T.C. .... ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
T.C.
İSTANBUL
11. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2021/746 Esas
KARAR NO:2022/190
DAVA:İtirazın İptali
DAVA TARİHİ:05/05/2017
KARAR TARİHİ:28/02/2022
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı şirketin ... ili ve çevresinde bulunan ... cafeleri başta olmak üzere birçok işletmede bulunan makinelerin bozulması durumunda tamir etmeye yetkili olan servis konumunda olduğunu, bu nedenle davalı şirketin davacı şirketten bu işletmelerdeki makinelerin bozulmaları durumunda tamirine gitmelerini, servis hizmetini kendileri adına yapmalarını istediklerini, davacı şirketin de bu servis hizmetini ... Bölge servisi olarak davalı şirket adına yürüttüğünü, en son davalı şirketle hesap mutabaktı yapıldığını ve 03.10.2016 tarihi itibari ile davalı şirketten davacı şirketin 23.812,49TL alacağının çıktığını, bu mutabakattan kısa bir süre soma davalı şirket yetkililerinin ... iline geldiğini ve davacı şirketin servis hizmetlerinden çok memnun olduklarını bu nedenle 6 yıldır sözlü olarak yapılan bu servis işinin yazılı sözleşme ile teminat senedi vermeleri durumunda devam ettireceklerini davacı şirketin yetkililerine bildirdiklerini, davan şirket yetkililerinin boş bir teminat senedi veremeyeceklerini sunulan yazılı sözleşmenin tek taraflı olmasından dolayı kabul edemeyeceklerini davalı şirkete bildirdiklerini, bundan sonra bir anda davalı şirket yetkililerinin davacı şirket yetkililerine hiçbir şekilde kendilerinin anlaşmalı olduğu işletmelerdeki arızalara bakmamalarını ve kendilerinin müşterilere takılmak için gönderdikleri konsinye ürünlerin bedellerinin de kendilerine ödenmesini istediklerini, ancak davalı şirket tarafından gönderilen her konsinye ürünün adı altındaki mal veya parçanın zaten kendisinin müşterisine takıldığını, İddia ederek, itirazın iptali ile takibin devamın, %20' sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının dava dilekçesinde belirttiği gibi müvekkilinin satmış olduğu Endüstriyel mutfak ekipmanlarında meydana gelen arıza ve servis hizmetlerini karşılamak üzere ... bölgesinde yetküendirilmiş bir servis olduğunu, davacıya yetkili servis hizmetinin devam ettiği süreç içerisinde servis hizmetlerini yerine getirmesi sırasında kullanılmak üzere davacıya davalı şirket tarafından konsinye yedek parçalar gönderildiğini, konsinye yedek parça gönderimi işleminin davacının belirttiği gibi her bir arıza veya servis talebi için tek tek olmadığım, bu nedenle davacı şirkete konsinye olara yedek parçaların gönderildiğini ve bu parçalar kullanıldıkça hesaplaşıldığııu, aradan geçen süreç içerisinde müvekkili şirketin davacı şirket ile artık çalışmayacağını beyan ettiğini ve konsinye olarak elinde bulunan ve kullanılmayan yedek parçaların iadesini talep ettiğini, konsinye olarak davacı şirket uhdesinde bulunan yedek parçalar iade edilmeyince fatura düzenlenerek davacı şirkete noter kanalı ile gönderildiğini, davacı şirketin bu faturaları iade ettiğini, bunun üzerine davalı şirket davacı şirketten olan 12.636,68TL alacağın tahsili için icra takibi başlattığını, taraflara ait ticari defter ve kayıtlar incelendiğinde davacıya konsinye olarak gönderilen yedek parçaların ne kadarının kullanıldığı ne kadarının kullanılmadığı tespit edilerek ve aradaki ihtilafın ortaya çıkacağını belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER:
Davacı taraf delil olarak; taraflara ait ticari defterler, ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası, keşif, bilirkişi incelemesi, hesap ekstresi, faturalar, müşterilere teslimi yapılan ürün ve servis formları, tanık, yemin, tarafların BA ve BS formları ve sair yasal delillere dayanmıştır.
Davalı taraf delil olarak; ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası, fatura örnekleri, taraflara ait ticari defter ve tüm belgeler, bilirkişi incelemesi, keşif ve yasal her türlü delillere dayanmıştır.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ ve GEREKÇE:
Dava, cari hesap alacağının tazmini için başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir.
... 11. İcra Müdürlüğü ... E. sayılı dosyası incelendiğinde; davacı tarafından davalı aleyhine hesap ekstresi bakiyesi alacağına dayalı olarak 21.800,46 TL alacak üzerinden ilamsız takip başlattığı, davalının yasal süresinde ödeme emrine itiraz ettiği, davanın yasal 1 yıllık süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.
Mahkememizden verilen 20/06/2018 tarih ve ... Esas ... sayılı kararı İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 45. Hukuk Dairesinin 2020/480 esas 2021/965 karar 06/10/2021 tarihli ilamıyla '' Davalı tarafın istinaf sebeplerinin incelenmesinde; öncelikle mahkeme dosyasında davalı vekilinin vekaletnamesinin olmasına rağmen dosyadan çıkarılan tebligatların gönderilmediği ve gerekeceği karar başında da davalı vekilinin isminin yer almadığı belirtilmiştir
Dosyada mübrez ... 9. Noterliğince düzenlenen 01. 04 .2004 tarih ve ... sayılı vekaletnamenin incelenmesinde ,İstanbul Barosu avukatlarından Av. ...'nın davalı vekili olarak tayin edildiği ve duruşmalara davalı vekili olarak katıldığı anlaşılmaktadır.
6100 sayılı HMK'nun 297 /1-b maddesinde ''tarafların ve davaya katılanların kimlikleri ile Türkiye Cumhuriyeti de kimlik numarası, varsa kanuni temsilci ve vekillerin ad ve soyadları ile adreslerini'' hüküm başlığında yer alması gerektiği belirtilmiştir.
Bu haliyle; mahkemece, gerekçeli karar başlığında; davalı vekilinin ad, soy ad ve adresinin yazılmamış olması, 6100 sayılı HMK'nun 297-(1)-b) maddesine aykırıdır.
Davalı şirketin ticari defterleri üzerinde inceleme yapılmadığı yönündeki istinaf sebepleri incelenmesinde ise ;
6100 sayılı HMK'nun 222. maddesinde "(1) Mahkeme, ticari davalarda tarafların ticari defterlerinin ibrazına kendiliğinden veya taraflardan birinin talebi üzerine karar verebilir. (2) Ticari defterlerin, ticari davalarda delil olarak kabul edilebilmesi için, kanuna göre eksiksiz ve usulüne uygun olarak tutulmuş, açılış ve kapanış onayları yaptırılmış ve defter kayıtlarının birbirini doğrulamış olması şarttır. (3) İkinci fıkrada belirtilen şartlara uygun olarak tutulan ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması veya ilgili hususta hiç bir kayıt içermemesi yahut defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olması gerekir. Bu şartlara uygun olarak tutulan defterlerdeki sahibi lehine ve aleyhine olan kayıtlar birbirinden ayrılamaz. (4) Açılış veya kapanış onayları bulunmayan ve içerdiği kayıtlar birbirini doğrulamayan ticari defter kayıtları, sahibi aleyhine delil olur. (5) Taraflardan biri tacir olmasa dahi, tacir olan diğer tarafın ticari defterlerindeki kayıtları kabul edeceğini belirtir; ancak, karşı taraf defterlerini ibrazdan kaçınırsa, ibrazı talep eden taraf iddiasını ispat etmiş sayılır." hükmü yer almaktadır.
Mahkemece davalı tarafın süresi içinde cevap dilekçesi sunmadığı bu nedenle delil listesinin süresinde olmadığı, davacının muvafakatinin bulunmadığı ve süresinde olsa bile konsinye satışına ilişkin belge ve bilgilerin sunulmadığı, mutabakat metni altındaki imzanın da inkar edilmediği belirtilerek bilirkişi raporu nazara alınmak suretiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Davalı vekilince gerek istinafa cevap dilekçesinde ve gerekse davalı vekilince sunulan cevap dilekçesine karşı sunmuş olduğu beyan dilekçelerinde, cevap dilekçelerin süresinde sunulmadığı ve süresinde sunmayan cevap dilekçesinin ve delil listesinde muvafakatlerinin olmadığı belirtilmiş ise de; davacı tarafça mahkemeye sunulan dava dilekçesinin deliller kısmının 1. Maddesinde Taraflara ait ticari defterlere dayanıldığının belirtildiği, mali müşavir bilirkişi raporunda da davalının davacıya gönderdiği malları ait düzenlediği konsinye mal irsaliyelerinin incelenmesi gerektiği, davalının davacıya düzenlediği faturalar karşılaştırılarak davacının elinde mal kalıp kalmadığının tespit edilebileceği ve bu nedenle davalı kayıtları üzerinde yapılacak incelemenin gerektiği yönündeki tespitler nazara alındığında; davalı tarafa ait 2016 yılı ticari defter ve kayıtları üzerinde mali müşavir bilirkişi eşliğinde inceleme yapılmak suretiyle 12.03.2018 tarihli ve davacı şirketin ticari defterlerinin incelenmesi sonucunda düzenlenen bilirkişi raporundaki eksikliklerin ikmal edilmesi gerekmektedir.
Davacı vekilince sunulan dava dilekçesinin deliller kısmında 2015 yılı tarafların BA-BS kayıtların dosya arasına alınarak incelenmesi talebinde bulunulduğu anlaşılmaktadır.
Mahkemece, tarafların 2015 yılı BA-BS kayıtları ilgili vergi dairelerinden celp edilerek dosya arasına alınarak, HMK 222 maddesi uyarınca belirlenen inceleme günlü usulüne uygun bir şekilde meşruhatlı davetiye ile davalı vekiline de tebliğine karar verilmesi gerekirken bu hususun göz ardı edilerek sadece davacı tarafın ticari defterlerinin incelenmesi sonucunda düzenlenen bilirkişi raporunun hükme esas alındığı anlaşılmakla; davalı tarafa usulüne uygun olarak ticari defterlerini ibraz etmesi için süre verilmesi, davalı tarafça ticari defterlerin ibrazı halinde, davacı tarafça dosyaya bir örneği ibraz olunan mutabakat metninde belirtilen alacağın defterde kayıtlı olup olmadığı, takibe konu alacağı karşılayıp karşılamadığı da araştırılmak suretiyle, davacı tarafın ticari defterlerinin incelenmesi sonucunda düzenlenen bilirkişi raporundaki belirtilen eksikliklerin ikmaline yönelik bilirkişiden ek rapor alınarak varılacak sonuca göre karar verilmesi gerekmektedir. '' şeklinde KALDIRILMAKLA, dava mahkememizin yukarıdaki esasına kaydı yapılıp incelendi:
İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 45. Hukuk Dairesinin 2020/480 esas 2021/965 karar sayılı ilamında belirtildiği şekilde rapor alınmak üzere dosya hesap bilirkişi ...'a tevdi edilmiş ve bilirkişi sunmuş olduğu raporunda; dava dosyası ile ara kararı doğrultusunda tarafına verilen yetkiye istinaden davalı yanın muhasebe kayıtlarının üzerinde yaptığı inceleme neticesinde : Tarafların cari hesap şeklinde çalıştıklarını, davalının kullandığı ticari defterlerin T.T.K. ve, V.I.K.. hükümleri ile Yargıtay Genel Kurul kararlan dikkate alınarak sahibi lehine delil vasfının olduğunu, davalının 320-Satıcılar Hesabının bakiyesinin 01.11.2016 tarihinde 23.812,66 TL olduğu, taraflar arasında yapılan mutabakat zapt ile uyumlu bulunduğu, davacının da davalı hakkında 29.02.2017 tarihinde 21.800,46 TL lik takip başlattığını, davacı yanın konsinye olarak davacıya gönderdiği makine parçalarından satılmayan/kullanılmayan makine parçalarının geri istediğini, geri gönderilmemesi üzerine fatura ve irsaliye tanzim ederek 120-Alıcılar hesabına kayıt düştüğünü ve davacıyı 12.636,68-TL borçlandırdığının ticari defterlerden belirlenmiş olduğuna dair rapor sunmuştur.
Dava dilekçesinde ekli ve fotokopi şeklinde sunulan 20.10.2016 tarihli mutabakat mektubunda ''şirketimizdeki cari hesabınız 01.01.2018 tarihi itibarı ile 23.812,49 TL borç bakiyesi göstermektedir. Belirtilen bakiye ile mutabık olup olmadığımızı bildirmeniz ve bu miktar ile mutabık değilseniz ***nolu faksa bildirmenizi rica ederiz'' şeklinde olup belgenin alt kısmında davacı şirket kaşesinin bulunduğu, mutabakat mektubunun alt kısmında ''03.10.2016 tarihindeki alacağınız olan 23.812,49 TL kayıtlarımızda mutabıktır'' belirtmesinin yer aldığı ve sağ alt kısımda davalı firmaya ait olduğu davalı firmanın unvanının yazılı olduğu kaşe ve üzerinde imzanın atılı olduğu anlaşılmaktadır.
Tarafların iddia ve savunmaları, takip dosyası, istinaf bozma ilamı ile bozma sonrası alınan bilirkişi raporu bir bütün olarak değerlendirildiğinde; konsinyenin bir malın mülkiyet devri yapılmaksızın başka bir kişiye satılması amacıyla gönderilmesi işlemi olduğu, bu şekilde gönderilen mala konsinye mal, satış işlemine de konsinye satış denildiği, konsinye mal gönderen konsinyör, kendisine konsinye mal gönderilen ise konsinyi olarak isimlendirildiği, VUK'un 230/5'inci maddesi uyarınca mal hareketinin sevk irsaliyesine bağlanması zorunlu olduğu, bu nedenle malın konsinyiye gönderilmesi sırasında, konsinyör tarafından (taşımayı konsinyi yapıyorsa konsinyi tarafından) sevk irsaliyesi düzenlenmesi ve malların konsinye suretiyle gönderildiğinin belirtilmesi gerektiği, davacı ile davalı arasında 20.10.2016 tarihinde yapılan mutabakata göre, 03.10.2016 tarihi itibari ile davacının davalıdan 23.812,49 TL alacaklı olduğu konusunda her iki tarafın kaşesi ve imzasının içeren bir mutabakat formu imzalandığı, istinaf bozma ilamı doğrultusunda eksiklikler ikmal edilerek alınan bilirkişi raporuna göre her iki tarafın ticari defter ve kayıtlarında da 03.10.2016 tarihi itibariyle davacının davalıdan 23.812,49 TL alacaklı olduğunun kayıtlı olduğunun tespit edildiği, davalının kayıtlarında yer alan 12.636,68 TL yönünden davalının davacı hakkında ... 8. İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası ile takip başlatmış olduğu, dosyamızda da herhangi bir takas-mahsup talebinin bulunmadığı, bu bağlamda tarafların defter ve kayıtları ile uyumlu mutabakat metnine göre, davacının takipteki alacak miktarı kadar davalıdan alacaklı olduğu, davalı tarafın konsinye mal bedeli savunmasının ispatlanamamış olduğu kanaatine varılmakla takibe vaki itirazın iptaline, dosyadaki sözleşme ve fatura içeriğine göre alacağın davalı yönünden likit olduğu, bu nedenle kabul edilen dava değeri üzerinden davacı lehine takdiren %20 oranında inkar tazminatına hükmedilmesine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçelere binaen;
DAVANIN KABULÜ İLE;
1-Davalının, ....İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasına vaki itirazın iptali ile takibin talepnamedeki koşullar ile aynen devamına,
2-Alacak likit olduğundan, kabul edilen miktar üzerinde takdiren %20 oranında hesaplanan 4.360,09 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
3-Alınması gerekli 1.489,19-TL karar ve ilam harcından peşin alınan 372,30-TL'nin mahsubu ile eksik kalan 1.116,89-TL 'nin davalıdan tahsili ile Hazineye irat kaydına,
4-Davacı tarafından yapılan 372,30-TL peşin harç, 31,40-TL başvuru harcı, 4,60-TL vekalet harcı, 7,25-TL vekalet pulu ve 1.620,71-TL tebligat/posta/bilirkişi gideri olmak üzere toplam 2.036,26-TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Davacı taraf kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden yürürlükte bulunan A.A.Ü.T uyarınca hesap olunan 5.100,00-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-Davacı tarafça yatırılan ve harcanmayan gider avansından arta kalan kısmın karar kesinleştiğinde davacı tarafa iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 haftalık süre içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup ana hatları ile anlatıldı.28/02/2022
Katip ...
e-imzalı
Hakim ...
e-imzalı