(2803 S. K. m. 21) (926 S. K. m. 124) (1325 S. K. m. 1) (499 S. KHK. m. 1)
Jandarma Genel Komutanlığına mensup subaylardan anılan Komutanlık bünyesi dışında görevlendirilenlere Jandarma asayiş tazminatı ödenmemesi üzerine açılan davalar sonucu verilen Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Dairesinin 11/10/1996 gün ve GENSEK.: 1996/1424 Esas 1996/687 Karar 1996/871 Sayılı iptal kararı ile aynı konuda daha sonra açılan davalar nedeniyle aynı dairece verilen 2/4/1997 gün ve GENSEK.: 1996/2070 Esas 1997/12 Karar 1997/383 ve 2/4/1997 gün ve GENSEK.: 1996/2083 Esas 1997/16 Karar 1997/382 Sayılı davanın reddine ilişkin kararlar arasındaki aykırılığın 1602 Sayılı Kanunun 29/d maddesi gereğince içtihatların birleştirilmesi suretiyle giderilmesi, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanlığının 7 Temmuz 1997 tarih ve GENSEK.: 1997/439 İd.Ks. sayılı yazıları ile istenmiştir.
İstem üzerine 5.12.1997 tarihinde yapılan toplantıda, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanlığının İçtihatların Birleştirilmesi istemli yazıları, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başsavcılığının 15 Eylül 1997 gün ve 997/85 sayılı düşüncesi, raportör üyenin raporu ve ilgili kararlar ile mevzuat hükümleri incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
A - ASKERİ YÜKSEK İDARE MAHKEMESİ BAŞKANLIĞININ İÇTİHATLARIN BİRLEŞTİRİLMESİ İSTEMİ:
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanlığının Başsavcılığına yazdığı 7 Temmuz 1997 tarih ve GENSEK.: 1997/439 İd.Ks. sayılı yazılarında özetle; Jandarma Genel Komutanlığı mensubu olup Milli Savunma Bakanlığı Seferberlik Dairesi Başkanlığındaki bir kadroya atanmış bulunan J.Per.Alb. Yavuz DEMİRHİSAR'ın kendisine jandarma asayiş tazminatı ödenmemesi işleminin iptali istemiyle açtığı davanın, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Dairesinin 29.5.1996 gün Esas 1995/964 Karar 1996/574 sayılı kararıyla ve Milli Savunma Bakanlığı Seferberlik Dairesi Başkanlığındaki bir kadronun Jandarma Genel Komutanlığının fiili kadrolarından sayılamayacağı gerekçesiyle reddedildiği, davacının karar düzeltme isteminin kabul edilerek aynı dairenin 11.10.1996 gün ve 1996/687 E. 1996/871 K. sayılı kararı ile asayiş tazminatından yararlanabilmek için Jandarma Genel Komutanlığı fiili kadrolarına atanmış olmanın yeterli olduğu, davacının atandığı Milli Savunma Bakanlığı Seferberlik Daire Başkanlığı Seferberlik Şube Müdürü kadrosunun Jandarma Genel Komutanlığı fiili kadrosu olduğu kabul edilerek asayiş tazminatı ödenmemesi işleminin iptaline hükmedildiği, buna karşılık J.Per. Alb. Yavuz DEMİRHİSAR ile birlikte Milli Savunma Bakanlığı Seferberlik Dairesi Başkanlığındaki kadrolara atanmış olan Jandarma Ütğm. Hami ÇETİNER'in aynı konuda açtığı davanın Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Dairesinin 21 4)1997 gün ve GENSEK.: 1996/2070, Esas 1997/12, Karar 1997/383 sayılı kararla, keza J. Ütğm. Hasan GÜLDERGE tarafından açılan davanın da 2/4/ 1997 gün ve GENSEK.: 1996/2083, Esas 1997/16, Karar 1997/382 sayılı kararla reddedildiği, bu red kararlarında, Milli Savunma Bakanlığı kadrolarının bu bakanlığın kendi kadroları olduğu, diğer kuruluşlardan personel desteği yapılmış olmasının bu kadrolara destek veren birimin kadrosu haline getiremeyeceği, Davacıların atandıkları Milli Savunma Bakanlığı Seferberlik Dairesi Başkanlığındaki kadroların Jandarma Genel Komutanlığının fiili kadroları olmadığının kabul edildiği, bu suretle kararlar arasında aykırılık oluştuğu açıklanarak, 1602 sayılı Kanunun 29/b maddesi uyarınca İçtihatların Birleştirilmesi gerektiğine değinilip bu konuda düşünce bildirilmesi istenmiştir.
B - ASKERİ YÜKSEK İDARE MAHKEMESİ BAŞSAVCILIĞININ DÜŞÜNCESİ:
2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanununun 21 inci maddesinin geçirdiği evrim incelendiğinde, maddenin ilk şeklinde, Jandarma Genel Komutanlığına mensup ve bu komutanlık bünyesine atanan diğer kuvvet personeline asayiş tazminatı ödenmekte iken, 486 sayılı KHK. yapılan değişiklikle diğer kuvvet mensuplarının madde kapsamı dışına çıkarıldığının görüldüğü, bilahare Jandarma ile birlikte aynı işi yapanların bu tazminattan yararlandırılmamasının hakkaniyete aykırı bulunup Jandarma Genel Komutanlığına mensup personel ile birlikte diğer kuvvetlerden bu komutanlık bünyesine atanan personeli de kapsaması düşüncesiyle Jandarma Genel Komutanlığı fiili kadrolarına atanmış olma ifadesinin kullanıldığı, ancak burada dikkat edilmesi gereken hususun yapılan işin Jandarma Genel Komutanlığınca fiilen yürütülen görev olduğu, Jandarma Genel Komutanlığı fiili kadrosu ile kastedilenin bu olduğu, Jandarma tarafından yürütülen işlerde işin niteliği itibariyle fazla bir çalışma yapıldığının kabul edilerek bunlara asayiş tazminatı ödenmesinin amaçlandığı, oysa seferberlik işlerinin tümüyle fiilen Milli Savunma Bakanlığı tarafından yürütülmekte olduğundan, bu bakanlığa atanarak fiilen bu işi yürütmekte olan başka kurumların personelinin de adı geçen bakanlığın fiili kadrosunda bulunduğu, bu itibarla Milli Savunma Bakanlığında görevli Jandarma Genel Komutanlığı personelinin Jandarma Asayiş Tazminatından yararlandırılması söz konusu olamayacağından İçtihatların Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Dairesinin 2/4/1997 gün ve GENSEK.: 1996/2070 Esas 1997/12 Karar 1997/383 ve 2/4/1997 gün ve GENSEK.: 1996/2083 Esas 1997/16 Karar 1997/382 sayılı red kararları doğrultusunda birleştirilmesinin uygun olacağı görüşü açıklanmıştır.
C- AYKIRI OLDUKLARI ÖNE SÜRÜLEN VE İÇTİHATLARIN BİRLEŞTİRİLMESİNE KONU OLAN KARARLAR:
1- Milli Savunma Bakanlığı Seferberlik Dairesi Başkanlığında görevli Jandarma Albay Yavuz DEMİRHİSAR'ın, kendisine Jandarma Asayiş tazminatı ödenmemesine ilişkin işlemin iptali istemiyle açtığı dava da Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Dairesinin 11/10/1996 gün ve GENSEK.: 1996/424 Esas 1996/687 Karar 1996/871 sayılı kararı ile Jandarma Asayiş tazminatından yararlanabilmek için Jandarma Genel Komutanlığı fiili kadrolarına atanmış olmanın yeterli bulunduğu, davacının atandığı Milli Savunma Bakanlığı Seferberlik Dairesi Subay-Astsubay, Erbaş ve Er Seferberlik Şube Müdürlüğü kadrosunun Jandarma Genel Komutanlığı fiili kadrosu olduğu kabul edilerek işlemin iptaline hükmedilmiştir.
2- Milli Savunma Bakanlığı Seferberlik Dairesi Başkanlığında görevli Jandarma Yüzbaşı Hasan GÜLDERGE tarafından aynı konuda açılan davada ise Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Dairesinin 2/4/1997 gün ve GENSEK.: 1996/2083 Esas 1997/16 Karar 1997/382 sayılı kararı ile Milli Savunma Bakanlığı Kadrolarının bu bakanlığın kendi kadroları olduğu diğer kuruluşlardan personel desteği yapılmış olmasının bu kadroları destek veren birimin kadrosu haline getiremeyeceği, Milli Savunma Bakanlığı Seferberlik Dairesi Başkanlığı Mal ve Hizmet Seferberlik Şubesi Kaynak tesbit subaylığı kadrosunun Jandarma Genel Komutanlığı fiili kadrosu olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Yine Milli Savunma Bakanlığı Seferberlik Dairesi Başkanlığı Sb. Astsb. Seferberlik Şubesinde görevli Jandarma Üsteğmen Hami ÇETİNER tarafından açılan davada Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Dairesinin 2/4/1997 gün ve GENSEK.: 1996/2070 Esas 1997/12 Karar 1997/383 sayılı kararıyla ve aynı gerekçelerle reddedilmiştir.
D- KONUYA İLİŞKİN MEVZUAT:
a- 2803 sayılı Jandarma Teşkilatı, Görev ve Yetkileri Kanununun Asayiş Tazminatı başlığını taşıyan 21 inci madde,
b- 15 Temmuz 1993 tarih ve 21638 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 486 sayılı KHK.nin 18 inci maddesi,
c- 2 Eylül 1993 tarih ve 21638 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 499 sayılı KHK.nin 1 inci maddesi,
d- 9 Mart 1995 tarih ve 22222 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 547 sayılı KSHK.nin 16 ncı maddesi,
e- 1325 sayılı Milli Savunma Bakanlığı Görev ve Teşkilatı Hakkında Kanunun 1 inci maddesinin 2 nci fıkrası,
E- KONUNUN İÇTİHATLARIN BİRLEŞTİRİLMESİNE GEREK OLUP OLMADIĞI YÖNÜNDEN İNCELENMESİ:
1-USUL YÖNÜNDEN:
1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 29/d maddesinde, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Genel Kurulunun görevleri sayılmış olup bunlardan biri de Dairelerin yada Daireler Kurulunun kendi kararları veya ayrı ayrı verdikleri kararlar arasında aykırılık veya uyuşmazlık görüldüğü veyahut birleştirilmiş içtihatların değiştirilmesi gerekli sayıldığı takdirde, başsavcının düşüncesi alındıktan sonra işi incelemek ve gerektiğinde İçtihatların Birleştirilmesi veya değiştirilmesi hakkında karar vermektir.
Kararlar arasında aykırılık veya uyuşmazlıktan söz edilebilmesi için kararların konuları ve hukuki dayanakları aynı olmalı, kararlar arasında aykırılık veya uyuşmazlık bulunmalıdır.
Birleştirilmesi istenen kararların hepsinin de konusu Jandarma Asayiş Tazminatından yararlandırılmama işlerinin iptali istemidir.
Davaların hukuki dayanağı, uyuşmazlığın hukuki kurallarını, başka bir anlatımla davaya uygulanarak uyuşmazlığı çözümleyen kuralları içerir.
Birleştirilmesi istenen tüm kararlara konu olan işlemlerde davacılara 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanununun 21 inci maddesi uygulanmıştır. Bu itibarla kararların hukuki dayanaklarında da ayniyet bulunmaktadır.
Kararların birinde işlemin iptaline hükmedilir iken, diğerlerinde ise davanın reddine karar verildiğinden kararlar arasında aykırılık bulunduğu görülmektedir.
Her hukuki problemin bir doğru çözümü vardır. Yukarıda aykırı olduklarına değinilen kararların ise konuları bakımından aynı oldukları halde birbirine çelişik, birbirine aykırı hükümler içerdikleri bir gerçektir. Hukuka olan güven ve inancın sarsılmaması, duraksamaların giderilmesi için aykırı içtihatların birleştirilmesinin uygun olacağı değerlendirilmiş, İçtihatların Birleştirilmesi oybirliğiyle kabul edilerek esasın tartışılmasına geçilmiştir.
2- ESASIN İNCELENMESİ:
2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri kanununun 21 inci maddesinin değişikliklerden önceki ilk metni Jandarma Genel Komutanlığına mensup veya bu komutanlık bünyesine atanmış diğer kuvvetler askeri personeline ayrıca Emniyet ve asayiş hizmeti muhtelif ücret ödemesi yapılır. Bunun miktarı ile ödeme hal ve şartları her yıl bütçe Kanununda belirtilir şeklinde idi.
Bu madde gereğince, 1984 yılından itibaren, bütçe kanunlarında, ödenecek miktar belirlendikten sonra Ancak Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı mensubu olup da anılan kuruluş ve kadroları dışındaki görevlere atanan personel, bu görevlerinin devamı süresince söz konusu ödemelerden yararlanamazlar hükmü getirilerek, Jandarma Genel Komutanlığına mensup olan Jandarma Genel Komutanlığı teşkilatının dışında kalan Gen kur. MSB. Ve ya Kuvvetlerin Kıt'a ve karargahlarına atanmış olanların bu ödemeden yararlanamayacağı açıkça ifade edilmiştir. 31/12/1985 tarih ve 18975 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 1986 Mali Yılı Bütçe K.nun 21 inci maddesi, 30/12/1986 tarih ve 19327 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 1987 Mali Yılı Bütçe K.nun 32 nci maddesi, 28/12/1998 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 1989 yılı Bütçe Kanununun 31 inci maddesi, 23/12/1989 tarih ve 20033 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 1988 Mali Yılı Bütçe Kanununun 50 nci maddesi.)
Bu hükümler karşısında 2803 sayılı kanunun 21 inci maddesinde, ilk değişikliğin yapıldığı, 15/7/1993 tarihine kadar Jandarma Genel Komutanlığı teşkilatı dışındaki kurumlara atanan Jandarma Subaylarının Asayiş tazminatından yararlandırılamayacağı kuşkusuzdur.
Anılan 21 inci maddede ilk değişiklik 15/7/1993 tarih ve 21638 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan 486 sayılı kanun Hükmünde Kararnamenin 18 inci maddesiyle yapılmış olup bu değişiklik ile madde metni.
Asayiş Tazminatı
Madde 21 - Jandarma Genel Komutanlığında görevli subay, astsubay ve uzman jandarma ve uzman erbaşlara, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununda belirtilen en yüksek Devlet Memuru aylığının (ek gösterge dahil),
a) Komando ve sınır birliklerinde %15,
b) Diğer karargah, birlik ve kurumlarda %13,
tutarını geçmemek üzere İçişleri Bakanlığınca belirlenecek usul ve esaslara göre fazla çalışma karşılığı asayiş tazminatı ödenir. Bu tazminattan damga vergisi hariç herhangi bir vergi ve kesinti yapılmaz. halini almıştır.
Madde metninden anlaşılacağı gibi, bu değişikliğe göre de, asayiş tazminatından yararlanabilmek için Jandarma Genel Komutanlığında görevli bulunmak gerekir. Bu konuda tereddüt olmamalıdır. Nitekim bu değişiklik üzerine, Jandarma Genel Komutanlığının İçişleri Bakanından aldığı Onaylar da, daha önce bütçe kanunlarına getirilen Jandarma Genel Komutanlığı teşkilatı dışındaki kuruluşlarda görev yapan Jandarma subaylarının bu tazminattan yararlanamayacağına ilişkin açıklamalar getirilmiştir. Esasen 486 sayılı KHK.nin yürürlükte kaldığı 1993-1995 yılları arası ve daha önceki yıllarda, Jandarma Genel Komutanlığı teşkilatı dışında görev yapanlarında bu tazminattan yararlandırılması gerektiğine ilişkin bir uyuşmazlık mahkememize intikal etmemiştir.
9 Mart 1995 tarih ve 22222 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan 547 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 16 ncı maddesiyle 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanununun 21 inci maddesinde yer alan Jandarma Genel Komutanlığında görevli ibaresi Jandarma Genel komutanlığı fiili kadrolarına atanmış şeklinde değiştirilmiştir.
Madde:
Asayiş Tazminatı
Madde 21- (Değişik: KHK. 547-9/3/1995) Jandarma Genel Komutanlığı fiili kadrolarına atanmış subay, astsubay ve uzman jandarma ve uzman erbaşlara, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununda belirtilen en yüksek Devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil),
a) Komando ve sınır birliklerinde %15,
b) Diğer karargah, birlik ve kurumlarda %13,
tutarını geçmemek üzere İçişleri Bakanlığınca belirlenecek usul ve esaslara göre fazla çalışma karşılığı asayiş tazminatı ödenir. Bu tazminattan damga vergisi hariç herhangi bir vergi ve kesinti yapılmaz. şekline dönüştürülmüştür.
Maddenin başlığı Asayiş Tazminatıdır. Madde metninde ....fazla çalışma karşılığı Asayiş Tazminatı ödenir.... denilmektedir.
Öte yandan madde metninde, ödenecek tazminatın oranları belirlendikten sonra, ödemenin Jandarma Genel Komutanlığınca belirlenecek usul ve esaslara göre yapılacağı hükme bağlanmıştır.
Maddenin başlığı ve içeriğinden bu tazminatın asayiş görevini yapanlara fazla çalışma karşılığı ödenmesinin amaçlandığı görülmektedir.
2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanununun 21 inci maddesiyle getirilen bu hüküm aynı kanunun diğer hükümleri ile birlikte değerlendirilmelidir.
Anılan Kanunun 3 üncü maddesinde Jandarma TC. Jandarma emniyet ve asayiş ile kamu düzeninin korunmasını sağlayan silahlı askeri bir güvenlik ve kolluk kuvvetidir. şeklinde tanımlanmış 4 üncü maddesinde de Jandarma Genel Komutanlığı Türk Silahlı Kuvvetlerinin bir parçası olup Silahlı Kuvvetlerle ilgili görevleri ve öğrenim bakımından Genelkurmay Başkanlığına, emniyet ve asayişle ilgili görev ve hizmetleri bakımından İçişleri Bakanlığına bağlı olduğu açıklanmış 7 nci madde de, görevleri belirlenirken ilk önce mülki ve adli görevleri sayılmış, müteakip maddelerde de görev ve sorumluluk alanları bunların sınırları belirlenmiştir. Jandarma Genel komutanlığının askeri personelinin Silahlı Kuvvetlerin diğer askeri personelden farklı olan özelliklerini nazara alan kanun koyucu, Jandarma Genel komutanlığı teşkilatında fiilen görev yapan askeri personelin Silahlı Kuvvetlerin diğer askeri personelinden farklı olarak fazla mesai yapma zorunluluğunu dikkate alarak fazla çalışma karşılığı Asayiş Tazminatı verilmesini öngörmüştür. Bu tazminatın ödenmesine ilişkin maddede tek koşul Jandarma Genel Komutanlığı teşkilatında jandarmaya verilen görevlerin ifasıdır. Jandarma Genel Komutanlığı teşkilatında görev yapan Askeri Ekmek fabrikası askeri personelinden, personel hizmetini ifa eden personele kadar tümünün yerine getirdiği görevler yukarıda yazılı 3 üncü madde kapsamında kabul edilmiştir.
Bu açıdan Jandarma teşkilatında görev alan her askeri personele, ifa ettiği hizmetin niteliğine bakılmaksızın bu tazminatın ödenmesi hükme bağlandığında göre Birleştirmeye konu olan davalardaki davacılar gibi Jandarma Genel Komutanlığı mensubu olup Milli Savunma Bakanlığı yada Genelkurmay Başkanlığında görev alan Jandarma subaylarına da bu tazminatın ödenmesi gerektiği ileri sürülmekte ise de; yukarıda açıklandığı gibi kanun koyucu bu tazminatı Jandarma Genel Komutanlığı kadrolarında görev yapan tüm askeri personelin jandarmanın emniyet ve asayiş görevleri nedeniyle fazla mesai yapacağı gerçeğinden hareketle ödenmesini hükme bağlamıştır. Nitekim, başka kuvvetlere mensup olup Jandarma Genel Komutanlığı teşkilatında görev alan askeri personele de bu tazminatın ödenmesinin hükme bağlanmış olması, Kanun koyucunun Jandarma Genel Komutanlığına mensup olmayı değil, Jandarma Genel Komutanlığı teşkilatında görev almayı ve orada fiilen görev yapmakta olmayı aradığını doğrulamaktadır.
Milli Savunma Bakanlığının görevleri 1325 sayılı Milli Savunma Bakanlığı Görev ve Teşkilatı Hakkında Kanunun 2 nci maddesinde sayılmış olup bunlar arasında kolluk, asayiş ve emniyet hizmeti bulunmamaktadır. Birleştirilmesi istenen kararlarda ise davacılar Milli Savunma Bakanlığının kadrolarına 1325 sayılı Kanunun 2 nci maddesinde sayılan görevlerden birini yerine getirmek üzere atanmışlardır.
547 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile değişiklik yapılırken, bu tazminattan ayırım gözetilmeksizin, nereden, hangi görevde bulunursa bulunsunlar tüm jandarma subaylarının yararlandırılması amaçlanmış olsaydı, Jandarma Genel komutanlığına mensup veya bu komutanlık bünyesine atanmış diğer kuvvetler askeri personeline denir ve ayrıca Jandarma Genel komutanlığı teşkilatı dışında görev yapan subaylara yapılacak ödemenin hangi bütçeden karşılanacağı, nasıl ödeneceği konularında da açık hüküm getirilirdi. Zira Anayasa'nın 128 inci maddesine göre memurların ve diğer kamu görevlilerinin aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işlerinin kanunla düzenlenmesi zorunluluğu vardır. Memur ve Kamu görevlilerine aylık ve ödenekleriyle ilgili ödeme yapılabilmesi için bu konuda bir kanun hükmü bulunmalıdır. Jandarma Genel komutanlığı İçişleri Bakanlığına bağlı olup anılan bakanlığın bütçesine tabidir. Birleştirilmesi istenen içtihatlarda adı geçen davacılar ise Milli Savunma Bakanlığı bütçesinden aylık almaktadır. Eğer Milli Savunma Bakanlığında görevli Jandarma subaylarının da bu tazminattan yararlandırılması amaçlanmış olsaydı, bunlara yapılacak ödemenin hangi bütçeden nasıl ödeneceği konusunda açık hüküm getirilirdi. Ödemede ancak bu açık hükme dayanılarak yapılabilirdi. Nitekim maddenin ilk metninde Jandarma Genel Komutanlığına mensup denildiği halde, bütçe kanunlarında, Jandarma Genel Komutanlığına mensup olup da başka kuruluşlarda görev yapan jandarma subaylarının bu tazminattan yararlanamayacağına dair açık hükümler getirilmiş olması da Jandarma Genel Komutanlığına mensup olmanın yalnız başına yeterli olamayacağını göstermektedir.
Birleştirilmesi istenen kararlardan, işlemin iptali ile sonuçlanan J. Per.Alb. Yavuz DEMİRHİSAR hakkındaki kararda, davacının atandığı Milli Savunma Bakanlığı Seferberlik Dairesi Başkanlığındaki kadronun, Jandarma Genel Komutanlığının fiili kadrosu sayılmasına karşın Ütğm. Hami ÇETİNER ve Ütğm. Haşim GÜDERGE haklarındaki davanın reddine ilişkin kararlarda, Milli Savunma Bakanlığına ait kadroların Jandarma Genel Komutanlığının fiili kadrosu kabul edilmediğinden kadro ve fiili kadro tanımları üzerinde durulmasında yarar görülmüştür.
Kamu kurum ve kuruluşlarının görev, yetki ve sorumluluklarının yanında, bu hususları yerine getirebilmek, üstlendiği görevleri topluma arz edebilmek için teşkilatlanma biçimleri de mevzuatlarında gösterilmiştir. 926 sayılı Kanunun 41 inci maddesinde, Türk Silahlı Kuvvetlerinin subay hizmet kadrolarının nasıl belirleneceği hükme bağlanmıştır. Keza 2803 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde, Jandarma Genel Komutanlığı teşkilatının, görevin özelliğine ve Türk Silahlı Kuvvetlerindeki esaslara göre kendi kuruluş ve kadrolarında gösterileceği ifade edilmiş 1325 sayılı Milli Savunma Bakanlığı Görev ve Teşkilatı Hakkında Kanunun 1 inci maddesinin 2 nci fıkrasında Bakanlık teşkilatının Genelkurmay Başkanlığı ile koordineli olarak saptanıp Silahlı Kuvvetler Kuruluş ve kadrolarında gösterileceği öngörülmüştür. Ancak bu yasa hükümlerinde kadro tanımına yer verilmediği görülmektedir.
Kadro sözcüğünün Silahlı Kuvvetlerle ilgili yasalardaki ilk tanımı, 2 Eylül 1993 tarih 21686 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan 499 sayılı KHK. nin birinci maddesinde kadro; Barışta Türk Silahlı Kuvvetlerinin hizmetlerini etkin bir şekilde yürütebilmek için ihtiyaç duyduğu personelin rütbe, sınıf ve varsa branşına göre tespit edilen miktarıdır. şeklinde yapılmıştır.
Bu tanım sadece barış kadrolarının tanımıdır. Silahlı Kuvvetlerin seferberlik şartlarının tahakkuku halinde uygulayacağı sefer kadrolarının da olmasının gereği açıktır.
Bu bakımdan kadroları önce barış ve sefer halinde uygulanacak kadrolar olmak üzere ikiye ayırmak mümkündür.
Barış kadroları da uygulamada, genel kadro ve mevcudun kadroya yerleştirilmiş halini gösteren fiili kadro olmak üzere ikiye ayrılmaktadır.
Her kurum ve kuruluş üstlendiği kamu görevini topluma düzenli ve kesintisiz olarak arz etmekle yükümlüdür. Kamu hizmetinin toplum yararına olacak biçimde düzenli, kesintisiz, en verimli biçimde götürebilmesi için o kurum ya da kuruluşun yürüteceği hizmetin gereklerine göre örgütlenmesi ve bunun için de hizmetin aracı durumundaki personel ve malzemeyi kadrolarında göstermesi, bir diğer anlatımla hizmet gereksinmesini esas alarak teşkilatlanması gerekir. Kısacası kadro bir kurum veya kuruluşun, hizmet gereklerine göre gereksinme duyduğu personel ve malzemenin gösterildiği hizmet cetveli olarak tanımlanabilir.
Milli Savunma Bakanlığının kadroları topluma arz edeceği kamu hizmetinin gereklerine göre belirlenmiştir. Davacının atandırıldığı Milli Savunma Bakanlığı Jandarma Genel Komutanlığı Subay-Astsubay, Erbaş ve Er Seferberlik Şubesi Seferberlik Subaylığı kadrosu da, Bakanlığın yürütmek yükümlü bulunduğu kamu hizmetine özgü olacak şekilde konulmuş bir kadrodur.
Bakanlığın sorumluluğunda olan kamu hizmetinin gereksinimi esas alınarak konulan bir kadronun, o kadro göreviyle ilintisi bulunmayan bir diğer kamu kurumunun kuruluşunun kadrosu olarak kabulü, kadro kavramının genel felsefe ve mantığıyla bağdaştırılmayacağı kadar, hukuken de olanaksızdır. Nitekim Jandarma Genel Komutanlığının Seferberlik hizmetlerinin yürütülmesi için kendi kuruluşu içinde ona göre örgütlendiği görülmektedir. Davacının atandırıldığı kadro ise Milli Savunma Bakanlığının görev ve sorumluluğunda olan bir kamu hizmeti için verildiğine göre kadronun bu Bakanlığa ait olduğunun kabulü gerekir. Kadronun personel gereksiniminin Jandarma Genel Komutanlığınca karşılanması, o kamu görevinin adı geçen Komutanlığın görev sorumluluğunda yürütüldüğü anlamına gelmeyeceği gibi kadronun Jandarma Genel Komutanlığına ait olduğu sonucunu da yaratmaz. Kadro personelinin Jandarma Genel Komutanlığınca karşılanması, kamu görevinin ve görev kadrosunun Komutanlığa ait bulunmasından değil, Milli Savunma Bakanlığının Türk Silahlı Kuvvetleri yönünden müşterek bir hizmet kuruluşu ve müşterek bir karargah olmasından kaynaklanmaktadır. Müşterek karargahın bir özelliği, bazı kadro görev hizmet verdiği diğer birimlere tahsislenmesi ve kadro görev personelinin tahsis edildiği kurum veya kuruluşça karşılanmasıdır. Bu uygulama bir zorunluluktan kaynaklanmaktadır. Zira müşterek karargahlar yürütmekte yükümlü bulundukları hizmetler nedeniyle gereksinme duydukları bazı personeli başka yollarla karşılama ve yetiştirme olanağına sahip değildirler. Hizmet nedeniyle hizmetin gerektirdiği özellik ve nitelikleri taşıyan personel ancak müşterek hizmet birimiyle ilişkili diğer birimler tarafından desteklenir ve karşılanır. Müşterek hizmet biriminin personel gereksinimi yönünden kadroların diğer bazı birimlerce destekleniyor olması, tahsisi kadrolara personel atamakla ödevli birimlerce personel atandırılması, destek sağlanan kadroların destekleyicisi durumundaki kurum ve kuruluşa aidiyetini göstermez. O yüzden Milli Savunma Bakanlığına ait olup Jandarma Genel Komutanlığına tahsisli kadroyu ve Komutanlıkça davacının atandırılması, kadronun Komutanlığın fiili kadrosu sayılmasını gerektirmez.
Öte yandan bir Kuvvet ya da Jandarma Genel Komutanlığına mensup olma, bu kuvvetlerin fiili kadrolarına atanmış olma anlamına gelmez. Silahlı Kuvvetlerde her subay mutlaka bir kuvvete ya da Jandarma Genel Komutanlığına mensuptur. Ancak, bir kuvvete mensup bir subay, diğer bir kuvvetin kadrolarına atanmış, ya da Milli Savunma Bakanlığı, Genelkurmay Başkanlığı, Milli İstihbarat Teşkilatı Başkanlığı, yada 926 sayılı Kanunun 124 üncü maddesi gereğince Başbakanlık yada diğer Bakanlıklardan birinde görevlendirilmiş olabilir. Bu görevlerde bulunduğu sırada bir kuvvete mensup olma niteliğini kaybetmez. Ancak bu mensubiyet hali onun mensup olduğu kuvvetin fiili kadrolarını da işgal ettiği anlamına gelemez. Kadrosuz, memur istihdam edilemeyeceğine, her kamu görevlisinin mutlaka bir kadrosunun bulunması gerektiğine, bir kamu görevlisi bu konuda özel yasa hükmü bulunmadıkça asaleten iki kadroyu aynı anda işgal edemeyeceğine göre, Milli Savunma Bakanlığının bir kadrosuna atanmış bir Jandarma Subayının aynı zamanda Jandarma Genel Komutanlığının fiili kadrolarında olduğunu kabul etmek mümkün değildir.
Diğer taraftan Jandarma Genel Komutanlığına mensup personelden, Genelkurmay Başkanlığı kadrosunda aynı şekilde görevli personele asayiş tazminatı ödenmesi, yukarıdaki açıklamalar karşısında davacılar yönünden emsal alınamaz.
Bu nedenlerle Jandarma Genel Komutanlığı mensubu olup da, anılan Komutanlık kuruluş ve kadroları dışındaki görevlere atanan personele, bu görevlerinin devamı süresince 2803 sayılı Jandarma Teşkilatı Görev ve Yetkileri Kanununun 21 inci maddesinde öngörülen Asayiş Tazminatının ödenmemesi ve içtihatların da bu yoldaki içtihatlar doğrultusunda birleştirilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmış, ancak bu görüşe üyeler Kur.Yb. Sami ÖZDİL, Dr. Dz. Hak. Yb. Serdar ÖZGÜLDÜR, Kur.Alb. Himmet YONAR, Hak.Kd.Alb. Ertuğrul TAKA, Dz.Kur.Kd.Alb. Orhan ALTINÇUBUK, Kur.Kd.Alb. Recep BÜYÜKATALAY, Dr.Hak.Kd.Alb. Erol ALPAR, Hak.Kd.Alb. Baski ÖZGENÇ iştirak etmemiştir.
F- SONUÇ:
İçtihatların Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Dairesinin 2.4.1997 gün ve GENSEK.: 1996/2070 ESAS 1997/12 KARAR 1997/383 ve 2.4.1997 gün ve GENSEK.: 1996/2083 ESAS 1997/16 KARAR 1997/382 sayılı davanın reddine ilişkin kararları doğrultusunda birleştirilmesine 5.12.1997 tarihinde OYÇOKLUĞUYLA karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇEMİZ
İçtihatların birleştirilmesine konu olan kararların konuları Jandarma Asayiş Tazminatı ödenmemesine ilişkin işlemlerin iptali istemidir.
Jandarma Genel Komutanlığı mensubu olan, ancak Milli Savunma Bakanlığında görevlendirilen davacılar ile idare arasındaki ihtilaf davacıların Jandarma Genel Komutanlığı fiili kadrosuna, atanmış sayılıp sayılmadığı hususudur. Davalı idare davacıların Jandarma Genel komutanlığı mensubu olduğunu kabul etmekte ancak Milli Savunma Bakanlığı kadrolarında çalıştıklarını bu kadroların Jandarmanın fiili kadrosu olmadığını bu nedenlerle davacıların asayiş tazminatından yararlanmasının mümkün bulunmadığını savunmakta davacılar ise Jandarma Genel Komutanlığı mensubu olduklarını, Milli Savunma Bakanlığında görev yaptıkları kadronun Jandarma Genel Komutanlığına tahsisli kadro olduğunu, atamanın Genel Komutanlıkça yapıldığını, Jandarma Genel komutanlığı fiili kadrosundan çıkmadıklarını bu nedenle kendilerine de Jandarma Asayiş Tazminatı ödenmesinin gerektiğini iddia etmekte oldukları anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlığın esası, Jandarma Asayiş tazminatının kimlere ödenmesi gerektiği ve davacıların Jandarma Genel Komutanlığı fiili kadrosuna atanmış olup olmadığının irdelenmesi sonucu oluşacak kabule göre çözümlenebilecektir.
Jandarma Asayiş Tazminatı 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanununun 21 inci maddesinde düzenlenmiş, bu madde ilk kez 15/7/ 1993 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 486 sayılı KHK. nin 18 inci maddesiyle değiştirilmiş daha sonra 9/3/1995 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 547 sayılı KHK.nin 16 nci maddesiyle bugünkü halini almıştır. Mezkur 21 inci maddenin ilk metni Jandarma Genel Komutanlığına mensup veya bu komutanlık bünyesine atanmış diğer kuvvetler askeri personeline ayrıca emniyet ve asayiş hizmet muhtelif ücret ödemesi yapılır. Bunun miktarı ile ödeme hal ve şartları her yıl Bütçe kanununda belirtilir. şeklindedir.
Maddenin 486 sayılı KHK. nin 18 inci maddesiyle değiştirilen şekli ise Jandarma Genel Komutanlığında görevli subay, astsubay ve uzman Jandarma ve uzman erbaşlara 657 sayılı Devlet Memurları Kanununda belirtilen en yüksek Devlet Memuru aylığının (Ek gösterge dahil).
a) Komando ve sınır birliklerinde %15
b) Diğer karargah, birlik ve kurumlarda %13,
tutarını geçmemek üzere İçişleri Bakanlığınca belirlenecek usul ve esaslara göre fazla çalışma karşılığı asayiş tazminatı ödenir. Bu tazminattan damga vergisi hariç herhangi bir vergi ve kesinti yapılmaz biçimindedir.
Anılan Madde 547 sayılı KHK. nin 16 ncı maddesiyle değiştirilmiş en son; Jandarma Genel Komutanlığı fiili kadrolarına atanmış subay, astsubay ve uzman Jandarma ve uzman erbaşlara 657 sayılı Devlet Memurları Kanununda belirtilen en yüksek Devlet Memuru aylığının (Ek gösterge dahil):
a) Komando ve sınır birliklerinde %15,
b) Diğer karargah, birlik ve kurumlarda %13,
tutarını geçmemek üzere içişleri Bakanlığınca belirlenecek usul ve esaslara göre fazla çalışma karşılığı asayiş tazminatı ödenir. Bu tazminattan damga vergisi hariç herhangi bir vergi kesinti yapılamaz şeklini almıştır.
Görüldüğü gibi asayiş tazminatı fazla çalışma karşılığı ödenen bir tazminattır. Kanun koyucu, Türk Silahlı Kuvvetlerinin bir parçası olan Jandarma Genel komutanlığının Silahlı Kuvvetlerle ilgili görevleri yanında emniyet ve asayiş görev ve hizmetini de üstlendiğini değerlendirerek Jandarma tarafından yürütülen bu hizmetlerin fazla bir çalışmayı gerektiren hizmetler olduğunu kabul etmiştir. Bu nedenle sadece fiilen asayiş görevi yapan İl Jandarma Komutanlıkları ve buna bağlı Bölük ve Karakollar ile Jandarma Hudut ve Komando birliklerinde görevli olanlar değil Jandarma fiili kadrolarına alanmış tüm rütbeli şahısların bu tazminattan yararlanması amaçlanmıştır. Esasen taraflar arasında bu hususta bir ihtilafta bulunmamaktadır.
Jandarma Asayiş Tazminatından kimlerin yararlanacağı hususu 2803 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ilk metninde; Jandarma Genel komutanlığına mensup ve bu Komutanlık bünyesine atanan diğer kuvvet personeli iken 486 sayılı KHK. ile yapılan değişiklik ile diğer kuvvet mensupları madde kapsamı dışına çıkarılmış sadece Jandarma Genel Komutanlığında görevli kimseler bu tazminattan yararlandırılmış, 547 sayılı KHK. ile yapılan değişiklik ile bu tazminattan Jandarma Genel Komutanlığı fiili kadrolarına atanmış subay, astsubay ve uzman Jandarma ve uzman erbaşların yararlanacağı hüküm altına alınmıştır.
2803 sayılı Kanunun 21 inci maddesinde yer alan Jandarma Genel komutanlığında görevli ibaresi Jandarma Genel Komutanlığı fiili kadrolarına atanmış şeklinde değiştirilmiştir. Bunun nedeni KHK. nin gerekçesinde gösterilmemiştir. Bu değişikliğin gerekçesi ancak amaçsal yorum ile anlaşılabilecektir.
Maddenin son değişikliğinden önce, asayiş tazminatından sadece ve münhasıran Jandarma Genel Komutanlığı kadro ve kuruluşlarında görevli olanlar yararlanmakta iken, Jandarma Genel Komutanlığı mensubu olup ta Jandarma Genel Komutanlığı dışında Milli Savunma Bakanlığı ve Genelkurmay Başkanlığı gibi müşterek karargahlarda görevlendirilen Jandarma subay, astsubaylar, uzman çavuş ve erbaşlar ile Jandarma Genel Komutanlığı bünyesine atanan diğer kuvvet personeli bu tazminattan yararlanmamakta idi. Jandarma sınıfından olup Jandarma Genel Komutanlığınca müşterek karargahlarda veya diğer kuvvetlere mensup olupta Jandarma Genel Komutanlık bünyesine atanan ve Jandarma ile birlikte aynı işi yapanların bu tazminattan yararlandırılmamasının evrensel hukuk kaidesi olan eşitlik ve hakkaniyet prensiplerine aykırı olduğu aşikardır. Bu haksızlığın giderilmesi amacıyla kanunun 21 inci maddesi Jandarma Genel komutanlığı fiili kadrolarına atanmış, şeklinde değiştirilmiştir. Maddenin bu son değişikliği ile sınıf ve kuvveti ne olursa olsun Jandarma Genel Komutanlığı fiili kadrolarına atanmış subay, astsubay ve uzman jandarma ve uzman erbaşların asayiş tazminatından yararlanmasının sağlanması amaçlanmıştır. Nitekim bu değişiklikten sonra Jandarma sınıfından olup Jandarma Genel Komutanlığınca Genelkurmay Başkanlığında görevlendirilen jandarma subay ve astsubayları ile diğer kuvvetlerden Jandarma Genel Komutanlığı fiili kadrolarına atananlar Jandarma Asayiş Tazminatından yararlandırılmalardır.
Diğer taraftan İçtihatların Birleştirilmesine konu olan kararlardaki davacı subayların statüleri itibariyle 2803 sayılı Jandarma Teşkilat ve Yetkileri Kanununun 21 inci maddesinde ifadesini bulan Jandarma fiili kadrolarına atanmış olma koşulunu gerçekleşip gerçekleşmediği hususuna gelince,
Jandarma Genel Komutanlığının kendisine kanun ile verilen görevleri kamu yararına olacak biçimde düzenli, kesintisiz ve en verimli bir biçimde yerine getirmesi için barış ve seferde uygulanacak kadroları mevcuttur. Jandarma Genel Komutanlığı yüklendiği hizmetlerini etkin bir şekilde yürütebilmek için ihtiyaç duyduğu personelin rütbe, sınıf ve varsa branşına göre tesbit edilen miktarı Jandarma Genel Komutanlığının barış kadrosu olup bu kadrolara mevcudun yerleştirilmiş hali de Jandarma Genel Komutanlığının fiili kadrosudur. Hangi kaynaktan alınırsa alınsın Jandarma naspedilen her jandarma subayı jandarmanın fiili kadrosuna atanmış bir subaydır. Bu fiili kadroya atanan jandarma subayının ölüm, emeklilik, istifa vs. nedenlerle Jandarma Genel Komutanlığından ayrılıncaya kadar bu fiili kadroyu işgal ettiği şüphesizdir. İster Jandarma Genel Komutanlığı kuruluşunda görevlendirilsin isterse Jandarmaya tahsis olunmuş müşterek karargahlardaki kadrolarda görevlendirilsin jandarmanın fiili kadrosundan ayrılmış sayılmazlar. Davacıların Milli Savunma Bakanlığının Jandarma Genel Komutanlığına tahsis edilmiş kadrolarında görevlendirilmeleri onların Jandarma Genel Komutanlığı fiili kadrosundan çıkartıldığını göstermez. Nitekim davacıların lojman, kamp, zoralım tabanca haklarının karşılanması, giyecek istihkakları gibi özlük hakları fiili kadrolarında bulundukları Jandarma Genel komutanlığınca karşılanmaktadır.
Uyuşmazlığı çoğunluk kararında kabul edildiği gibi bütçe tekniği ile çözümlemekte sağlıklı bir sonuca ulaştırmaz. Her ne kadar birleştirmesi istenilen içtihatlarda adı geçen davacıların Milli Savunma Bakanlığı bütçesinden aylık aldıkları, Jandarma Genel Komutanlığının ise İçişleri Bakanlığına bağlı olup anılan Bakanlığın bütçesine tabi oldukları sabit ise de Milli Savunma Bakanlığında görevli Jandarma subaylarının da bu tazminattan yararlandırılması için yapılacak ödemenin hangi bütçeden nasıl ödeneceği konusunda yasalarda açık bir hüküm bulunmasına her zaman gerek yoktur. Zira idare bir bütün olup Bakanlık bütçeleri arasında aktarmaların yapılması her zaman mümkündür. Nitekim Genelkurmay Başkanlığında görevli jandarma subayları kanunda açık bir sarahat olmadığı halde aylıklarını bu arada asayiş tazminatını da Milli Savunma Bakanlığı bütçesinden almaktadırlar. Diğer yönden Maliye Bakanlığı aynı konumdaki Milli Savunma Bakanlığı kadrolarında çalışan jandarma Subaylarına da asayiş tazminatının ödenmesinin uygun olacağı yönünde görüş bildirmiştir.
Açıklanan nedenlerle, Jandarma Genel Komutanlığı mensubu olup da, anılan komutanlık kuruluşları dışındaki müşterek karargahlardaki kadrolarda görevlendirilen personele de 2803 sayılı Jandarma Teşkilatı Görev ve Yetkileri Kanununun 21 inci maddesinde öngörülen Asayiş Tazminatından yararlanması, içtihatların bu yoldaki içtihatlar doğrultusunda birleştirilmesi gerektiği kanaatinde olduğumuzdan aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmadık. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy