T.C. .... ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
Türk Milleti Adına Yargılama Yapmaya ve Hüküm Vermeye Yetkili
.... ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
KARAR
ESAS NO: 2019/303 Esas
KARAR NO: 2023/244
BAŞKAN: ... ...
ÜYE: ... ...
ÜYE: ... ...
KATİP: ... ...
DAVACI : ...
VEKİLİ: Av. ...
DAVALI :....
VEKİLİ: Av. ...
DAVA: Tazminat
DAVA TARİHİ: 13/01/2011
KARAR TARİHİ: 11/04/2023
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 02/05/2023
DAVA:
Davacı vekili, dava dilekçesinde özetle; davacı şirket ile davalı arasında 23.09.2008 tarihinde “... Kabil İli ... ...İşine Ait Anahtar Teslimi Götürü Bedel Sözleşmesi” imzalandığını; sözleşmenin, 5.1 maddesinde işin bedeli olarak 5.900.000,00 ... kararlaştırıldığını; 10.1.1 maddesinde de, 24.09.2008 tarihinde yer teslim tutanağının taraflarca imza altına alınarak yer tesliminin fiilen gerçekleştirildiğini; davacının, avans talebinde bulunduğunu ve 1.475.000,00 ... ödendiğini; hastane yönetimince, inşaat alanında bulunan konteyner depolarının kaldırılmaması sebebiyle işe fiilen başlanılamadığını; davalının, sözleşmenin 21.4 maddesine göre süre uzatımı yapılacağını kabul ettiğini; ancak, sonradan 03.11.2009 tarihli yazı ile hiçbir haklı neden göstermeden ve yer tesliminin yapılamadığından bahisle işe başlanılamadığını ve söz konusu ihalenin 28.maddesi gereğince feshine karar verildiğini ve bu nedenle avans olarak verilen 1.475.000,00 ...'nin iadesini istediğini; davacının, verilen avanstan 1.228.926,50 ...'nin yatırım harcamaları için kullanıldığını bildirdiğini; davalının kabul etmemesi sebebiyle 1.475.000,00 ...'nin 08.07.2010 tarihinde ödendiğini; .... Noterliği'nin 27.07.2010 tarih ve ... yevmiye sayıl ihtarnamesi ile maddî manevi ve fazlaya ilişkin hak saklı tutularak şimdilik 2.703.926,50 ...'nin 3 gün içinde ödenmesinin istenildiğini; avansın 1.228.926,50 ...'sinin; şantiyenin kurulması için gerekli makine ve ekipmanın nakli, taahhüdün ifası için gerekli ihzarat malzemesinin temini, makine ekipman malzeme ve cihazların satın alınması ve siparişe bağlanması, personel giderleri ve genel giderler gibi işler için kullanıldığını; karşı tarafın fesih iradesiyle sözleşmenin ileriye etkili olarak sona erdiğini; bu nedenle,
Müvekkili şirketin fesih anına kadar bu iş nedeniyle yapmış olduğu 1.228.926,50 ...'yi “giderler karşılığı” olarak akdin fesih ve aynı zamanda zarar ve ziyanların ödenmesi gereken tarih olan 03.11.2009 tarihindeki kur üzerinden hesaplanacak TL karşılığına mahsuben şimdilik 25.000,00 TL'sini,
Yine müvekkil şirketin eser bitmiş olsaydı sağlayabileceği (sözleşme bedeli olan 5.900.000,00 USDx%50)=2.950.000,00 ...'yi “kâr karşılığı” olarak akdin fesih ve aynı zamanda zarar ve ziyanların ödenmesi gereken tarih olan 03.11.2009 tarihindeki kur üzerinden hesaplanacak TL karşılığına mahsuben şimdilik 25.000,00 TL'si,
Olmak üzere toplam 50.000,00 TL alacağın alacağın muaccel olduğu 03.11.2009 tarihinden itibaren işleyecek reeskont avans faizi ile tahsiline karar verilmesini, talep ve dava etmiştir.
Davacı vekili replik dilekçesinde, müvekkili şirketin söz konusu depoların inşaat alanından kaldırılacağı inancıyla beklemesinin sebebinin, ... ... ... Koordinatörlüğü tarafından düzenlenen 01.12.2008 tarih ve ...-... sayılı yazı olduğunu; ilgili yazıda işe fiilen başlanamamış olması sebebiyle meydana gelen kayıp zamanın verilen sürenin sonuna ekleneceğinin bildirildiğini; sözleşmenin 14.maddesinin birinci fıkrasında, “yer teslimi yapıldıktan sonra ve iş programı onaylandıktan sonra yüklenicinin yazılı isteği üzerine avans teminat mektubu karşılığında; şantiyenin kurulması, lüzumla makine ve ekipmanın nakli; taahhüdün ifası için gerekli ihzarat malzemesinin temini; makine, ekipman, malzeme ve cihazların satın alınması ve siparişe bağlanması, gibi işleri için gerekli giderleri karşılamak üzere sözleşme bedelinin %25'ine kadar avans verilebileceği”nin belirtilerek avansın nasıl kullanılacağının açıklandığını; avansın verilme amacının belli olduğunu; idarenin avansı müvekkili şirkete vermekle, kullanma hususunda da yetkili kılmış olduğunu; sözleşmenin 26.maddesinin gereğinin yerine getirilerek müvekkil şirkete ait personele ilişkin listenin müvekkil şirketin “...-...-1467” sayılı ve 14.10.2008 tarihli yazısı ve eki 6 adet diploma örneğiyle birlikte davalı idareye sunulduğunu; “...İdare bu elemanlar hakkında gerekli incelemeyi yaptıktan sonra kabul edip etmediğini 20 gün içinde yükleniciye tebliğ eder. İdarece bu tebliğ yapılmadığı takdirde, bildirilen teknik elemanlar kabul edilmiş sayılır” denildiğini; davalı idarenin, müvekkil şirketin göndermiş olduğu eleman listesini zımni olarak kabul ettiğini; bu sebeple ilgili personele ilişkin olarak yapılan harcamalar hukuka ve usule uygun olduğunu, ileri sürmüştür.
Davacı vekili, 30.10.2014 tarihli ıslah dilekçesiyle talebini 1.260.858,00 TL olarak ıslah etmiştir.
CEVAP:
Davalı vekili, cevap dilekçesinde kısaca; işbölümü itirazının yanı sıra; ...'ın yeniden inşası için ... ... Bakanlığı ile ... ... Hastanesinin iyileştirilmesi ve işletilmesi ile ilgili 29.11.2007 tarihli bir protokol imzalanmasını mütaekip yapılan ihale neticesinde idare ile davacı arasında "... ... ..." için 23.09.2008 tarihinde sözleşme imzalandığını; tüm girişimlere rağmen ... yetkililerinin yer teslimi yapmadıklarını; ... makamlarının 14 ay gibi bir süreye rağmen yer teslimi yapmamaları sebebiyle sözleşme konusu işe başlanamadığından, idarenin sözleşmenin 28.maddesindeki fesih yetkisini kullanarak sözleşmeyi feshettiğini; fesih bildiriminin, 03.11.2009 tarih ve 3152/8361 sayılı yazı ile davalı tarafa bildirildiğini; yazıda fesih sebebinin açıkça yazıldığını; sözleşmenin 9.maddesinde; imza tarihinden itibaren 5 gün içerisinde işin yapılacağı yerin tanzim edilecek tutanak ile yükleniciye teslim edileceğinin kabul edildiğini; konu ile ilgili idarî şartname ile yapım işleri genel şartnamesinde de sözleşmenin imzalanmasından sonra işyerinin yükleniciye teslim edilmesinin ardından bir tutanak düzenleneceğinin öngörüldüğünü; ihale konusu işin sahibinin ... makamları olması sebebiyle yer tesliminin de ... yetkililerince imzalanmasının gerektiğini; yer tesliminin fiilen gerçekleştiği iddiasının tamamen gerçek dışı olduğunu; esasen davacının idareye gönderdiği 14.10.2008 tarih ve 1468 sayılı yazısında da, inşaat alanında bulunan konteynerlerinin ... makamlarınca kaldırılmadığı ve işe fiilen başlanamadığının açıkça kabul edildiğini; yer teslimi yapılamayan ihale konusu işin, fiilen imkansız hale geldiğini; bu sebeple sözleşmenin fesih edilmesinin zorunluluk arz ettiğini; BK m.108 uyarınca; kendisine hiçbir kusur isnat edilmeyen tarafın akdin hükümsüzlüğünden doğan zarardan da sorumlu tutulmayacağının kabul edildiğini; yer tesliminin ... makamlarına ait olup idareye herhangi bir kusur yüklenmesinin mümkün bulunmadığını; davacıya avans verilmesinin harcama yapılmasını gerektirmediğini; taleplerin zamanışımına uğradığını; bu nedenlerle davanın reddine karar verilmesini, savunmuştur.
Davalı ikinci cevabında; yer teslim tutanağında üçlü imzanın öngörüldüğünü; ... makamlarının imzası içinde yer açıldığını; dolayısı ile ... makamlarınca imzalanmayan yer teslim tutanağının, hiçbir şekilde yürürlüğe girmediği gibi fiilen ve hukuken de hiçbir geçerliliğinin bulunmadığını; sözleşmenin 13.maddesinde, davacının ayrıntılı iş programlarını hazırlayarak müvekkili idareye teslim etmesi ve onaylatmasının gerektiğini;yine sözleşmenin 26.3 maddesinde davacının teknik eleman listesini müvekkil idareye sunmasının gerektiğini; ancak, sözleşme konusu işle ilgili müvekkil idarece sunulmuş ve idare tarafından onaylanmış herhangi bir iş programı ve personel listesi bulunmadığını; bu sebeple, yer teslimi yapılmadan ve iş programı onaylanmadan avansın harcanmasının hukuken ve fiilen mümkün bulunmadığını, beyan etmiştir.
DELİLLER:
1-Sözleşme ve eki evrak
2-Bilirkişi görüşleri,
4-Tüm dosya münderecatı,
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE HUKUKÎ NİTELENDİRME:
Dava, taraflar arasında yapılan “... Kabil İli ... ...İşine Ait Anahtar Teslimi Götürü Bedel Sözleşmesi”nin davalı idare tarafından feshi sebebiyle fesih anına kadar yapılan giderler ile kâr yoksunluğundan kaynaklanan alacak istemine, ilişkindir.
Taraflar arasında yapılan “... Kabil İli ... ...İşine Ait Anahtar Teslimi Götürü Bedel Sözleşmesi”nin imzalandığı; ... makamlarınca yer tesliminin yapılmaması sebebiyle, ihale konusu işin, fiilen imkansız hale geldiği iddiasıyla davalı idarenin sözleşmeyi fesh ettiği, belirgindir.
Davacı, sözleşmenin feshi sebebiyle giderleri ve kâr yoksunluğunu talep etmiştir. Davacı, 26.09.2011 havale tarihli dilekçesinde1.228.926,50 ...'nin aşağıdaki alacak kalemlerinden oluştuğunu iddia etmiştir. Buna göre:
-.... seri numaralı 354.000,00 ...'lik kesin teminat mektubu, ... seri numaralı 1.475.000,00 ...'lik avans teminat mektubu, .... seri numaralı 300.000,00 ...'lik geçici teminat mektubu ve .... seri numaralı 330.000,00 ...'lik geçici teminat mektubuna ait komisyon giderleri için toplam 115.691,23 TL harcama yapıldığını
-Sözleşmeye ilişkin harcın doğrudan avanstan kesildiğini, bu tutarın 126.112,50 ... olduğunu,
Bu harcamalar için şimdilik 5.000,00 TL'sinin,
-Şantiyenin kurulması, lüzumlu makine ekipman nakli için 115.000,00 ... harcandığını; şimdilik 5.000,00 TL'sini,
-Bulundurulması zorunlu personel harcamaları için 409.500,00 ... harcandığını; şimdilik 5.000,00 TL'sini,
-Taahhüdün ifası için gerekli ihzarat malzemesinin temin edilmesi amacıyla için 241.689,00 ... harcandığını; şimdilik 5.000,00 TL'sini,
-Makine, ekipman, malzeme ve cihazların satın alınması ve siparişe bağlanması işleri için 228.000,00 ... harcandığını, şimdilik 5.000,00 TL,
Olmak üzere şimdilik 25.000,00 TL
İstemiş; dilekçede kâr yoksunluğu için de 25.000,00 TL talep etmiştir.
Davalı ise, sözleşmenin ifasının imkansızlığı sebebiyle davanın reddini, savunmaktadır.
Mahkememiz, dava konusu işe bakma noktasında görevlidir. İş bölümü itirazı yerinde görülmemiştir.
Alacak istemi eser sözleşmesine dayalı olup, BK m.147 (eski BK m.126) gereğince, alacak beş yıllık zamanaşımına tabidir. Davacı, .... Noterliği'nin 27.07.2010 tarih ve ... yevmiye sayılı ihtarnamesini keşide etmiş; ihtarname 28.07.2010 tarihinde tebliğ olunmuş; davalı idare, 02.10.2010 tarihi itibariyle temerrüte düşmüştür. 13.01.2011 tarihi itibariyle açılan iş bu dava süresinde olup, zamanaşımı def'i yerinde görülmemiştir.
İhtilâf, sözleşmenin haklı olarak fesh edilip edilmediği, davacının gider ve kâr yoksunluğu istemlerinin haklı ve yerinde olup olmadığı ve varsa miktarı noktasında toplanmaktadır.
Taraf vekillerinin iradeleri tutanaklara yansıtılmış; tüm deliller toplanmış, bilirkişi görüşleri alınmıştır.
Mahkememizce, aşamalarda bilirkişi görüşleri alınmıştır.
..., ...'ten oluşan kuruldan alınan 07.03.2012 tarihli raporda; "...Dosyaya sunulan yazışmaların incelenmesi sunucunda davaya konu yerin teslimine ilişkin tanzim edilen 24.09.2008 tarihli yer teslim tutanağı ile her iki taraf imzası ile kayıt altına alınmış ise de, iş bu tutanakta ...Bakanlığı hanesinde imza bulunmadığı ve daha sonra da bu iznin verilmediği dosyadaki tutanaktan ve tarafların birbiri ile örtüşen beyanlarından açıkça anlaşılmaktadır. Çekişme, işbu iznin verilmemesi nedeniyle davacının inşaata başlayamamasının davalı ... bakımından haklı fesih sebebi sayılıp sayılmayacağı, bu bağlamda davacı tarafından yapılan masrafları ve mahrum kaldığı kâr talebinde haklı olup olmadığı noktasında ortaya çıkmış bulunmaktadır. Sözleşmenin 9.maddesine göre; “sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 5 gün içerisinde işin yapılacağı yer tutanak ile yükleniciye teslim edilir” bu madde ile işveren idareye yüklenen “yer teslim etme” yükümü “teslim edilir şeklinde kaleme alınmış olmakla mutlak bir anlam taşımak üzere ifade edilmiş görülmektedir. İdari şartnamenin 45.3 maddesine göre; “İdarenin, işin sözleşmesinde yer alan sözleşmenin ifasına ilişkin yükümlülüklerini yerine getirmemesi (yer teslimi, projelerin onaylanması, ödenek yetersizliği gibi) ve bu sebeple sorumluluğu yükleniciye ait olmayan gecikmelerin meydana gelmesi, bu durumun taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması ve yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması halinde, durum idarece incelenerek, işi engelleyici sebeplere ve yapılacak işin niteliğine göre gecikilen işin bir kısmına veya tamamına ait süre uzatılabilir. “ Şu halde yer teslim edilmemesi halinde yükümünü yerine getirmeyen davalı ...'nin yükleniciden (onun kusurundan) kaynaklanmayan bir hal olan bu durumu “mücbir sebep” hallerine bağlanan bir sonuç olan süre uzatımına tabi tutması gerekmekte iken sözleşmeyi 28. madde uyarınca feshetmesi hukuka uygun bulunmamaktadır. Sözleşmenin “işe başlama ve bitirme tarihi” başlıklı maddenin 1.1 bendinde “sözleşmenin imzalandığının idare tarafından yüklenicinin kendisine veya tebligat için gösterdiği adrese tebliğ tarihi izleyen günden itibaren 5 gün içerisinde yüklenici işyerini teslim alıp çalışmaya başlayacaktır.” hükmü yer almaktadır. Yine “teknik personel bulundurulması” başlıklı 26.maddesinin 1.bendinde de “yüklenici işe başlama tarihinden itibaren aşağıda adet ve unvanları belirtilen teknik personeli iş yerinde devamlı olarak bulundurmak zorundadır” ibaresi yer almaktadır.
Görüleceği üzere işe başlama tarihi olarak yer teslimini takip eden gün olarak kararlaştırılmıştır. Dosya kapsamında ki 24.09.2008 tarihinde düzenlemeye başlanan yer teslim tutanağının ... çevirisinde imza hanesinin birinci sırasında ... ... Koordinatörünün, ikinci sırada yüklenicinin, son sırada ise... Bakanlığı yetkilisinin imza yerleri mevcut olup, tutanağı ... ve yüklenici yetkililerinin imzaladığı, ancak ... yetkilisinin imzasının bulunmadığı belirlenmiştir. Bu durumda hukuken yer teslimi işleminin henüz gerçekleşmediği izah gerektirmemektedir. İnşaat alanında konteyner depolarının henüz kaldırılmadığı hususu nazara alındığında fiili olarak da yer tesliminden söz edilemeyecektir. Bu durumda, sözleşmenin haksız feshi nedeniyle davacının BK m.108/2 maddesi hükmüne kıyasen sözleşme nedeniyle yaptığı masraflardan doğan menfi zararını kural olarak talep edebileceği görüşü heyetimizce benimsenmekle..." diyerek; davacının kural olarak BK m.108/2 uyarınca haksız fesih nedeniyle menfi zararını talepte haklı olduğunu; ancak zarar kapsamına dâhil edilen kalemlerinin kanıtlanamadığı gibi yer tesliminin fiilen ve hukuken yapılmamış iken basiretli bir tacirin yapacağı masraflar olarak görülmemesi nedeniyle kabulüne mümkün bulunmadığını; bu nedenle somut çekişmeye 4735 sayılı KİKm.24 uygulanması suretiye davacının yaptığı gider ve kârına karşılık 236.000,00 talep edebileceğini, mütalaa ettiği, izlenmiştir. Aynı bilirkişilerin, 26.11.2012 tarihli ek raporları ve 10.04.2013 tarihli (ilaveli bilirkişi) ikinci ek raporları alınmış olup, dosyadadır.
Vaki itirazlar üzerine ikinci bilirkişi heyetinden görüş alınmıştır.
Sn. Bilirkişiler ..., ... ve ...'dan oluşan ikinci bilirkişi heyetinin 14.04.2014 tarihli raporlarında özetle; davalı idarenin sözleşmeyi feshinin davacının kusurundan kaynaklanmadığından bu feshin haksız fesih olduğunu; davalı idarenin kusurundan kaynaklanmayan nedenlerle sözleşmenin ifası imkansız hale gelmiş olduğundan davacının, davalı idareden sözleşmeye güvenerek yaptığı masrafları talep edebileceğini; ancak, kâr kaybı talep hakkının bulunmadığını; davacının sözleşmenin imzalanması ile sözleşmenin feshi arasındaki dönemde sözleşme nedeniyle katlanmış olduğu ve belgelediği genel giderlerin idare tarafından karşılanmasını talep edebileceğini; davacının bu kapsamda ...'da tutmuş olduğu ev için ödemiş olduğu kira bedelini, davalı idarenin avans ödemesi sırasında kesmiş olduğu tutar, sözleşme teminat mektubu komisyon giderleri ve ...'da tutmuş olduğu konut için ödenmiş tutarları davalıdan talep edebileceği, personel gideri, malzeme temin gideri ve ekipman gideri ile avans almak için vermiş olduğu teminat mektubu komisyon giderlerini talep edemeyeceğini;
Davacının sözleşme gideri olarak126.112,50 ...
...'da ödenen kira bedeli68.833,34 ...
Teminat mektubu komisyon gideri21.959,76 TL
sonuç olarak 194.945,84 ... ve 21.959,76 TL'yi talep edebileceğini; mütalaa ettiği, gözlemlenmiştir.
İkinci bilirkişi raporuna itirazlar üzerine üçüncü bir heyetten de rapor alınmıştır. Üçüncü bilirkişi heyetinin, 15.08.2014 tarihli raporunda kısaca; sözleşmenin 9. ve sözleşme eki ...'nin 6.maddesine uygun olarak sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 5 gün içinde ve sözleşme tarafları arasında düzenlenen 24.09.2008 tarihli ortak bir tutanakla işyerinin davacı yükleniciye teslim edildiğini; düzenlenen teslim tutanağının hukuken geçerli olduğunu; söz konusu tutanakta sözleşmenin tarafı olmayan ... makamlarının imzalarının bulunup bulunmamasının bir öneminin bulunmadığını; davacı yüklenicinin sözleşmenin haksız şekilde ve sözleşmenin 28.1 maddesi gereğince feshedilmiş olması nedeniyle, BK m.369 uyarınca belgeleyebileceği zararlarını istemekte haklı olduğunu; yüklenicinin zararı fesih anına kadar kâr unsuru hariç olmak üzere yaptığı tüm giderlere, eser bitmiş olsaydı sağlayabileceği net kâr eklenmek suretiyle tespit edilmesi gerektiğini; buna göre; mahrum kalınan kârın 356.068,36 ... ve kira gideri 68.833,00 ... olmak üzere toplam 424.901,36 ... talep edebileceğini; bildirdiği görülmüştür.
Üçüncü bilirkişi raporunda yer teslim tutanağının hukuken geçerli olduğu saptaması Heyetimizce isabetli görülmemiştir. Zira, 24.09.2008 tarihli yer teslim tutanağında; ... ... Koordinatörü adına ... ile ... şirket temsilcisinin imzaları bulunduğu halde, ... Bakanlığı yetkilisinin imzasının olmadığı, görülmektedir. Esasen yer tesliminin fiilen yapılması da ... yetkilisini gerektirmektedir. O halde yer tesliminin fiilen ve hukuken yapıldığından söz edilemez. Bu nedenle üçüncü bilirkişi raporunun hükme esas alınması mümkün olmamıştır. Birinci bilirkişi raporu dayanak ve hesaplama yöntemi itibariyle hükme esas alınamamıştır.
Somut olayda; davacı, davalı idare ile 23.09.2008 tarihinde "... ... ..." sözleşmesi gereğince tarafına 24.09.2008 tarihinde yer tesliminin fiilen yapıldığını ve 25.09.2008 tarihinde 1.475.000 ... avans aldığını; davalı idarenin haklı bir neden göstermeksizin yer tesliminin yapılmadığından bahisle işe başlanamadığını belirtip sözleşmeyi feshettiğini ve ödenen 1.475.000 ... avansı istediğini; avanstan 1.228.926,50 ...'nin yatırım için harcandığını, 246.073,50 ...'yi ödemeye hazır olduklarını bildirmelerine rağmen teminat mektubunun gelir kaydedileceğinin belirtilmesi sebebiyle yasal başvuru hakları saklı tutularak 1.475.000 ... avansın 08.07.2010 tarihinde iade edildiğini; haksız fesih nedeniyle şantiye kurulması, gerekli ekipman ve cihazların satın alınması, personel giderleri ve genel giderler ile kesin ve avans teminat mektupları için ödenen komisyon giderleri ve sözleşme için ödenen harç olmak üzere 1.228.926,50 ...'nin 03.11.2009 tarihindeki TL karşılığının ve %50 mahrum kalınan kâr karşılığı olan 2.950.000 ...'nin 03.11.2009 tarihindeki TL karşılığı olmak üzere şimdilik 50.000,00 TL'nin 03.11.2009 tarihinden itibaren işleyecek reeskont faiziyle birlikte tahsilini istemiş; Davacı vekili, 30.10.2014 tarihli ıslah dilekçesiyle talebini 1.260.858,00 TL olarak ıslah etmiştir. Davalı ise, ... makamlarınca fiilen yer tesliminin yapılmadığını; davacının şantiye kurmadığını ve işe başlanılmadığını; bir masraf yapılmadığını; bu nedenle davanın reddini, istemiştir.
Her ne kadar davacı yer tesliminin yapıldığını savunmakta ise de 24.09.2008 tarihli yer teslim tutanağında; ... ... Koordinatörü adına ... ile ... şirket temsilcisinin imzalarının bulunduğu; ancak, ... Bakanlığı (....) imza kısmının boş olduğu, gözlenmiştir. ... ... Direktörlüğü'nü, ... ... Bakanlığına yazdığı 13.10.2008 tarih ve 809 sayılı yazısında, ... yer teslimi tutanaklarının imzalanmasını müteakip tadilat ve yeni bina yapım işine başlanılacağını, bildirdiği; dolayısıyla yer tesliminin yapılmadığının, davacının kabulünde olduğu, anlaşılmıştır.
Davalı idare, sözleşmeyi 03.11.2009 tarihinde feshetmiştir. Davalı idarenin sözleşmeyi feshi davacının kusurundan kaynaklanmadığından bu feshin haksız fesih olduğu kabul edilmelidir. Her ne kadar davalı idarenin de ... yetkililerinden kaynaklanan bir feshi söz konusu olsa da davacıya karşı sözleşmeden doğan sorumluluğu söz konusudur. ...'nin 47.maddesinde taahhüdün yerine getirilmesine engel bir durumun oluşması halinde idare tarafından sözleşmenin feshedilebileceğinin belirtilmiş olması, davacının zararlarının karşılanmayacağı ve davacının yaptığı tüm masrafların üzerinde bırakılması olarak yorumlanmayacaktır. Davalı idareden de kaynaklanmayan nedenlerle edimini yerine getirmesi imkansızlaşmış olmaktadır. İmkansızlığın meydana gelmesinden borçlunun kusuru varsa, borçlu BK m.96 gereğince alacaklının uğradığı zararı gidermekle yükümlüdür. Bu imkansızlıkta borçlunun kusuru yoksa BK m.117 yarınca giderim yükümü söz konusu olmayacaktır. Eski BK m.117:”Borçluya isnat olunamıyan haller münasebetiyle borcun ifası mümkün olmazsa, borç sakıt olur. Karşılıklı taahhütleri havi akitlerde bu suretle beri olan borçlu haksız iktisaplara müteallik hükümlere tevfikan almış olduğu şeyleri iadeye mecbur ve kendisine henüz tediye edilmemiş bulunan şeyi istemek hakkından mahrum olur. Kanun veya akit ile, borcun ifasından evvel bile vukua gelen zararın, alacaklıya tahmil edilmiş olduğu haller bundan müstesnadır.” Bu madde gereğince davalı idarenin kusurundan kaynaklanmayan nedenlerle sözleşmenin ifası imkansız hale gelmiş olduğundan davacı davalı idareden sözleşmeye güvenerek yaptığı masrafları talep edebilecek ancak kâr kaybı talep hakkı söz konusu olamayacaktır. Davalı idarenin kusuru olmaksızın sözleşmenin feshi gerçekleştiğinden davacının kâr kaybı talebi yerinde bulunmamakla birlikte yaptığı masrafları talep etmek hakkı mümkün görülmektedir.
Bu sebeple, dosyaya ve bilgi ile belgelere uyumlu olduğu saptanan ikinci bilirkişi heyetindeki tespit ve kabul Heyetimizce de benimsenerek hükme esas alınmıştır.
İkinci bilirkişi raporunda; davacının sözleşmenin imzalanması ile sözleşmenin feshi arasındaki dönemde sözleşme nedeniyle katlanmış olduğu ve belgelediği genel giderlerin idare tarafından karşılanmasını talep edebileceği; davacının bu kapsamda, ...'da tutmuş olduğu ev için ödemiş olduğu kira bedelini, davalı idarenin avans ödemesi sırasında kesmiş olduğu tutarı, sözleşme teminat mektubu komisyon giderleri ve ...'da tutmuş olduğu konut için ödenmiş tutarları davalıdan talep edebileceğini, personel gideri, malzeme temin gideri ve ekipman gideri ile avans almak için vermiş olduğu teminat mektubu komisyon giderlerini talep edemeyeceğini; buna göre:
Davacının sözleşme gideri olarak126.112,50 ...
...'da ödenen kira bedeli68.833,34 ...
Teminat mektubu komisyon gideri21.959,76 TL
Olmak üzere sonuç olarak 194.945,84 ... ve 21.959,76 TL'yi talep edebileceğini, mütalaa ettiği belirlenmiş; bilirkişilerin, görüşleri benimsenerek hükme esas alınmıştır.
Davacı, .... Noterliği'nin 27.07.2010 tarih ve ... yevmiye sayılı ihtarnamesini keşide etmiş; ihtarname 28.07.2010 tarihinde tebliğ olunmuş; davalı idare, 02.10.2010 tarihi itibariyle temerrüte düşmüştür. Temerrüt tarihi itibariyle (194.945,84x1,5141)= 295.167,50 TL+21.959,76 = 317.127,26 TL üzerinden davanın kısmen kabulüne karar verilmesi gerektiği gerekçesi ile,
Davanın kısmen kabulü ile toplam 317.127.26 TL'nin 02.08.2010 temerrüt tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine; fazlaya ilişkin istemin reddine, şeklinde 01/03/2016 tarihinde verilen karar,
Her iki yan vekilince temyiz edilmesi üzerine,
... ... ... Başkanlığı'nın 2016/5951 esas - 2018/1756 karar sayılı, 26/04/2018 tarihli ilamı ile,
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, mahkemece yapılan yargılama sonunda davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, taraf vekillerince temyiz olunmuştur. Davacı yüklenici, davalı ise iş sahibidir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle davacı tarafından menfi zarar kapsamında talep edilen teknik personel ve şantiye giderlerine dair ödeme belgesi ibraz edilmediğinden davalı vekilinin tüm, davacı vekilinin ise aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2-Taraflar arasında 23.09.2008 tarihinde imzalanan sözleşme ile davacı yüklenicinin ... ... ... İşini götürü bedel ile yapmayı üstlendiği, işin tesliminin yer teslim tarihinden itibaren 240 gün olduğu, taraflar arasında 24.09.2008 tarihinde yer teslim tutanağının düzenlendiği, ancak ... makamları tarafından inşaat alanında bulunan konteynerlerin kaldırılmaması sebebiyle işe başlanamadığı, bu durumun davacı yüklenici tarafından davalı idareye bildirildiği, davalı idare tarafından bu nedenle süre uzatımı verileceğinin davacı yükleniciye bildirildiği, ancak sorunun ... makamlarınca çözümlenmemesi nedeniyle davalı idare tarafından 23.10.2009 tarihinde sözleşmenin feshedildiği, fesih kararının 03.11.2009 tarihinde davacı yükleniciye bildirildiği anlaşılmıştır. Davacı yüklenicinin iş bu davada, sözleşmenin haksız feshi nedeniyle uğradığı kar kaybını, menfi zarar kapsamında geçici, kesin ve avans teminat mektupları için bankaya ödediği komisyonları, sözleşme için ödenen harç ve masrafları, personel, şantiye kurulumu, makine, ekipman ve malzeme alım giderlerini talep ettiği anlaşılmış olup, yapılan yargılama sırasında üç ayrı bilirkişi kurulundan rapor alındığı, mahkemece ikinci rapor doğrultusunda sözleşmenin davalı tarafından haksız feshedildiği, bu nedenle davacı yüklenicinin sözleşme gideri 126.112,50 ..., belgelemiş olduğu masraflardan kira bedeli 68.833,34 ... ve kesin teminat mektubu komisyon bedeli olarak da 21.959,76 TL’yi talep edebileceğini belirterek davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Mahkemece toplanan delillerin değerlendirilmesi sonucu davalı iş sahibinin sözleşmeyi haksız olarak fesih ettiği anlaşılmış olup, mahkemenin bu yöndeki kabulüne rağmen kâr kaybı isteyemeyeceği yönündeki tespitinde isabet yoktur. Dairemizin yerleşik içtihat ve uygulamalarına göre eser sözleşmesinin karşı tarafın kusuru ile feshi halinde kâr kaybının hesabında sözleşme tarihinde yürürlükte olan 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 356. maddesinin yollamasıyla aynı Yasa’nın 325. maddesi hükmünde öngörülen yöntemin uygulanması gerekir. Sözü edilen bu yöntem “kesinti yöntemi”dir. Kesinti yöntemine göre davacı yüklenicinin yapılmayan sözleşme konusu işlerden ötürü mahrum kaldığı kârın hesaplanabilmesi için; yapılmayan işin sözleşmesinin feshi tarihindeki bedeli saptandıktan sonra, bu bedelden yüklenicinin işi tamamlamaması nedeniyle tasarruf ettiği malzeme ve işçilik bedelleri ile genel giderleri, bu süre içinde başka bir iş bulup çalışmışsa elde ettiği kâr, başka bir iş bulmaktan kasten kaçınmışsa elde etmekten kaçındığı kâr tespit ettirilip, yapılmayan iş bedelinden çıkarmak suretiyle bulunan miktarın kâr kaybı olduğunun kabulüyle davalı yüklenici şirketten tahsiline karar vermek gerekir.
O nedenle mahkemece yapılacak iş; yeni bir bilirkişi kurulundan yukarıda belirtildiği şekilde davacı yüklenicinin kâr kaybı alacağı hesaplattırılıp sonucuna göre karar vermek olmalıdır.
Eksik inceleme ve yanlış değerlendirme sonucu verilen karar doğru olmamış, kararın bu nedenle bozulması uygun bulunmuştur.
Gerekçesi ile Mahkememiz kararı bozulmuş, davalı vekilinin karar düzeltme istemi ret edilmiş, mahkememizce bozma sonrası taraf teşkili de yapıldıktan sonra bozma ilamına uyulmuştur.
Uyulan bozma ilamı içeriği dikkate alındığında, taraflar arasında mevcut 23/09/2008 tarihli eser sözleşmesinin davalı tarafından haksız fesih olunması nedeniyle davada, istek kalemlerinden olan ve menfi zarar kapsamında talep edilen sözleşme nedeniyle davacı yüklenici tarafından sözleşmenin fesih tarihine kadar yapılan giderlere ilişkin Mahkememizce davanın kısmen kabulüne ilişkin 01/03/2016 tarihinde verilen karar kesinleşmiş olmakla, yeniden hüküm kurulurken önceki hükme atıf yapılarak yeniden karar verilmesine yer olmadığı şeklinde karar verilmiştir.
Uyulan bozma ilamı doğrultusunda, davalı iş sahibinin sözleşmeyi haksız fesih etmesi nedeniyle davacı yüklenicinin talep edebileceği kâr kaybının yine bozma ilamında açıklanan ilkeler çerçevesinde belirlenmesi için, inşaat mühendisi ... ve mali müşavir ... 29/05/2020 tarihli rapor ve 15/06/2021 tarihli ek rapor aldırılmış, söz konusu rapor ve ek raporun hüküm için elverişli olmaması nedeniyle,
İnşaat mühendisi ... ve mali müşavir ...tan 15/08/2022 tarihli rapor ve itirazları karşılar şekilde 24/01/2023 tarihli ek rapor aldırılmıştır.
Davacı tarafça 30/10/2014 tarihli ıslah dilekçesinde sözleşmenin haksız olarak fesih olunduğu iddiasına dayalı olarak mahrum kalınan kâr payı bedeli olarak 356.068,56 ... karşılığı 534.993,01 TL talep edilmiştir.
Taraflar arasındaki sözleşmenin 16.maddesinde, işin tamamının tek bir yükleniciye kesinlikle verilemeyeceği, kısmen alt yükleniciye iş yaptırılmasının düşünülmesi halinde alt yükleniciyle sözleşme imzalanmadan, idarenin onayına sunulması zorunluluğu bulunmakta olup, ikinci bilirkişi kurulu kök raporunda, alt yüklenici görevlendirilmesi hususunda idarenin olumsuz görüş bildirdiği anlaşılmaktadır.
Bozma sonrası, davacı yüklenici şirketin haksız fesih nedeniyle talep edebileceği mahrum kalınan kâr tutarının belirlenmesi için gerekli olduğu ifade edilen belgeler taraflarca sunulmuş ve yazılan müzekkereler ile temin edilmiştir.
Bozma sonrası ikinci kez teknik bilirkişi ve mali müşavirden oluşturulan bilirkişi kurulundan aldırılan 15/08/2022 tarihli rapora her iki yan vekilince itiraz edilmesi sonrasında aldırılan 24/01/2023 tarihli ek raporda, tarafların kök rapora yönelik itirazları karşılanmak sureti ile uyulan bozma ilamındaki hesaplama yöntemi dikkate alınarak, gerekçeli ve denetime elverişli olarak ve yapılan hesaplama tablo halinde gösterilmek sureti ile davacının taşeron çalıştırmadan sadece kendi imkanlarıyla taahhüdünü yerine getirmesi durumunda kâr kaybının 968.568,84 ... olduğu belirlenmiştir.
Ek rapora yönelik itirazlar, raporun gerekçeli ve denetime elverişli özellikle bozma ilamındaki usule uygun olarak düzenlenmiş olması nedeniyle haklı görülmeyerek,
Davacı vekilinin ıslah dilekçesindeki istemi, mahkememizce uyulan bozma ilamı kapsamında verilen ilk karar ile taraflar yararına kazanılmış olan haklar dikkate alınarak, 24/01/2023 tarihli ek bilirkişi raporundaki hesaplamaya itibar edilerek, haksız fesih nedeniyle mahrum kalınan kâr kaybı istek kalemiyle ilgili davanın kabulü cihetine gidilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlere,
1-Sözleşme kapsamında yapılan gider karşılığı olarak istenilen tutara ilişkin olarak Mahkememizce 01/03/2016 tarihinde,
Davanın kısmen kabulü ile, toplam 317.127,26 TL'nin 02/08/2010 olan temerrüt tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
Fazlaya ilişkin istemin reddi şeklinde verilen karar
Mahkememizce uyulan ... ... ...'nin 2016/5951 esas - 2018/1756 karar sayılı, 26/04/2018 günlü ilamının içeriğine ve yine davalı vekilinin karar düzeltme isteminin ... ... ...'nin 2018/3722 esas - 2019/2184 karar sayılı, 08/05/2019 tarihli, karar düzeltme isteminin reddine ilişkin karar ile kesinleşmiş olmakla bu istek ile ilgili ayrıca karar verilmesine yer olmadığına,
2-Kar mahrumiyeti istemi ile ilgili olarak açılan davada,
Davanın kabulü ile,
534.993,01 TL'nin 02/08/2010 olan temerrüt tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
2-492 sayılı Harçlar Kanunu gereğince,
Alınması gereken 36.545,37 TL harcın davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
3-Davacı tarafından yapılan 184,50 TL tebligat ve posta gideri, 8.500,00 TL bilirkişi ücreti toplamı 8.684,50 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4-HMK m.333/1 uyarınca harcanmayan gider avansının hüküm kesinleştiğinde davacıya iadesine,
5-Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca; davacı yararına hesaplanan 76.849,23 TL nispî vekâlet ücretinin davalıdan alınarak, davacıya verilmesine,
Dair, Davacı Vekili Av. ... , Davalı Vekili Av. .... 'un yüzüne karşı kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içerisinde ...'da temyiz yolu açık olmak üzere oy birliği ile verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.11/04/2023
Başkan ...
¸
Üye ...
¸
Üye ...
¸
Katip ...
¸