(1602 S. K. m. 22, 26, 29)
I- İÇTİHATLARIN BİRLEŞTİRİLMESİ YOLU İLE AYKIRILIĞIN GİDERİLMESİ İSTENEN KARARLAR
As.Yük.İd.Mah. Birinci Dairesinin 25.10.1988 gün ve E. 1988/129, K.: 1988/367, As.Yük.İd.Mah.Drl.Krl.nun 28.12.1995 gün ve E.: 1995/34 K.: 19957 29 sayılı kararı.
II- KONUNUN İÇTİHATLARIN BİRLEŞTİRİLMESİNE GEREK OLUP OLMADIĞI YÖNÜNDEN İNCELENMESİ:
1. İçtihatların Birleştirilmesi Müessesesi ve Yasalardaki Yeri
Anayasa Mahkemesinin bir kararında dile getirildiği üzere, içtihadı birleştirme kararı, yasa koyucu veya yetkisi içinde idare tarafından ortaya konulmuş bulunan nesnel hukuk kurallarının uygulama biçimini gösteren ve bu bakımdan yenilik doğurucu nitelikte bulunmayan, ancak hukuki bir durumu açıklayan nitelikte bir hukuk işlemidir. Bundan dolayı bu işlem; genel, nesnel ve yenilik doğurucu nitelikte bir işlem olan yasa koyma işlemi ile bir tutulamaz ve içtihadı birleştirme kararı veren Yüksek Mahkeme'ce TBMM.'ne özgü yasama yetkisinin kullanılmış olduğu söylenemez. İçtihadı birleştirme kararı, belli bir olay için yeni bir hukuk kuralı koymak amacı ile değil; ancak ve ancak belli bir olaya uygulanacak yasanın veya nesnel nitelikte olan tüzük ve yönetmelik kuralları gibi öbür hukuk kurallarından hangisinin, hangi anlamda uygulanacağını saptamak için verilir. (Any. Mah.nin 12.6.1969 tarih ve E. 963/ 38, K. 1969/34 sayılı kararı; RG.29.1.1970, S.13412.)
Bizdeki anlamı ve bağlayıcı gücü ile içtihatların birleştirilmesi yolu yalnız Türk hukukuna özgü bir kurumdur. Yabancı Hukuk sistemlerinde, bizdekine benzer bir içtihatları birleştirme kurumu yoktur. Bu kurum, ilk olarak 1926 yılında 834 sayılı Mahkemei Temyiz Teşkilatının Tevziine Dair Kanunla kabul edilmiş; sonraki yıllarda da muhafaza edilerek diğer birçok yasaya da intikal ettirilmiştir. (Baki KURU, İçtihatların Birleştirilmesi Yolu İle İlgili Bazı Sorunlar, AÜHF. Yay.No.:415, Ankara 1977, s.12-13; Necip BİLGE, Yargısal İçtihatların Bağlayıcı Etkileri ve İçtihadı Birleştirme Kararları, Recai SEÇKİN'e Armağan, Ankara 1974, s.250) Bu meyanda halen 2797 sayılı Yargıtay Kanununun 45 inci maddesinde, 2575 sayılı Danıştay Kanununun 39 ve 40'ıncı maddelerinde, 1600 sayılı Askeri Yargıtay Kanununun 30, 31 ve 32 nci maddelerinde ve 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 29 ncu maddesinde içtihatların birleştirilmesi kurumuna yer verildiği görülmektedir.
1602 sayılı AYİM Kanununun 29/d maddesinde, Genel Kurulun görevleri arasında Dairelerin veya daireler Kurulunun kendi kararları veya ayrı ayrı verdikleri kararlar arasında aykırılık veya uyuşmazlık görüldüğü veyahut birleştirilmiş içtihatların değiştirilmesi gerekli sayıldığı takdirde; Başsavcının düşüncesi alındıktan sonra işi incelemek ve gerektiğinde, içtihadın birleştirilmesi veya değiştirilmesi hakkında karar vermek belirtilmiş bulunmaktadır.
Anılan yasa hükmüne göre, içtihatların birleştirilmesi yoluna gidilebilmesi için, konuları ve hukuki dayanakları aynı olan davalar hakkında verilmiş birden fazla kararın mevcut olması ve bu kararlar arasında aykırılık veya uyuşmazlık bulunması gerekmektedir.
2- Öğreti Ve Uygulamada İçtihadı Birleştirme Kararları Konusunda Genel Kabul Gören İlke Ve Kriterler
İçtihadı Birleştirme, yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri karşısında bugün hukukumuzda bir müessese olarak yer almakla birlikte, İçtihadı birleştirme müessesesinin ne zaman harekete geçirilmesi gerektiği, diğer bir deyişle aynı konudaki içtihatların birbirlerine aykırılık arz etmeleri halinde mutlaka içtihadın birleştirilmesinin gerekip gerekmediği öğretide üzerinde önemle durulan Konuların başında gelmiştir.
Bu konudaki bir incelemesinde Lütfi DURAN; Danıştay'ın belirli hallerde içtihatların birleştirilmesini neden lüzumlu görmediğini, inandırıcı müsbet gerekçelere dayandırması gerektiğini; ayrıca bu yoldaki kararlarını birleştirilmesine yer olmadığına değil, birleştirilmesinin gerekli (veya lüzumlu) görülmediğine biçiminde bir sonuca bağlanması gerektiğini; Danıştay'ın içtihatların birleştirilmesini lüzumlu görmediği hallerin beş kategoride toplanabileceğini, bunların sırasıyla kanunun yürürlükten kaldırılmış veya değiştirilmiş olması, sonradan çıkan kanunun sorunu çözümlemesi, Kanunun Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş olması, Görevli daire veya kurulun içtihatlarının istikrar bulması ve İdari tatbikatın istikrar bulması halleri olduğunu, bütün bu hallerin ortak yanlarının o konuda bir daha uyuşmazlık çıkmasını mümkün olmadığı sanısı veya içtihat ve tatbikatın istikrar bulunduğu kanısı olduğunu ileri sürmektedir. (Lütfi DURAN, Danıştay'ın İçtihatları Birleştirme Uygulaması, Cem Sar'a Armağan AÜ.SBF. Dergisi, C.XXVII, No.:3, Ankara, Eylül 1972, s.424-435)
Bu konudaki bir başka müşterek incelemede; aynı konudaki içtihatların birbirlerine aykırılık arz etmeleri halinde mutlaka içtihadın birleştirilmesi yoluna gidilmesinin gerekip gerekmediği sorusunun cevabının, iki hususun gözönünde tutularak verilmesi gerektiği, bunlardan birincisinin, içtihatların sonradan da olsa müstakar hale gelmiş olup olmadıkları, ikincisinin de, birbirlerine aykırı olsalar dahi bu içtihatların bir bakıma düzenleyici vasıfları itibariyle toplumdaki etki alanlarının genişliği olduğu, bu meyanda münhasıran bir kişi veya müesseseyi ilgilendiren konularda bu yöntemin harekete geçirilmesinde büyük bir fayda bulunmadığı belirtilmektedir. (Aydın TUNCAY - Orhan ÖZDEŞ Recep BAŞPINAR, İdari Yargılama Usulü, Yüzyıl Boyunca Danıştay, Ankara, 1968.3.705-706)
Konuya ilişkin olarak Baki KURU'nun ....bir konudaki Yargıtay kararları arasında aykırılık bulunmasına rağmen, içtihatların birleştirilmesinde hiçbir hukuki menfaat yok ise, ilgili kurul, içtihatların birleştirilmesine gerek olmadığına karar verilmelidir. kanaatinde olduğu görülmektedir. (Baki KURU, İçtihatların Birleştirilmesi Yolu ile ilgili Bazı Sorunlar, AÜHF.Yay.No.: 415, Ankara 1977, s.23)
Soruna ilişkin kapsamlı değerlendirmesinde Aydın H.TUNCAY'ın, İçtihatların Birleştirilmesi yoluna gidilebilmesi işin bazı koşulların aranması gerektiğini öne sürdüğü anlaşılmaktadır. Yazara göre, farklı içtihatlar bakımından gözetilmesi gereken bu koşullar şunlardır:
- içtihatların birleştirilmesi yoluna gidilirken içtihatların birleştirilmesine konu alman kararlar arasında lüzum bakımından hal ve şartlarda tam bir ayniyetin mevcudiyeti aranmalı ve bunda çok hassas davranılmalıdır. Bu, zaman ve yer bakımından ayniyet şartıdır.
- İstikrar bulmamış olmak hali. (Bazı davalar münasebetiyle değişik içtihatlara varılmış, fakat sonradan aynı konulardaki davalarda belli bir yön izlenerek istikrar sağlanmışsa, artık içtihatların birleştirilmesine gerek kalmamış olmaktadır. Çünkü, İçtihatların birleştirilmesiyle ulaşılmak istenen amaç, bu suretle kendiliğinden tahakkuk etmiştir.)
- İlgili kurul ve dairelerin kararları arasında aykırılık veya uyuşmazlık bulunmakla beraber, artık bu kabil kararlara konu teşkil edecek davaların açılması olanağı kalmamışsa, esas amacı yargısal faaliyetlerde birlik sağlamak olan içtihatların birleştirilmesi yoluna gitmenin bir yararı yoktur.
- İçtihatların birleştirilmesine vesile alınacak kararların konuları nisbeten genişçe bir çevreyi ilgilendirmelidir.
- Bir ilke veya kıstasa bağlanamayacak olan konularda içtihadın birleştirilmesi yoluna gidilmemelidir. (Aydın H.TUNCAY, İdare Hukuku ve İdari Yargının Bazı Sorunları, Danıştay Tasnif ve Yayın Bürosu Yayınları No.: 14, Ankara 1972, S.254-260)
Yine öğretide, içtihadı birleştirme müessesesinin hukukun dinamizmini olumsuz yönde etkilediği, oysa yargı içtihatlarının idare hukukunun kaynakları arasında yer aldığı, bu bakımdan belli bir konuda ve belli bir dönemde içtihatlar arasında vaki olabilecek her aykırılığın her zaman içtihadı birleştirme yolu ile düzeltilmesi halinde, bundan yine hukuk sisteminin zarar görerek hukukun dondurulup kalıplaşabileceği, yargıçların ve yargısal kurulların aynı konuda içtihatlarını geliştirebilmeleri imkanının son bulacağı, bu nedenle bu yola gidilirken son derece titiz ve geçici olarak gerektiği ifade edilmektedir. (İçtihatların Birleştirilmesi Yolu ile İlgili Bazı Sorunlar, Ankara 1977, Tartışmalar, Esat ŞENER, S.52-53; Yılmaz ALİEFENDİOĞLU, s.66; Seza REİSOĞLU s.71)
3. Birleştirilmesi istenen İçtihatların Yukarıdaki Açıklamalar Çerçevesinde Değerlendirilmesi
Aykırılık nedeniyle birleştirilmesi istenen içtihatlardan birincisi, AYİM. Birinci Dairesinin 25.10.1988 tarih ve 1988/129-367 Esas ve Karar sayılı kararı; ikincisi iye AYİM. Daireler kurulunun 28.12.1995 tarih ve 1995-34-29 Esas ve Karar sayılı kararıdır.
Her iki davanın konusu da nasıp düzeltme olup; 1602 sayılı Kanunun 22 nci maddesi uyarınca Birinci Dairenin görev alanı içerisindedir. İlk dava doğal Dairesinde görülmekle beraber, ikinci dava AYİM. Başkanının prensibe taallûk ettiği yolundaki kararı nedeniyle 1602 Sayılı Kanunun 26/e maddesi gereğince Daireler Kurulunda görüşülmüştür.
Yedi yıl arayla verilen bu iki karar dışında, askeri öğrencilik statüsüne son verilme işleminin AYİM'ce iptali nedeniyle emsallerinden geri kaldığı iddiasına dayalı başkaca bir nasıp düzeltme işlemine ilişkin dava mahkememizde açılmamıştır. Bundan sonra açılması muhtemel davalarında Dairesinde mi, yoksa prensibe taallûk ettiği kabul edilerek Daireler Kurulunda mı görüşüleceği belli değildir. Her iki karar aynı Daire ya da Daireler Kurulu kararı olmadığından, bundan sonra açılacak aynı nev'i davalarda sözkonusu daire yada Daireler Kurulunun yaklaşımının ne olacağının bilinmesi de mümkün görülmemektedir. Diğer bir deyişle, hukuki deyimle henüz ortada istikrar bulmuş ya da bulmamış kararların varlığından söz etmeye imkan bulunmamaktadır. Dolayısıyla, bu aşamada sözkonusu içtihatların birleştirilmesinde hukuki bir yarar görülmemiş; gelecekte açılacak benzer davalarda ilgili Daire yada Daireler Kurulunun içtihatlarının gelişimine engel olunmaması, istikrar unsurunun gelecekteki kararlarla belirginleşip netleşmesinin ardından, konunun gerekiyorsa yeniden değerlendirmeye açılmasının uygun olacağı kanaatine ulaşılarak, her iki içtihadın birleştirilmesine gerek görülmemiştir.
Sonuç: Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Birinci Dairesi ile Daireler kurulunun birleştirmeye konu kararları arasında bir aykırılık bulunmakla beraber; yedi yıl arayla farklı yargısal Dairelerce verilen bu iki karar arasında henüz tam anlamıyla bir karar istikran yada istikrarsızlığı henüz teşekkül etmediği gibi, ancak gelecekte açılacak benzer davalar sonucu oluşabilecek söz konusu aykırılığın, bugünden verilecek bir içtihadı birleştirme kararı sonucu giderilmesinde hukuki yarar görülmediğinden, mezkur birbirine aykırı kararlar oyasında İçtihadın Birleştirilmesine Gerek Olmadığına, Hak.Tuğg.A.Fuat KAYLAN, Hak.Kd.Alb. Abdullah DEMİR, Hv.Hak.Kd.Alb. Adnan ALTIN, Hak.Kd.Alb.Osman ŞİMŞEK, Dz.Kur.Alb. Orhan ALTINÇUBUK'un muhalefeti ve OYÇOKLUĞUYLA 31 Ekim 1997 tarihinde karar verildi.
KARŞI OY YAZIMIZ
1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 29/d maddesinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Genel Kurulunun görevleri sayılmış olup bunlardan birinde, dairelerin yada Daireler Kurulunun kendi kararları veya ayrı ayrı verdikleri kararlar arasında aykırılık veya uyuşmazlık görüldüğü veyahut birleştirilmiş içtihatların değiştirilmesi gerekli sayıldığı taktirde, başsavcının düşüncesi alındıktan sonra işi incelemek ve gerektiğinde içtihatların birleştirilmesi veya değiştirilmesi hakkında karar vermek olduğu hükme bağlanmıştır.
Kararlar arasında aykırılık veya uyuşmazlıktan söz edilebilmesi için kararların konuları ve hukuki dayanakları aynı olmalı, kararlar arasında aykırılık veya uyuşmazlık bulunmalıdır.
Birleştirilmesi istenen kararların her ikisinin de konusu, Harp Okulu öğrenciliğinden çıkarılan, çıkarılma işlemlerinin iptali üzerine tekrar öğrenciliğe alınan, harp okulundan mezun oldukları yılın 30 Ağustos'unda Teğmen naspedilen davacıların, nasıplarının okuldan çıkarıldıkları tarihte birlikte öğrenim görmekte oldukları sınıf arkadaşlarının teğmen naspedildiği tarihlere götürülmemesi işlemlerinin iptali istemidir.
Her ne kadar Tğm. İlker Demirkaya tarafından açılan davada, nasbin geriye götürülmemesi işlemlerinin iptali ile birlikte aylık ve özlük haklarının verilmemesi işleminin de iptali istenmiş mahkemece bu istemde hükme bağlanmış ise de; gerek Tğm. Kemal Topal gerekse Tğm. İlker Demirkaya'nın açtığı davalarda nasıplarının emsallerinin nasıp tarihine götürülmemesi işleminin iptalinin istenmiş olması, Tğm. Kemal Topal'ın nasibin geriye götürülmemesi işlemlerinin iptaline ilişkin davanın karara bağlanmasından sonra da aylık ve özlük haklarını isteyebilecek ve gerektiğinde ayrı bir davaya konu edebilecek olması karşısında her iki davanın konularında ayniyet bulunmadığı söylenemez.
Davanın hukuki dayanağı, uyuşmazlığın hukuki kurallarını, bir başka ifade ile davaya uygulanarak uyuşmazlığı çözümleyen kaideleri içerir.
Birleştirilmesi istenen her iki karara konu olan işlemde de, davacılara 1462 sayılı Harp Okulu kanunun 6 ve 926 sayılı kanunun 35/a maddeleri uygulanmış, davacılar Harp Okulunu bitirdikleri yılın 30 Ağustos'unda teğmen naspedilmiş, nasıpları geri götürülmemiş, genel bir ifade ile nasıp düzeltilmesi istemine tabi tutulmamışlardır. Bu itibarla kararların hukuki dayanaklarında da ayniyet bulunmaktadır.
Kararlardan birinde, nasbin geriye götürülmemesi işleminin iptaline hükmedilir iken, diğerlerinde ise davanın reddine karar verildiğinden kararlar arasında aykırılık bulunduğu görülmektedir.
Her hukuki problemin bir doğru çözümü vardır. Yukarıda aykırı olduklarına değinilen kararların ise konuları bakımından aynı oldukları halde birbirine çelişik, aykırı hükümler içerdikleri bir gerçektir. Hukuka olan güven ve inancın sarsılmaması, duraksamaların giderilmesi için aykırı içtihatların birleştirilmesinin uygun olacağı düşüncesinde olduğumuzdan çoğunluk kararına muhalifiz. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy