Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2008-2-12 (Devralma)
Karar Sayısı : 08-19/201-68
Karar Tarihi : 28.2.2008
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
10
Başkan : Prof.Dr. Nurettin KALDIRIMCI
Üyeler : Tuncay SONGÖR, M.Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN,
Mehmet Akif ERSİN, Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı
KARAKELLE
B. RAPORTÖRLER : Ilgaz SARIOĞLU, Ayşe Özlem UZUN
C. BİLDİRİMDE : - Fresenius Diyaliz Hizmetleri A.Ş.
BULUNAN Temsilcisi: Av. Ahmet SAĞLI
Hüsrev Gerede Cad. No: 102 Teşvikiye-İstanbul 20
D. TARAFLAR : - Fresenius Diyaliz Hizmetleri A.Ş.
Eski Büyükdere Cad. Giz 2000 Plaza Kat: 17 Maslak-
İstanbul
- Mustafa Kemal ZENGİN
İnönü Cad. 45/7-8 İzmit-Kocaeli
- Mehmet Ali ORHON
İnönü Cad. 45/7-8 İzmit-Kocaeli 30
- Sabahattin GÜLER
İnönü Cad. 45/7-8 İzmit-Kocaeli
- Fatma GÜLER GÖKARSLAN
İnönü Cad. 45/7-8 İzmit-Kocaeli
- Mehmet SOLMAZ
İnönü Cad. 45/7-8 İzmit-Kocaeli
40
- Ayhan YILDIRIM
İnönü Cad. 45/7-8 İzmit-Kocaeli
E. DOSYA KONUSU: Ataliz Sağlık Tesisleri ve Diyaliz Hizmetleri A.Ş.’nin
hisselerinin %99.9’unun Fresenius Diyaliz Hizmetleri A.Ş. tarafından devralması
işlemine izin verilmesi talebi.
F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 5.2.2008 tarih ve 855 sayı ile intikal eden
bildirim üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun ve 1997/1 sayılı
Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında 50
Tebliğ’in ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucu düzenlenen 20.2.2008 tarih
ve 2008-2-12/Öİ-08-IS sayılı Devralma Ön İnceleme Raporu, 25.2.2008 tarih ve
08-19/201-68
2
REK.0.06.00.00-120/64 sayılı Başkanlık Önergesi ile 08-19 sayılı Kurul toplantısında
görüşülerek karara bağlanmıştır.
G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Devralma Raporu’nda; Ataliz Sağlık Tesisleri ve
Diyaliz Hizmetleri A.Ş. (Ataliz)’nin hisselerinin %99.9’unun Fresenius Diyaliz Hizmetleri
A.Ş. tarafından devralınması işleminin 4054 sayılı Kanun ve 1997/1 sayılı Rekabet
Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ
kapsamında bir devralma işlemi olduğu, devralma işleminin gerçekleştiği Kocaeli ili 60
diyaliz hizmetleri pazarında 1997/1 sayılı Tebliğ’in 4. maddesinde belirtilen ciro ve
pazar payı eşiğinin aşılmadığı ve bu nedenle söz konusu işlemin bildirime tabi bir işlem
olmadığı ifade edilmiştir.
H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. Taraflar
H.1.1. Fresenius Diyaliz Hizmetleri A.Ş. (FDH)
FDH, Almanya menşeli Fresenius Medical Care (FMC) tarafından kontrol edilen ve
sahip olduğu diyaliz merkezleri aracılığıyla diyaliz hizmetleri pazarında 1998 yılından 70
itibaren faaliyet gösteren bir şirkettir. FDH’nin ortaklık yapısına aşağıdaki tabloda yer
verilmiştir.
Tablo 1: FDH’nin Ortaklık Yapısı
Hissedarlar Tutar (YTL) Ortaklık Payı (%)
Fresenius Medical Care Beteilligungsgesselschaft 30.011.463 99,999
Aşkın Korkusuz 120 0,00025
H. Alp Özkan 120 0,00025
Şenol Taşdelen 120 0,00025
Dilek Tıkız Türköz 120 0,00025
Toplam 30.011.943 100,000
İlgili pazarda FDH şirketinin hisse sahibi olduğu diyaliz merkezlerine aşağıdaki tabloda
yer verilmiştir.
Tablo 2: FDH İştiraki Olan Diyaliz Merkezleri
Şirket Unvanı Çoğunluğu Haiz Ortak
İzmir Sevgi Özel Sağlık Tesisleri A.Ş. (SEVGİ) FDH
Bursa Uludağ Özel Sağlık Tesisleri A.Ş. SEVGİ
İzmir Narlıdere Özel Sağlık Tesisleri A.Ş. SEVGİ
Nefronege Nefroloji Merkezi A.Ş. RNC
Renalege Turgutlu Nefroloji Tic. Ltd. Şti. RNC
RNC Renal Nefroloji Merkezi Ltd. Şti.(RNC) FMC
Nefrotalya Nefroloji Merkezi Ltd. Şti. RNC
Nefrotep Nefroloji Merkezi Ltd. Şti RNC
Fresenius Adana Diyaliz Hizmetleri A.Ş. FDH
Fresnius Adıyaman Diyaliz Hizmetleri A.Ş. FDH
Özel Ege Diyaliz Merkezi Sağ. Hizm. ve Malzemeleri Tic. A.Ş. FDH
İzmir Anka Özel Sağlık Hizmetleri ve Malzemeleri San. Ltd. Şti. SEVGİ
Özel Bahçelievler Sağlık Hizmetleri Tic. Ltd. Şti. FDH
Fresenius Sağlık Hizmetleri A.Ş. FDH
Değişim Sağlık Hizmetleri San. ve Tic. Ltd. Şti. FDH
Ege Nefroloji Özel Diyaliz Merkezi Sağlık Hizmetleri ve Malzmeleri Tic. A.Ş. FDH
Ece Diyaliz Hizm. LTD. Şti FDH
Ekomed Sağlık Hizm. Ltd. Şti. FDH
Diamed Sağlık Hizm. A.Ş. FDH
Ege-Sa Özel Sağlık Hizmetleri Dış Ticaret Pazarlama A.Ş. FDH
Gaziemir Özel Sağlık Hizm. Tesisleri ve Malz. San. ve Tic. A.Ş. Anka
08-19/201-68
3
Fresenius Konya Diyaliz Hizmetleri A.Ş. FDH
Fresenius Kahramanmaraş Diyaliz Hizm. Ltd. Şti. Adıyaman
Renmed Sağlık Hizmetleri A.Ş. FDH
Özel Nefron Sağlık Hizmetleri A.Ş. FDH
İzmir Renal özel Sağlık Tesisleri ve Malzemeleri San. ve Tic. A.Ş. SEVGİ
Fresenius Güneydoğu Diyaliz Hizm. Ltd. Şti. FDH
Diyalisans Diyaliz ve Sağlık Hizmetleri A.Ş. FDH
Uludağ Diyaliz Merkezi Tıbbi Malz. Medikal Hizm. ve Sağlık Tesisleri San. Tic. A.Ş. FDH
Erzurum Diyaliz Hizmetleri A.Ş. FDH
Emir Özel Sağlık ve Diyaliz Hizmetleri san. ve Tic. A.Ş. FDH
Yaşam Özel sağlık Hizmetleri A.Ş. FMC Turkish
Holding BV
Fresenius’un bağlı olduğu FMC, Türkiye’de Fresenius dışında, diyaliz hizmetleri ile ilgili
sarf malzemeleri ithalatı ve satışı faaliyetinde bulunan Fresenius Medikal Hizmetler
A.Ş., periton solüsyonlarının eczanelere dağıtım ve satışını yapan Fresenius Ecza 80
Deposu A.Ş. ve parental nutrition ilaçları ithalatı ve satışı yapan Fresenius Kabi İlaç
San. ve Tic. Ltd.Şti aracığıyla faaliyet göstermektedir.
H.1.2. Devredenler
Ataliz hisselerinin %20’sine sahip Mustafa Kemal ZENGİN, %20’sine sahip Mehmet Ali
ORHON, %20’sine sahip Sabahattin GÜLER, %39,5’ine sahip Fatma Güler
GÖKARSLAN, %0,45’ine sahip Mehmet SOLMAZ ve %0,05’ine sahip Ayhan
YILDIRIM anılan hisselerini devredeceklerdir.
90
H.2. İlgili Pazar
H.2.1. İlgili Ürün Pazarı
Devralma işlemine konu Ataliz’in faaliyet alanı dikkate alınarak, ilgili ürün pazarı
“hemodiyaliz hizmetleri pazarı” olarak tespit edilmiştir.
Diyaliz özetle, böbrek yetmezliği olan hastaların kanının, tıbbi yöntemler kullanılarak
zararlı maddelerden temizlenmesi işlemidir. Söz konusu hizmet esnasında kan,
hastanın arterinden alınarak, kanseti yardımıyla filtreden temizlenerek, ven seti ile
tekrar insan vücuduna temizlenmiş olarak geri döner. Tüm bu işlem insan vücudunun 100
dışında hemodiyaliz cihazı aracığıyla gerçekleşir. Kanın temizlenmesi ile makine
arasında direkt bir bağlantı yoktur. Böbrekleri çalışmayan hastaların haftada en az 3
kere en az 4 saatlik bir işleme tabii tutulması gereklidir.
Böbrek yetmezliği olan (böbrekleri kısmen veya tamamen çalışmayan) hastalar için (a)
böbrek nakli, (b) periton diyalizi (hastanın gerekli donanımı ve eğitimi temin ederek
işlemi kendi kendine gerçekleştirmesi) ve (c) hemodiyaliz olmak üzere üç temel tedavi
yöntemi olmakla birlikte, hemodiyalizin herhangi bir başka sağlık hizmeti ile ikame
edilme olanağı bulunmamaktadır.
110
Diyalizle ilgili tüm işlemler Sağlık Bakanlığı tarafından yayınlanan “Diyaliz Merkezleri
Hakkında Yönetmelik” (Yönetmelik) eliyle yürütülmektedir. Ülkemizde söz konusu
hizmet, hem kamu hem de özel sektör tarafından verilebilmektedir.
H.2.2. İlgili Coğrafi Pazar
Rekabet Kurulu’nun, diyaliz hizmetleri alanında FDH’nin daha önceden gerçekleştirmiş
olduğu devralma işlemleri çerçevesinde, “bir diyaliz hastasının, duruma göre
08-19/201-68
4
değişmekle beraber, haftada ortalama üç ya da dört defa diyaliz merkezine gitmek
zorunda olduğunu, acil durumlarda diyaliz merkezine en kısa sürede ulaşabilmenin 120
önemii” ve “bir ilde ikame etmekte olan hastalar için Türkiye’nin herhangi bir yerindeki
diyaliz merkezinin alternatif olarak görülmesinin mümkün olmadığı” yönündeki görüşü
çerçevesinde ilgili coğrafi pazarlar İstanbul, Manisa ve Bursa illeri olarak belirlenmiştir.
Bu bakımdan, hemodiyaliz hizmetleri pazarında faaliyet gösteren devre konu
teşebbüsün Kocaeli ilinde faaliyet gösterdiği dikkate alındığında, ilgili coğrafi pazar
“Kocaeli İli” olarak belirlenmiştir.
H.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
H.3.1. Yapılan İşlem
130
FDH ile Mustafa Kemal ZENGİN, Mehmet Ali ORHON, Sabahattin GÜLER, Fatma
Güler GÖKARSLAN, Mehmet SOLMAZ ve Ayhan YILDIRIM arasında 1.5.2007
tarihinde imzalanan “Hisse Satın Alım Anlaşması” gereğince, FDH Ataliz’in hislerinin
%99,96’sını devralacak ve böylelikle Ataliz’in kontrolü tamamen FDH’ye geçecektir.
Anılan devralma sonrasında Ataliz’in mevcut ortaklarının Ataliz bünyesinde herhangi
bir hissesi kalmayacaktır. Devralma işlemi öncesi ve sonrasında Ataliz’in ortaklık
yapısına aşağıda yer verilmiştir.
Tablo 3: Devralma İşlemi Öncesinde Ataliz’in Ortaklık Yapısı
Hissedarlar Hisse Adedi Ortaklık Payı (%)
Mustafa Kemal Zengin 2.000 20
Mehmet Ali Orhon 2.000 20
Sabahattin Güler 2.000 20
Fatma Güler Gökarslan 3.950 39.50
Mehmet Solmaz 45 0.45
Ayhan Yıldırım 5 0.05
Toplam 10.000 100,00
140
Tablo 4: Devralma İşlemi Sonrasında Ataliz’in Ortaklık Yapısı
Hissedarlar lar Hisse Adedi Ortaklık Payı (%)
FDH 9.996 99,9600
Mehmet Tamer Soyulmaz 1 0,0075
Hüseyin Alp Özkan 1 0,0075
Dilek Tikiz Turköz 1 0,0075
Levent Eren 1 0,0075
Toplam 10.000 100,000
H.3.2. İşlemin 4054 Sayılı Kanun ve 1997/1 sayılı Tebliğin Kapsamında Olması
Dosya konusu işlem çerçevesinde imzalanan “Hisse Satın Alım Anlaşması” gereğince,
FDH Ataliz’in hisselerinin %99,96’sını devralacak ve böylelikle Ataliz’in kontrolü
tamamen FDH’ye geçecektir. İlgili devralma işleminin, Ataliz’in kontrolünde değişiklik
yaratması nedeniyle 1997/1 sayılı Tebliğ’in 2. maddesinin “herhangi bir teşebbüsün ya
da kişinin diğer bir teşebbüsün malvarlığını yahut ortaklık paylarının tümünü veya bir
kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları devralması 150
veya kontrol etmesi” şeklindeki (b) bendi kapsamında bir devralma işlemi olduğu
kanaatine ulaşılmıştır.
H.3.3. İşlemin 1997/1 sayılı Tebliğin Kapsamında Bildirime Tabi Olması
Söz konusu devralma işleminin aynı Tebliğ’in 4. maddesinin; “Bu Tebliğ’in 2.
maddesinde belirtilen bir birleşme veya devralma sonucunda birleşmeyi veya
devralmayı gerçekleştiren teşebbüslerin, ülkenin tamamında veya bir bölümünde ilgili
08-19/201-68
5
ürün piyasasında, toplam pazar paylarının, piyasanın % 25’ini aşması halinde veya bu
oranı aşmasa bile toplam cirolarının yirmi beş trilyon Türk Lirasını aşması halinde 160
Rekabet Kurulu’ndan izin almaları zorunludur.” hükmü uyarınca, Tebliğ’de belirtilen ciro
ve pazar payı eşiklerini aşıp aşmadığının incelenmesi gerekmektedir.
Tarafların 2007 yılı itibariyle Kocaeli ili diyaliz hizmetleri pazarında elde ettikleri cirolara
ve pazar paylarına ilişkin bilgiye aşağıdaki tabloda yer verilmektedir.
Tablo 5: Tarafların İlgili Ürün Pazarındaki Ciro ve Pazar Payları
Taraflar Ciro 2007 (YTL) Pazar Payı 2007 (%)
FDH* (………..) (…)
Ataliz (………..) (…)
Toplam (………..) (…)
* FDH, Kocaeli’nin Gebze ilçesinde faaliyet gösteren RNC Gebze Diyaliz Merkezi adlı iştiraki aracılığıyla
ilgili ürün pazarında faaliyet göstermektedir.
Yukarıda yer verilen tablodan görüldüğü üzere, tarafların hem toplam pazar payları
hem de toplam ciroları Tebliğ’de belirlenen eşiklerin altında kalmaktadır. Bu çerçevede,
ilgili devralma işleminin Rekabet Kurulu’nun iznine tabi olmadığı sonucuna 170
varılmaktadır.
H.3.4. Yan Sınırlamalar
Devir işlemini meydana getiren Hisse Satın Alım Anlaşması’nın 5.08. maddesine göre;
“Satıcılar Ek 5.07’de gösterilen formda bir rekabet etmeme beyanı hazırlayacak ve
Alıcıya teslim edeceklerdir; bu beyanda Satıcılar Alıcı’nın yazılı onayını almaksızın
Kapanıştan itibaren iki (2) yıl boyunca Kocaeli Belediye sınırları içinde doğrudan ve
dolaylı olarak diyaliz merkezi işletmeyeceklerini ya da diyaliz merkezine ortak
olmayacaklarını beyan edeceklerdir”. 180
Dosyada yer alan bilgilere göre, Ataliz’in hisse satışını yapan sorumlu uzman
hekimlerinin ve sorumlu doktorlarının anılan diyaliz merkezinde mevcut hastaların
alıştığı ve umduğu diyaliz tedavisi yönteminin belirlenmesi, diyaliz hizmetleri
faaliyetlerinin organizasyonu ve hastaların takibi gibi önemli know-how sahibi olmaları
ve bu itibarla Hisse Satın Alım Anlaşması’nın tam değerinin içinde yer alan know-how
devrini de garanti altına almanın devir açısından önemli olması gerekçeleriyle söz
konusu rekabet yasağı gereklilik arz etmektedir.
Alıcıların yaptıkları yatırımların karşılıklarını tam olarak almalarının bir aracı olarak 190
görülen rekabet yasaklarının rekabet hukuku anlamında yan sınırlama olarak
değerlendirilebilmesi için “yoğunlaşma ile doğrudan ilgili ve gerekli olma”, “sadece
taraflar açısından kısıtlayıcı olma” ve “süre ve kapsam açılarından orantılı olma”
kriterlerini sağlaması gerekmektedir. Başvuru konusu işlemde getirilen rekabet yasağı
bu açılardan değerlendirildiğinde, sadece satıcılara devre konu faaliyet kapsamıyla
sınırlı olarak ve Kocaeli ili sınırları için getirilmiş olması, alıcıların pazarda yer
edinebilmeleri için söz konusu know-how’ın üçüncü taraflara aktarılmamasının gerekli
olması ve rekabet hukuku uygulamalarında makul olarak görülen 2 yıllık bir süre için
getirilmiş olması sebepleriyle ilgili rekabet yasağı bir yan sınırlama olarak kabul
edilmiştir. 200
I. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; bildirim konusu işlemin 4054
sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu maddeye dayanılarak çıkartılan 1997/1 sayılı
08-19/201-68
6
“Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında
Tebliğ” kapsamında olduğuna; ancak tarafların toplam pazar payları ve cirolarının aynı
Tebliğ’de öngörülen eşikleri aşmaması nedeniyle izne tabi olmadığına OYBİRLİĞİ ile
karar verilmiştir.
210
Full & Egal Universal Law Academy