Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2009-1-117 (Muafiyet)
Karar Sayısı : 10-10/98-45
Karar Tarihi : 28.1.2010
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
10
Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI
Üyeler : Mehmet Akif ERSİN, Doç. Dr. Mustafa ATEŞ,
İsmail Hakkı KARAKELLE, Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY,
Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR
B. RAPORTÖRLER: Emin Cenk GÜLERGÜN, Cumhur Atalay HATİPOĞLU,
Cemal Ökmen YÜCEL
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : AstraZeneca İlaç San. ve Tic. Ltd. Şti. 20
Temsilcisi: Av. Turgan GÜRMEN
Mete Cad. 12/7 34437 Taksim/İstanbul
D. TARAFLAR : - AstraZeneca İlaç San. ve Tic. Ltd. Şti.
Büyükdere Cad. Yapı Kredi Plaza B Blok
Kat:3/4 34330 Levent/İstanbul
- Gül Ecza Deposu Güner Zeynep Yüceer
Merkez Mah. Güngören Cad. 9. Sok. No:23
34560 Bağcılar/İstanbul
30
E. DOSYA KONUSU: AstraZeneca İlaç San. ve Tic. Ltd. Şti. ile Gül Ecza Deposu
Güner Zeynep Yüceer arasında imzalanan İhale Yolu İle Münhasır Beşeri Tıbbi
Ürün Satış Sözleşmesi’ne bireysel muafiyet verilmesi talebi.
F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 11.9.2009 tarih ve 6612 sayı ile giren ve
eksikleri en son 30.12.2009 tarih ve 9416 ile tamamlanan bildirim üzerine, 4054 sayılı
Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 5 ve 8. maddeleri ile 2002/2 sayılı Dikey
Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği'nin ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme
sonucunda düzenlenen 20.1.2010 tarih ve 2009-1-117/MM-10-ECG sayılı Menfi
Tespit/Muafiyet Ön İnceleme Raporu, 20.1.2010 tarih ve REK.0.05.00.00-130/18 sayılı 40
Başkanlık önergesi ile 10-10 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara
bağlanmıştır.
G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda,
- Taraflar arasında imzalanan “İhale Yolu İle Münhasır Beşeri Tıbbi Ürün Satış
Sözleşmesi”ne, bölgesel münhasırlığa ve rekabet yasağına ilişkin hükümlerin söz
konusu olması nedeniyle, menfi tespit verilemeyeceği,
- 2002/2 sayılı Tebliğ’in 2/2. maddesinde belirlenen pazar payı eşiğinin aşılması
nedeniyle, Sözleşmenin Tebliğ kapsamındaki grup muafiyetinden
yararlanamayacağı, 50
10-10/98-45
2
- Sözleşmenin, 4054 sayılı Kanun’un 5/1. maddesinin (a), (b) ve (c) bentlerinde
sayılan şartları karşıladığı, ancak Sözleşmenin 2. maddesinde düzenlenen rekabet
yasağının münhasır bölgeyle sınırlı tutulmayarak rekabetin, (a) ve (b) bentlerindeki
amaçların elde edilmesi için zorunlu olandan fazla kısıtlanması nedeniyle
Sözleşme’ye bireysel muafiyet verilemeyeceği
görüşü ifade edilmiştir.
H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. Taraflar
H.1.1. AstraZeneca İlaç San. ve Tic. Ltd. Şti. (AstraZeneca) 60
Dosyadaki bilgilere göre, %99,99’u AstraZeneca Continent BV’ye %0,01 hissesi ise
AstraZeneca Gamma BV’ye ait olan AstraZeneca’nın, hissedarlarının AstraZeneca
Şirketler Grubuna dahil olduğu ve AstraZeneca’nın Zeneca Group Plc ile Astra AB
şirketlerinin birleşmesi sonucunda ortaya çıkan AstraZeneca PLC.’nin bir iştiraki
olduğu anlaşılmaktadır. Temel olarak sağlık sorunlarına yönelik farmasötiklerin
araştırılması, geliştirilmesi, üretilmesi ve pazarlanması alanında faaliyet göstermekte
olan Astra Zeneca PLC ise AstraZeneca Şirketler Grubu’nun bir parçasıdır.
AstraZeneca Şirketler Grubu 100’den fazla ülkede faaliyet göstermekte olup 2008
yılında 31,6 milyar ABD doları tutarında küresel satış gerçekleştirmiştir. Grubun kontrol
ettiği AstraZeneca, sağlık ürünlerinin üretimi, alımı satımı ile bu ürünlerin ithali işiyle 70
iştigal etmektedir. AstraZeneca Şirketler Grubu’nun, AstraZeneca haricinde Türkiye’de,
Zeneca İlaç San. ve Tic. A.Ş. unvanlı, ilaç üretimi ve satışı alanında faaliyet göstermek
üzere kurulmuş bulunan bir şirketi daha bulunmakla birlikte, Bildirim Formu’nda anılan
şirketin faaliyette olmadığı ifade edilmektedir. AstraZeneca’nın 2008 yılı Türkiye cirosu
(……….) TL’dir.
AstraZeneca’nın Türkiye’de satılan 30 adet tek etkin maddeye veya etkin madde
kombinasyonlarına sahip 32 adet ilacı bulunmaktadır.
H.1.2. Gül Ecza Deposu Güner Zeynep Yüceer (Gül Ecza Deposu)
Bir şahıs şirketi olan Gül Ecza Deposu temel olarak farmasötiklerin, reçetesiz satılan
ilaçların ve sağlıkla ilgili diğer ürünlerin dağıtımı alanında ihalelere yönelik olarak 80
faaliyet göstermektedir. Gül Ecza Deposu’nun 2008 yılına ait cirosu (……….) TL’dir.
Dosyada yer alan, ilaç sektöründe ticari pazar bilgisi sunan IMS verilerinden derlendiği
ifade edilen pazar payı bilgilerine göre, Deponun 2008 yılında ihale pazarında elde
ettiği pay kutu bazında %(….), ciro bazında ise %(….) oranındadır.
H.2. İlgili Pazar
H.2.1. İlgili Ürün Pazarı
Bildirim konusu anlaşmada, sağlayıcı seviyesinde faaliyet gösteren AstraZeneca ile
dağıtıcı seviyesindeki Gül Ecza Deposu’nun, sağlık birimlerinin açtığı ihalelerde
çalışma koşullarının nasıl olacağı düzenlenmektedir. İhaleler, genellikle çok sayıda
ürünün temin edilmesi için ve her bir kalemde etkin maddenin yanında form ve doz da 90
belirtilerek açılmaktadır. Buna bağlı olarak bir ihale kaleminde, farklı etkin maddeli
ürünler için ve hatta aynı etkin maddeli olmakla birlikte farklı form ve dozda ürünler için
teklif verilmesi mümkün değildir. Dolayısıyla farklı etkin maddeli ürünlerin -hatta farklı
form ve dozdaki ilaçların- rakip konumda olmadığı ilaç alımı ihaleleri bakımından ilgili
ürün pazarı tanımlarının, en geniş haliyle etkin madde esasına göre yapılabilecektir.
10-10/98-45
3
Dosya kapsamındaki bilgilere göre, AstraZeneca’nın 32 ürününden 18’inin jeneriği
bulunmamaktadır. En azından bu ürünler bakımından, 2002/2 sayılı Tebliğ
kapsamında %40’lık pazar payı eşiğinin geçildiği kolaylıkla söylenebilmektedir. Nitekim
etkin maddeye göre belirlenen ilgili ihale kalemlerinde, AstraZeneca ürünleri rakipsiz
olacak ve bunlara karşı alternatif teklifler verilemeyecektir. Bu tespit karşısında, bildirim 100
konusu anlaşmanın anılan Tebliğ kapsamında değerlendirilip
değerlendirilemeyeceğinin belirlenebilmesi için ihtiyaç duyulduğu belirtilen pazar
tanımının, işbu dosya özelinde kesin olarak yapılmasının gerekli olmadığı
değerlendirilmektedir..
H.2.2. İlgili Coğrafi Pazar
Bildirim konusu Sözleşmede, Gül Ecza Deposu’nun AstraZeneca ürünlerinin ihale
satışlarında münhasır dağıtıcı olarak yetkilendirildiği bölge 28 ilden oluşmaktadır1. Öz-
Sel ve Beşer Ecza Depoları ise diğer illerden oluşan iki bölgenin münhasır dağıtıcısı
olarak belirlenmiştir. Sözleşmeler münhasır bölgelere ilişkin düzenlemeler içermesine
karşın, bunlar toplamda tüm Türkiye’de ilgili ürünlerin ihale satışlarına yöneliktir. 110
Nitekim tarafların pazar paylarına ilişkin yapılan bazı değerlendirmelerde Türkiye
genelindeki ihale satışları dikkate alınmıştır. Bu çerçevede, işbu dosya özelinde
bölgesel seviyede ilgili coğrafi pazar tanımı yapılmasına ihtiyaç duyulmamıştır.
H.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
H.3.1. İhale Yolu İle Münhasır Beşeri Tıbbi Ürün Satış Sözleşmesi (Sözleşme)
AstraZeneca ile Gül Ecza Deposu tarafından 2.9.2009 tarihinde imzalanan başvuru
konusu Sözleşme ile belirlenmiş bir bölge içindeki sağlık birimleri tarafından açılacak
ihalelerde AstraZeneca ürünlerinin münhasıran Gül Ecza Deposu tarafından teklif
edilebilmesi için yetki verilmiştir. Sözleşmede aynı zamanda, bölge içinde açılacak 120
ihalelerde tarafların hak ve yükümlülükleri de belirlenmektedir.
Söz konusu Sözleşmenin incelenmesinden, sözleşmede fiyat tespiti, münhasırlık ve
rekabet yasağına ilişkin hükümler olması nedeniyle ilgili sözleşmenin 4054 sayılı
Kanun’un 4. maddesi kapsamında olduğu anlaşılmaktadır.
Diğer taraftan, Sözleşme konusu bazı ürünler bakımından AstraZeneca’nın sağlık
birimlerinin yaptığı ihalelerde elde ettiği pay, en geniş şekilde etken madde bazında
tanımlanabilecek ilgili pazarlarda dahi -AstraZeneca’nın bazı ilaçlarının jeneriğinin
bulunmaması nedeniyle- 2002/2 sayılı Tebliğ’in “Kapsam” başlıklı 2. maddesinde
belirlenen %40 oranını geçmektedir. Bu nedenle, Sözleşme anılan Tebliğ
kapsamındaki grup muafiyetinden yararlanamamaktadır. 130
H.3.2. Bireysel Muafiyet Değerlendirmesi
4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında olduğu anlaşılan söz konusu
sözleşmeye Kanun’un 5. maddesinde sayılan koşulları sağlaması durumunda muafiyet
tanınması söz konusu olabilecektir. Bu koşullar;
a. Malların üretim veya dağıtımı ile hizmetlerin sunulmasında yeni gelişme ve
iyileşmelerin ya da ekonomik veya teknik gelişmenin sağlanması,
b. Tüketicinin bundan yarar sağlaması,
c. İlgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmaması,
1 Deponun yetkili olduğu münhasır bölge; İstanbul, Edirne, Kırklareli, Tekirdağ, Çanakkale, Balıkesir, Bursa, Yalova,
Bilecik, Eskişehir, Kütahya, Manisa, Uşak, Afyon, İzmir, Aydın, Denizli, Isparta, Muğla, Burdur, Antalya, Mersin,
Adana, Kahramanmaraş, Osmaniye, Gaziantep, Kilis ve Hatay illerini kapsamaktadır.
10-10/98-45
4
d. Rekabetin (a) ve (b) bentlerindeki amaçların elde edilmesi için zorunlu olandan 140
fazla sınırlanmaması
şeklindedir. Dosyada yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda anılan
sözleşmenin ilk üç koşulu sağladığı ancak son koşulun sözleşmenin 2. maddesinde
yer alan rekabet yasağına ilişkin düzenleme nedeniyle sağlayamadığı anlaşılmaktadır.
Aşağıda sadece bu koşula ilişkin değerlendirilmeye yer verilmiştir.
d. Rekabetin (a) ve (b) bentlerindeki amaçların elde edilmesi için zorunlu olandan
fazla sınırlanmaması
Tüketicilere yansıtılan ekonomik gelişme veya iyileştirmenin elde edilmesinde rekabeti
daha az sınırlayan bir yöntem mevcut ise, söz konusu anlaşmaya muafiyet tanınması
mümkün değildir. Diğer bir deyişle, sınırlayıcı hükümler olmaksızın veya bu hükümler 150
yumuşatılarak anlaşmadan beklenen faydanın elde edilmesi mümkün ise, muafiyet
verilmesi söz konusu olmayacaktır. Bu kurala göre, sınırlama, anlaşmanın ardında
yatan temel amaca uygun ve bunun gerçekleştirilmesi için gerekli olmalıdır. Bu kurala
aykırılık, rekabetin faydanın yaratılması için gerekli olandan fazla sınırlandırılmasına
yol açacaktır.
Sözleşmenin “Rekabet Yasağı” başlıklı 2. maddesinde, Gül Ecza Deposu’na
AstraZeneca ürünlerinin rakibi olan ilaçları üretmeme, satmama, dağıtmama ve
pazarlamama yükümlülüğü getirilmektedir. Buna göre, münhasır bölgede AstraZeneca
ürünlerinin ihalelere yönelik tek satıcısı olarak belirlenen Deponun ihalelerin ilgili
kalemlerinde rakip ürünler için teklif vermesi mümkün olmayacaktır. 160
Rakip ürünlerin ihalelere yönelik satışlarının aynı ecza deposu üzerinden
gerçekleştirilmesi, ilgili ihale kalemlerinde rekabetin engellenmesine neden
olabilecektir. Şöyle ki, ilaç alımı ihalelerinde alternatif teklifler verilememesine bağlı
olarak, ilgili ihale kaleminde aynı münhasır deponun temsil ettiği rakip ürünlerin karşı
karşıya gelmesi mümkün olmayacaktır. Münhasır depo üzerinde buluşan ürünlerin
alternatiflerinin bulunmaması, diğer bir deyişle eşdeğer ilaçların tümünde tek bir
deponun yetkili kılınması durumunda ise, rekabet bütünüyle ortadan kaldırılmış
olacaktır.
Başvuru konusu olan Sözleşmenin 2. maddesinde Deponun AstraZeneca ürünlerinin
eşdeğerleriyle ihalelere katılımı yasaklanmaktadır. Diğer bir deyişle, Depo 170
AstraZeneca ürünleriyle katılabileceği tüm ihale kalemlerinde yalnızca anılan ilaçlar
için teklif vermek ve rakip ürünlerin satışını gerçekleştirmemek durumundadır. Bu
sayede, ürün bazında rakip teşebbüslerin aynı münhasır depoyla çalışması ve bunun
sonucunda da rekabetin engellenmesi söz konusu olmayacaktır.
Dosyada yer alan bilgilerde, konunun incelenmesi sırasında, Sözleşmede yer verilen
rekabet yasağı düzenlemesinin coğrafi kapsamının belirsiz olduğunun görülmesi
üzerine, raportörlerce AstraZeneca temsilcisine yasağın münhasır bölgeyle sınırlı
olarak getirilip getirilmediği sorulmuş ve alınan bilgide, rekabet yasağının münhasır
bölgeyle sınırlı olacak şekilde düzenlenmediği ve Deponun diğer bölgelerde de rakip
ürünler için teklif veremeyeceği açıklaması yapılmıştır. 180
Dosyadaki bilgilerde, başvuru konusu Sözleşmeden beklenen temel faydanın
bölgedeki tüm ihalelerin takip edilerek arzda sürekliliğin sağlanması olduğu ifade
edilmektedir. Benzer konulu diğer dosyalar vesilesiyle, ihalelerin takip edilerek teklif
sunulması ve kazanılan ihalelerde şartnamede belirtilen yükümlülüklerin yerine
getirilmesi gibi konuların uzmanlaşma ve yeterli organizasyon gerektirdiği, sağlayıcı
teşebbüslerin çoğunlukla bu yönde yatırım yaparak ihalelere doğrudan katılmak yerine
faaliyetlerini bu alanda bölgesel seviyede yoğunlaştırmış depolarla çalışmayı tercih
10-10/98-45
5
ettiği bilinmektedir. Dolayısıyla taraflar ve alıcılar bakımından Sözleşmeyle meydana
getirilmesi hedeflenen faydaların, bölgesel düzeydeki beklentiler doğrultusunda ortaya
çıkacağı görülmektedir. Hal bu iken, bölgesel beklentilerle tasarlanan bir dikey ilişkide, 190
ekonomik faydaların elde edileceği bölgeden daha geniş bir coğrafi alana yönelik
kısıtlama getirilmesi, kural olarak makul bir düzenleme olarak değerlendirilemeyecektir.
Diğer bir ifadeyle, Deponun ilgili bölgedeki ihalelerde AstraZeneca ürünlerini daha etkili
bir şekilde temsil edebilmesi için, bu bölgede münhasır satıcı olarak yetkilendirilmesi
ve yine aynı bölgede rakip ürünler için teklif vermesinin yasaklanması yeterlidir.
AstraZeneca Sözleşmeyi Gül Ecza Deposu’nun ardından, Öz-Sel ve Beşer Ecza
Depoları ile de imzalamıştır. AstraZeneca temsilcisinden gönderilen ek bilgilere göre,
anılan teşebbüsle Sözleşme imzalayan üç ecza deposunun ciro bazında 2008 yılı ihale
satışları içindeki paylarının toplamı %48’dir2. Bu tespit, Sözleşmenin 2. maddesinde
düzenlenen rekabet yasağının depolar seviyesinde kapama etkisine yol açabileceğine 200
işaret etmektedir. Şöyle ki, Sözleşmede belirlenen üç bölgenin herhangi birinde ne
münhasır depo ne de diğer depolar ihalelere rakip ürünlerle katılamayacaktır. Bu
durumda da, AstraZeneca’nın ürün bazında rakipleri, ihalelere yönelik olarak toplam
ihale satışlarının yaklaşık yarısını gerçekleştiren depolarla çalışamayacak ve bu
teşebbüslerin ihale pazarına erişim alternatifleri kısıtlanmış olacaktır. Hatta yine söz
konusu yazıya göre, 6 ecza deposunun (Gül, Öz-Sel, Medifar, Beşer, Dekim ve Yeni
Dicle Ecza Depoları) toplam ihale satışları içindeki payı %783 olup münhasır bölge
sayısına ve hangi depolarla anlaşma yapıldığına bağlı olarak, rekabet yasağı
düzenlemesinin yaratabileceği pazar kapama etkisi çok daha ciddi boyutlarda
olabilecektir. 210
Bu çerçevede, AstraZeneca’nın Sözleşme imzaladığı her bir ecza deposu bakımından,
bunların münhasır dağıtıcı olmadıkları bölgelerde rekabet yasağı ile bağlanmış
olmalarının, rekabetin faydaların elde edilmesi için zorunlu olandan daha fazla
sınırlandırılması sonucunu doğuracağı anlaşılmaktadır.
Diğer yandan, AstraZeneca temsilcisinin Kuruma gönderdiği ek yazısında, rekabet
yasağının coğrafi kapsamının münhasır bölgeyle sınırlandırılmadığı ve sınırlandırıldığı
senaryolar (sırasıyla 1. ve 2. senaryo) karşılaştırılarak Sözleşmenin 2. maddesinin
mevcut hali savunulmaktadır. Yazıda,
- rekabet yasağının münhasır bölgeyle sınırlandırılmadığı (Sözleşmenin mevcut
halinin geçerli olduğu) senaryoda, başta arzda sürekliliğin ve düzgün bilgi 220
akışının sağlanması olmak üzere münhasır bir dikey ilişkiden beklenen tüm
faydaların elde edilebileceği,
- rekabet yasağının münhasır bölgeyle sınırlandırıldığı ve buna bağlı olarak da
Deponun diğer bölgelerdeki ihalelerde rakip ürünler için teklif verebildiği
senaryoda ise, rakip ürünlerin fiyat bilgisine sahip olunmasının depolar
seviyesinde koordinasyona yol açabileceği ve uzun vadede rekabeti tamamen
ortadan kaldırabileceği,
- münhasır sistemlerin hiçbir şekilde pazar kapama etkisine yol açmayacağı ve
sağlayıcıların ihalelere katılabilmek için her türlü yöntemi deneyeceği, hatta
ihaleci olmayan depoları ihalelere girme konusunda teşvik edeceği, 230
- Rekabet Kurulunun 2008 yılında aldığı “Roche/Sistem” kararında pazarın
kapatılabilecek olması yönünde herhangi bir değerlendirme yapılmasına gerek
görülmediği ve karar konusu anlaşmada da münhasırlığın yanında tüm Türkiye
2 Gül Ecza Deposu %19, Özsel %19, Beşer %10.
3 Medifar %16, Dekim %8, Yeni Dicle %6.
10-10/98-45
6
için rekabet yasağı getirildiği, dolayısıyla her iki dosya konusu anlaşmaların
rekabeti farklı yönde etkilemeyeceği
belirtilmektedir.
Yukarıda özetlenen ifadelerle ilgili öncelikle, Sözleşmenin 2. maddesinin mevcut haline
atfedilen faydaların münhasırlıktan kaynaklandığı ve rekabet yasağının kapsadığı
coğrafi bölgeyle herhangi bir ilgisinin bulunmadığı vurgulanmalıdır. Nitekim yazıda,
anlaşmanın arzda sürekliliğin sağlanmasına katkısının ikinci senaryo altında neden 240
mümkün olmayacağına dair somut açıklamalarda bulunulamamıştır. Eğer burada
geçerli olan endişe Deponun diğer bölgelerdeki ihalelere katılmasının münhasır
bölgede AstraZeneca ürünlerinin ihale satışlarındaki performansını düşüreceği
yönünde ise, bu durumda Depo’ya getirilen kısıtlamanın rakip ürünlerle sınırlı
olmaması beklenmelidir. Oysa Sözleşmenin 2. maddesinde getirilen rekabet yasağı,
münhasır bölgenin içinde olduğu gibi dışında da yalnızca rakip ürünlerin dağıtımıyla
sınırlı tutulmuştur.
AstraZeneca temsilcisinin diğer bir savı da ikinci senaryonun fiyat bilgisini şeffaf kılarak
depo seviyesinde uyumlu davranışa yol açacağı yönündedir. İlaç alımı ihalelerini konu
alan dosyalarda, depoların diğer katılımcıların ihalelerde sunduğu fiyat tekliflerini takip 250
ettiği ve bunu da içeren bilgileri arşivlediği tespit edilmiştir. Deponun bir sonraki ihalede
rekabetçi teklif sunabilmesi için rakip ürünlerin fiyat bilgilerini takip etmesinin
kaçınılmaz olduğu açıktır. Bu nedenlerle, Deponun rakip ürünün fiyat bilgisine diğer
bölgelerde bu ürünün dağıtıcısı olarak erişebileceğini söylemek mümkün değildir. Diğer
bir deyişle, ikinci senaryo bilgi şeffaflığına kayda değer ölçüde katkıda
bulunmayacaktır.
Öte yandan, Sözleşme’nin 4.2. maddesi, Depo’nun ihalelerde AstraZeneca ürünleri için
vereceği tekliflerin AstraZeneca tarafından her bir ürün veya ihale için belirlenebilecek
tavan fiyatların üzerinde olamayacağına ilişkin bir hüküm içermektedir. Dolayısıyla
farklı münhasır bölgelerde faaliyet gösteren depolara her bir ihale için farklı tavan 260
fiyatlar verilebileceğine Sözleşme ile karar verilmektedir. Bu bağlamda,
AstraZeneca’nın farklı münhasır bölgeler için yetkilendirdiği her ecza deposunun
ihaleler için tamamen aynı fiyatlama güdülerine sahip olacağı varsayımı makul değildir.
Bildirim formunda da vurgulandığı üzere, Sözleşmenin asıl amacı, bölgelerde
AstraZeneca ürünlerinin teklif edilebileceği ihalelerin daha etkili takip edilmesinin ve bu
kalemlerin mümkünse tümünde teklif verilmesinin sağlanmasıdır. İhalelere katılım
noktasında rekabetçi güdülerle hareket eden bir sağlayıcı teşebbüsün böyle bir
amacının bulunması kaçınılmazdır. Yazıda öngörülenin aksine, herhangi bir ecza
deposunun böyle bir teşebbüsün iradesi dışında diğer depolarla gizli anlaşmalar
yaparak “pazara girmemesi” ve “fiyatlarda koordinasyon yaratması” gerçekçi değildir. 270
Zira rekabetçi güdülerle hareket eden sağlayıcının amacı ve çıkarlarıyla örtüşmeyecek
bir depoyla ticari ilişkisini sürdürmesi beklenmemelidir. Sözleşmenin 12(a) maddesinde
de, tüm ihalelerin takip edilerek teklif sunulmasının da dahil olduğu yükümlülüklerin
yerine getirmemesi fesih nedeni sayılmıştır. Özetle sağlayıcıların iradesi dışında,
ihalelere yönelik olarak uyumlu davranış iradesinin depo seviyesinde oluşabileceğini
söylemek gerçekçi değildir. Böyle bir irade ancak sağlayıcıların yönlendirmesiyle
oluşabilecektir ve bu durum da 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında ayrı bir
incelemeye konu olabilecektir.
AstraZeneca temsilcisinin yazısında, münhasır sistemlerin hiçbir şekilde pazar kapama
etkisine yol açmayacağı ve sağlayıcıların ihalelere katılabilmek için her türlü yöntemi 280
deneyeceği, hatta ihaleci olmayan depoları ihalelere girme konusunda teşvik edeceği
ifade edilmektedir. Ne var ki, sağlayıcı ve depoların ihalelere yönelik olarak tesis ettiği
10-10/98-45
7
münhasır dikey ilişkileri konu alan dosyalarda, ihalelerin tüm aşamalarının bölgesel
düzeyde insan kaynağı organizasyonunu gerektiren bir çalışma alanı olduğu, önemli
sayıda sağlayıcının bu yönde yatırım yapmak yerine münhasır depolarla çalışmayı
tercih ettiği taraflarca açıklanmış ve Rekabet Kurulu da bu gerekçeyi kabul etmiştir.
AstraZeneca temsilcisi tarafından yapılan başvuruda da, muafiyet talebinin esas
gerekçesi bu olmuştur. Yine bildirimde sunulan ve depoların ihale satışları içindeki
payları bilgisine bakıldığında, ihaleci ecza depoculuğunun bir uzmanlık alanı olduğunu
doğrularcasına bir tabloyla karşılaşılmaktadır. Şöyle ki, bu alandaki en büyük 6 290
teşebbüs arasında, ciro bazında Türkiye’nin en büyük ecza depoları olan Hedef ve
Selçuk Grupları yer almamaktadır. Bu çerçevede, münhasır sistemin hiçbir koşul
altında pazar kapama etkisi yaratmayacağı ve sağlayıcıların her durumlarda pazara
erişimi sağlayacak bir önlem alabileceği yönündeki açıklamanın tatminkar olmadığı
düşünülmektedir.
Yazıda gönderme yapılan “Roche/Sistem” kararı, 17.4.2008 tarih ve 08-29/352-113
sayılı olup Roche’un 5 ecza deposuyla yaptığı benzer nitelikteki anlaşmayı konu
almıştır. Anlaşmada, işbu dosyada değerlendirilen Sözleşmede olduğu gibi, münhasır
bölgeler belirlenmiş ve ayrıca depolara rekabet yasağı getirilmiştir. Anlaşmanın
“Rekabet Etmeme” başlıklı 10.2. maddesi, Sözleşmenin “Rekabet Yasağı” başlıklı 2. 300
maddesi gibidir. Anlaşmanın 2.3(f) maddesinde ise, depoların Roche ürünlerinin teklif
edilebileceği tüm ihale kalemlerine yalnızca bu ilaçlarla katılabileceği düzenlenmiştir.
Yazıda da belirtildiği gibi, “Roche/Sistem” kararında pazarın kapatılabilecek olması
yönünde değerlendirme yapılmamıştır. Ancak aynı zamanda, kararda rekabet
yasağına ilişkin düzenlemeler özellikle değerlendirilmemiş ve buna bağlı olarak da
depolara getirilebilecek rekabet etmeme yükümlülüğünün münhasır bölgeyle
sınırlandırılmamasının 4054 sayılı Kanun kapsamında sorun yaratmayacağına dair
herhangi bir tespitte bulunulmamıştır. AstraZeneca temsilcisinin Roche/Sistem
kararına gönderme yapmasının esas nedeninin, bu kararın konusunu oluşturan
Anlaşmanın 10.2. maddesindeki rekabet yasağı düzenlemesinin münhasır bölgeyle 310
sınırlı tutulmaması olduğu anlaşılmaktadır. Ne var ki, rekabet yasağının kapsamını
belirli hale getiren düzenlemeye Anlaşmanın 2.3(f) maddesinde yer verilmiştir. Anılan
maddede geçen “İhaleler” Anlaşmanın 1(d) maddesinde, “…Bölge içinde yer alan
kamu ve özel sağlık hizmet birimleri tarafından … ilaçlar ve tıbbi müstahzarların satın
alınması için açılacak olan ihale…” şeklinde tanımlanmıştır. Dolayısıyla Roche/Sistem
kararının AstraZeneca temsilcisinin savunmasını desteklemediği, desteklediği kabul
edilse bile ihalelere yönelik münhasır anlaşmaların değerlendirilmesinde varsa rekabet
yasağının münhasır bölgeyle sınırlı tutulup tutulmadığının ve pazar kapama etkisi
yaratıp yaratmayacağının dikkate alınması gerekmektedir.
Rekabet yasağına ilişkin yapılan açıklamalar çerçevesinde, Sözleşmenin 2. maddesi 320
hükmünün münhasır bölgeyle sınırlı tutulmayarak tüm Türkiye için geçerli kılınmasının
meydana getirilmesi hedeflenen faydaların elde edilmesi için zorunlu olmadığı, bu
nedenle Sözleşmenin bireysel muafiyet koşullarını karşılamadığı değerlendirilmektedir.
Diğer yandan, mevcut haliyle 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinin birinci fıkrasında
sayılan ilk üç koşulu karşılayan Sözleşmenin 2. maddesinde Depoya getirilen rekabet
yasağının münhasır bölgeyle sınırlı olacak şekilde değiştirilmesi durumunda,
Sözleşmeye bireysel muafiyet tanınabileceği değerlendirilmektedir.
330
10-10/98-45
8
I. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre,
1. AstraZeneca İlaç San. ve Tic. Ltd. Şti. ile Gül Ecza Deposu Güner Zeynep Yüceer
arasında imzalanan İhale Yolu İle Münhasır Beşeri Tıbbi Ürün Satış Sözleşmesi’ne,
bölgesel münhasırlığa ve rekabet yasağına ilişkin hükümlerin söz konusu olması
nedeniyle 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında olduğuna,
2. 2002/2 sayılı “Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği”nin 2/2.
maddesindeki pazar payı eşiğinin aşılması nedeniyle Sözleşme’nin Tebliğ 340
kapsamında grup muafiyetinden yararlanamayacağına,
3. Sözleşme’nin, 4054 sayılı Kanun’un 5/1. maddesinin (a), (b) ve (c) bentlerinde
sayılan şartları karşıladığına, ancak Sözleşme’nin 2. maddesinde düzenlenen
rekabet yasağının münhasır bölgeyle sınırlı tutulmayarak rekabetin (a) ve (b)
bentlerindeki amaçların elde edilmesi için zorunlu olandan fazla kısıtlanması
nedeniyle Sözleşme’ye bireysel muafiyet tanınamayacağına
OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy