Avis Consultatif 12.02.2008

Avis consultatif

sur certaines questions juridiques relatives aux listes de candidats présentées en vue de l’élection des juges de la Cour européenne des droits de l’homme

Strasbourg, 12 février 2008

AVIS CONSULTATIF

sur certaines questions juridiques relatives aux listes de candidats présentées en vue de l’élection des juges de la Cour européenne des droits de l’homme

STRASBOURG

12 février 2008

Cet avis est définitif. Il peut subir des retouches de forme.

GRANDE CHAMBRE

AVIS CONSULTATIF

sur certaines questions juridiques relatives aux listes de candidats présentées en vue de l’élection des juges de la Cour européenne des droits de l’homme

Strasbourg

12 février 2008

La Cour européenne des Droits de l’Homme, siégeant en une Grande Chambre composée de :

Jean-Paul Costa, président,
Christos Rozakis,

Nicolas Bratza,

Boštjan M. Zupančič,

Peer Lorenzen,

Françoise Tulkens,

Loukis Loucaides,

Ireneu Cabral Barreto,

Corneliu Bîrsan,

Nina Vajić,

Mindia Ugrekhelidze,

Anatoly Kovler,

Vladimiro Zagrebelsky,

Antonella Mularoni,

Elisabet Fura-Sandström,

Egbert Myjer,

Dragoljub Popovic, juges,
et de Erik Fribergh, greffier,

Après en avoir délibéré en chambre du conseil les 5 décembre 2007 et 30 janvier 2008,

Rend l’avis que voici, adopté à cette dernière date :

PROCÉDURE

1.  Par une lettre du 17 juillet 2007 adressée au président de la Cour, le président des Délégués des Ministres du Conseil de l’Europe a demandé à la Cour, en vertu de l’article 47 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (« la Convention »), de rendre un avis consultatif sur les questions reprises ci-dessous.

2.  En application de l’article 84 § 1 du règlement de la Cour (« le règlement »), le greffier a adressé une copie de la demande à tous les membres de la Cour. La demande a été attribuée à la Grande Chambre de la Cour (article 31 b) de la Convention), dont la composition a été arrêtée conformément aux articles 27 § 3 de la Convention et 24 du règlement. La composition de la Grande Chambre a par la suite été modifiée conformément aux articles 24 §§ 2 et 3, 28 et 82 du règlement : le juge Spielmann s’est déporté le 22 janvier 2008 et a été remplacé par la juge Mularoni ; le juge Butkevych, empêché, a été remplacé par le juge Cabral Barreto.

3.  Par une lettre du 10 août 2007, le greffier de la Cour a informé les Parties contractantes et l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe qu’elles pouvaient soumettre à la Cour des observations écrites sur la demande dans un délai échéant le 15 octobre 2007 (articles 84 § 2 et 85 § 1 du règlement). Dans ce délai, des observations écrites ont été présentées par les Gouvernements de treize Parties contractantes (Autriche, Espagne, France, Géorgie, Malte, Monaco, Portugal, République tchèque, Royaume-Uni, Slovaquie, Slovénie, Suisse et Turquie) ainsi que par l’Assemblée parlementaire.

4.  Le 3 octobre 2007, le greffier a invité les Parties contractantes, à la demande du juge rapporteur, à fournir, dans un délai échéant le 23 octobre 2007, des informations en réponse à la question suivante : « Existe-t-il des règles destinées à assurer la présence de femmes (ou, le cas échéant, du sexe sous-représenté) au sein des juridictions suprêmes et/ou constitutionnelles de votre pays ? Dans l’affirmative, veuillez en préciser la nature et le contenu » (article 49 § 3 a) du règlement). Trente-sept gouvernements ont répondu à cette question dans le délai indiqué.

5.  Des copies des observations et réponses reçues (paragraphes 3 et 4 ci-dessus) ont été communiquées au Comité des Ministres, à chacune des Parties contractantes, à l’Assemblée parlementaire et aux membres de la Cour (article 85 § 2 du règlement).

6.  Après clôture de la procédure écrite, le président de la Cour a décidé qu’il n’y avait pas lieu de permettre aux Parties contractantes qui avaient présenté des observations écrites de les développer oralement lors d’une audience (article 86 du règlement).

LES QUESTIONS POSÉES

7.  Les questions posées dans la demande d’avis consultatif sont formulées comme suit :

(a)  une liste de candidats au poste de juge à la Cour européenne des droits de l’homme satisfaisant aux critères énumérés dans l’article 21 de la Convention peut-elle être refusée du seul fait de considérations de sexe?

(b)  la Résolution 1366 (2004) et la Résolution 1426 (2005) vont-elles à l’encontre des responsabilités que la Convention confère à l’Assemblée en vertu de l’article 22 de considérer une liste ou un nom figurant sur ladite liste en se fondant sur les critères énumérés à l’article 21 de la Convention ?

LE CONTEXTE DE LA DEMANDE D’AVIS

8.  La présente demande d’avis fait suite à l’échange de lettres suivant entre les autorités maltaises et l’Assemblée parlementaire concernant la composition de la liste des candidats maltais au poste de juge à la Cour.

9.  Le 26 janvier 2007, M. René van der Linden, président de l’Assemblée parlementaire, écrivit en ces termes à M. Jeffrey Pullicino Orlando, président de la délégation maltaise auprès de cette même Assemblée:

« Monsieur le Président,

Vous n’êtes pas sans savoir que, le 17 juillet 2006, vos autorités ont soumis une liste de candidats pour le poste de juge à la Cour européenne des Droits de l’Homme.

Toutefois, cette liste ne comporte pas au moins un candidat appartenant au sexe sous-représenté (sexe féminin) à la Cour et ne respecte donc pas le critère énoncé au paragraphe 3.ii. de la Résolution 1366 (2004) de l’Assemblée telle que modifiée par la Résolution 1426 (2005).

[Formule de politesse] »

10.  Le 22 février 2007, M. Tonio Borg, vice-premier ministre, envoya la lettre suivante à M. van der Linden :

« Monsieur le Président,

Je me réfère à votre lettre en date du 26 janvier 2007 adressée au président de la délégation maltaise auprès de l’Assemblée parlementaire, dans laquelle vous l’informiez que la liste soumise par les autorités maltaises ne respectait pas le critère énoncé au paragraphe 3.ii. de la Résolution 1333 (2004) de l’Assemblée.

Toute Haute Partie contractante est tenue, lorsqu’elle soumet sa liste de candidats, d’observer l’Article 21 de la Convention européenne des Droits de l’Homme. Cet article dispose que la liste doit contenir les noms de candidats jouissant « de la plus haute considération morale et [réunissant] les conditions requises pour l’exercice de hautes fonctions judiciaires ou [étant] des jurisconsultes possédant une compétence notoire ».

La Convention n’exige pas qu’un candidat appartenant au sexe qui est sous-représenté à la Cour figure sur la liste.

Par ailleurs, le gouvernement maltais a procédé de la manière la plus transparente qui soit pour préparer sa liste. Il a tout d’abord publié un appel à candidatures – une procédure qui n’a pas été suivie dans un certain nombre d’autres Etats membres du Conseil de l’Europe. Seules deux femmes se sont portées candidates. De plus, tous les membres de la Cour constitutionnelle de Malte – trois hommes – se sont également portés candidats à ce poste.

Après examen des candidatures, il est apparu que ;

a) les deux candidates ne possédaient pas l’expérience requise dans le domaine des droits de l’homme, comme l’exige le paragraphe 19ii de la Recommandation 1649 (2004) de l’Assemblée parlementaire ;

b) deuxièmement, et sans préjudice du paragraphe (a), les trois membres sélectionnés avaient une grande expérience en la matière (dont au moins vingt ans d’expérience en droit relatif aux droits de l’homme) et étaient de loin plus qualifiés que tout autre candidat, homme ou femme.

La procédure qui a conduit à l’élaboration de cette liste de candidats soumise par Malte faisait donc écho aux « principes de procédure démocratique, de prééminence du droit, de non-discrimination, de responsabilité et de transparence » (cf. Rec. 1649 (2004)).

Le gouvernement maltais a donc soumis une liste conforme à la Convention européenne des Droits de l’Homme ; il est respectueusement soutenu que cette liste ne peut être refusée que si elle n’est pas conforme aux critères énoncés à l’Article 21 de la Convention, et non pour des considérations de sexe, qui ne sont ni mentionnées ni couvertes par la Convention ; d’autant que l’Assemblée parlementaire vient de demander au Comité des Ministres de modifier la Convention pour obliger une Haute Partie contractante à soumettre le nom d’un candidat du sexe sous-représenté à la Cour (sexe féminin). Cette demande a été rejetée, ce qui confirme donc la position du gouvernement maltais selon laquelle l’Assemblée n’a pas le droit, en vertu de la Convention dans sa forme actuelle, de rejeter une liste de candidats pour des considérations de sexe.

Par ailleurs, comme je l’ai souligné, le gouvernement maltais a fait tout son possible pour trouver une candidate ayant l’expérience requise en publiant un appel à candidatures. L’Assemblée n’a absolument pas tenu compte du fait que le nombre de femmes juristes n’avait que très récemment augmenté à Malte ; or, une seule et même règle « valable pour tous », qui est contraire aux dispositions de la Convention, a été appliquée.

Dans ces circonstances, je propose d’ouvrir un vrai dialogue entre les deux parties pour sortir de l’impasse. S’il y avait eu d’autres candidates répondant aux critères de l’Article 21 et aussi qualifiées, voire plus, que les trois juges sélectionnés, elles auraient sans aucun doute figuré sur la liste, je vous en donne l’assurance.

Enfin, je suis fermement convaincu que la Convention ne peut être amendée qu’avec le consentement unanime des Hautes Parties contractantes et non à travers des résolutions d’un organe du Conseil de l’Europe quel qu’il soit.

Dans ce contexte, je soutiens respectueusement que, étant donné que votre refus de la liste pour des considérations de sexe pose un problème d’interprétation des articles 21 et 22 de la Convention, la question devrait être renvoyée devant le Comité des Ministres par les deux parties ; le comité pourra ensuite demander un avis consultatif à la Cour européenne des droits de l’homme en vertu de l’Article 47 de la Convention. Le gouvernement maltais est prêt à se ranger à cet avis, et l’Assemblée fera de même, j’en suis convaincu.

[Formule de politesse] »

11.  Le 25 avril 2007, M. van der Linden adressa la lettre suivante à M. Borg :

« Monsieur le Vice-Premier Ministre,

Dans la lettre que je vous ai adressée le 19 mars, j’ai indiqué que je vous informerais de l’issue du débat de l’Assemblée parlementaire au sujet des « candidats à la Cour européenne des droits de l’homme », lequel débat s’est tenu la semaine passée à Strasbourg, au cours de la session partielle du mois d’avril de l’Assemblée.

Veuillez trouver en annexe à la présente un extrait du compte rendu des débats du 17 avril. A la lumière de la décision de l’Assemblée sur le sujet, aucune modification n’a été apportée aux critères actuels de sélection de l’Assemblée.

Comme je l’ai déjà indiqué dans ma lettre du 26 janvier 2007 à M. J. Pullicino Orlando, Président de la délégation maltaise de l’Assemblée, la liste maltaise de candidats au poste de juge à la Cour européenne des droits de l’homme ne comprend pas au moins un candidat appartenant au sexe sous-représenté à la Cour et, dès lors, ne remplit pas le critère visé au paragraphe 3.ii de la Résolution 1366 (2004) de l’Assemblée, telle que modifiée par la Résolution 1426 (2005).

En conséquence, l’Assemblée attend de recevoir de la part des autorités maltaises une liste de candidats satisfaisant aux critères de la Convention européenne des droits de l’homme et à ceux qui sont spécifiés dans les textes de l’Assemblée visés ci-dessus.

[Formule de politesse] »

12.  Le 8 mai 2007, M. Borg écrivit en ces termes à M. van der Linden :

« Monsieur le Président,

Je vous remercie de votre lettre en date du 25 avril 2007. Permettez-moi cependant de vous rappeler que les autorités maltaises ont déjà envoyé une liste de candidats conforme aux exigences de la Convention européenne des Droits de l’Homme. C’est la raison pour laquelle dans ma lettre en date du 22 février 2007, j’avais proposé que nous renvoyions ensemble la question au Comité des Ministres afin que la Cour puisse être saisie d’une demande d’avis consultatif au titre de l’Article 47 de la Convention, concernant la question de savoir si le refus de la liste de candidats est conforme à la Convention européenne.

Je serais très heureux de recevoir une réponse portant sur cette partie de ma lettre.

[Formule de politesse] »

13.  Le 14 mai 2007, M. van der Linden répondit comme suit :

« Monsieur le Vice-Premier Ministre,

(...)

En ce qui concerne la liste maltaise de candidats au poste de juge à la Cour européenne des Droits de l’Homme, je répète ce que je vous ai écrit dans ma lettre du 25 avril, dans laquelle j’avais rappelé les exigences de la Convention européenne des Droits de l’Homme et celles spécifiées dans les textes de l’Assemblée. La Résolution 1366 (2004) de l’Assemblée, telle que modifiée par la Résolution 1426 (2005) fait état de procédures déjà anciennes et jusque-là incontestées.

En ce qui concerne les avis consultatifs de la Cour européenne des Droits de l’Homme, il s’agit là d’une question ne relevant pas de la compétence de l’Assemblée parlementaire.

[Formule de politesse] »

14.  Le 27 juin 2007, M. Joseph Licari, représentant permanent de Malte auprès du Conseil de l’Europe, écrivit ce qui suit au président du Comité des Ministres du Conseil de l’Europe :

« Monsieur le Président,

Le 26 janvier 2007, le Président de l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe a informé le président de la délégation maltaise auprès de l’Assemblée parlementaire que la liste soumise pour le poste de juge à la Cour européenne des Droits de l’Homme ne respectait pas le critère énoncé au paragraphe 3.ii. de la Résolution 1366 (2004) de l’Assemblée telle que modifiée par la Résolution 1426 (2005), car la liste ne contenait pas au moins un candidat appartenant au sexe sous-représenté (sexe féminin) (Doc 1).

Dans sa réponse à cette lettre, le 22 février 2007 (Doc 2), le gouvernement maltais a souligné les points suivants :

a) un appel à candidatures avait été publié ;

b) seules deux femmes s’étaient portées candidates ; or, tous les membres (3) de la Cour constitutionnelle avaient également fait acte de candidature ;

c) les deux candidates ne possédaient pas l’expérience requise dans le domaine des droits de l’homme, alors que les trois membres sélectionnés, à savoir tous les membres de la Cour constitutionnelle, avaient une grande expérience en la matière et étaient de loin bien plus qualifiés que tous les autres candidats – hommes ou femmes ;

d) une liste ne peut être refusée que si elle n’est pas conforme aux critères établis à l’Article 21 de la Convention et non pour des considérations de sexe, dont il n’est pas fait état dans la Convention.

Dans sa lettre, le gouvernement maltais indiquait clairement que le refus fondé sur des considérations de sexe posait un problème d’interprétation des articles 21 et 22 de la Convention. Il invitait également le Président de l’Assemblée parlementaire à s’associer à Malte pour demander au Comité des Ministres, en vertu de l’Article 47 de la Convention, de saisir la Cour européenne des Droits de l’Homme d’une demande d’avis consultatif en la matière.

A la suite des tentatives infructueuses d’un groupe de membres de l’Assemblée parlementaire en vue d’amender les résolutions susmentionnées, le gouvernement maltais a réitéré sa demande – dans une lettre en date du 8 mai 2007 – de solliciter conjointement le Comité des Ministres (Doc 3).

Le 14 mai 2007, le Président de l’Assemblée parlementaire a répondu qu’il s’agissait « d’une question ne relevant pas de la compétence de l’Assemblée parlementaire » (Doc 4).

En conséquence, au nom du gouvernement maltais, je sollicite par la présente du Comité des Ministres qu’il demande un avis consultatif sur les questions suivantes en vertu de l’Article 47 de la Convention :

a) une liste de candidats au poste de juge à la Cour européenne des Droits de l’Homme satisfaisant aux critères énumérés dans l’Article 21 de la Convention peut-elle être refusée du seul fait de considérations de sexe ?

b) la Résolution 1366 (2004) et la Résolution 1426 (2005) vont-elles à l’encontre des compétences et responsabilités que la Convention confère à l’Assemblée de ne refuser une liste ou un nom figurant sur ladite liste qu’en se fondant sur les critères énumérés à l’Article 21 de la Convention ?

[Formule de politesse] »

LES TEXTES PERTINENTS

I.  LES DISPOSITIONS PERTINENTES DE LA CONVENTION

15.  La demande du Comité des Ministres a été faite en application de l’article 47 de la Convention, lequel dispose :

Article 47
Avis consultatifs

« 1.  La Cour peut, à la demande du Comité des Ministres, donner des avis consultatifs sur des questions juridiques concernant l’interprétation de la Convention et de ses Protocoles.

2.  Ces avis ne peuvent porter ni sur les questions ayant trait au contenu ou à l’étendue des droits et libertés définis au titre I de la Convention et dans les Protocoles ni sur les autres questions dont la Cour ou le Comité des Ministres pourraient avoir à connaître par suite de l’introduction d’un recours prévu par la Convention.

3.  La décision du Comité des Ministres de demander un avis à la Cour est prise par un vote à la majorité des représentants ayant le droit de siéger au Comité. »

16.  Les articles 48 et 49 de la Convention se lisent comme suit:

Article 48
Compétence consultative de la Cour

« La Cour décide si la demande d’avis consultatif présentée par le Comité des Ministres relève de sa compétence telle que définie par l’article 47. »

Article 49
Motivation des avis consultatifs

« 1.  L’avis de la Cour est motivé.

2.  Si l’avis n’exprime pas en tout ou en partie l’opinion unanime des juges, tout juge a le droit d’y joindre l’exposé de son opinion séparée.

3.  L’avis de la Cour est transmis au Comité des Ministres. »

17.  La demande d’avis consultatif se réfère aux articles 21 et 22 de la Convention, dont les passages pertinents se lisent ainsi:

Article 21
Conditions d’exercice des fonctions

« 1. Les juges doivent jouir de la plus haute considération morale et réunir les conditions requises pour l’exercice de hautes fonctions judiciaires ou être des jurisconsultes possédant une compétence notoire.

2.

3.  »

Article 22
Election des juges

« 1.  Les juges sont élus par l’Assemblé parlementaire au titre de chaque Haute Partie contractante, à la majorité des voix exprimées, sur une liste de trois candidats présentés par la Haute Partie contractante.

2. La même procédure est suivie pour compléter la Cour en cas d’adhésion de nouvelles Hautes Parties contractantes et pourvoir les sièges devenus vacants. »

II.  LES TRAVAUX PREPARATOIRES DU PROTOCOLE No 2

18.  Lors des travaux préparatoires à l’adoption du Protocole no 2 ont été discutées la nature et l’étendue de la nouvelle compétence à attribuer à la Cour. A ce sujet, le rapport présenté par M. Wahl au nom de la Commission juridique de l’Assemblée consultative (Doc. 1061, du 24 novembre 1959) contient notamment le passage suivant :

« Il y a lieu de se demander si la Cour ne devrait pas être investie d’une compétence générale pour interpréter la Convention, compétence qui s’étendrait par conséquent aux questions concernant l’application de la Convention mais ne découlant pas d’une procédure contentieuse instituée en vertu de l’article 48.

Si l’on habilite ainsi la Cour à donner, sur des questions de ce genre, une interprétation faisant autorité, il importe d’assigner à ce pouvoir des limites convenables. La nouvelle compétence de la Cour devrait se borner aux questions d’ordre juridique. La Convention comporte, sans aucun doute, des lacunes qu’il faudra combler ; certaines d’entre elles appellent des décisions juridiques qui pourraient fort bien être prises par la Cour mais d’autres sont de caractère politique et nous mettrions la Cour dans une position fausse si nous lui demandions de prendre des décisions politiques.

(...)

Dans les limites ainsi fixées, il se pose un certain nombre de problèmes d’interprétation de caractère juridique sur lesquels il serait utile d’obtenir des décisions faisant autorité.

Voici simplement deux exemples de problèmes d’ordre juridique au sujet desquels l’interprétation de la Convention prête à équivoque :

1. Pour l’élection des juges aux termes de l’article 39, la majorité simple suffit-elle ou la majorité absolue est-elle requise. (...)

2. Selon quelle procédure le Comité des Ministres doit-il s’acquitter des obligations que lui impose l’article 32 de la Convention ? (...)»

19.  Lors des discussions au sein du Comité d’experts, l’opinion a été émise que le terme « juridique », pour qualifier le type de questions susceptibles de faire l’objet d’un avis consultatif, était inutile, étant donné qu’une question portant sur l’interprétation d’une Convention devait être considérée comme revêtant nécessairement un caractère juridique. En sens contraire, toutefois, il a été dit que l’usage de ce terme soulignerait la volonté du Comité d’experts d’exclure toutes les questions dont les termes mêmes ou la solution impliquerait une appréciation de l’opportunité politique (DH/Exp (61) 36, 18 janvier 1962).

III.  LES DOCUMENTS DE L’ASSEMBLÉE PARLEMENTAIRE ET DU COMITÉ DES MINISTRES

20.  Les Résolutions 1366 et 1426 de l’Assemblée parlementaire se lisent ainsi :

Résolution 1366 (2004)
Candidats à la Cour européenne des Droits de l’Homme

«1.  L’Assemblée parlementaire, se référant à sa Recommandation 1649 (2004), continue à soutenir la procédure en vertu de laquelle les candidats au poste de juge sont priés de remplir un curriculum vitae type; elle considère que le modèle à utiliser devra être examiné par la sous-commission ad hoc sur l’élection des juges à la Cour européenne des Droits de l’Homme et que les propositions de modifications devront lui être transmises pour adoption par l’Assemblée.

2.  L’Assemblée reste persuadée que le calendrier de douze mois qu’elle a adopté offre un modèle pratique à tous les participants, mais décide néanmoins d’en soumettre les objectifs à un examen permanent.

3.  L’Assemblée décide de ne pas prendre en considération les listes de candidats:

i.  qui donnent à penser que les domaines de compétence dans lesquels ont été sélectionnés les candidats sont indûment restreints;

ii.  ne comportant pas au moins un candidat de chaque sexe;

iii.  énumérant des candidats qui:

a.  soit ne semblent pas posséder une connaissance suffisante d’au moins l’une des deux langues officielles;

b.  soit ne semblent pas tous présenter une envergure compatible avec l’article 21, paragraphe 1, de la Convention européenne des Droits de l’Homme.

4.  L’Assemblée continue à penser que le processus de l’entrevue apporte des informations supplémentaires sur les qualités des candidats, et décide:

i.  que les candidats nommés doivent être informés autant que possible du but de l’entrevue et de ses modalités;

ii.  que l’on doit envisager d’autres lieux pour la tenue des entrevues s’il existe un motif valable d’organiser celles-ci hors de Strasbourg et de Paris;

iii.  qu’un effort d’étalement ou des sessions supplémentaires de la sous-commission pourraient permettre d’accroître le temps disponible pour chaque entrevue;

iv.  que les groupes politiques, quand ils désignent leurs représentants à la sous-commission, doivent s’attacher à y faire figurer au moins 40 % de femmes, ce qui est le seuil de parité jugé nécessaire par le Conseil de l’Europe de manière à exclure toute éventualité de préjugé sexuel dans le processus de prise de décision;

v.  que les candidats doivent être mis au courant des critères que la sous-commission applique pour parvenir à une décision;

vi.  que l’un des critères utilisés par la sous-commission devrait être qu’en cas de mérite équivalent la préférence devrait être donnée à une candidature du sexe sous-représenté à la Cour;

vii.  qu’un processus d’entrevue équitable et efficace exige une formation et une réévaluation continues des membres et des agents siégeant dans les jurys;

viii.  que l’obligation de promouvoir l’ouverture et la transparence du processus peut imposer à la sous-commission de motiver ses recommandations et l’ordre dans lequel elle a classé les candidats;

ix.  qu’il serait souhaitable de communiquer en temps utile le résultat de l’entrevue au candidat et à l’Etat qui l’a nommé.

5.  L’Assemblée se réfère au rapport sur la procédure concernant les élections tenues par l’Assemblée parlementaire autres que celles de son Président et des Vice-Présidents en cours d’élaboration par la commission du Règlement et des immunités, qui vise à modifier la procédure électorale, par exemple en supprimant l’obligation d’organiser un second tour de scrutin si un candidat n’a pas obtenu la majorité absolue au premier tour ou en cas d’égalité des voix.

6.  L’Assemblée, soucieuse d’assurer l’indépendance et l’impartialité des juges, considère qu’ils doivent être nommés pour un mandat de neuf ans non renouvelable.

7.  L’Assemblée décide d’enquêter aux niveaux nationaux et européen afin de déterminer quels obstacles s’opposent actuellement à la nomination de femmes candidates et quelles mesures peuvent être prises afin d’encourager les candidatures féminines, et de fixer des objectifs pour parvenir à davantage d’égalité dans la composition de la Cour. »

Résolution 1426 (2005)
Candidats à la Cour européenne des Droits de l’Homme

« 1.  L’Assemblée parlementaire a élaboré et adopté une procédure d’examen des candidatures à la Cour européenne des Droits de l’Homme, et fixé à cette fin des critères précis.

2.  Constatant la persistance d’un déséquilibre manifeste entre les sexes dans la composition de la Cour, l’Assemblée, dans sa Résolution 1366 (2004) et sa Recommandation 1649 (2004) sur les candidats à la Cour européenne des Droits de l’Homme, a mis l’accent sur l’importance de restaurer l’équilibre et décidé, en conséquence, «de ne pas prendre en considération les listes de candidats (...) ne comportant pas au moins un candidat de chaque sexe».

3.  L’Assemblée constate que, au sein de la Cour, les femmes restent de toute évidence sous-représentées à l’heure actuelle, ne représentant que 11 juges sur les 44 actuellement en exercice.

4.  Le libellé du paragraphe 3.ii de la résolution précitée exclut toute prise en considération d’une liste de candidats qui serait uniquement féminine, quand bien même celle-ci contribuerait manifestement à réaliser l’objectif voulu par l’Assemblée de parvenir à une représentation plus équilibrée des deux sexes au sein de la Cour.

5.  En conséquence, l’Assemblée décide de prévoir dans la prise en considération des candidatures à la Cour européenne des Droits de l’Homme une règle spécifique en ce qui concerne le sexe sous-représenté à la Cour et de modifier le paragraphe 3.ii de la Résolution 1366 (2004) comme suit:

« 3.  L’Assemblée décide de ne pas prendre en considération les listes de candidats:

(...)

ii.  ne comportant pas au moins un candidat de chaque sexe, excepté lorsque les candidats appartiennent au sexe sous-représenté à la Cour, c’est-à-dire représentant moins de 40 % du nombre total de juges.»

21.  Le rapport de la Commission des questions juridiques et des droits de l’homme relatif à la Résolution 1366 (Doc. 9963), du 7 octobre 2003, contient notamment le passage suivant :

« Les candidats devraient connaître les critères utilisés par la Sous-commission pour prendre sa décision. Au moment d’évaluer les candidats, la Sous-commission aura pris connaissance de leur curriculum vitae. Grâce aux entretiens, les membres ont l’opportunité d’analyser et de se rendre compte des compétences et des qualifications des candidats et d’approfondir leur appréciation concernant :

-  leur connaissance de la jurisprudence de la Convention européenne

-  leurs connaissances et leur expérience juridiques générales

-  leur capacité intellectuelle et analytique

-  leur maturité et leur justesse de jugement

-  leur esprit de décision et leur autorité

-  leur capacité de communication et d’écoute

-  leur intégrité et leur indépendance

-  leur honnêteté et leur impartialité

-  leur compréhension des individus et de la société

-  leur courtoisie et leur humanité

-  leur engagement envers le service public

-  leur conscience et leur diligence »

22.  Dans sa Recommandation 1429 (1999), du 24 septembre 1999, relative à la procédure de nomination des candidats à la Cour européenne des Droits de l’Homme au niveau national, l’Assemblée parlementaire énonce notamment :

« 6.  Afin de pallier ces carences et pour aider les gouvernements des Etats membres dans leur procédure de sélection des candidats en vue des prochaines élections, l’Assemblée recommande au Comité des Ministres d’inviter les gouvernements des Etats membres à appliquer les critères suivants lorsqu’ils établissent les listes de candidats à la fonction de juge à la Cour européenne des Droits de l’Homme:

i.  procéder à un appel à candidatures dans la presse spécialisée afin d’avoir des candidats qui soient effectivement des éminents juristes répondant aux conditions prévues par l’article 21, paragraphe 1, de la Convention;

ii.  veiller à ce que les candidats aient une expérience dans le domaine des droits de l’homme, soit en tant que praticien, soit en tant que militant d’organisations non gouvernementales actives dans ce domaine;

iii.  retenir obligatoirement des candidats des deux sexes;

iv.  veiller à ce que les candidats connaissent effectivement soit le français, soit l’anglais, et à ce qu’ils soient capables de travailler dans l’une de ces deux langues;

v.  placer les noms des candidats dans l’ordre alphabétique.

7.  L’Assemblée recommande également au Comité des Ministres d’inviter les gouvernements des Etats membres à consulter leur parlement national pour l’établissement de la liste afin de rendre la procédure nationale de sélection transparente. »

23.  Dans sa Recommandation 1649 (2004), adoptée le 30 janvier 2004, l’Assemblée parlementaire a invité en ces termes le Comité des Ministres à amender l’article 22 de la Convention, dans le contexte de la rédaction du Protocole no 14 :

« 18.  L’Assemblée estime, en particulier, qu’il ne faut pas se contenter d’affirmer que l’équilibre entre les sexes au sein de la Cour reflète la sous-représentation des femmes dans la magistrature des Etats membres. Il est dans l’intérêt de l’impartialité et de l’efficacité de la Cour que le Comité des Ministres, l’Assemblée et les Hautes Parties contractantes prennent des mesures face au manque de répartition équilibrée des sexes à la Cour en examinant, et le cas échéant en améliorant, les procédures de nomination des juges.

19.  Outre les qualités morales et l’expérience attendues à juste titre des candidats et énumérées à l’article 21, paragraphe 1, de la Convention, l’Assemblée recommande au Comité des Ministres d’inviter les gouvernements des Etats membres à satisfaire à six autres critères avant de présenter des listes de candidats au poste de juge à la Cour européenne des Droits de l’Homme, c’est-à-dire à s’assurer:

i.  qu’un appel à candidature a été publié dans la presse spécialisée;

ii.  que les candidats ont de l’expérience dans le domaine des droits de l’homme;

iii.  que figurent sur chaque liste des candidats des deux sexes;

iv.  que les candidats ont une connaissance suffisante d’au moins l’une des deux langues officielles;

v.  que les noms des candidats sont placés dans l’ordre alphabétique;

vi.  que dans la mesure du possible aucun des candidats proposés ne serait remplacé par un juge ad hoc en cas d’élection.

20.  L’Assemblée prie instamment les gouvernements des États membres d’informer leurs parlements et leurs commissions appropriées des procédés et calendriers lorsqu’ils établissent leurs listes de candidats à la Cour.

21.  Elle invite le Comité des Ministres, lors de la prochaine révision de la Convention, à y introduire les amendements suivants:

«Article 22 – Élection des juges

1.  (...), contenant au moins une candidature de chaque sexe. [le reste sans changement]

2.  (...)

3.  La même procédure s’applique au remplacement d’un juge obligé de se retirer. [le reste sans changement]. »

24.  Dans sa réponse adoptée le 20 avril 2005 (CM/AS(2005)Rec1649 final), le Comité des Ministres énonce notamment :

« 6.  C’est dans cet esprit que le Comité des Ministres prend note des six critères exposés au paragraphe 19 de la Recommandation et invite, en conséquence, les gouvernements des Parties contractantes à faire tout leur possible afin de les satisfaire lorsqu’ils établissent la liste des candidats pour l’élection à la Cour. Cependant, il considère que le critère iii. (c’est-à-dire « que figurent sur chaque liste des candidats des deux sexes ») devrait être évalué dans la perspective des paragraphes 7 à 9 ci-dessous, et que le critère v. (« que les noms des candidats soient placés dans l’ordre alphabétique ») ne devrait pas être considéré comme un obstacle à la possibilité pour un organe indépendant impliqué dans le processus national de nomination de s’exprimer quant aux mérites relatifs des trois candidats énumérés.

7.  S’agissant de ses propositions concernant la révision de la Convention (paragraphe 21), l’Assemblée a déjà pris note du fait que le Comité des Ministres a choisi de ne pas donner suite à la proposition d’amender l’article 22 de la Convention visant à assurer que les listes contiennent au moins un candidat de chaque sexe. Rappelant la position qu’il a prise dès mai 1997 et dont il n’a pas dévié, le Comité des Ministres tient à préciser qu’il partage pleinement la détermination de l’Assemblée à garantir un bon équilibre entre les sexes dans la composition de la Cour et convient par conséquent qu’en règle générale la liste des candidats devrait comporter au moins un candidat de chaque sexe.

8.  Le Comité estime, néanmoins, que, dans certaines circonstances exceptionnelles, du fait de l’application scrupuleuse des cinq autres critères, une Partie contractante pourrait se trouver dans l’obligation de soumettre une liste comportant des candidats d’un seul sexe, dérogeant ainsi à cette règle, et qu’il n’est donc pas opportun de rendre cette règle contraignante au titre de la Convention. Dans ce contexte, le Comité souligne qu’une telle obligation pourrait dans certaines circonstances engendrer des difficultés à satisfaire aux exigences de l’article 21 de la Convention.

9.  Par conséquent, le Comité des Ministres invite l’Assemblée à considérer la possibilité de modifier ses propres règles afin de permettre des dérogations exceptionnelles à la règle lorsque les autorités de la Partie contractante concernée présentent des arguments convaincants au Comité des Ministres ou à l’Assemblée selon lesquels, pour satisfaire aux conditions requises concernant les qualifications individuelles des candidats, ils ne peuvent pas faire autrement que de soumettre une liste de candidats d’un seul sexe. (...) »

25.  Le Protocole no 14 à la Convention laisse donc l’article 22 inchangé. A ce sujet, le rapport explicatif (§ 49) contient le passage suivant :

« Il a été décidé de ne pas amender le premier paragraphe de l’article 22 de manière à ce que les listes de trois candidats présentés par les Hautes Parties contractantes contiennent impérativement des candidats des deux sexes, car cela aurait pu nuire à la priorité qui doit être accordée aux compétences des candidats potentiels. Toutefois, les Parties devraient faire tout leur possible pour que leurs listes contiennent à la fois des candidats des deux sexes. »

26.  Le 19 mars 2007, la Commission des questions juridiques et des droits de l’homme de l’Assemblée parlementaire a présenté un projet de Résolution (Doc. 11208) tendant à modifier le paragraphe 3 ii de la Résolution 1366 (2004), tel que modifié par la Résolution 1426 (2005). L’exposé des motifs du rapporteur, Mme Bemelmans-Videc, se lit ainsi :

« I.  Introduction

1.  En janvier 2004, l’Assemblée a adopté la Résolution 1366 (2004) et la Recommandation 1649 (2004). Dans ces nouveaux textes, elle confirme la nécessité de maintenir la procédure de sélection qu’elle a mise au point en 1996. Elle a dans ce contexte mis l’accent sur la nécessité d’avoir des candidats ayant le niveau requis pour l’exercice de la fonction de juge en vertu de l’article 21 de la Convention européenne des Droits de l’Homme et sur le besoin de respecter l’équilibre homme/femme.

2.  En mars 2005, la Résolution 1366 (2004) a été amendée par la Résolution 1426 (2005) selon laquelle l’Assemblée prend en considération les listes comportant des candidats d’un seul sexe, si les candidats appartiennent au sexe sous représenté à la Cour (moins de 40 % du total des juges).

3.  Selon le libellé actuel de la Résolution, la sous-commission ad hoc sur l’élection des juges à la Cour européenne des Droits de l’Homme n’a d’autre choix que préconiser de rejeter une liste ne comportant que des candidats du même sexe, s’il s’agit du sexe surreprésenté.

4.  Le 5 octobre 2006, avec plusieurs de mes collègues, j’ai déposé une proposition de résolution (Doc 11067) pour permettre des dérogations exceptionnelles à la règle existante. Lors de sa réunion du 6 octobre 2006, la Commission des questions juridiques et des droits de l’homme (AS/Jur), a soutenu cette proposition, dans laquelle nous avons suggéré l’ajout d’une phrase au paragraphe 3.ii de la Résolution 1366 (2004), telle qu’amendée par la Résolution 1426 (2005). En même temps, la Commission m’a nommée rapporteuse dans l’hypothèse qu’elle soit saisie pour rapport.

5.  Se penchant sur cette question, le Bureau de l’Assemblée a chargé la Commission du Règlement et des immunités (AS/Pro) de lui rendre un avis à ce sujet.

6.  Dans son avis du 25 janvier 2007, AS/Pro a indiqué que « Si l’Assemblée a clairement défini, dans sa Résolution 1366 (2004) modifiée, la procédure d’examen des candidatures des juges à la Cour européenne des Droits de l’Homme et les critères auxquels les listes de candidats doivent satisfaire, alors on ne peut pas changer la procédure sans modifier formellement cette résolution. Toute modification de la procédure nécessite donc que l’Assemblée elle-même en décide, sur la base d’un nouveau rapport et d’un nouveau projet de résolution qui lui serait soumis pour adoption » (voir document AS/Pro (2007) 02 rev).

7.  Lors de sa réunion du 26 janvier 2007, après avoir examiné l’avis de AS/Pro, le Bureau a décidé de charger la Commission des questions juridiques et des droits de l’homme de préparer un rapport sur la base de la proposition de résolution susmentionnée (Doc 11067).

8.  Le même jour, notre Commission a été saisie pour rapport.

II.  Modifier la Résolution 1366 (2004) pour prendre en compte des circonstances exceptionnelles

9.  Dans sa réponse à la Recommandation 1649 (2004), le Comité des Ministres a indiqué que «dans certaines circonstances exceptionnelles, du fait de l’application scrupuleuse des cinq autres critères [énoncées au paragraphe 19 de la Recommandation], une Partie contractante pourrait se trouver dans l’obligation de soumettre une liste comportant des candidats d’un seul sexe, dérogeant ainsi à cette règle ... Dans ce contexte, le Comité souligne qu’une telle obligation pourrait dans certaines circonstances engendrer des difficultés à satisfaire aux exigences de l’article 21 de la Convention» (Doc 10506, soulignement ajouté).

10.  Par conséquent, le Comité des Ministres a invité l’Assemblée « à considérer la possibilité de modifier ses propres règles afin de permettre des dérogations exceptionnelles à la règle lorsque les autorités de la Partie contractante concernée présentent des arguments convaincants au Comité des Ministres ou à l’Assemblée selon lesquels, pour satisfaire aux conditions requises concernant les qualifications individuelles des candidats, ils ne peuvent pas faire autrement que de soumettre une liste de candidats d’un seul sexe » (à nouveau, soulignement ajouté).

11.  Au vu des difficultés pouvant potentiellement être rencontrées dans l’examen d’une liste présentant une caractéristique ne laissant d’autre choix procédural que d’en proposer le rejet, alors que cette caractéristique pourrait se justifier exceptionnellement, en prenant en considération le respect des autres critères de sélection des juges définis par l’Assemblée, une dérogation à la règle devrait être envisagée.

12.  En effet, le respect d’un seul des critères définis par l’Assemblée dans sa procédure de sélection des juges peut, poussé à l’excès, avoir pour effet contraire de ne pas assurer le respect des autres critères de sélection.

13.  On retiendra dans ce contexte la paragraphe 49 du rapport explicatif du Protocole no 14 à la Convention européenne des Droits de l’Homme qui précise que «Il a été décidé de ne pas amender le premier paragraphe de l’article 22 de manière à ce que les listes de trois candidats présentés par les Hautes Parties contractantes contiennent impérativement des candidats des deux sexes, car cela aurait pu nuire à la priorité qui doit être accordée aux compétences des candidats potentiels. Toutefois, les Parties devraient faire tout leur possible pour que leurs listes contiennent à la fois des candidats des deux sexes".

14.  Dès lors qu’un État a fait tout son possible pour que la liste comporte aussi des membres du sexe sous représenté - mais sans succès du fait de l’obligation de satisfaire aux autres critères déterminant le choix des candidats les plus compétents - et qu’il peut justifier cet état de fait par des explications objectives et raisonnables, l’Assemblée devrait se réserver la possibilité, sous des conditions strictement définies et dans des cas tout à fait exceptionnels, d’accepter une telle liste.

15.  Un refus mécanique d’une telle liste reviendrait à réduire la faculté de l’Assemblée à se décider entre trois candidats répondant aux autres critères de sélection. Toute obligation mécanique d’inclure dans la liste un candidat de sexe féminin ou masculin, même si aucun des candidats, femme ou homme, potentiels ne répond au critère en question, aurait pour effet de réduire le choix qui s’offre à l’Assemblée et irait à l’encontre de l’esprit du règlement qui exige la pluralité homme/femme sur la liste 1.

16.  Dans des circonstances exceptionnelles le justifiant, la décision de la sous-commission d’accepter une telle liste devrait être approuvée par une majorité des deux tiers des membres présents.

III.  Proposition

17.  En conséquence, l’Assemblée doit modifier comme suit le paragraphe 3.ii. de la Résolution 1366 (2004), telle que modifiée par la Résolution 1426 (2005) :

« L’Assemblée décide de ne pas prendre en considération les listes de candidats :

(...)

ii.  ne comportant pas au moins un candidat de chaque sexe, excepté lorsque les candidats appartiennent au sexe sous représenté à la Cour, c’est-à-dire représentant moins de 40% du nombre total de juges ou dans les cas exceptionnels considérés comme tels par la sous-commission ad hoc sur l’élection des juges à la Cour européenne des Droits de l’Homme avec l’aval d’une majorité des deux tiers ».

27.  Le rapport présenté, au nom de la Commission sur l’égalité des chances pour les femmes et les hommes, par M. Mendes Bota, proposait le rejet du projet de Résolution (Doc. 11208). L’exposé des motifs contenait notamment les passages suivants :

« 8.  La Commission des questions juridiques et des droits de l’homme propose à l’Assemblée de modifier les dispositions introduites par les résolutions susmentionnées pour lui permettre de ne pas rejeter des listes de candidats exclusivement masculins dans « des circonstances exceptionnelles », afin de ne pas « réduire la faculté de l’Assemblée à se décider entre trois candidats répondant à tous les autres critères de sélection » (résumé du Doc. 11208). En effet, la Commission est d’avis que « des difficultés ont été rencontrées en raison d’une application stricte du critère stipulé au paragraphe 3.ii. de la Résolution 1366 (2004) telle que modifiée par la Résolution 1426 (2005), et ce au détriment des autres critères requis en matière de qualification des candidats. ». Ce n’est rien de plus qu’une supposition qui porte préjudice à la crédibilité des candidates de sexe féminin et des juges de sexe féminin de la Cour européenne des droits de l’homme.

9.  En fait, un seul et unique pays a estimé « difficile » de respecter la règle de l’Assemblée selon laquelle il fallait inclure un candidat de sexe féminin sur la liste. Le juge de ce pays – Malte – a été élu en janvier 1998 et a pris ses fonctions en novembre 1998 pour un mandat de six ans. Le pays a présenté à deux reprises une liste de candidats exclusivement masculins pour le remplacer (transmise à l’Assemblée par le Comité des Ministres en mars 2004 et en septembre 2006), mais les élections n’ont pas eu lieu car les listes ne respectaient pas les règles de l’Assemblée. La proposition de la Commission des questions juridiques et des droits de l’homme, est en fait une proposition visant à modifier les règles de l’Assemblée pour convenir à un seul et unique pays, plutôt que de le contraindre à respecter ces règles, qu’il a déjà enfreintes à deux reprises !

10.  L’argument avancé par la Rapporteuse de la Commission des questions juridiques et des droits de l’homme, Mme Bemelmans-Videc, pour justifier cette proposition est qu’il peut y avoir certains cas exceptionnels où « un État a fait tout son possible pour que la liste comporte aussi des membres du sexe sous représenté - mais sans succès du fait de l’obligation de satisfaire aux autres critères déterminant le choix des candidats les plus compétents ».Cet argument est indéfendable, car il présuppose qu’un Etat pourrait se trouver dans une situation où il n’y a pas une seule femme au moins aussi qualifiée qu’un homme – ce qui est tout simplement inconcevable.

11.  Pourquoi est-ce inconcevable ? Rares sont ceux qui savent qu’il n’y a aucune obligation de nationalité pour devenir juge à la Cour européenne des droits de l’homme. En d’autres termes, il n’est pas nécessaire de posséder la nationalité de l’Etat qui propose votre candidature – en effet, il n’est même pas nécessaire de posséder la nationalité d’une Haute Partie contractante (c’est-à-dire une nationalité européenne). Ainsi, un juge suisse est actuellement en fonction au titre du Liechtenstein, et, par le passé, il y a même eu un juge canadien à la Cour. Les conditions requises pour devenir un juge sont, conformément à la Convention : « Les juges doivent jouir de la plus haute considération morale et réunir les conditions requises pour l’exercice de hautes fonctions judiciaires ou être des jurisconsultes possédant une compétence notoire ». L’Assemblée elle-même a interprété ces conditions plus en détail dans la Résolution 1366 (2004).

12.  Malte n’est en aucun cas le plus petit Etat membre du Conseil de l’Europe. Il compte près de 400 000 habitants, dont la moitié sont des femmes. Il y a deux femmes juges et six femmes juges de première instance (« magistrates ») à Malte, ainsi que de nombreuses avocates (le juge actuel à la Cour, M. Giovanni Bonello, était avocat dans le privé avant d’être élu). Le pays dispose donc d’un nombre suffisamment élevé de femmes qualifiées pour être des candidates potentielles. Toutefois, même si ce n’était pas le cas, il pourrait choisir une candidate de haut niveau d’un autre pays (de Royaume-Uni ou d’Italie, par exemple, les deux pays qui ont le plus influencé la tradition juridique de Malte au cours des siècles). En réalité, Malte pourrait même choisir parmi les avocates spécialisées dans les droits de l’homme les plus connues du monde, de Mary Robinson à Shirin Ebadi en passant par Asma Jahangir. Ces candidates ne seraient certainement pas moins qualifiées que les trois candidats de sexe masculin que Malte a proposés jusqu’à présent.

13.  Par ailleurs, des pays bien plus petits que Malte ont inclus des candidates qualifiées sur leurs listes. En réalité, dans plusieurs cas, ces candidates ont même été élues juges à la Cour européenne des droits de l’homme, comme Mme Isabelle Berro-Lefèvre pour Monaco (population : environ 32 000 habitants) et Mme Antonella Mularoni pour Saint-Marin (population : environ 30 000 habitants). Le véritable obstacle à l’inclusion d’une candidate qualifiée sur la liste présentée par Malte ne semble donc pas être un manque de candidates qualifiées, mais un manque de respect du principe d’égalité entre les sexes.

C.  La nécessité d’un équilibre homme/femme à la Cour et dans les procédures de sélection

14.  Être élu membre de la Cour européenne des droits de l’homme constitue un honneur, qui implique de lourdes responsabilités, mais qui apporte aussi l’estime du public ; cela est considéré comme l’aboutissement d’une carrière juridique. La fonction de juge à la Cour européenne des droits de l’homme devrait donc de toute évidence être ouverte dans des conditions d’égalité aux femmes et aux hommes.

15.  Cependant, dans la plupart des pays, la procédure de sélection des candidats au niveau national, dominée par les hommes, n’est pas totalement transparente. Avec le système des « réseaux des anciens », qui est bien vivant et actif dans la plupart des Etats membres, il n’y a rien d’étonnant à ce que, déjà à ce niveau-là, il y ait plus de candidatures masculines que féminines qui soient présentées – au cours des trois dernières années, 94% de toutes les listes de candidats comportaient plus d’hommes que de femmes ! Ces chiffres indiquent que le plus fort préjugé à l’encontre des candidatures féminines se trouve encore au niveau national.

16.  Comme l’a fait remarquer il y a quelques semaines notre Rapporteuse, Mme Wurm, dans son avis à propos du récent rapport intitulé « Améliorer les procédures de sélection des membres du CPT », « la Commission des questions juridiques et des droits de l’homme essaie de jouer la « qualité » contre l’« égalité des sexes »... Cet argument éculé a été utilisé par le passé pour essayer d’éviter l’instauration de « quotas » ou d’autres formes de discrimination positive fondée sur l’appartenance sexuelle. Ce dont cet argument ne tient pas compte c’est du fait que, comme la beauté, la « qualité » est dans les yeux de celui qui regarde. D’innombrables études ont prouvé que les jurys de sélection avaient tendance à se reproduire, notamment sous l’angle de la composition par sexe. En d’autres termes, quelles que soient les qualifications des candidats, les jurys à dominante masculine ont tendance à sélectionner des hommes. »

17.  Un coup d’œil rapide à la composition par sexe des autorités de sélection au niveau national (gouvernements, parlements) révèle que la plupart, sinon la totalité, d’entre elles sont nettement à dominante masculine – et c’est tout à fait le cas pour Malte. Au niveau de l’Assemblée, la sous-Commission ad hoc sur l’élection des juges compte quatre femmes (24%) et treize hommes (76%) parmi ses membres titulaires. L’Assemblée en compte exactement la même proportion elle-même : 24% de femmes et 76% d’hommes. Autrement dit, à chaque niveau de la procédure de sélection, les dés sont pipés contre les candidatures féminines.

18.  C’est pourquoi il est indispensable de continuer à insister pour qu’absolument chaque liste de trois candidatures à la Cour européenne des droits de l’homme comprenne au moins une femme. Avec la représentation des femmes à la Cour qui est actuellement de 30%, il n’y a absolument aucune raison de modifier cette pratique et d’autoriser des listes exclusivement masculines, qui sont, en fait, le résultat d’une discrimination à l’encontre des femmes à différents niveaux de la procédure de sélection – même si cette discrimination n’est pas nécessairement un acte conscient.

19.  En outre, le projet de résolution présenté par la Commission des questions juridiques et des droits de l’homme est formulé en termes très généraux, laissant entièrement le soin à la sous-commission ad hoc et à la Commission des questions juridiques et des droits de l’homme (à dominante masculine) de décider quelles sont les « circonstances exceptionnelles » autorisant à présenter des listes composées exclusivement de candidats masculins. Etant donné que ces deux commissions estiment que le cas actuel de Malte relève de ces « circonstances exceptionnelles » – bien que Malte soit un pays avec une population de près de 400 000 habitants et de nombreuses candidates potentielles hautement qualifiées, et qui a également la possibilité de présenter une candidate non maltaise – on peut se demander quels autres pays saisiraient alors cette occasion de présenter par ce biais des listes composées exclusivement de candidats masculins, ramenant ainsi l’Assemblée à la situation précédente où elle ne pouvait bien souvent pas élire de femme juge, quand bien même elle l’aurait voulu ! »

28.  Le 17 avril 2007, le projet de Résolution a été rejeté, en Assemblée plénière, par 41 voix contre 17.

29.  Un document d’information de la Sous-commission sur l’élection des juges à la Cour européenne des droits de l’homme (AS/Jur/Cdh (2007) 05, du 22 octobre 2007) contient les passages suivants :

« Mesures prises par l’Assemblée pour améliorer la procédure d’examen des candidatures à l’élection des juges à la Cour européenne des Droits de l’Homme

7  L’Assemblée a décidé d’améliorer sa propre procédure de sélection entre les trois candidats présentés par chaque Partie contractante. Pour ce faire, elle a adopté, la Résolution 1082 (1996) et la Recommandation 1295 (1996) en avril 1996 et la Résolution 1200 (1999) en septembre 1999.

8.  Dans ces textes, l’Assemblée a estimé qu’il serait utile que les informations demandées aux candidats soient présentées de façon sensiblement similaire pour faciliter la comparaison entre eux. C’est pourquoi, un curriculum vitae type leur a été adressé (cf. annexe I de la Résolution 1200 (1999)). L’Assemblée a aussi décidé de demander aux candidats de participer à des entretiens personnels. La Commission des questions juridiques et des droits de l’homme a constitué une Sous commission ad hoc spéciale pour mener les entretiens.

9.  L’Assemblée a confirmé le système des entretiens dans sa Résolution 1200 (1999) sur l’élection des juges à la Cour européenne des droits de l’homme. Dans sa Recommandation 1429 (1999) elle a fait des propositions pour la procédure de nomination des candidats au niveau national. Puis, dans sa Directive 558 (1999), elle a chargé sa Sous-commission sur l’élection des juges de « vérifier, lors des futures élections à la Cour, que les États membres ont appliqué les critères qu’elle a fixés pour l’établissement des listes, et notamment la présence de candidats des deux sexes ».

10.  En janvier 2004, l’Assemblée a adopté la Résolution 1366 (2004) et la Recommandation 1649 (2004). Dans ces nouveaux textes, elle confirme la nécessité de maintenir la procédure de sélection qu’elle a mise au point. Elle met aussi l’accent sur la nécessité d’avoir des candidats ayant tous le niveau requis pour l’exercice de la fonction de juge et sur l’équilibre femme/homme. En mars 2005, la Résolution 1366 (2004) a été amendée par la Résolution 1426 (2005) selon laquelle l’Assemblée prend en considération les listes comportant des candidats d’un sexe, si les candidats appartiennent au sexe sous-représenté (moins de 40 % du total des juges). Par conséquent, elle a décidé de rejeter les listes de candidats qui ne respecteraient pas ces critères, ce qu’elle a effectivement déjà fait à certaines occasions.

Critères recommandés pour la présentation de listes de candidats au poste de juge

11.  Le paragraphe 19 de la Recommandation 1649 (2004) de l’Assemblée prévoit ce qui suit :

« Outre les qualités morales et l’expérience attendues à juste titre des candidats et énumérées à l’article 21, paragraphe 1, de la Convention, l’Assemblée recommande au Comité des Ministres d’inviter les gouvernements des États membres à satisfaire à six autres critères avant de présenter des listes de candidats au poste de juge à la Cour européenne des Droits de l’Homme, c’est-à-dire à s’assurer :

i.  qu’un appel à candidature a été publié dans la presse spécialisée ;

ii.  que les candidats ont de l’expérience dans le domaine des droits de l’homme ;

iii.  que figurent sur chaque liste des candidats des deux sexes ;

iv.  que les candidats ont une connaissance suffisante d’au moins l’une des deux langues officielles;

v.   que les noms des candidats sont placés dans l’ordre alphabétique;

vi.  que dans la mesure du possible aucun des candidats proposés ne serait remplacé par un juge ad hoc en cas d’élection. »

Résultats des entretiens

12.  La Sous commission considère les candidats sous l’angle de la personne mais aussi dans la perspective d’une composition harmonieuse de la Cour en tenant compte, par exemple, des antécédents professionnels et d’une représentation équitable des deux sexes. Elle adresse une recommandation à l’attention du Bureau de l’Assemblée, qui l’envoie aux membres de l’Assemblée et peut également décider de la déclassifier (rendre publique).

Élections par l’Assemblée

13.  Sur la base des candidatures qui lui sont transmises, l’Assemblée procède à l’élection des juges à la Cour européenne des Droits de l’Homme lors de ses parties de session . Le candidat ayant obtenu la majorité absolue des suffrages exprimés est proclamé élu juge à la Cour. Si aucun des candidats n’a obtenu la majorité absolue, l’Assemblée procède à un second tour, à la suite duquel le candidat ayant obtenu la majorité relative des suffrages exprimés est proclamé élu. Les résultats des élections sont annoncés publiquement par le Président de l’Assemblée durant la partie de session. »

IV.  LES TEXTES INTERNATIONAUX

30.  La Convention des Nations Unies sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes, entrée en vigueur le 3 septembre 1981, contient les dispositions suivantes:

Article 4

« 1.  L’adoption par les Etats parties de mesures temporaires spéciales visant à accélérer l’instauration d’une égalité de fait entre les hommes et les femmes n’est pas considérée comme un acte de discrimination tel qu’il est défini dans la présente Convention, mais ne doit en aucune façon avoir pour conséquence le maintien de normes inégales ou distinctes; ces mesures doivent être abrogées dès que les objectifs en matière d’égalité de chances et de traitement ont été atteints.

(...) »

Article 7

« Les Etats parties prennent toutes les mesures appropriées pour éliminer la discrimination à l’égard des femmes dans la vie politique et publique du pays et, en particulier, leur assurent, dans des conditions d’égalité avec les hommes, le droit :

(...);

b)  De prendre part à l’élaboration de la politique de l’Etat et à son exécution, occuper des emplois publics et exercer toutes les fonctions publiques à tous les échelons du gouvernement;

(...) »

Article 8

« Les États parties prennent toutes les mesures appropriées pour que les femmes, dans des conditions d’égalité avec les hommes et sans aucune discrimination, aient la possibilité de représenter leur gouvernement à l’échelon international et de participer aux travaux des organisations internationales. »

31.  Le statut du personnel applicable aux fonctionnaires et autres agents des Communautés européennes (Règlement no 31/62/CEE, modifié) contient notamment les dispositions suivantes :

Article premier, quinquies

« (...)

2.  Pour assurer concrètement une pleine égalité entre hommes et femmes dans la vie professionnelle, ce qui constitue un élément essentiel à prendre en considération dans la mise en œuvre de tous les aspects du présent statut, le principe de l’égalité de traitement n’empêche pas les institutions des Communautés européennes de maintenir ou d’adopter des mesures prévoyant des avantages spécifiques destinés à faciliter l’exercice d’une activité professionnelle par le sexe sous-représenté ou à prévenir ou compenser des désavantages dans la carrière professionnelle.

3.  Les institutions définissent, d’un commun accord, après avis du comité du statut, les mesures et les actions destinées à promouvoir l’égalité des chances entre hommes et femmes dans les domaines couverts par le présent statut, et prennent les dispositions appropriées, notamment en vue de remédier aux inégalités de fait qui affectent les chances des femmes dans les domaines couverts par le statut. (...) »

V.  LA RÉGLEMENTATION EN VIGUEUR AU CONSEIL DE L’EUROPE

32.  L’article 12 § 1 du Statut du personnel du Conseil de l’Europe se lit comme suit :

« Le recrutement doit tendre à assurer l’engagement d’agents possédant les plus hautes qualités de compétence, de rendement et d’intégrité en tenant compte d’une répartition géographique équitable des postes et des fonctions, en conformité avec les décisions pertinentes du Comité des Ministres. En outre, le Secrétaire Général ou la Secrétaire Générale veilleront à assurer une répartition équitable des nominations entre les sexes. »

33.  L’article 22 du Règlement sur les nominations du Conseil de l’Europe dispose :

« 1.  A égalité de mérites entre une femme et un homme, candidats à une procédure de recrutement extérieur ou de compétition interne, préférence est donnée, en dérogation à l’article 21, alinéa 2, au candidat ou à la candidate du sexe sous-représenté dans le grade de la catégorie dont relève l’emploi vacant.

2.  Il y a sous-représentation d’un sexe par rapport à l’autre lorsque la représentation de celui-ci dans le grade de la catégorie dont relève l’emploi vacant est inférieure à 40 %.

(...) »

ANALYSE COMPARÉE

34.  La Cour a procédé à l’analyse des textes régissant la composition des cours internationales suivantes : la Cour internationale de justice, le Tribunal international du droit de la mer, la Cour pénale internationale, le Tribunal pénal international pour le Rwanda, le Tribunal pénal international pour l’ex-Yougoslavie, la Cour de justice des Communautés européennes, la Cour interaméricaine des Droits de l’Homme et la Cour africaine des Droits de l’Homme et des Peuples. Il en ressort que si les critères de représentation tant géographiques que juridiques sont communs à tous les systèmes, la représentation selon le sexe est plus rarement prônée. Seules la Cour pénale internationale et la Cour africaine des Droits de l’Homme et des Peuples possèdent des règles non contraignantes encourageant la représentation équitable des sexes dans leur composition.

35.  Par ailleurs, il ressort des informations fournies par les Gouvernements des États contractants (paragraphe 4 ci-dessus) que seuls trois d’entre eux (l’Autriche, la Belgique et la Lettonie) ont dans leur législation des dispositions spécifiques assurant une représentation égalitaire au sein de leurs cours suprêmes et/ou constitutionnelles. Cependant, certains disposent de législation ou de plans d’action visant à assurer une plus large représentation féminine dans la fonction publique en général et les cours suprêmes et/ou constitutionnelles en particulier.

L’AVIS DE LA COUR

I.  LA COMPÉTENCE CONSULTATIVE DE LA COUR

36.  La Cour relève tout d’abord que sa compétence au titre de l’article 47 de la Convention est limitée aux « questions juridiques concernant l’interprétation de la Convention et de ses protocoles ». Il convient de relever ici que la limitation des avis consultatifs aux « questions juridiques » a été soulignée lors des travaux préparatoires au Protocole no 2. A cette occasion, il a été décidé en effet de maintenir l’adjectif « juridique » pour exclure toute compétence de la Cour à l’égard de questions d’opportunité politique (paragraphe 19 ci-dessus). Parmi les gouvernements qui ont présenté des observations, seuls les gouvernements autrichien et espagnol ont contesté la compétence de la Cour pour se prononcer sur les questions posées par le Comité des Ministres, dès lors que selon eux, celles-ci avaient un caractère politique. Le gouvernement français, quant à lui, a fait remarquer que « la Convention ne donne pas compétence à la Cour pour apprécier la conformité des résolutions de l’Assemblée parlementaire à la Convention ». Tous les autres gouvernements ont soit explicitement, soit implicitement reconnu la compétence de la Cour en l’espèce.

37.  Il ressort des travaux préparatoires relatifs au Protocole no 2 qu’en octroyant à la Cour une compétence consultative, l’intention était de lui conférer « une compétence générale pour interpréter la Convention, compétence qui s’étendrait par conséquent aux questions concernant l’application de la Convention mais ne découlant pas d’une ‘procédure contentieuse’ » (paragraphe 18 ci-dessus). Les exemples donnés à l’époque pour illustrer le type de questions pouvant relever de cette compétence générale concernaient principalement des points de procédure, relatifs notamment à l’élection des juges et à la procédure suivie par le Comité des Ministres lors du contrôle de l’exécution des arrêts.

38.  La Cour note que la première question posée porte sur le point de savoir si « une liste de candidats au poste de juge à la Cour européenne des droits de l’homme satisfaisant aux critères énumérés à l’article 21 § 1 de la Convention [peut] être refusée du seul fait de considérations de sexe ». Il paraît clair que dans le contexte de la présente demande d’avis, le « refus » d’une liste par l’Assemblée parlementaire revient juridiquement pour celle-ci à refuser de procéder à l’élection d’un candidat sur cette liste comme le prescrit l’article 22 de la Convention et, pour cette raison, à inviter la Partie contractante concernée à lui en soumettre une autre, composée différemment. Le fait qu’en pratique le « refus » pour des considérations liées au sexe des candidats intervienne avant même la vérification des critères fixés par l’article 21 § 1, à travers notamment les entretiens personnels (paragraphe 29 ci-dessus), ne change rien à cette analyse. La question posée porte donc sur les droits et obligations de l’Assemblée parlementaire dans la procédure d’élection des juges, tels qu’ils résultent de l’article 22 en particulier et du système de la Convention en général. Elle revêt donc, quelles que soient ses implications, un caractère juridique qui la fait entrer dans le champ de compétence de la Cour conformément à l’article 47 § 1 de la Convention. En outre, il n’apparaît pas – et aucun gouvernement n’a soutenu – que l’avis demandé porterait sur une des matières soustraites à la compétence de la Cour par le paragraphe 2 de l’article 47. En conséquence, la Cour est compétente pour répondre à la première question.

39. La Cour estime par ailleurs indiqué de se prononcer sur celle-ci, dans l’intérêt du bon fonctionnement du système de la Convention. Il convient en effet d’éviter que la situation à l’origine de la demande d’avis ne conduise à un blocage du système.

40.  La seconde question, quant à elle, concerne le point de savoir si « la Résolution 1366 (2004) et la Résolution 1426 (2005) [de l’Assemblée parlementaire vont] à l’encontre des responsabilités que la Convention confère à l’Assemblée en vertu de l’article 22 de considérer une liste ou un nom figurant sur ladite liste en se fondant sur les critères énumérés à l’article 21 de la Convention ». Dans la mesure où la question porte en définitive sur les effets des deux Résolutions visées de l’Assemblée parlementaire, la Cour éprouve des doutes au sujet du point de savoir si elle concerne uniquement « l’interprétation de la Convention et de ses protocoles » au sens de l’article 47 § 1. Toutefois, à supposer même qu’elle soit compétente pour répondre à la deuxième question, la Cour considère qu’il n’est pas nécessaire de le faire, au vu de la réponse ci-dessous à la première question.

II.  QUANT AU FOND

41.  La Cour rappelle que l’élection des juges est régie par les articles 21 § 1 et 22 de la Convention. La première de ces dispositions détermine les qualifications que doivent posséder les candidats aux fonctions de juge à la Cour : ils « doivent jouir de la plus haute considération morale et réunir les conditions requises pour l’exercice de hautes fonctions judiciaires ou être des jurisconsultes possédant une compétence notoire ». L’article 22, lui, fixe la procédure à suivre et prévoit que « les juges sont élus par l’Assemblée parlementaire au titre de chaque Haute Partie contractante, à la majorité des voix exprimées, sur une liste de trois candidats présentés par la Haute Partie contractante ».

42.  Il est clair que les conditions visées à l’article 21 § 1 sont impératives et lient toutes les Parties contractantes de la même façon lors de la sélection des candidats appelés à figurer sur les listes à soumettre à l’Assemblée parlementaire. Rien n’empêche toutefois les Parties contractantes de se laisser guider par des critères ou des considérations supplémentaires. Parmi ceux-ci, il peut y avoir, par exemple, le souci de réaliser un certain équilibre entre les sexes ou les professions juridiques représentées par une liste ou au sein de la Cour. Toutefois, malgré leur légitimité, des considérations de ce type ne sauraient dispenser une Partie contractante d’avoir à présenter des candidats qui chacun remplissent toutes les conditions visées à l’article 21 § 1, lesquelles concernent exclusivement les qualités morales et qualifications professionnelles des candidats. D’ailleurs, le respect de cette exigence représente également un enjeu majeur pour la Cour dans la mesure où il est essentiel pour son autorité et la qualité de sa jurisprudence qu’elle soit composée de membres jouissant des plus hautes qualifications juridiques et qualités morales.

43.  Par ailleurs, la compétence dévolue par l’article 22 à l’Assemblée parlementaire comporte à la fois des obligations et des prérogatives. S’il est clair que l’Assemblée est tenue de procéder à l’élection des juges dans les conditions fixées par cette disposition, il en résulte également, en l’absence d’indications plus détaillées à l’article 22, une certaine latitude dans la fixation de la procédure devant mener à l’élection des juges. Ainsi, par exemple, l’Assemblée a-t-elle, dans ce but, élaboré un curriculum vitae type pour les candidats, auxquels elle demande en outre de participer à des entretiens personnels devant une sous-commission ad hoc spéciale créée à cet effet (paragraphe 29 ci-dessus). En d’autres termes, la charge d’élire les juges à la Cour comporte nécessairement le pouvoir d’apprécier les candidats, lequel pouvoir se traduit notamment dans celui de choisir un candidat parmi les trois proposés.

44.  Dans l’exercice de cette fonction, l’Assemblée parlementaire est tenue d’abord et avant tout par l’article 21 § 1. Ayant la charge d’élire les juges, il lui incombe également de s’assurer en dernière instance que tous les candidats figurant sur une liste remplissent toutes les conditions visées par cette disposition, de façon à préserver le libre choix dont l’article 22 l’investit et qu’elle a pour mission d’exercer dans l’intérêt du bon fonctionnement et de l’autorité de la Cour.

45.  Il va de soi aussi que l’Assemblée peut se laisser guider par des critères additionnels qu’elle estime pertinents pour déterminer son choix parmi les candidats présentés par une Partie contractante et, comme elle l’a fait dans un but de transparence et de prévisibilité, reprendre ces critères dans ses résolutions et recommandations. En effet, aucune limitation explicite ne se dégage de l’article 22 ou du système de la Convention quant aux critères en fonction desquels l’Assemblée parlementaire fait son choix parmi les candidats proposés. Ainsi l’Assemblée a-t-elle pour habitude de considérer également les candidats « dans la perspective d’une composition harmonieuse de la Cour en tenant compte, par exemple, des antécédents professionnels et d’une représentation équitable des deux sexes » (paragraphe 29 ci-dessus). A n’en pas douter, de telles règles ont un certain effet sur la politique suivie par les Parties contractantes lors de la composition de leurs listes de candidats (voir notamment la réponse du Comité des Ministres à la Recommandation 1649 (2004) de l’Assemblée parlementaire, paragraphe 24 ci-dessus).

46.  Toutefois, en vue de répondre à la première question posée par le Comité des Ministres, il convient également de déterminer si l’Assemblée peut refuser une liste au motif qu’une condition non explicitement prévue par l’article 21 § 1 ne serait pas remplie, en l’occurrence celle qui veut que, conformément aux Résolutions 1366 (2004) et 1426 (2005) de l’Assemblée parlementaire, chaque liste comporte au moins un candidat du sexe sous-représenté à la Cour.

47.  A cet égard, la Cour relève que la présence d’un membre du sexe sous-représenté n’est pas le seul critère que l’Assemblée applique sans qu’il soit explicitement prévu par l’article 21 § 1. Il en va de même de la « connaissance suffisante d’au moins une des langues officielles » (Résolution 1366 (2004), § 3) et des critères énumérés dans le rapport de la Commission des questions juridiques et des droits de l’homme relatif à la Résolution 1366 (paragraphe 21 ci-dessus). De l’avis de la Cour, toutefois, il est permis de considérer que ces derniers critères découlent implicitement de l’article 21 § 1 et en fournissent en quelque sorte une explicitation. Ainsi, par exemple, la connaissance suffisante d’au moins une des langues officielles est-elle nécessaire pour pouvoir contribuer utilement au travail de la Cour, dès lors que celle-ci ne s’exprime que dans l’une de ces deux langues (article 34 § 1 du règlement de la Cour).

48.  Ce qui toutefois différencie, aux yeux de la Cour, le critère fondé sur le sexe des candidats des critères abordés au paragraphe ci-dessus, c’est son absence de lien implicite avec les critères généraux de compétence visés à l’article 21 § 1. Se pose donc la question de savoir s’il peut néanmoins justifier le rejet d’une liste par l’Assemblée parlementaire.

49.  A cet égard, il convient de noter que ce critère procède d’une politique de reconnaissance de l’égalité des sexes, laquelle politique reflète l’importance de cette égalité dans la société contemporaine et le rôle que jouent l’interdiction de la discrimination et les mesures de discrimination positive en vue d’atteindre cet objectif. Or les mesures dont il s’agit en l’espèce relèvent bien de cette dernière catégorie. On observe par ailleurs un large consensus sur la nécessité de favoriser l’équilibre des sexes au sein de l’Etat et dans les emplois publics nationaux ou internationaux, y compris dans l’appareil judiciaire. En témoignent notamment, outre les résolutions et recommandations pertinentes de l’Assemblée parlementaire, une série de textes internationaux, telle la Convention internationale sur l’élimination de toute forme de discrimination envers les femmes (paragraphe 30 ci-dessus), et la politique du personnel dans bon nombre d’organisations internationales, y compris le Conseil de l’Europe et l’Union européenne (paragraphes 31 à 33 ci-dessus). Même si les Etats qui ont adopté des règles spécifiques tendant à assurer un certain équilibre entre les sexes dans les cours et tribunaux constituent une minorité, nombreux sont ceux qui favorisent un tel équilibre par des politiques appropriées. Une même tendance est perceptible au niveau des juridictions internationales (paragraphes 34 et 35 ci-dessus) et se trouve d’ailleurs reflétée aux articles 14, 15 § 3 et 25 § 2 du règlement de la Cour.

50.  S’agissant de l’application de ce critère à l’égard de la Cour, il y a lieu d’observer que le Comité des Ministres « partage pleinement la détermination de l’Assemblée à garantir un bon équilibre entre les sexes dans la composition de la Cour et convient par conséquent qu’en règle générale la liste des candidats devrait comporter au moins un candidat de chaque sexe » (CM/AS(2005)Rec1649 final, paragraphe 24 ci-dessus). Pour autant, le Comité des Ministres a choisi de ne pas donner suite aux propositions de l’Assemblée tendant à amender l’article 22 de la Convention en vue d’assurer que les listes continssent au moins un candidat de chaque sexe. Il a estimé, en effet, « que dans certaines circonstances exceptionnelles, du fait de l’application scrupuleuse des cinq autres critères, une Partie contractante pourrait se trouver dans l’obligation de soumettre une liste comportant des candidats d’un seul sexe, dérogeant ainsi à cette règle, et qu’il n’est donc pas opportun de rendre cette règle contraignante au titre de la Convention. Dans ce contexte, le Comité souligne qu’une telle obligation pourrait dans certaines circonstances engendrer des difficultés à satisfaire aux exigences de l’article 21 de la Convention ». La même préoccupation se trouve exprimée dans le rapport explicatif relatif au Protocole no 14 (paragraphe 25 ci-dessus).

51.  De l’avis de la Cour, les Parties contractantes, seules compétentes pour modifier la Convention, ont indiqué par là les limites à ne pas franchir par l’Assemblée dans la poursuite de sa politique visant à assurer la présence sur les listes de candidats du sexe sous-représenté: elle ne saurait avoir pour conséquence de rendre plus difficile pour les Parties contractantes la tâche de présenter des candidats satisfaisant par ailleurs à toutes les exigences de l’article 21 § 1, lesquelles sont, par conséquent, à considérer comme prioritaires. C’est pourquoi le Comité des Ministres a explicitement invité l’Assemblée « à considérer la possibilité de modifier ses propres règles afin de permettre des dérogations exceptionnelles à la règle lorsque les autorités de la Partie contractante concernée présentent des arguments convaincants au Comité des Ministres ou à l’Assemblée selon lesquels, pour satisfaire aux conditions requises concernant les qualifications individuelles des candidats, ils ne peuvent pas faire autrement que de soumettre une liste de candidats d’un seul sexe » (paragraphe 24 ci-dessus). C’est dire que les Parties contractantes ont certes accepté en principe de présenter des candidats du sexe sous-représenté à la Cour mais pas sans qu’il puisse être dérogé à cette règle. Il s’agit donc d’une obligation de moyens, pas d’une obligation de résultat.

52.  Pareille situation peut se présenter en particulier pour des Etats où les titulaires de professions juridiques représentent un groupe restreint. Ces Etats ne sauraient, en effet, pour satisfaire au critère du sexe des candidats, se retrouver dans l’impossibilité de nommer des candidats réunissant les critères de l’article 21 § 1, sauf à choisir des non-nationaux. Malgré son utilité dans certains cas, cette dernière possibilité, si elle est imposée, paraît sujette à caution du point de vue du respect de la souveraineté des Etats en la matière. On ne saurait admettre, en effet, qu’un Etat soit forcé à recourir à des candidats étrangers dans le seul but de satisfaire au critère du sexe des candidats, lequel critère n’est pas inscrit dans la Convention. De plus, cela risque d’entraîner que le candidat élu ne dispose pas de la même connaissance du système juridique, de la langue, voire même des traditions culturelles et autres de l’Etat concerné qu’un candidat originaire de celui-ci. Or, la règle de la présence obligatoire du « juge national » dans les formations de jugement, qui remonte aux origines de la Convention et est aujourd’hui inscrite à l’article 27 § 2, a précisément pour raison d’être principale d’assurer que lesdites formations soient pleinement informées du droit national pertinent de l’Etat défendeur et de son contexte. En conséquence, il ne serait pas compatible avec la Convention d’obliger un Etat à présenter un candidat d’une autre nationalité dans le seul but de réaliser l’équilibre des sexes.

53.  Il en résulte que même si l’objectif consistant à vouloir assurer une certaine mixité dans la composition des listes de candidats est légitime et généralement accepté, il ne saurait être poursuivi sans des exceptions destinées à permettre à chaque Partie contractante de sélectionner des candidats nationaux satisfaisant à toutes les exigences de l’article 21 § 1. Certes, la nature et l’étendue exactes de telles exceptions n’ont pas encore été déterminées.

54.  A la lumière de ce qui précède, la Cour estime que la première question posée par la Comité des Ministres, dans sa formulation générale, ne se prête pas à une réponse simple de caractère binaire. En tout état de cause, il est clair qu’en ne permettant aucune exception à la représentation du sexe sous-représenté, la pratique actuelle de l’Assemblée parlementaire n’est pas conforme à la Convention : là où une Partie contractante a pris toutes les mesures nécessaires et adéquates en vue d’assurer la présence du sexe sous-représenté sur sa liste mais sans succès, et à plus forte raison quand elle a suivi les recommandations de l’Assemblée préconisant une procédure ouverte et transparente avec appel à candidatures (paragraphe 22 ci-dessus), l’Assemblée ne saurait rejeter la liste en question pour la seule raison que cette présence n’est pas réalisée. Il faut dès lors que des exceptions au principe de la présence obligatoire d’un candidat du sexe sous-représenté soient formulées dès que possible.

PAR CES MOTIFS, LA COUR, À L’UNANIMITÉ

1.  Décide qu’elle a compétence pour répondre à la première question et qu’il n’est pas nécessaire de répondre à la seconde ;

2.  Rend l’avis qu’il y a lieu de répondre à la première question dans le sens des observations ci-dessus.

Fait en français et en anglais, puis prononcé en audience publique au Palais des Droits de l’Homme, à Strasbourg, le 12 février 2008.

Erik FriberghJean-Paul Costa
GreffierPrésident

 

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