilenler arasındaki uyuşmazlıkların sonunun alınamaması demek olduğu, bu durumun ise toplum huzurunu bozması dışında, idari faaliyetlerin kararlılık ve verimlilik içinde yürütülmesini de engelleyeceği, keza idari istem ve eylemlerden doğacak sonuçların açıklık ve kesinlik kazanmasını da olanaksız kılacağı belirtilerek; bundan sonuçta kamu hizmetinin zarar göreceği, dolayısıyla dava açma sürelerinin kurumlaşmasında toplum huzuru, idari huzur, kamu hizmetlerinin esenliği gibi doğrudan doğruya kamu yararıyla ilgili etkenlerin rol oynadığı ileri sürülmektedir. (Kazım YENİCE Yüksel ESİN, idari Yargılama Usulü, Ankara 1983, s. 163-164)
Yine öğretide dava açma süresinin, hak düşürücü bir süre olduğu, bunun özel hukuktaki zaman aşımından ayırt edilmesi gerektiği, ondan daha kuvvetli ve etkili bir kurum olan hak düşümü nün gereği olarak da süresinde açılmayan davanın düşeceği ve artık bu konuda yeniden dava açma olanağının kalmayacağı kabul edilmektedir. (Sıddık Sami ONAR, idare Hukukunun Umumi Esasları, C. III, İstanbul 1966, s. 1961). Ancak aksi yönde olan yazarlar da bulunmaktadır. (Yıldırım ULUER, Yönetsel Yargıda Dava Süresi, I. Ulusal idare Hukuku Kongresi, I. Kitap: idari Yangı, Ankara 1990, s. 213.) Danıştay ve AYİM'nin de dava açma süresini hak düşürücü süre olarak nitelendirdiği ve öğretideki baskın görüşü paylaştığı görülmektedir.
Diğer taraftan, idari dava sürelerinin saptanmasında kişilerin özel yararları ile kamu yararının çatışma halinde bulunduğu da maddi bir gerçektir. Sürenin uzun tutulması kişilerin yararına iken, kamu yararına ters düşmekte; kısa tutulması ise, kamu yararına uygun düştüğü halde kişilerin zararına olmaktadır. Ancak, bu çatışmadan kamu yararı kazançlı çıkmış ve idari dava süreleri uzun sayılmayacak bir ölçüde (halen 60 gün) tutulmuştur. (Yenice Esin, age, s. 164.)
Bu açıklamalar ışığında, dava açma sürecinin mahiyeti ile ilgili olarak şu saptamaları yapmak mümkündür:
Dava açma süresi kamu düzenini ilgilendiren bir nitelik taşıdığından; idari yargı yeri, önüne gelen bir davanın süresi içinde açılıp açılmadığını kendiliğinden araştırmak zorundadır. Bu zorunluk aynı zamanda yasalarda öngörülmektedir. (2577 sk. Md. 14, 15; 1602 sk. Md. 40) Bir Danıştay içtihadı Birleştirme kararında da bu hususa işaret edilmektedir:
... davanın açılması ve ilgili süre hükümlerinin amme intizamından olduğunda ve bu hükümlerin resen gözönüne alınarak uygulanacağında tereddüt olunamaz... (Danıştay Genel Kurulunun 2.12.1967 tarih ve E. 1966/67, K. 1967/8 sayılı içtihadı birleştirme kararı)
İdari yargı yeri dava süresiyle ilgili inceleme ve araştırmasını davanın ilk incelemesi safhasında yapabileceği gibi, sonraki safhalarında da yapabilir. Hatta bir Danıştay içtihadı Birleştirme kararında, sürenin karar düzeltme aşamasında dahi mutlaka dikkate alınması gerektiğine işaret edilmektedir ... süre aşımına uğramak suretiyle düşmüş bir dava hakkının ihyasına bir yargı organı her ne sebeple olursa olsun yetkili olamaz. Mahkemenin, tarafların talep etmemiş ve kendisinin görmemiş olması nedeniyle, düşmüş bir dava hakkını Karar düzeltme safhasında artık dikkate alamayacağını beyan suretiyle ihya edebilmesine, hukukun genel esasları imkan vermez... (Danıştay Genel Kurulunun 24.2.1973 tarih ve E. 1970/1, K. 1973/1 sayılı içtihadı birleştirme kararı) Dava açma süreleri kanunla konabilir. Sürenin başlangıcının, uzunluğunun durma ve kesilme nedenlerinin Kanununda gösterilmesi gerekir.
Kanun dışındaki kural tasarruflarla (tüzük, kararname, yönetmelik vb.) getirilen süre hükümleri idari yargı yerini bağlamaz. Bu yasallık koşulu, herşeyden önce dava açma süresinin kamu düzenini ilgilendiren niteliğinden çıkmaktadır. (Yenice-Esin, age, s. 157.)
Dava açma süresine ilişkin kanun hükümlerinin uygulanması sırasında idari yargı yerlerince kıyas ve istidlal (dolaylı anlama) yollarına başvurulamaz, İdari yargı yerlerinin kanunla belli süreleri uzatma veya kısaltma yetkileri yoktur. Aynı şekilde, dava açma süresinin durması veya kesilmesine ilişkin olarak kanunda yeri bulunmayan yeni sebepler ihdas edemezler. (Yenice-Esin, age, s. 168.) Bu husus bir Danıştay içtihadı Birleştirme kararında çarpıcı bir şekilde dile getirilmiştir: ...Kanunun tayin ettiği müddetleri kıyas ve istidlal yolu ile ve hakimin içtihatlarıyla tezyid ve tenkise imkan olmayacağı ve bu kabil müddetlerinin kat'ı ve tadili hususunun ancak kanunun müsaadesine mütevakkıf bulunduğu, hukuken kabul edilmiş bir kaidedir... (Danıştay Genel Kurulunun 8.12.944 tarih E. 1941/1, K. 1944/138 sayılı içtihadı birleştirme kararı).
Sürenin geçmesiyle dava hakkı kesin olarak ortadan kalkar ve kanun yeni bir olanak tanımadıkça bu hak artık bir daha kullanılamaz. Dava açma süresini geçiren ilgililer eski halin iadesi isteminde de bulunamazlar, idari yargılama usulünde, zorlayıcı nedenlerden dolayı sürenin uzatılması veya yeniden canlandırılması (ihyası) yöntemi kabul edilmemiştir.
Burada işaret edilmesi gereken son bir tespit, idare hukukunda süreye tabi olmayan ve her zaman dava konusu yapılması mümkün bulunan yegane işlem türünün yokluk la malul işlemler olduğudur, idari bir işlemin herhangi bir unsurunda görülen çok ağır derecede hukuka aykırılıklar yada esaslı bir unsurdan yoksun olması anlamına gelen yokluk halinde, işlem hiç yapılmamış, hukuk yaşamında doğmamış gibi değerlendirilir. Diğer bir deyişle, idari işlemin kurucu unsurlarındaki ağır ve bariz sakatlıklar, işlemin idari kimliğini yitirmesine ve dolayısıyla yokluğuna yol açmaktadır. Bu bakımdan iptal davalarında aranan meşru, kişisel, aktüel bir menfaatin ihlali, yoklukla özürlü (malûl) tasarruflar da aranmaz ve idari öylem ve işlemler için geçerli yargısal süre kuralları, yokluk halini içermez. Diğer bir deyişle, yokluk hali resen gözetilir ve her zaman ileri sürülebilir. AYİM'nin bir kararında da bu hususa işaret edilmektedir.
... yok hükmündeki işlemlere karşı dava açma süresinin söz konusu olmayıp, her zaman açılacak bir dava ile bunların yokluğunun tespitinin istenmesi mümkün bulunduğundan... (AYİM. 2. D. 7.12.1994; E. 1994/ 822, K. 1994/1743; AYİM Dergisi, S. 9, s, 115-118.)
Şu halde, yok hükmündeki işlemler hariç, hiçbir idari işlemin süre dışı tutulması söz konusu değildir.
2. AYİM Daireler Kurulunun Birleştirmeye Konu Kararlarındaki Süre Konusundaki Kabuller ve Hangi Kararın Öğretiye ve Genel Uygulamaya Uygun Düştüğü:
AYİM. Drl. Krl. nun birleştirmeye konu kararlarındaki ilk grupta yer alanlarda, başlangıçta açıklanan gerekçelerle, davalı idarenin ve Başsavcılığın süre itirazları reddedilmiş ve işin esasına girilerek sonuçta iptal kararları verilmiştir. AYİM Drl. Krl. nun süre itirazını reddeden gerekçesinde birer yüksek mahkeme olan AYİM'de ve Askeri Yargıtay'da bir üyenin diğer bir üyeden kıdemli olup olmadığına ilişkin sorunun (işlemin), idare hukukundaki klasik süre müessesesi ile geçiştirilemeyeceği, mahkemenin işleyişi, idari yapısı ve yargısal kuralların oluşmasını etkileyeceğinden sonuçta tüm yargı faaliyetini etkileyebilecek olan bu işlemin (kıdemli üyenin belirlenmesi) süreye bağlı kalınmaksızın yargısal denetime tabi tutulmasının gerektiği sonucuna ulaşılarak, hüküm tesis edildiği görülmektedir.
AYİM. Drl. Krl. nun ikinci grupta yer alan tek kararında ise, bu ilk kararların tam aksine klasik süre anlayışından hareketle soruna yaklaşıldığı ve davacının kendisinin bir başka Askeri Yargıtay Üyesi albaydan kıdemsiz olduğunu Öğrendikten ve bu konuda dava açma süresini geçirdikten çok sonra açtığı davada süre bulunduğu belirtilerek, davanın süre yönünden reddine karar verildiği gözlenmektedir.
İlk grup kararlarda varılan sonuç, yukarıda idari yargıda süreye ilişkin genel esaslar bölümünde açıklanan ilke ve esaslarla uyarlı olmadığı gibi, bu konudaki Danıştay İçtihadı Birleştirme kararı ile de uyumlu değildir. Söz konusu kararlarla, idari yargıda süre ye ilişkin yasalarla öngörülen istisnai haller dışında (ihtiyari başvuru ve düzenleyici tasarruflara karşı açılacak iptal davaları gibi) süreyi ortadan kaldıran yeni bir sebep ihdas edilmek suretiyle kıyas ve istidlal yasağı ilkesi dikkate alınmamıştır. Yargısal görevin özelliği vs. gerekçelerle dahi olsa yasada öngörülmeyen süreyi bertaraf edici bir içtihatla, idari işlemler yönünden ayrıcalıklı bir kategori ihdas edilmiş sayılacağından; bu kabulün yasallık ilkesine de uygun olduğu söylenemez. Bir yüksek mahkeme üyesinin kıdem durumunu belirleme işlemi ile, diğer idari işlemler arasında, işlemin unsurları ve iptal nedenleri yönünden hiçbir fark olmadığı gibi; bu konudaki zorlayıcı bir yorum ve kabul şekli, idare hukuku öğretisi ve istikrar bulmuş uygulamaya da aykırı düşecektir.
Öte yandan, salt yok hükmündeki işlemlere karşı tanınmış olan süreden muafiyet istisnasının, iptal davasına konu bir işlem çeşidine sirayet ettirilmesi, başta Anayasa (Md. 125) olmak üzere tüm idari yargı mevzuatı ve sistematiğine ve öğretiye uygun olmayan bir yaklaşım teşkil edecektir.
Bu bakımdan, AYİM. Drl. Krl. nun ilk grupta yer alan içtihatlardaki süre ye ilişkin gerekçe ve kabulün hukuki gerçeği tam olarak yansıtamadığı değerlendirildiğinden; ikinci grupta yer alan kararın idare hukuku esaslarına uygun bulunduğu kanısına ulaşılmaktadır.
Sonuç: Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Daireler Kurulunun 9.6.1994 tarih ve 1994/29-176, 9.6.1994 tarih ve 1904/31-207 ve 6.7.1995 tarih ve 1995/13-14 Esas ve Karar sayılı, davada süre bulunmadığı ve davanın esasına dair kararları ile yine AYİM. Drl. Krl. nun 5.10.1995 tarih ve 1995/12-18 Esas ve Karar sayılı süre yönünden red kararının süre konusunda birleştirmeye konu yapılamayacağına; süre yönünden aykırı olan bu içtihatların, AYİM Dr. Krl. nun 5.10.1995 tarih ve 1995/12-18 Esas ve Karar sayılı içtihadı doğrultusunda birleştirilmesine OYÇOKLUĞU ile 8 Mart 1996 tarihinde karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
İçtihadı Birleştirme kararı gerekçesinde belirtilen ve özetlerine yer verilen birinci grup AYİM Drl. Krl. kararlarındaki düşünceyi aynen paylaşıyor ve Askeri Yargıtay ile Askeri Yüksek idare Mahkemesi üyeleri arasındaki kıdem sıralamasının, klasik bir idari işlem şeklinde nitelendirilmesinin, salt bu üyelerin kişisel menfaatlerini ilgilendirmeyip, bu Yüksek Mahkemeler kuruluş kanunlarındaki hükümler nedeniyle bu mahkemelerin idari yapısını ve yargısal kurulların oluşmasını etkileyerek tüm yargı etkinliklerine yansıması dolayısıyla, hukuken kabul edilmeyecek bir düşünce olduğu, aksi halde yani süre geçtikten sonra dava açılamaması nedeniyle işlemin yapay sıhhat kazanması durumunda, yargısal kararların, kıdemi nedeniyle karar veren kurula başkanlık etmemesi gereken bir üyenin başkanlığındaki kurul tarafından verilebileceği, oylama da diğer bir üyeden başlaması gereken oy açıklama sırasının başka bir üyeden başlaması sonucu doğabileceği, bu yüksek mahkemelere Başkan, Başsavcı, ikinci Başkan ve Daire Başkanı olarak aslında kıdemli olmayan ancak idarece yapılan sıralamaya karşı sırf süresinde dava açılmamış olması nedeniyle ortaya çıkan yapay kıdem durumuna göre atamaların yapılabileceği, bu nedenle bir hukuk devletinde idarenin yargıya müdahalesi olarak nitelendirilebilecek ve sonuçta yargının işlemesi açısından tam kanunsuzluk denebilecek bu gibi sonuçlan önlemenin yolunun, idarenin askeri yüksek yargı organları üyelerine ilişkin kıdem sırasını belirleme işlemlerinin süreye bağlı olmaksızın yargısal denetime tabi tutulmasından geçtiği düşüncesinde olduğumuzdan; bu işlemin klasik dava sürelerine tabi bulunduğuna ilişkin sayın çoğunluk görüşlerine karşı oy kullandık.(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy