(926 S. K. m. 112, Ek Geç. m. 71) (2709 S. K. m. 152) (1632 S. K. m. 66)
926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 445 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ve 3768 sayılı Kanunla değişik 112 nci maddesinin 3 üncü fıkrasının (a) bendi uyarınca: Genelkurmay Başkanlığının izni olmadan yabancı uyruklu kişilerle evlenen subay ve astsubaylar hakkında idarece tesis edilen işlemler nedeniyle doğan uyuşmazlıklarda, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Dairesince verilen 30 Nisan 1997 gün ve E. 1997/45, K. 19977/361; 26 Mart 1997 gün ve 1996/977, K. 1997/255; 30 Nisan 1997 gün ve E. 1996/576, K. 1997/412; 7 Mayıs 1997 gün ve E. 1996/631, K. 1997/410 sayılı kararları ile aynı Dairenin 26 Şubat 1997 gün ve E. 1996/335, K. 1997/120 sayılı kararları arasında esas yönünden var olan aykırılığın içtihatların birleştirilmesi suretiyle giderilmesi, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanlığının 14 Mayıs 1997 gün ve GENSEK: 1997/312 İd. Ks. sayılı yazıları ile istenmiştir.
İstem üzerine 9 Haziran 1997 ve 12 Haziran 1997 tarihlerinde yapılan toplantılarda, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanlığının içtihatların Birleştirilmesi istemli yazıları, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başsavcılığının 15 Mayıs 1997 gün ve 1997/76 sayılı düşüncesi, raportör üyenin raporu, ilgili Kararlar ile mevzuat hükümleri incelendi.
Gereği düşünüldü:
A. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanlığının İçtihatların Birleştirilmesi İstemi:
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanlığının AYİM. Başsavcılığına yazdığı 14 Mayıs 1997 gün ve GENSEK.: 1997/312 İd. Ks. sayılı yazılarında özetle: Deniz Ütğm. Mustafa ÖZGEN hakkında verilen 30 Nisan 1997 gün ve E. 1997/45, K. 1997/361 sayılı kararla Mly.Yzb. Mertaşk KİLCİLER hakkında verilen aynı dairenin 26 Şubat 1997 gün ve E. 1996/935, K. 1997/120 sayılı kararı arasında aykırılık bulunduğu, Mustafa ÖZGEN kararında; 13 Ekim 1996 gününden önce yabancı uyruklu kişilerle evlenip idarece istifa işlemi tesis edilmeyen subay ve astsubaylar hakkında, 4185 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanamayacağı gerekçesiyle istifa etmiş sayılmama işleminin iptaline karar verilirken, Mertaşk KİLCİLER kararında; 13 Ekim 1996 gününden önce evlenmekle birlikte, bu tarihten itibaren geriye doğru 60 günlük süre içinde evlenen yada 60 günlük süre içinde kalacak şekilde idareye başvurarak istifa etmiş sayılma işlemi tesis edilmesini isteyenler hakkında 4185 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanacağı kabul edilerek davanın reddine karar verildiği, böylelikle 4185 sayılı Kanunla getirilen ek geçici 71 inci maddenin yürürlük tarihi olan 13 Ekim 1996 gününden önce yabancı uyruklu kişi ile evlenen subay ve astsubaylara uygulanıp uygulanmama konusunda kararlar arasında aykırılık oluştuğu açıklanarak, 1602 sayılı Kanunun 29/d maddesi uyarınca içtihatların birleştirilmesi gerektiğine değinilip bu konuda düşünce bildirilmesi istenmiştir.
B. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başsavcılığının düşüncesi:
4185 sayılı Kanunla yapılan değişiklik öncesi idarenin, 926 sayılı Kanunun 112/3-a maddesine dayanarak bağlı yetki gereği, yabancı uyruklu kişilerle evlenenler hakkında istifa etmiş sayılma işlemi tesis etmek durumunda olduğu, 4185 sayılı Kanunla yapılan düzenleme ile bağlı yetkinin takdir yetkisi haline dönüştürüldüğü ve getirilen ek geçici 71 inci madde uyarınca Kanunun yürürlüğe girdiği 13 Ekim 1996 gününe dek Silahlı Kuvvetlerle ilişiği kesilmeyenlerin de kapsama alındığı, bu haliyle yasa hükmünün, istem üzerinden zımni ret süresinin geçip geçmemesine ya da uyuşmazlığın yargı yoluna dökülüp dökülmemesine bakılmaksızın uygulanması gerektiği, idarenin yeni düzenleme karşısında davacıların yabancı uyruklu kişilerle evliliklerini inceleyeceği, evliliği uygun görülenlerin Silahlı Kuvvetlerden istifa etmiş sayılma istemlerini ret yolunda yeni bir işlem tesis edebileceği, bu işlemin elbette yargı denetimine tabi olacağı, AYİM. İkinci Dairesinin ilk grupta yer alan ve işlemin iptali yönünde hüküm kurduğu kararlarında, 4185 sayılı Kanunla getirilen idari takdir yetkisinin kötüye kullanıldığının belirtildiği, Dairenin takdir yetkisini irdelemek suretiyle 4185 sayılı Kanun hükümlerini karar yerinde uyguladığını gösterdiği, hatta uygulandığı ek geçici 71 inci Maddenin Anayasaya aykırı olduğunu kabul ettiği, buna karşın Anayasa Mahkemesine başvurulması yoluna gidilmesine gerek görülmediğini belirttiği, bu durumun hukuk sistematiği ve kuralları içinde savunulamayacağı, idari takdir yetkisine dayanılarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk bakımından yargı denetimine tabi tutulabileceği, yargı yerinin takdir yetkisini ortadan kaldıracak biçimde ve idari işlem niteliğinde yargı kararı veremeyeceği, 4185 sayılı Kanunun 4 üncü maddesi ile 926 sayılı Kanununa eklenen ek geçici 71 inci maddenin yürürlük tarihi olan 13 Ekim 1996 gününe dek ilişikleri kesilmemiş tüm yabancı uyruklu kişilerle evlenme nedeni ile istifa etmiş sayılmama işlemlerinde uygulama yeteneğinin bulunduğu, madde ile idarenin bağlı yetkisinin kaldırılarak işlemlerde takdir yetkisinin tanındığı, idarenin ilişik kesmeme şeklindeki uygulaması ile takdir yetkisini bu kişilerin Türk Silahlı Kuvvetlerinde istihdamlarının devamı yönünde kullandığı, bu yetki uyarınca tesis edilecek işlemlerin yargı yerince denetlenebileceği, ancak yargı yerinin bu denetimdeki yetkisinin asgari bir denetim düzeyinde kalması gerektiği, bu denetim ölçüsü ötesinde yapılacak bir yargısal denetimin idare hukuku ilkelerine aykırı olacağı açıklanarak, içtihatların davanın reddine yönelik 26 Şubat 1997 gün ve E. 1996/935, K. 1997/120 sayılı karar doğrultusunda birleştirilmesine karar verilmesinin uygun olacağı yolundadır.
C. Aykırı Oldukları Öne Sürülerek Birleştirilmeleri Önerilen İçtihatlar:
Aykırılıklarından söz edilerek birleştirilmeleri önerilen kararlar, dayandıkları gerekçeler bakımından iki grupta toplanabilir.
Birinci grup kararlarda özetle: Genelkurmay Başkanlığının izni olmadan yabancı uyruklu kadınla evlenen davacıların, istifa etmiş sayılmaları dileğiyle idareye 4185 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 13 Ekim 1996 gününden altmış gün önce başvuruda bulundukları, idarenin yasal süresi içinde işlem tesis etmeyerek istemi reddettiği, bunun üzerine uyuşmazlığın yargı yoluna döküldüğü, oysa idarenin yabancı uyruklu kişi ile izinsiz evliliği saptandığında, bağlı yetkisi uyarınca istifa etmiş sayılma yolunda işlem tesis etmesi gerektiği, gerçi 13 Ekim 1996 gününe dek davacıların Silahlı Kuvvetlerden ilişiği kesilmemiş ise de, 4185 sayılı Kanunla 926 sayılı Kanuna eklenen ek geçici 71 inci maddenin Anayasanın eşitlik ile hukukun kazanılmış hak ilkelerine aykırı olduğu, sonradan yürürlüğe girmiş bir kuralın, önceki kurala dayanılarak kişiler lehine edinilmiş hakların geri alınmasının olanaksız bulunduğu, ancak 4185 sayılı Kanunun 4 üncü maddesi ile 926 sayılı Kanuna eklenen, ek geçici 71 inci maddenin, evlilikleri idarece uygun görülenlerin Silahlı Kuvvetlerden istifa etmiş sayılmayarak göreve devamına olanak verdiği ve bu nedenle Anayasaya aykırılığın Anayasa Mahkemesi önüne götürülmediği, davacıların, 926 sayılı Kanunun 112 nci maddesinin 3 üncü fıkrası (a) bendinin 4185 sayılı Kanunla değişikliğinden önceki hükmüne göre yabancı uyruklu kişi ile izinsiz evlenmekle istifa etmiş sayılma hakkını elde ettikleri, idarenin bu evlilik gereği tesis edeceği işlemin inşai değil, izhari nitelik taşıyacağı ve davacıların istifa etmiş sayıldıklarını beyan etmekle yetineceğe, idarenin bağlı yetkisinin sonradan yürürlüğe giren bir kuralla ancak geleceği dönük ve takdir yetkisi tanınacak biçimde değiştirilebileceği, yeni kuralın önceki kural zamanında ve o kurala uygun olarak kazanılan hakları etkilemeyeceği, yoksa önceki kuralları değiştiren kuralların geçmişe yansıtılması suretiyle hukuka olan güvenin yok edilmesi yolunun açılabileceği, bunun kabul edilebilir bir durum olmadığı ve hukuk devleti ilkesi ile bağdaştırılmayacağı dile getirilerek, davaların kabulü ile işlemin iptaline hükmedilmiştir. Bu gruba Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Dairesinin 30 Nisan 1997 gün ve E. 1997/45, K. 1997/361; 26 Mart 1997 gün ve E. 1996/977, K. 1997/255; 30 Nisan 1997 gün ve E. 1996/576, K. 1997/412; 7 Mayıs 1997 gün ve E. 1996/631, K. 1997/410 sayılı kararlarının girdiği Başkanlık yazılarında bildirilmiştir.
Başkanlık yazılarında geçmemekle birlikte ayrıca 12 Mart 1997 gün ve E. 1996/866, K. 1997/209; 12 Mart 1997 gün ve E. 1996/649, K. 1997/224; 12 Mart 1997 gün ve E. 1996/863, K. 1997/248; 12 Mart 1997 gün ve E. 1996/ 857, K. 1997/249; 12 Mart 1997 gün ve E. 1996/876, K. 1997/266; 12 Mart 1997 gün ve E. 1996/789, K. 1997/267; 12 Mart 1997 gün ve E. 1996/843, K. 1997/268; 19 Mart 1997 gün ve E. 1996/933, K. 1997/215; 19 Mart 1997 gün ve E. 1996/804, K. 1997/220; 19 Mart 1997 gün ve E. 1996/677, K. 1997/221; 19 Mart 1997 gün ve E. 1996/805, K. 1997/222; 19 Mart 1997 gün ve E. 1997/879, K. 1997/218, K. 1997/243; 26 Mart 1997 gün ve E. 1996/934, K. 1997/898, K. 1997/269; 26 Mart 1997 gün ve E. 1996/630, K. 1997/271; 26 Mart 997 gün ve E. 1996/630, K. 1997/271; 26 Mart 1996 gün ve E. 1996 gün ve E. 1996/791, K. 1997/272; 24 Ocak 1997 gün ve E. 1996/661, K. 1997/32; 24 Ocak 1997 gün ve E. 1996/782, K. 1997/34; 24 Ocak 1997 gün ve E. 1996/784, K. 1997/88; 19 Şubat 1997 gün ve E. 1996/918, K. 1997/169; 19 Şubat 1997 gün ve E. 1996/1020, K. 1997/170; 26 Şubat 1997 gün ve E. 1996/741, K. 1997, K. 1997/129; 26 Şubat 1997 gün ve E. 1996/750, K. 1997/ 198; 5 Mart 1997 gün ve E. 1996/55, K. 1997/205; 5 Mart 1997 gün ve E. 1996/840, K. 1997/206; 5 Mart 1997 gün ve E. 1996/447, K. 1997/227e; 12 Mart 1997 gün ve E. 1997/177, K. 1997/190; 12 Mart 1997 gün ve E. 1997/ 179, K. 1997/191; 12 Mart 1997 gün ve E. 1996/844, K. 1997/201; 12 Mart 1997 gün ve E. 1996/681, K. 1997/202; 12 Mart 1997 gün ve E. 1996/788, K. 1997/203; 12 Mart 1997 gün ve E. 1996/869, K. 1997/208; 2 Nisan 1997 gün ve E. 1996/878, K. 1997/277; 2 Nisan 1997 gün ve E. 1996/632, K. 1997/281; 2 Nisan 1997 gün ve E. 1996/880, K. 1997/285; 2 Nisan 1997 gün ve E. 1996/848, K. 1997/284; 2 Nisan 1997 gün ve E. 1997/778, K. 1997/288; 2 Nisan 1997 gün ve E. 1996/877, K. 1997/337; 2 Nisan 1997 gün ve E. 1996/ 854, K. 1997/338; 2 Nisan 1997 gün ve E. 1996/877, K. 1997/339; 2 Nisan 1997 gün ve E. 1996/838, K. 1997/389; 16 Nisan 1997 gün ve E. 1997/845, K. 1997/329; 16 Nisan 1997 gün ve E. 1996/793, K. 1997/331; 16 Nisan 1997 gün ve E. 1997/786, K. 1997/328; 30 Nisan 1997 gün ve E. 1996/951, K. 1997/362e; 30 Nisan 1997 gün ve E. 1996/916, K. 1997/319; 30 Nisan 1997 gün ve E. 1996/575, K. 1997/387; 30 Nisan 1997 gün ve E. 1996/806, K. 1997 /381; 30 Nisan 1997 gün ve E. 1996/862, K. 1997/335; 30 Nisan 1997 gün ve E. 1996/860, K. 1997/352; 30 Nisan 1997 gün ve E. 1996/859, K. 1997/353; 30 Nisan 1997 gün ve E. 1996/861, K. 1997/354; 7 Mayıs 1997 gün ve E. 1996/902, K. 1997/405; sayılı kararların da aynı doğrultuda oldukları saptanmış bulunmaktadır.
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Dairesinin ikinci grubu oluşturan kararlarında ise, 4185 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 13 Ekim 1996 gününe dek Silahlı Kuvvetlerle ilişiği kesilmeyen davacıların, yabancı uyruklu kişilerle yaptıkları evliliğin Genelkurmay Başkanlığınca yeniden değerlendirilmesi, idarenin bu evliliği uygun görüp görmediği yönünde yeni bir işlem tesis etmesi gerektiği kabul edilerek, davacıların henüz Silahlı Kuvvetlerle ilişiği kesilmediğine göre 926 sayılı Kanunun 4185 sayılı Kanunla Değişik 112/3(a) ve ek 71 inci maddeleri uyarınca konusuz kalan davaların reddine karar verilmiştir.
Başkanlığın içtihatların birleştirilmesi konulu yazılarında bu grup kararlar arasında sadece 26 Şubat 1997 gün ve E. 1996/335, K. 1997/120 sayılı kararı gösterilmiştir.
Bunun yanında, 26 Mart 1997 gün ve E. 1996/977, K. 1997/255; 2 Nisan 1997 gün ve E. 1996/953, K. 1997/319; 9 Nisan 1997 gün ve E. 1996/905, K. 1997/385 sayılı kararların aynı kabule dayandıkları belirlenmiştir.
D. Konuya İlişkin Yasa Kuralları:
926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetten Personel Kanununun 112 nci maddesinin 3 üncü fıkrası (a) bendinin orijininde Aşağıdaki hallerde subay ve astsubaylar istifa etmiş sayılırlar:
a. Yabancı uyruklu kişilerle evlenenler, denilmektedir.
Madde 445 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ve 3768 sayılı Kanunla değiştirilmiş, bu kez Aşağıdaki hallerde subay ve astsubaylar istifa etmiş sayılırlar:
a. Yönetmelikte belirlenen esaslar dahilinde Genelkurmay Başkanlığının izni olmadan yabancı uyruklu kişilerle evlenenler, şeklini almıştır.
Aynı madde bu kez 13 Ekim 1996 gün ve 22786 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren 4185 sayılı Kanunun 3 üncü maddesi ile değiştirilmiş ve Aşağıdaki hallerde subay ve astsubaylar istifa etmiş sayılırlar:
a. Yabancı uyruklu kişilerle evlenenlerden, bu evlilikleri yönetmelikte belirtilen esaslar dahilinde Genelkurmay Başkanlığınca uygun görülmeyenler, hükmü getirilmiştir.
4185 Sayılı Kanunun 4 üncü maddesi ile 926 Sayılı Kanununa eklenen ek geçici 71 nci maddede 926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun bu Kanun ile değişik 112 nci maddesi bu Kanunun yayımı tarihinde Türk Silahlı Kuvvetlerinden henüz ilişiği kesilmemiş olanlar hakkında da uygulanır. hükmü yer almaktadır.
E. İçtihatların Birleştirilip Birleştirilmeyeceği Sorunu: 1. Usul Yönünden İnceleme:
1602 Sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun Genel Kurulun görevlerini düzenleyen 29 uncu maddesinin (d) bendinde Daireler veya daireler Kurulunun kendi kararları yada ayrı ayrı verdikleri kararlar arasında aykırılık veyahut uyuşmazlık görüldüğü takdirde, aykırılık veya uyuşmazlığın İçtihatların Birleştirilerek giderileceği hükme bağlanmıştır. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İçtüzüğünün 13/a maddesinde de aynı hüküm yinelenmiştir.
Bu kurallardan yola çıkıldığında, İçtihatların Birleştirilmesinden söz edilebilmesi için öncelikle, aykırı oldukları, uyuşmadıkları belirtilerek birleştirilmeleri önerilen içtihatlar arasında gerçekten aykırılık, uyuşmazlık bulunup bulunmadığının ortaya konulması ve sonucuna göre karara varılması yasal bir zorunluluktur. Bu ise konuları, dayandıkları madde olgu ve hukuki dayanakları açısından bahse konu içtihatların karşılaştırmalı biçimde irdelenmeleri ile olanaklıdır.
Maddi olgu kavramı, uyuşmazlığa neden olan olayı, olayın neden kaynaklandığını, hukuken haklı yada haksızlığını, doğurduğu sonuçla illiyet bağını ifade eder.
Hukuki dayanaklar ise, uyuşmazlığın hukuki kurallarını, bir başka deyişle uyuşmazlığa uygulanan, uyuşmazlığı çözümleyen kuralları içerir.
Bu ölçüler çerçevesinde konu değerlendirildiğinde, gerek işlemin iptali ile sonuçlanan birinci ve gerek davanın reddi yolundaki ikinci grup kararların:
I. Konularını Genelkurmay Başkanlığının izni olmadan yabancı uyruklu kişilerle evlenmeler nedeniyle istifa etmiş sayılmama işlemlerinin iptali istemlerinin oluşturduğu,
II. Davacıların tamamının 4185 Sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 13 Ekim 1996 tarihinden önce yabancı uyruklu kişilerle evlendikleri.
III. Davacıların hepsinin, yabancı uyruklu kişilerle Genelkurmay Başkanlığının izni olmadan evlendiklerini öne sürerek haklarında istifa etmiş sayılma işlemi tesisi için davalı idareye başvurdukları,
IV. Davalı idarenin başvurulara altmış günlük yanıt verme süresinde suskun kaldığı ve bu yüzden başvurular reddedilmiş sayıldığından uyuşmazlıkların yargı yoluna döküldüğü,
V. Her iki grup kararlarda da, işlemlerin şekil, yetki, neden, amaç ve konu öğeleri yönünden aynı oldukları,
Gözlenmiştir. Şu hale göre kararlar arasında konuları bakımından tam bir ayniyet bulunduğu saptanmıştır.
Keza, kararlara konu olan uyuşmazlıkların çözümünde, birinci grup kararlarda 926 Sayılı Kanunun 445 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname ve 3768 Sayılı Kanunla değişik 112/3-a maddesi uygulanarak işlemin iptali kararı verilirken, aynı konulu diğer uyuşmazlıklarda 4185 Sayılı Kanunun 4 üncü maddesiyle eklenen ek geçici 71 inci maddenin uygulandığı, dolayısıyla uyuşmazlıklar hakkında verilen kararların hukuki dayanakları bakımından da aynı uyuşmazlığı çözen, aynı Kanunun farklı zamanlarında yürürlüğe giren aynı hükmünün uygulandığı anlaşılmaktadır.
Aynı nitelikli uyuşmazlıkların tek doğru önermesi ve çözümü olmalıdır. Oysa yukarıda aykırı olduklarına değinilen ve iki grupta toplanan kararlar konuları, uygulanan hukuki kurallar bakımından benzer veya aynı olmalarına karşın birbirlerine aykırı, çelişik hükümler içermektedirler. Maddi olguları, konuları ve hukuki nedenleri özdeş, ancak varılan sonuç ve kurulan hükümler yönünden birbirleriyle çelişen aykırı içtihatlarda hukuki konum ve durumları aynı olan davacılar hakkında farklı sonuçlara ulaşılmış olmasını ortadan kaldırmak, hukuka duyulan güven ve inancı sağlamak amacıyla birleştirilmeli, böylece aykırılık içtihatların birleştirilmesi suretiyle giderilmelidir.
Bu nedenle, konuları, maddi olguları, hukuki nedenleri aynı ama varılan hükümleri yönünden farklı ve aykırı içtihatların birleştirilmeleri Genel Kurulda oybirliğiyle kabul edilerek, esasın tartışılmasına geçilmiştir.
2. Esasın Tartışılması:
Birleştirilmelerine karar verilen içtihatlara göre, davacıların tümü 4185 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 13 Ekim 1995 tarihinden önce Genelkurmay Başkanlığının izni olmadan yabancı uyruklu kişilerle evlenmişler, evlilik akitlerinin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan 926 sayılı Kanunun 445 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ve 3768 sayılı Kanunla değişik 112 nci maddesinin 3 üncü fıkrası (a) bendi uyarınca, haklarında istifa etmiş sayılması işlemi tesis edilmesi dileğiyle davalı idareye başvurmuşlar, davalı idarece evliliğin yabancı uyruklu kişi ile yapılıp yapılmadığı, bir diğer deyişle evlenilen kişinin yabancı uyruklu olup olmadığı, evliliğin geçerli bir evlilik sayılıp sayılmayacağı hususlarının araştırılması için yetkili idari birimler nezdinde girişimlerde bulunulması ve araştırmanın 4185 Sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 13 Ekim 1996 tarihine dek sonuçlanmaması nedeniyle davacıların istifa etmiş sayılmasına ilişkin işlem tesis edilememiş, idarenin altmış günlük yasal yanıt verme süresi içinde suskun kalarak, istemleri reddetmiş sayıldığı öne sürülerek doğan uyuşmazlıklar yargı yoluna getirilmiştir.
Burada üzerinde durulması gereken sorun, yabancı uyruklu kişi ile yapılan evliliğin evlilik akdinin yapılmasıyla birlikte asker kişinin, yani subay ya da astsubayın istifa etme sonucunu doğurup doğurmayacağıdır. Bu bağlamda, evlilik akdinin hukuken geçerlilik kazandığı andan itibaren asker kişinin Silahlı Kuvvetlerle herhangi bir bağı kalmamıştır. Askeri kişi statüsü kendiliğinden başkaca bir işleme gerek kalmadan sona ermiştir, kişiler evlenme ile birlikte istifa konusunda kazanılmış bir hak elde etmişlerdir. İdarenin yapacağı bu duruma sadece dışa vuran bir işlem tesis etmekten ibarettir denilebilir mi?
Kazanılmış hak kavramı, genel, objektif, soyut bir hukuk normunun tanıdığı durumun edinimi olarak tanımlanabilir. Uygulama ve öğretide İdare Hukuku alanında kazanılmış haklardan değil, ancak müesses (kazanılmış) hukuki durumlardan söz edilebileceği baskın görüş olarak kabul edilmektedir.
İdari Hukukuna özgü kazanılmış hukuki durumların, özel hukuk alanında kazanılmış bir hak anlamına gelmediği ve buna özdeş bir hukuki değerde bulunmadığı yadsınamaz. Bununla birlikte kanun koyucu önceden başlayıp ta devam etmekte olan hukuki durumların eski statü hükümleri dahilinde devam etmesini arzu ederse yeni kurallar ve hukuki durumlara bunlar hakkında da hükümler koyabilir. Aynı şekilde yeni statünün eski durumları tasfiye etmesi, yani bu hukuki durumların yeni statüye tabi olması istenirse bunun için de yeni hükümler konulmuş olması gerekir. (Sıddık Sami ONAR, İdare Hukukunun Genel Esasları, İstanbul Cilt: 1, Sayfa: 560).
Davacıların durumu akdi olmayıp, objektif hukuk kaidelerine, statü hukukuna dayanan bir durum olması nedeniyle kurallardaki değişikliklerle getirilen yeni durumların, davacıların hal ve gelecekteki durumunu etkilemesi, yeni kurallar gereği oluşan yeni hukuki durumlara tabi kılması gerekir. Nitekim de öyle olmuştur. 4185 Sayılı Kanunla 926 Sayılı Kanuna eklenen ek geçici 71 inci maddede açıkça yeni hukuki durumun Silahlı Kuvvetlerle ilişiği kesilmemiş kişilere uygulanacağı vurgulanmıştır. Bu perspektifle 926 Sayılı Kanunun 445 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname ve 3786 Sayılı Kanunla değişik 112/3-(a) maddesinde istifa etmiş sayılırlar ibaresinin, yabancı uyruklu kişi ile izinsiz evlenenler yararına evlenme akdinin yapıldığı anda Silahlı Kuvvetlerle olan bağlarının kesilmiş ve ayrılmış sayılmaları için kazanılmış bir hak yarattığı, idarenin tesis edeceği işlemin sadece beyanı nitelik taşıyacağı yolundaki gerekçenin kabul edilebilirliği düşünülemez. Kanun maddesindeki ifade, yabancı uyruklu kişilerle izinsiz evlenmede kazanılmış bir hakkı değil, idarenin o yolda tesis edeceği işlemin hukuki nedenini göstermektedir. İdarenin işlem tesis evresinde, henüz işlem tesis etmeden ve davacıların Silahlı Kuvvetlerle ilişkileri kesilmeden 4185 Sayılı Kanun yürürlüğe girdiğine göre, davacıların yeni objektif, genel ve soyut yasal kurallara tabi olmaları ve uyuşmazlıkları hakkında bu yasanın öngördüğü kuralların uygulanması pek tabiidir. Genelkurmay Başkanlığının izni olmadan yabancı uyruklu kişilerle evlenenlerden, bu evlilikleri neden kabul edilerek haklarında idarece istifa etmiş sayılma işlemi tesis edilip 13 Ekim 1996 tarihine dek Silahlı Kuvvetlerle ilişiği kesilenler dışında kalanların, haliyle davacıların kazanılmış bir hakkından söz açılması hukuken olanaksız olduğu bir yana, İdare Hukuku anlamında kazanılmış hukuki durumun varlığı da kabul edilemez.
926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair 4185 Sayılı Kanunun 3 üncü maddesi ile 926 Sayılı Kanunun 112 nci maddesinin 3 üncü fıkrası (a) bendi değiştirilerek, yabancı uyruklu kişilerle evlenen subay ve astsubaylardan, Bu evlilikleri yönetmelikte belirtilen esaslar dahilinde Genelkurmay Başkanlığınca uygun görülmeyenler istifa etmiş sayılacağı ve 4185 Sayılı Kanunun 4 üncü maddesiyle de 926 Sayılı Kanuna eklenen ek geçici 71 inci madde uyarınca 112 nci maddenin Kanunun yayımı tarihinde Türk Silahlı Kuvvetlerinden henüz ilişiği kesilmemiş olanlar hakkında da uygulanacağının öngörülmesi karşısında, 13 Ekim 1996'da Silahlı Kuvvetlerle ilişikleri kesilmemiş olan davacıların, yeni hükümlere tabi tutulmaları gerekir. Kanun hükümlerinin bir istisna içermediği esas alındığında, davacıların hükümlere tabi olmaktan ayrık tutulmaları düşünülemez. O halde, 4185 Sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 13 Ekim 1996 tarihine dek davacıların Silahlı Kuvvetlerden ilişiği kesilmediği cihetle, Kanun hükümleri uyarınca yabancı uyruklu kişilerle yapılan evliliklerin Genelkurmay Başkanlığınca yeniden incelenerek, bu evliliklerin uygun görülüp görülmediği konusunda yeni bir işlem tesis edilmeli ve davaların konusunu evliliğin uygun görülmesi işlemleri oluşturmalıdır. Bunun nedeni, 926 Sayılı Kanunun 112 nci maddesinin 3 üncü fıkrası (a) bendindeki subay ve astsubaylardan, Genelkurmay Başkanlığının izni olmadan yabancı uyruklu kişilerle evlenenlerin istifa etmiş sayılacaklarına ilişkin hukuki neden yerine 4185 Sayılı Kanunla yapılan değişiklikle Yabancı uyruklu kişilerle evlenenlerden, bu evlilikleri yönetmelikte belirtilen esaslar dahilinde Genelkurmay Başkanlığınca uygun görülmeyenler nedenin ikame edilmesi ve ek geçici 71 inci madde uyarınca bu nedenin 4185 Sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarihe dek Silahlı Kuvvetlerle ilişiği kesilmeyenler hakkında da uygulanacak olmasıdır. Yeni kuralın yürürlükten kaldırdığı eski kurala göre tesis edilen işleme dayanılarak davanın esası hakkında karar kurulması ve bu itibarla davaların kabulü ve 4185 sayılı Kanun ile getirilen hükümlerin göz ardı tutularak işlemin iptaline karar verilmesi, Kanuna uyarlı sayılamaz. Uyuşmazlığa konu olan işlemlerin yasal düzenleme ile nedeni değiştirilerek yeni bir hukuki neden ikame olunduğuna göre, davaların konusunu, bundan böyle, yabancı uyruklu kişilerle yapılan evliliklerin Genelkurmay Başkanlığınca uygun görülmesi nedenine bağlı olarak tesis edilecek işlemler üzerine çıkacak uyuşmazlıklar oluşturacaktır. Bu konuda Genelkurmay Başkanlığınca henüz tesis edilmiş bir işlem yoktur. O nedenle, bu aşamada Genelkurmay Başkanlığının izni alınmadan evlenen davacıların başvurularına yasal süresinde yanıt verilmemekle olumsuz işlem tesis edildiği nedenine bağlı olarak davaya dönüştürülen uyuşmazlıklarda, 4185 Sayılı Kanunla getirilen hükümler uyarınca yabancı uyruklu kişi ile yapılan evliliğin Genelkurmay Başkanlığınca uygun görülüp görülmediği konusunda yeni bir işlem tesis edilmeli ve dairece bu işlemin hukuki denetimine tabi tutularak da davaların esası hakkında karar verilmelidir. Bu amaçla, idarenin evlilikler hakkında yeni yasal düzenleme üzerine tesis edeceği işlem beklenilerek sonucuna göre davanın esastan çözümlenmesi gerekir.
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Dairesinin 26 Şubat 1997 gün ve 1996/335, K. 997/120 sayılı; 26 Mart 1997 gün ve E. 996/977, K. 997/255; 2 Nisan 1997 gün ve E. 1996/953, K. 997/319; 9 Nisan 1997 gün ve E. 996/ 905, K. 1997/385 sayılı içtihatlarında, her ne kadar davanın reddine karar verilmiş ise de, bu kararların davayı esastan reddeden kararlar olarak kabul edilemeyeceği, zira yer verilen gerekçe göz önünde tutulduğunda, uyuşmazlıkların idarece 4185 Sayılı Kanun uyarınca tesis edilecek yeni bir işlem üzerine esastan çözümlenmesi gerektiği Genel Kurulca kabul edilmiştir.
Sonuç: Aralarında aykırılık bulunan İçtihatların, 4185 Sayılı Kanunla 926 Sayılı Kanuna eklenen ek geçici 71 inci maddenin 13 Ekim 1996 tarihinden önce yabancı uyruklu kişiyle evlenen subay ve astsubaylara da uygulanması gerektiğini hükme bağlayan İkinci Dairenin 26 Şubat 1997 gün ve E. 1996/335, K. 997/120; 26 Mart 1997 gün ve E. 996/977, K. 1997/255; 2 Nisan 1997 gün ve E. 1996/953, K. 997/319; 9 Nisan 1997 gün ve E. 1996/905, K. 19977 385 sayılı içtihatların gerekçeleri doğrultusunda birleştirilerek aykırılığın giderilmesine 12 Haziran 1997 günü OYÇOKLUĞUYLA karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇEMİZ
Yabancı uyruklu biriyle evlenmeleri nedeniyle 926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun 112/a-a maddesi uyarınca istifa etmiş sayılması gereken, ancak davalı idarece bu yolda idari işlem tesis edilmeyerek görevlerine devam ettirilen davacı subaylar yönünden Askeri Yüksek İdare Mahkemesi 2. Dairesi'nce 24 Ocak 1997 tarihinden 28, Mayıs 1997 tarihine kadar oybirliği yada oyçokluğuyla 64 (altmış dört) adet karar verilmiş, bu kararların 60 (altmış)'ı iptal, 4(dört) tanesi ise konusu kalmayan davanın reddine şeklinde oluşmuş; 1602 Sayılı AYİM.nin 29/de maddesi uyarınca AYİM. Başkanlığınca 23 Mayıs 1997 tarihli yazıyla İçtihatların 4 adet Red kararı doğrultusunda birleştirilmesi gerektiği yolundaki görüşleriyle istendiği; İçtihatları Birleştirme Kurulu'nda yapılan görüşmede, İçtihatların dört adet konusu kalmayan davanın reddi kararları doğrultusunda birleştirilmesi kararı verildiği, bu karara Kurula katılan AYİM. 2. D. Başkanı Hakim Kd. Albay Dr. Sezai AYDINALP, 2. Daire üyesi Hakim Kd. Albay Basri ÖZGENÇ, 1. Daire üyesi Hakim Kd. Albay Dr. Erol ALPAR, 2. Daire üyesi Hakim Kd. Albay Ertuğrul TAKA ve 1. Daire üyesi Dz. Hak. Yb. Dr. Serdar ÖZGÜLDÜR'ün karşı oy kullandıklarının anlaşıldığı olayda, karşı oy gerekçemiz aşağıda belirtilmiş bulunmaktadır:
Karşı oy gerekçemizi belirtmeden önce verilen 60 (Altmış) tane iptal kararının gerekçesinin açıklanması zarureti vardır.
I. OLAY
Davacı subaylar yabancı uyruklu kişilerle evlenmişler ve o nedenle 27 Temmuz 1967 tarih ve 926 sayılı TSK. Personel Kanunu (Resmi Gazete: 3 Ağustos 1967 - 12364) madde 112/3-a maddesi uyarınca istifa etmiş sayılma işlemi tesisini davalı idareden istemişler, ancak davalı idare, davacılar 60 (Altmış) gün bekledikleri halde, bu yolda işlem tesis etmemiş, sonuçta davacılar idarenin takdir yetkisini yerinde kullanmadığından bahisle işbu iptal davalarını açmış bulunmaktadırlar.
II. KONUYLA İLGİLİ MEVZUAT HÜKÜMLERİ
Dava konusu olay hakkında uygulanacak mevzuat hükümlerini 13 Ekim 1996 tarih ve 22786 Sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 3.10.1996 tarih ve 4185 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun"un yürürlüğe girdiği 13 Ekim 1996'dan önceki ve sonraki durumu ayrı ayrı değerlendirilerek incelemek gerekmektedir:
A) 13 EKİM 1996'DAN ÖNCEKİ MEVZUAT HÜKÜMLERİ
a) 926 Sayılı TSK. Personel Kanunu'nun 112 nci maddesinin 3 üncü fıkrasının (a) bendinin ilk şekli:
a) Yabancı uyruklu kişilerle evlenenler.
Görüldüğü üzere, burada davalı idarenin herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. İdarenin bağlı yetkisi olup yapacağı tek şey, davacı subayın yabancı uyruklu kişiyle resmen evlenip evlenmediğini tesbitten ibarettir. Davalı idarenin tesis edeceği istifa etmiş sayılmaya dayalı Silahlı Kuvvetlerden ayırma işlemi ihdası nitelikte olmayıp izharidir. İdarenin bu işlemi makul olan en kısa sürede tesis etmesi gerekmekte olup davacının sunduğu ya da resen yaptığı araştırma ile elde ettiği ve sıhhatinden kuşku duyulmayacak kadar açık ve net olan resmi belgelere karşın ayırma işlemini geciktirmemesi gerekmektedir. b) 445 Sayılı KHK. ve 3768 Sayılı Kanunla değişik şekli:
a) Yönetmelikte belirlenen esaslar dahilinde Genelkurmay Başkanlığının izni olmadan yabancı uyruklu kişilerle evlenenler Resmi Gazete'nin 26 Ağustos 1991 tarihli nüshasında yayımlanan 445 Sayılı KHK.yi yasalaştıran 23.1.1992 tarih ve 3768 Sayılı Kanun'la Maddenin aldığı bu yeni şekline göre durum: Yabancıyla Genelkurmay Başkanlığının iznini almadan evlenen subay yada astsubay istifa etmiş sayılacaktır ki burada da idarenin yine bağlı yetki içinde olduğu açıkça görülmektedir.
Yasanın öngördüğü Yönetmelik Resmi Gazete'nin 21 Mart 1992 tarih ve 21178 sayılı nüshasında yayımlanmış olup izin almadan evlenenlerin hukuki durumlarında bir değişiklik yapmamaktadır. Anılan Yönetmeliğin Geçici Maddenin getirdiği hükmünün ise yasayla çeliştiği açıktır.
B) 13 EKİM 1996'DAN SONRAKİ MEVZUAT HÜKÜMLERİ
Bu tarih ve 22786 Sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 4185 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nda değişiklik yapılmasına Dair Kanunla 926 Sayılı TSK. Personel Kanunu'nun 112 nci maddesinin 3. fıkrasının (a) bendi yine değiştirilmiş ve ayrıca aynı yasanın 4 üncü maddesiyle yasaya Ek Geçici Madde: 71 eklenmiş bulunmaktadır.
a) 926 Sayılı TSK. Personel Kanunu'nun 112/3.a maddesi:
a) Yabancı uyruklu kişilerle evlenenlerden, bu evlilikleri yönetmelikte belirtilen esaslar dahilinde Genelkurmay Başkanlığınca uygun görülmeyenler
Maddenin bu şekline göre davalı idare, yabancı uyruklu kişilerle herhangi bir izin almadan evlenenlerin bu evliliklerinin istifa nedeni sayılıp sayılmayacağı konusunda takdir yetkisine sahip olmaktadır. Görüldüğü üzere, yasanın bu son şeklinde davalı idare bağlı yetki durumundan çıkıp takdir yetkisi ne sahip kılınmış bulunmaktadır.
b) 926 Sayılı TSK. Personel Kanunu'na 4185 Sayılı Kanunla eklenen Ek Geçici Madde 71 hükmü: 926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun bu Kanun ile değişik 112 nci maddesi, bu Kanunun yayımı tarihinde Türk Silahlı Kuvvetlerinden henüz ilişiği kesilmemiş olanlar hakkında da uygulanır.
c) Resmi Gazetenin 12 Mart 1997 tarih ve 22931 sayısında yayımlanan Yabancı Uyruklu Kişilerle Evlenen Subay ve Astsubaylar Hakkında Yönetmelik hükmü: Yukarıda belirtilmiş bulunan 4185 Sayılı Yasayla yapılan değişiklik uyarınca çıkarılan bu Yönetmelik yabancı uyruklularla evlenen subay yahut astsubayların bu evliliklerini bir dilekçeyle ilk amirlerine bildireceklerini (m.4), dilekçeye eklenecek belgeleri (m.4), yapılacak güvenlik soruşturması usul ve esaslarını (m.6), değerlendirmeyi yapacak yetkili Komisyonun oluşum şeklini (m.7,8), değerlendirme ve takdir yetkisinin kullanılması usulünü (m.8 ve 9) belirlemekte olup 9.maddenin 3. fıkrası Evliliğin uygun görülüp görülmediğine dair sonuç, müracaat tarihinden itibaren en geç 6 ay içerisinde personele bildirilir hükmünü içermektedir.
Yine aynı Yönetmelik Geçici Madde: 1 şu hükmü getirmiş bulunmaktadır: Bu Yönetmelik kapsamında olup da 13.10.1996 tarihi itibariyle Türk Silahlı Kuvvetlerinden henüz ilişiği kesilmemiş olanlar hakkında da, 926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun 3/10/1996 tarihli ve 4185 Sayılı Kanun ile eklenen Ek Geçici 71 inci maddesi hükümleri çerçevesinde bu Yönetmelik hükümleri uygulanır.
Görüldüğü üzere, davalı idarece yapılan Yönetmelik, yabancıyla evlenen bir subayın astsubayın yabancıyla evlendiğine ve o nedenle Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayrılmak isteğine ilişkin vaki başvurusundan itibaren en geç altı ay içinde bu durumu değerlendirmek ve sonuçlandırmak yükümlülüğü getirmektedir. Altı aylık sürenin başlangıç tarihi ilgili subay yahut astsubayın başvuru tarihidir. Buna göre gerek 4185 Sayılı Yasanın yürürlüğe girdiği tarihten sonra yapılacak evlilikler (bakınız, Yönetmelik m.9,III), gerek anılan Yasanın yürürlüğe girmesinden önce yapılmış olan evlilikler (bakınız, Yönetmelik Geçici Madde: 1) açısından farklı bir düzenleme getirilmemiştir.
Burada şu hususu hemen belirtmeliyiz ki davalı idare, idari işlem tesisi için 1602 Sayılı Yasanın öngördüğü (m.34/2) 60 günlük süreyi çıkardığı Yönetmelikle 6 Ay'a uzatmak esasen yasanın açık hükmüne aykırı bir düzenleme getirmiştir. Mecburi idari işlem tesisi (1602 sayılı K.M. 34) için zorunlu olan altmış günlük sürenin idarece çıkarılacak bir Yönetmelik uzatılabileceğine ilişkin ne 1602 Sayılı Yasa'da, ne de 4185 Sayılı Yasada bir hüküm vardır. Davalı idare kendi kabul ettiği yönetmeliğe göre bile subay/ astsubayın vaki başvurusu tarihinden itibaren En Geç Altı Ay İçinde Bir İşlem Tesis Etmekle Yükümlüdür. Belirtilen bu süre içinde işlem tesis etmemesi vaki başvurusunun kabul edilmemesi anlamına gelir ki buna idare hukukunda olumsuz işlem denir. O nedenledir ki davalı idarenin Ek Geçici Madde 71 uyarınca henüz takdir hakkını kullanmadığı, diğer bir anlatımla davacının TSK.nden ilişiğinin kesilip kesilmemesine karar verilmesinin beklenilmesi gerektiğine ilişkin olarak ileri sürdüğü görüşe katılma olanağı bulunmamaktadır.
Bu maddenin Anayasa'nın eşitlik (m.10) ve hukukun ana kurallarından biri olan kazanılmış hak ilkeleriyle bağdaşmadığı sorunu üzerinde de durulmalıdır.
III) EK GEÇİCİ MADDE: 71 HÜKMÜ, SİLAHLI KUVVETLERDEN AYRILMAK İSTEYEN DAVACILARLA SINIRLI OLARAK ANAYASA'NIN EŞİTLİK VE HUKUK DEVLETİNİN KAZANILMIŞ HAK İLKELERİYLE BAĞDAŞMAMAKTADIR. ANCAK YABANCIYLA EVLENMESİNE KARŞIN SİLAHLI KUVVETLERDE KALMAK İSTEYEN KİŞİLER YÖNÜNDEN ANAYASAYA UYGUNDUR.
Ek Geçici Madde 71 hükmünün Silahlı Kuvvetlerden ayrılmak isteyenler yönünden hukukun evrensel olan bu iki kuralına aykırı olduğu açıktır.
A) MADDE, ANAYASA'NIN EŞİTLİK İLKESİNE AYKIRIDIR.
Davalı idare, yasa değişikliğinden önce bağlı yetki ile hareket etmek durumunda iken bu maddenin yürürlüğe girmesiyle geçmişe şamil olacak şekilde takdir yetkisine sahip olmuştur. Bu durumda ise aynı tarihte yabancıyla evlenen iki subay/astsubay'dan birinin istifa işleminin zamanında yapılması, diğerinin ise 13 Ekim 1996 tarihinden sonraya kalması söz konusu olduğunda eşitsizlik yaratılacağı açıktır. En azından davalı idarenin takdir yetkisini Silahlı Kuvvetler'den ayrılmak isteyen davacılar aleyhine kullanma olasılığının çok daha fazla olduğu, bunun ise davacının hukuki statüsünü zayıflattığı yadsınamaz. Davacının hukuki statüsünün ve haklarının daraltılması ya da kaldırılması elbette ki eşitlik ilkesiyle bağdaşmamaktadır.
Eşitlik kavramı, eşit durumda olan iki kişinin aynı haklardan yararlandırılmasını gerektirir. Bu durum yukarıda da açıklanmıştır. Davalı idare iki subaydan birinin istifa işlemini zamanında yaptığı halde diğerinin işlemini şu veya bu nedenle zamanında yapmaması, o kişinin hakkının zayi olmasına neden olmamalıdır. İdarenin, kusurlu veya kusursuz surette işlem tesisini 13 Ekim 1996'dan sonraya bırakması durumunda, takdir yetkisinin eşitlik ilkesiyle bağdaşmamaktadır.
Eşitlik kavramı, eşit durumda olan iki kişinin aynı haklardan yararlandırılmasını gerektirir. Bu durum yukarıda da açıklanmıştır. Davalı idare iki subaydan birinin istifa işlemini zamanında yaptığı halde diğerinin işlemini şu veya bu nedenle zamanında yapmaması, o kişinin hakkının zayi olmasına neden olmamalıdır. İdarenin, kusurlu veya kusursuz surette işlem tesisini 13 Ekim 1996'dan sonraya bırakması durumunda, takdir yetkisinin eşitlik ilkesi dışında kullanılması sonucunu doğurmaz.
B) MADDE, HUKUKUN TEMEL KURALI OAN KAZANILMIŞ HAK İLKESİNE DE AYKIRIDIR.
Kazanılmış hak, genel ve soyut bir hukuk normunun bir kişiye bir hakkı tanımasıyla doğar ve bu halde artık hak o kişinin kişisel bir hakkı olur, somutlaşır. Örnek vermek gerekirse: Çıkan bir kanun ile Silahlı Kuvvetler'deki tüm alay komutanlarına bir ek gösterge tanınıp tazminat verilmesi kabul edilse, o yasanın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren o paranın alay komutanı olan herkese vakit geçirilmeden ödenmesi gerekir. Diyelim ki tabur ve bölük komutanları da aynı yada belirli miktarda gösterge rakamının kendilerine de verilmesini üst komutanlıklarından isteseler, yasa yürürlüğe girdiği halde idarece alay komutanlarına bu paraların ödenmesi Bakanlığın (MSB. ve Maliye) bir emriyle durdurulsa, aradan geçen bilfarz 8-9 ay sonra yeni bir kanun çıksa ve bu kanun ile kabul edilen bir ana maddece idareye bir takdir hakkı tanınsa, buna göre öngörülen ek göstergenin hangi alayların komutanlarına verileceği idarenin takdirine bırakılsa ve bu kanunda Ek Geçici Madde 71 gibi bir madde getirilerek şimdiye kadar ek göstergeleri ödenmeyen alay komutanlarının bu ek göstergelerinin ödenip ödenmeyeceğine Genelkurmay Başkanlığı yetkilidir dese bu hükmün Anayasa'ya ve hukuka uygun düşüp düşmeyeceği üzerinde durulmalıdır. Alay Komutanlığı yapan bir albay kanunun çıktığı tarihte yani 8-9 ay önce bu hakka sahip olmuştur ve kanunun değiştirildiği tarihe kadar ki süre için bu parasal özlük hakkının kendisine ödenmesini istemeye hak sahibi olmuştur. Zira yasalar, Resmi Gazete'de yayımlandıkları tarihiden itibaren, herhangi bir duraksama olmaksızın, uygulanırlar. Aksi hareket, yasayı yasaya karşı uygulamamak demek olur ki bir hukuk devletinde tevcih edilemez. Geriye yürümezlik ilkesi genel bir hukuk kurarıdır. Geriye yürürlük, kişinin aleyhine değil, ancak ve ancak lehe düzenlemelerde söz konusu olabilir. Dava konusu olayımıza geldiğimizde de durum aynı doğrultudadır. Davacı yabancı uyruklu biriyle evlenmekle yasanın istifa etmiş sayılır hükmünden yararlanma hakkını elde etmiştir. Hak ister para şeklinde, ister bir statü değişikliği sağlama şeklinde (muvazzaf görevden müstafi statüsüne geçiş) olsun değişmiş hak, haktır ve doğduğu anda sahibine verilmesi gerekir. Zira 926 sayılı TSK.Personel Kanunu'nun 3768 sayılı yasayla değişik 112 nci maddesi 3. fıkrası (a) bendinin bu kanun yayımı tarihinde yürürlüğe girer hükmü uyarınca, yayımlandığı tarihten itibaren uygulanması zorunlu bir kanun maddesidir. Yürürlüğe giren bir kanun maddesinin uygulanması hukuki zaruretini ise davalı idarenin ertelemesi, yasanın değişikliğe uğramasını müteakip ise artık takdir yetkisiyle mücehhez kılındığını belirtip hiç uygulanmaması söz konusu olamaz.
Diğer taraftan, çoğunluğun idare hukukunda kazanılmış hak olmaz, olsa olsa kazanılmış hukuki durum olabilir şeklindeki görüşlerine de katılmıyoruz. Yasa bir hakkı tanımışsa bunun adına ister kazanılmış hak diyelim, ister kazanılmış hukuki durum diyelim, farketmez, ifade edelim ki çoğunluk görüşü davacıların kazanılmış hukuki durumlarını da kabul etmemektedir.
IV) ANAYASA'YA AYKIRILIK SORUNU
A) EK GEÇİCİ MADDE 71 HÜKMÜ, SİLAHLI KUVVETLERDEN AYRILMAK İSTEYEN DAVACILAR YÖNÜNDEN ANAYASAYA AYKIRIDIR. ANCAK SİLAHLI KUVVETLERDE KALMAK İSTEYENLERE DE BİR FIRSAT, BİR HAK TANIDIĞINDAN ONLAR YÖNÜNDEN ANAYASAYA AYKIRI DEĞİLDİR.
Anılan madde ile 13 Ekim 1996 tarihinden önce yabancı uyruklu kişiyle evlenen bir subay/astsubay hakkında davalı idare bağlı yetki içinde hareket etmek ve ilgilinin zorunlu olarak istifa işlemini tesis etmek durumunda iken bu tarihten sonra ilişiğini kesip kesmemekte bir takdir yetkisiyle donatılmış olmaktadır. Getirilen bu hükmün ise Anayasa'nın eşitlik ve evrensel hukukun kazanılmış hak kavramıyla bağdaşmaması nedeniyle Anayasa'ya aykırı olduğu yadsınamaz. Hal böyleyken Kurulumuz Anayasa'nın 152 nci maddesi uyarınca Anayasa Mahkemesine başvurma yolunu yeğlememiştir. Başka bir deyişle, 4185 sayılı Kanunla 926 sayılı Kanuna eklenen EK Geçici 71 inci maddesi hükmünün, aynı zamanda kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce Genelkurmay Başkanlığının iznini almaksızın yabancı uyruklu kişilerle Silahlı Kuvvetlerden istifa etmemek amacı ile evlenenlerden, bu evlilikleri Genelkurmay Başkanlığınca yeniden değerlendirilip evlilikleri uygun görülenler yararına da hüküm getirdiği, böylece amaçları yabancıyla evlenerek Silahlı Kuvvetlerden ayrılmak için bu evliliği araç olarak kullanmak olmayıp gerçek bir evlilik kurmak isteyen subay/astsubaylar yönünden bu geçici maddenin kişi lehine getirildiği, bu konumda olanlar yönünden idarenin bağlı yetki konumundan çıkartılmasında kamu yararı bulunduğu göz önüne alınarak maddenin Anayasaya aykırılığı gerekçesi ile Anayasa Mahkemesine götürülmesine gerek görülmemiş, davalı idarenin 926 Sayılı Kanunun gerek 4185 Sayılı Kanunla değişikliğinden önceki ve gerek değişikliğinden sonraki hükümlere göre davacı ile ilgili takdir hakkını objektif ölçülere dayanarak hukuka uygun şekilde kullanmadığı ve sonuçta idarenin takdir yetkisini eşitlik ve kazanılmış hak kavramlarına uygun surette kullanmadığı anlaşılmış bulunmaktadır.
B) BİR YASA MADDESİNİN BİR YÖNÜ ANAYASAYA AYKIRI, DİĞER YÖNÜ AYKIRI DEĞİLSE, BU KONUDA İDAREYE BİR TAKDİR HAKKI TANINMIŞ İSE, BU HALDE ANAYASA MAHKEMESİNE İPTAL İÇİN BAŞVURULMAZ, TAKDİR YETKİSİ DENETLENİR.
Yasanın tanıdığı bir hakkın daha sonra yürürlüğe giren bir başka yasayla kesin surette ortadan kaldırılması yoluna gidilmiş olabilir. Bu halde sonraki yasa hükmü ne idareye, ne de hakime bir takdir yetkisi tanımaktadır. İşte bu halde hakimin yapacağı tek şey, uygulamak mevkiinde kaldığı sonraki yasanın Anayasa'ya aykırı olması nedeniyle Anayasa'nın 152 nci maddesi uyarınca Anayasa Mahkemesine iptal istemiyle başvurmaktır. Olayımızda ise böyle kesin, davacının hakkını almasını engelleyen, o yolu kapatan bir yasa maddesi bulunmamaktadır. Yapılan değişiklik maddesi ile (m. 112/3.a ve Ek Geçici m.71.) idareye takdir hakkı tanınmaktadır. İdarenin takdir hakkını objektif surette kullanıp kullanmadığını denetleme yetkisi ise mahkememize ait olduğundan, Mahkememizce idari işlemin denetlenmesinde, Anayasa Mahkemesine başvuru zarureti duyulmamıştır.
V) İDARENİN HER TÜRLÜ EYLEM VE İŞLEMİNE KARŞI YARGI YOLU AÇIKTIR (ANY.M.125/1)
Davalı idare, 13 Ekim 1996 tarihinden önce yabancı uyruklu biriyle evlenen davacı hakkında bağlı yetki içinde olması nedeniyle istifa işlemi tesis etmek zorunda iken, yine bu durum davacı için bir hak, davalı idare yönünden de bir yükümlülük olmasına karşın, bu işlemin tesis edilmemesi ve 4185 Sayılı Kanunun yürürlüğe girmesiyle artık takdir yetkisiyle donatıldığını ileri sürerek davacının kazanılmış hakkını ortadan kaldıracak ve eşitlik ilkesine tamamen ters düşecek bir işlem tesis etmesi olgusunun yargı denetimine tabi olmadığı ileri sürülemez. Zira her kanun Resmi Gazete'de yayımlandığı anda ilgili kişiye bir hak bahşetmiş olur. Doğan bir hakkın daha sonra tamamen yada kısmen geri alınması söz konusu olamaz; yürürlüğe giren yeni yasa, ancak yayımlanmış olduğu tarihten sonraki olaylara özgü uygulanır. Bu husus hukukun ana kuralıdır.
Davalı idarenin gerek 13 Ekim 1996'dan önce, gerek 13 Ekim 1996'dan sonra tesis edeceği tüm işlemler doğaldır ki sebep, şekil, konu, yetki ve amaç unsurları yönünden idari yargı denetimine tabidir. Ek Geçici Madde 71 hukukun bu ana kuralını bertaraf edecek şekilde yorumlanmaya elverişli değildir. Aksi düşünceye itibar edecek olursak, bu takdirde idarenin takdir yetkisi yargı denetimi dışına çıkarılmış olur ki buna hem Anayasa hem de yasalar engeldir.
VI) ASKERİ CEZA HUKUKU YÖNÜNDEN DURUM
Yabancı uyruklu kişiyle evlenen davacının durumunun Askeri Ceza Hukuku açısından da incelenip irdelenmesine gerek vardır.
Davacı subay ve yabancı uyruklu biriyle evlenmiş ve halen TSK.nde görevi başındadır. Böyle olmayıp da evlendikten ve istifa işleminin yapılmasını istedikten sonra firar etmiş olsaydı durumun ne olacağını ele almak ve incelemek gerekmektedir.
Davacı yabancıyla evlenmesinden sonra firar etmiş ve daha sonra yakalanmış yada kendiliğinden teslim olmuş olsun. Bu halde Askeri Mahkeme'de Askeri Ceza Kanunu'nun 66/1-A maddesi kapsamında yargılanır. Ancak Askeri Mahkeme, davacının 926 Sayılı TSK. Personel Kanunu'nun 112 nci maddesi 3 ncü fıkra (a) bendi uyarınca yabancı uyruklu bir kişiyle evlenmiş olmasını o kişinin evlilik tarihinden geçirli olacak istifa etmiş sayıldığı, o nedenledir ki firar suçunun işlenmez suç-muhal suç olduğuna karar verecektir. Askeri Yargıtay'ın yerleşik içtihatları da bu doğrultudadır. Örneğin, Askeri Yargıtay Daireler Kurulu'nun 25.1.1990 tarih ve 1990/17-12 sayılı kararı ...sanık, 6.2.1987 tarihinde yabancı uyruklu kadınla evlenmiştir. 9.2.1987 tarihinde idareye bir dilekçe ile başvurarak, bu olay nedeniyle istifa etmiş sayılmasını ve bunun için gerekli olan işlemin yapılmasını istemiş, idarenin söz konusu vakıayı tespitinde esas olmak üzere, noter tasdikli evlenme cüzdanı fotokopisi, pasaport fotokopisi ve nüfus cüzdanı suretini dilekçesine ekli olarak vermiştir. Esas itibariyle, idarece vakıanın tesbit edilmesi veya hemen tesbit edilebilir durumda olması halinde, bu vakıa nedeniyle sanığı istifa etmiş sayması ve buna ilişkin işlemi tesis etmesi gerekir. Yasa hükmüne göre, idarenin vakayı tesbit etmesine rağmen, istifa etmiş saymama gibi bir seçeneği yoktur. Sanık, vakıayı tesbite yarayacak belgeleri noterce tasdik edilmiş olarak verdiğine göre, bu belgelerle işlem tesisi mümkün veya en azından olayımızda, söz konusu belgelerin, ilgili olan İçişleri Bakanlığından kısa bir süre içinde tevsik veya tesbitinin yapılabileceği açıktır. Sanık müracaatını yapıp buna esas söz konusu belgeleri idareye sunduktan sonra, beş ayı aşkın uzunca bir süre beklemiş ve idarenin cevap vermemesi üzerine de görev yerini izinsiz olarak terk etmiştir. Bu şekilde, idarece vakıanın tesbiti için gerekli olabilecek zamandan daha fazla bir süre bekleyen ve mümkün olmayınca da izinsiz olarak ayrılan sanığın, olayda firar kastıyla hareket ettiğini kabule imkan bulunmamaktadır. Bu nedenle Dairece, bu gerekçeye de yer verilerek mahkumiyet hükmünün bozulmasında isabetsizlik görülmemiş... şeklindedir.
Görüldüğü üzere, Askeri Yargıtay Daireler Kurulu da 926 Sayılı Yasanın 112 nci maddesi 3 üncü fıkrası (a) bendinin bağlı yetki halini düzenlediği, idarenin yapacağı işlemin (istifa nedeniyle ayırma işleminin) bir tesbit işlemi niteliğinde olduğunu, be tesbitin dışında bir yetkisinin bulunmadığını, buna göre davalı idarenin davacıyı istifa etmiş saymamak gibi bir seçeneğinin söz konusu olamayacağını içtihat etmiş ve böylece hukukun temel ilkelerinden olan eşitlik ve kazanılmış hak ilkelerini bir kez daha yaşama geçirmiş bulunmaktadır.
Davacılar hakkında, 4185 Sayılı Kanun yürürlüğe girmeden 3768 Sayılı Kanun yürürlükte bulunduğu sırada yapılmış yabancı uyruklu kişi ile evlenmesinin 13.10.1996 tarihinden önce davalı idareye bildirilmesi üzerine davacının ibraz ettiği nüfus kaydı, noter onaylı evlenme sicil örneği ve pasaport fotokopileri ile en kısa zamanda istifa işleminin tesis edilmesi gerekirken 60 gün içinde cevap vermemek suretiyle olumsuz bir işlem tesis etmesi ve karar tarihine kadar yine davacılar hakkında istifa etmiş sayılma işlemi tesis edilmemesi karşısında davalı idarenin takdir hakkını baştan beri izah edilen nedenlerle objektif olarak kullanmadığı kanaat ve sonucuna varılmıştır.
VII) ÇOĞUNLUĞUN ...4185 SAYILI KANUNLA 926 SAYILI KANUNA EKLENEN EK GEÇİCİ 71 İNCİ MADDENİN 13 EKİM 1996 TARİHİNDEN ÖNCE YABANCI UYRUKLU KİŞİYLE EVLENEN SUBAY VE ASTSUBAYLARA DA UYGULANMASI GEREKTİĞİNİ HÜKME BAĞLAYAN İKİNCİ DAİRENİN SAYILI İÇTİHATLARIN GEREKÇELERİ DOĞRULTUSUNDA BİRLEŞTİRİLEREK GİDERİLMESİNE İLİŞKİN GÖRÜŞÜNE KATILMADIK.
Yukarıda da belirttiğimiz üzere, 60 (Altmış) adet iptal kararının tümünde hep 4185 sayılı Kanuna eklenen Ek Geçici Madde 71 hükmünün dairemizce uygulanmaması yada gözardı edilmesi söz konusu değildir. Bu madde metni kararlarda yazılmış, irdelenmiş ve sonuçta davalı idarece takdir yetkisini eşitlik ve kazanılmış hak ilkeleri doğrultusunda kullanmadığı, objektiflikten uzaklaştığı için Dairemizce iptal kararı verilmiş bulunmaktadır.
VIII) AÇILMIŞ BULUNAN DAVALAR KONUSUZ KALMIŞ DEĞİLDİR. 4185 SAYILI KANUNUN YÜRÜRLÜĞE GİRDİĞİ 13 EKİM 1996 TARİHİNDEN SONRA DAVALI İDARENİN EK GEÇİCİ MADDE 71 UYARINCA NE YOLDA İŞLEM TESİS ETTİĞİ TÜM DAVA DOSYALARINDA ARA KARARI İLE SORULMUŞ, DAVALI İDARECE DAVACILARLA İLGİLİ SORUŞTURMALARIN SÜRDÜĞÜ BELİRTİLEREK İSTİFA ETMİŞ SAYILMA İŞLEMİ TESİS ETMEDİĞİNİ AÇIKLAMIŞ BULUNMAKTADIR. O HALDE KONUSU KALMAYAN DAVANIN REDDİ YOLUNDA ÇIKAN DÖRT ADET KARARA KATILMA OLANAĞI YOKTUR.
Zira davacılar yabancı uyruklu kişilerle evlenmişler, Silahlı Kuvvetlerden istifa etmiş sayılma işlemi yapılmasını bekleyen kişilerdir. Davacılar yönünden uyuşmazlık el'an devam etmektedir. O halde bu tür davaların 13 Ekim 1996'dan sonra konusuz kaldığını ileri sürmek idari yargı denetimi yapma olanağının artık kalmadığını ileri sürmekle eşdeğerdir ki bu görüşe katılamamaktayız.
IX) Diğer taraftan, bir idari davanın konusu kalmamışsa davanın reddi kararı değil, Konusu Kalmayan Davanın Esası Hakkında Bir Karar Verilmesine Yer Olmadığına ilişkin karar verilmesi gerekirdi. Halbuki dört adet karar davaların esastan reddi gibi kaleme alınmış bulunmaktadır.
Yukarıda belirtilen nedenlerle İçtihatların 4 (Dört) ret kararı doğrultusunda değil, 60 (Altmış adet) iptal kararı doğrultusunda birleştirilmesi gerektiği görüşünde olduğumuzdan çoğunluk görüşüne katılamadık.
KARŞI OY GEREKÇESİ
Genel Kurulun sayın çoğunluğunca, 4185 Sayılı Kanunla 926 Kanuna eklenen Ek Geçici 71 inci madde uyarınca, yabancı uyruklu kişilerle evlenenler yönünden Genelkurmay Başkanlığınca yapılması gereken değerlendirmenin henüz yapılmadığı, bu konudaki takdir hakkının kullanılmasından sonra ortada idari davaya konu yapılabilecek bir idari işlemden (müstafi sayılma yada sayılmama) söz edilebileceği görüşü benimsenmiş ve aykırı içtihatlar bu görüş doğrultusunda birleştirilmiştir.
Bu görüşe aşağıda belirttiğimiz nedenlerle iştirak edemiyor, ancak iptal kararlarındaki gerekçeye de katılmadığımızdan; 20.6.1951 tarih ve E. 949/13, K. 951/5 Sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında (Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararları, Hukuk Bölümü, Cilt 4, Ankara 1980, S.384-408) ifade edildiği üzere, Genel Kurulun birbirine aykırı kararlarla bağlı olmayıp, İçtihadında serbest olduğu, aykırı kararları kendi İçtihadına uygun görmezse kanuna, hal ve maslahata ve adalete uygun şekilde meseleyi inceleyebileceği ve karara bağlayabileceği gerçeği karşısında, önerdiğimiz gerekçelerin ışığında içtihatların iptal kararları doğrultusunda birleştirilmesinin uygun olacağını değerlendiriyoruz:
926 Sayılı Kanunun Ek-Geçici 71 inci maddesinin Gn.Kur.Bşk.Iığına bu konuda bir değerlendirme yetkisi verdiği açıktır. Ne var ki, bu konudaki takdir hakkının kullanılmasında belirsiz uzunlukta bir süre ve layüseliğin de idare hukuku ilkeleri yönünden bağdaştırılabilmesine imkan yoktur. Ek Geçici 71 inci madde metninde Yabancı uyruklu kişilerle evlenenlerden, bu evlilikleri yönetmelikte belirtilen esaslar dahilinde Genelkurmay Başkanlığınca uygun görülmeyenler denilmektedir. Ek Geçici 71 inci madde 13 Ekim 1996 gün ve 22786 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe girmiş; yasa metninde sözü edilen yönetmelik (Yabancı Uyruklu Kişilerle Evlenen Subay ve Astsubaylar Hakkında Yönetmelik) ise yaklaşık 5 ay sonra 12 Mart 1997 gün ve 22931 Sayılı Resmi Gazete'de yayınlanmıştır. Anılan Yönetmeliğin 9 uncu maddesinin son fıkrasında Evliliğin uygun görülüp görülmediğine dair sonuç, müracaat tarihinden itibaren en geç 6 ay içinde personele bildirilir. denilmektedir.
Burada hemen işaret etmek gerekir ki idare hukukunda öngörülen 60 günlük işlem tesis etme süresini aşan ve bunu 6 aya çıkartan düzenleyici tasarruf hükmünün hukuka aykırılığı çok açıktır, ne var ki, az sonra değinileceği üzere, idarece öngörülen bu 6 aylık değerlendirme süresi içerisinde dahi işlem tesis edilmediğinden; sözkonusu hukuka aykırılığa işaret etmekle yetinilmiştir.
İçtihadı Birleştirmeye konu 65 kararın tamamına konu olaylar da, evlilik tarihleri 4185 Sayılı Kanunun yayım tarihinden önce olup, aynı şekilde ilgililerin idareye başvuru tarihleri de yine 13 Ekim 1996 tarihinden öncedir. Bu durumda, Ek Geçici 71 inci maddede belirtilen ve yayımlanan yönetmelik de ilgililerin müracaat tarihinden itibaren en geç 6 ay içinde bu konuda bir işlem tesisini zorunlu kıldığından; idarenin kendi yaptığı yönetmelik hükümlerine uyarak, başvuru tarihinden itibaren 6 ay içinde ilgilileri müstafi sayma yada kabul etmeme doğrultusunda hareket etme yükümlülüğü altında olacağı kuşkusuzdur. 65 dosyanın tamamında bu 6 aylık süreler geçmiş, ancak idare müstafi sayma yada saymama doğrultusunda herhangi bir işlem tesis etmemiştir. Bu durumda, sözkonusu değerlendirme (takdir) yetkisinin öngörülen azami sürede kullanılmaması, başlı başına bir takdir zaafına yol açmıştır ve ilanihaye bir tekleme süresi de hukuken kabul edilemeyeceğinden yasanın öngördüğü takdir hakkının hiç kullanılmamak suretiyle bir takdir zaafına yol açtığı, dolayısıyla da müstafi saymama doğrultusunda bir zımni ret kararının varlığının kuşkusuz olduğu ortadadır. Hal böyle olunca da, takdir hakkının objektif, eşitlik ilkesine uyarlı ve kamu yararına kullanıldığı söylenemeyeceğinden; verilen iptal kararları sonucu itibariyle hukuka uygun düşmektedir.
İçtihadı Birleştirme Kararının verildiği 21.6.1997 tarihinde dahi bu konudaki değerlendirme yetkisinin halen idarece kullanılmadığı maddi gerçeği karşısında, ilgililerin tarihi belirsiz bir zaman dilimi boyunca beklemelerinin ne derecede idare hukuku ilkeleri ile bağdaştığı ortadadır. Bu bakımdan, büyük çoğunluğu idareye başvuru tarihinin üzerinden bir yıla yakın ya da aşkın bir süre geçen davacıların, neredeyse belirsiz bir süre kadar daha işlem tesisi için beklemeleri ve ancak bu matasavver işlem tarihinden sonra alınacak ara kararı sonucuna göre değerlendirme yapılması şeklindeki çoğunluk görüşünü benimsememiz mümkün olamamıştır. Bu görüş şeklinin, idare hukukunun süreler ve takdir hakkının kullanımına ilişkin ilkelerine, aynı zamanda bu konudaki içtihatlara uygunluk göstermediği kanısındayız:
Açıklanan nedenlerle, içtihatların sözkonusu gerekçeler ışığında iptal kararları doğrultusunda birleştirilmesi gerekirken, aksi yönde oluşan sayın çoğunluk görüşüne iştirak edemiyoruz. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy