Avis consultatif relatif à l’utilisation de la technique de « législation par référence » pour la définition d’une infraction et aux critères à appliquer pour comparer la loi pénale telle qu’elle était en vigueur au moment de la commission de l’infraction et la loi pénale telle que modifiée

GRANDE CHAMBRE

AVIS CONSULTATIF
relatif à l’utilisation de la technique de « législation par référence » pour la définition d’une infraction et aux critères à appliquer pour comparer la loi pénale telle qu’elle était en vigueur au moment de la commission de l’infraction et la loi pénale telle que modifiée

demandé par

la Cour constitutionnelle arménienne

(Demande no P16-2019-001)

STRASBOURG

29 mai 2020

Cet avis est définitif. Il peut subir des retouches de forme.

La Cour européenne des droits de l’homme, siégeant en une Grande Chambre, composée de :

Linos-Alexandre Sicilianos, président,
Robert Spano,
Jon Fridrik Kjølbro,
Ksenija Turković,
Paul Lemmens,
Síofra O’Leary,
Ganna Yudkivska,
André Potocki,
Egidijus Kūris,
Iulia Antoanella Motoc,

Georges Ravarani,
Pauliine Koskelo,
Marko Bošnjak,
Jovan Ilievski,
Jolien Schukking,
Gilberto Felici, juges,
Arman Sarvarian, juge ad hoc,
et Søren Prebensen, greffier adjoint de la Grande Chambre,

Après en avoir délibéré en chambre du conseil les 21 avril, 7 mai et 15 mai 2020,

Rend l’avis que voici, adopté à cette dernière date :

PROCÉDURE

1.  Dans une lettre du 2 août 2019 adressée au greffier de la Cour européenne des droits de l’homme (« la Cour »), la Cour constitutionnelle arménienne a sollicité auprès de la Cour, au titre de l’article 1 du Protocole no 16 à la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (« le Protocole no 16 »), un avis consultatif portant sur les questions énoncées au paragraphe 11 ci-dessous. Cette demande s’inscrit dans le contexte de deux affaires actuellement pendantes devant la Cour constitutionnelle – en rapport avec des manifestations qui se sont déroulées en Arménie fin février et début mars 2008 – dans lesquelles des questions relatives à l’interprétation et à l’application de la disposition du code pénal arménien incriminant le renversement de l’ordre constitutionnel de l’Arménie (voir le paragraphe 26 ci-dessous pour la disposition pertinente) se sont posées.

2.  Les 26 août et 2 septembre 2019, la Cour constitutionnelle a produit les documents et explications complémentaires sollicités par la Cour. La demande d’avis consultatif a donc été considérée par la Cour comme ayant été formellement introduite à cette dernière date.

3.  M. Armen Harutyunyan, juge élu au titre de l’Arménie, ayant été empêché de siéger (article 28 du règlement de la Cour – « le règlement »), le président a désigné M. Arman Sarvarian pour siéger à sa place en qualité de juge ad hoc (article 2 § 3 du Protocole no 16 et articles 29 § 1 et 93 § 1.1 d) du règlement).

4.  Le 2 octobre 2019, le collège de cinq juges de la Grande Chambre de la Cour, composé conformément aux articles 2 § 3 du Protocole no 16 et 93 § 1 du règlement, a décidé d’accepter la demande.

5.  La composition de la Grande Chambre a été arrêtée le 7 octobre 2019, conformément aux articles 24 § 2 h) et 94 § 1 du règlement.

6.  Par des lettres du 9 octobre 2019, le greffier a informé les parties à la procédure interne que le président les invitait à soumettre à la Cour des observations écrites sur la demande d’avis consultatif dans un délai expirant le 19 novembre 2019 (articles 3 du Protocole no 16 et 94 § 3 du règlement). Dans ce délai, des observations écrites ont été produites par l’Assemblée nationale arménienne et par M. Kocharyan.

7.  Le gouvernement arménien (« le Gouvernement ») a présenté des observations écrites en vertu de l’article 3 du Protocole no 16. La Commissaire aux droits de l’homme du Conseil de l’Europe n’a pas usé de ce droit.

8.  Des observations écrites ont en outre été reçues de l’organisation non gouvernementale Helsinki Association for Human Rights, ainsi que de M. Yegoryan pour le compte des membres des familles de victimes des événements des 1er et 2 mars 2008, que le président avait autorisés à intervenir (article 3 du Protocole no 16). L’organisation non gouvernementale Path of Law, également autorisée à intervenir, n’a pas produit d’observations dans le délai fixé. Une demande de prolongation du délai présentée par elle a été rejetée par le président.

9.  Des copies des observations reçues ont été communiquées à la Cour constitutionnelle, qui n’a pas formulé de remarques (article 94 § 5 du règlement).

10.  Après la clôture de la procédure écrite, le président de la Grande Chambre a décidé qu’il n’y avait pas lieu de tenir une audience (article 94 § 6 du règlement).

LES QUESTIONS POSÉES

11.  Les questions posées par la Cour constitutionnelle dans sa demande d’avis consultatif sont ainsi libellées :

« 1)  La notion de « droit » au sens de l’article 7 de la Convention et celle de « loi » qui figure dans d’autres articles de la Convention, par exemple aux articles 8 à 11, impliquent-elles les mêmes conditions qualitatives (précision, accessibilité, prévisibilité et stabilité) ?

2)  Dans le cas contraire, quelles sont les règles permettant d’opérer une différenciation ?

3)  La loi pénale qui, dans la définition d’une infraction, fait référence à certaines dispositions d’un acte juridique ayant la force juridique suprême et un niveau supérieur d’abstraction remplit-elle les conditions de précision, d’accessibilité, de prévisibilité et de stabilité ?

4)  À la lumière du principe de la non-rétroactivité de la loi pénale (article 7 § 1 de la Convention), quels sont les critères à appliquer pour comparer la loi pénale telle qu’elle était en vigueur au moment de la commission de l’infraction et la loi pénale telle que modifiée, et ainsi déterminer leurs similitudes ou leurs différences contextuelles (essentielles) ? »

12.  Parallèlement, la Cour constitutionnelle arménienne, par une lettre envoyée le même jour que la demande d’avis consultatif (paragraphe 1 ci‑dessus), a sollicité auprès de la Commission européenne pour la démocratie par le droit (Commission de Venise) un avis amicus curiae sur des questions de droit constitutionnel comparé et de droit international.

LE CONTEXTE ET LA PROCÉDURE INTERNE DANS LE CADRE DESQUELS S’INSCRIT LA DEMANDE D’AVIS

13.  M. Robert Kocharyan a été président de la République d’Arménie de 1998 à 2008. Le 19 février 2008, une élection présidentielle se tint en Arménie. Les principaux candidats étaient le Premier ministre de l’époque, M. Serzh Sargsyan, qui appartenait au même parti que le président Kocharyan, et le principal candidat de l’opposition, M. Levon Ter‑Petrosyan, qui avait également été président de l’Arménie de 1991 à 1998. Le 24 février, la Commission électorale centrale annonça la victoire du Premier ministre Serzh Sargsyan avec environ 52 % des voix, tandis que M. Levon Ter-Petrosyan était crédité de 21 % des suffrages exprimés.

14.  À partir du 20 février 2008, des manifestations furent organisées quotidiennement dans tout le pays par les partisans de M. Ter-Petrosyan et par des milliers d’autres citoyens concernés qui estimaient que l’élection présidentielle n’avait pas été libre et équitable. Le principal point de rassemblement à Erevan était la place de la Liberté, où certains des manifestants avaient établi un campement pour occuper les lieux vingt‑quatre heures sur vingt-quatre. À l’aube du 1er mars 2008, vers 6 h 30, une importante opération de police, à laquelle participèrent au moins 800 policiers et agents des forces spéciales, fut menée sur la place de la Liberté, et les manifestants qui campaient sur la place ou qui y étaient présents pour une autre raison furent violemment dispersés. Cette situation aboutit à une escalade de la violence et à une confrontation entre, d’une part, les manifestants et des milliers de citoyens mécontents qui avaient afflué dans les rues d’Erevan en réponse aux événements du matin et, d’autre part, les forces de l’ordre. Il apparaît que de nombreux affrontements eurent lieu et qu’à un certain moment l’armée intervint pour réprimer le mouvement de protestation. La confrontation se poursuivit jusqu’au matin du 2 mars 2008, faisant dix décès (huit civils et deux agents des forces de l’ordre) et entraînant la déclaration par M. Kocharyan de l’état d’urgence, qui restreignait pour une période de vingt jours l’exercice d’un certain nombre de droits, dont le droit à la liberté de réunion.

15. En avril 2018, des événements connus sous le nom de « révolution de velours » aboutirent à la démission de M. Serzh Sargsyan qui, après deux mandats de président de l’Arménie, était à nouveau Premier ministre. Le leader du mouvement de protestation, M. Nikol Pashinyan, fut ensuite élu Premier ministre.

16.  Le 27 juillet 2018, M. Kocharyan, comme plusieurs autres personnes par la suite, fut inculpé, sur le fondement de l’article 300.1 § 1 du code pénal de 2009, de renversement de l’ordre constitutionnel de la République d’Arménie eu égard aux événements exposés ci-dessus, et placé en détention provisoire. M. Kocharyan était en substance accusé :

a)  d’avoir fait intervenir de manière illicite les forces armées et des civils illégalement armés dans la situation politique postélectorale et d’avoir ainsi, en usurpant le pouvoir, aboli de fait les principales dispositions pertinentes de l’ordre constitutionnel ;

b)  en sa qualité de commandant en chef, d’avoir ordonné, en rapport avec certaines questions politiques, le recours aux forces armées contre des civils qui participaient à des manifestations pacifiques, et d’avoir ainsi provoqué un engagement anticonstitutionnel d’unités de l’armée en formant une nouvelle structure illégale de commandement militaire et en retirant ces unités, dans la nuit du 24 février 2008, de leurs lieux de déploiement, notamment aux frontières nationales, pour les transférer vers des bases militaires situées à Erevan et à proximité ;

c)  d’avoir été pleinement informé de l’opération de police du 1er mars 2008 qui, en recourant illégalement à la force, dispersa des centaines de manifestants pacifiques présents sur la place de la Liberté, et qui continua d’employer la force contre des protestataires dans le centre d’Erevan afin d’empêcher de possibles manifestations ; et

d)  en l’absence de toute menace directe pour l’ordre constitutionnel, d’avoir le 1er mars 2008 déclaré l’état d’urgence pour une période de vingt jours en violation de la Constitution et en l’absence de toute loi définissant le cadre juridique de l’état d’urgence, et d’avoir permis l’adoption de mesures et restrictions temporaires prévues par la loi martiale. Les restrictions adoptées dans le cadre de l’état d’urgence comportaient notamment des interdictions concernant la liberté de réunion et de manifestation, la liberté d’association, la liberté de mouvement, la liberté de communiquer des informations sur les affaires publiques au travers de médias non publics et la liberté de distribuer des tracts et d’avoir recours à toute autre forme de propagande politique, ainsi que la suspension des activités des partis politiques et des organisations non gouvernementales faisant obstacle à la suppression des circonstances à l’origine de la proclamation de l’état d’urgence, et l’expulsion des non-résidents auteurs d’infractions au régime juridique de l’état d’urgence.

Selon l’acte d’accusation, les actes susmentionnés visaient à renverser l’ordre constitutionnel de la République d’Arménie tel que défini par les articles 1, 2, 3, 5 et 6 § 1 de la Constitution de 2005.

17.  Le 29 avril 2019, après enquête, l’affaire pénale fut renvoyée en jugement devant le tribunal de première instance d’Erevan. Le 9 mai 2019, le tribunal de première instance déclara l’affaire recevable et le 20 mai 2019 il décida, sans entrer dans la phase de l’examen judiciaire (paragraphe 20 ci‑dessous), de surseoir à statuer et, au titre de l’article 169 § 4 de la Constitution, de demander à la Cour constitutionnelle de se prononcer, entre autres, sur la compatibilité de l’article 300.1 du code pénal de 2009 avec les articles 72, 73 et 79 de la Constitution de 2015. Le tribunal de première instance exprima des doutes quant à la question de savoir si l’article 300.1 du code pénal de 2009, qui devait être appliqué dans l’affaire qui lui était soumise, satisfaisait à l’exigence de sécurité juridique et si, avec son entrée en vigueur le 24 mars 2009, il avait emporté une aggravation de la situation juridique de la personne concernée par comparaison avec l’article 300 du code pénal qui était en vigueur au moment des faits allégués.

18.  Les 30 mai et 4 juin 2019, M. Kocharyan, se fondant sur l’article 169 § 1 (8) de la Constitution, saisit également la Cour constitutionnelle de deux recours l’invitant à se prononcer sur la compatibilité de l’article 300.1 du code pénal de 2009 avec les articles 72, 73, 78 et 79 de la Constitution de 2015. Se référant aux décisions judiciaires qui avaient ordonné son placement en détention, il arguait a)  que l’article 300.1 du code pénal de 2009, appliqué dans son affaire, n’existait pas à l’époque des faits qui lui étaient reprochés, b)  que l’ancien article 300 du code pénal et le nouvel article 300.1 du code pénal présentaient des différences essentielles l’un par rapport à l’autre et que l’application à sa cause de l’article 300.1 du code pénal avait par conséquent porté atteinte aux droits découlant pour lui des articles 72 et 73 de la Constitution de 2015, et c)  que l’article 300.1 du code pénal de 2009 ne satisfaisait pas à l’exigence de sécurité juridique consacrée par l’article 79 de la Constitution de 2015, estimant en particulier que l’expression « mise en caducité [d’une norme constitutionnelle] dans le système juridique » n’était ni précise ni prévisible dans son application. Invoquant notamment les articles 5 et 7 de la Convention, il plaidait que puisqu’il avait été inculpé et placé en détention sur le fondement de l’article 300.1 du code pénal de 2009, les recours qu’il avait formés pour contester la constitutionnalité de cette disposition satisfaisaient aux critères de recevabilité énoncés à l’article 169 § 1 (8) de la Constitution. Il arguait également qu’aucune jurisprudence susceptible de clarifier le sens de l’article 300.1 du code pénal n’avait été développée depuis 2009.

19.  Le 21 juin 2019, la Cour constitutionnelle, par deux décisions non motivées, déclara recevables les deux recours formés par M. Kocharyan et décida de les examiner conjointement. Le 8 juillet 2019, elle déclara également recevable la demande dont elle avait été saisie par le tribunal de première instance.

20. Dans l’intervalle, le 25 juin 2019, la cour d’appel pénale (« la cour d’appel »), statuant sur un appel formé par le parquet, annula la décision rendue par le tribunal de première instance le 20 mai 2019 et renvoya l’affaire devant ledit tribunal afin qu’il en reprît l’examen. Elle jugea qu’il n’avait pas encore engagé la phase de l’examen judiciaire et qu’il n’avait pas procédé à un examen nécessaire et suffisant du contexte factuel relatif aux questions litigieuses. Elle estima donc qu’à ce stade de la procédure il n’était pas possible de parvenir à une conclusion quant au point de savoir si l’on pouvait légitimement avoir des doutes sur la constitutionnalité de la disposition à appliquer dans l’affaire.

21.  Il apparaît que la décision de la cour d’appel a fait l’objet d’un recours devant la Cour de cassation et que cette procédure est actuellement pendante. Aucune information ni aucun document n’ont été produits concernant la procédure devant la Cour de cassation. De même, aucun élément n’a été produit concernant la suite de la procédure après le renvoi de l’affaire devant le tribunal de première instance.

22.  Selon les informations dont la Cour dispose, M. Kocharyan est toujours en détention provisoire.

DROIT INTERNE PERTINENT

23.  Les dispositions pertinentes du code pénal arménien et de la Constitution arménienne sont libellées comme suit.LE Code PÉNALLa version du code pénal qui était en vigueur au moment des faits allégués

24.  Les articles 12 et 13 du code pénal, qui traitent de l’application de la loi pénale dans le temps et de l’effet rétroactif de la loi pénale, sont libellés comme suit. Ils n’ont pas été modifiés par la réforme du code pénal de 2009.

Article 12 – Application de la loi pénale dans le temps

« 1.  La délictuosité d’un acte et sa punissabilité sont déterminées par la loi pénale en vigueur au moment de sa commission.

2.  Le moment de la commission d’une infraction est le moment auquel l’action (ou l’omission) réputée constituer un danger social a été commise, indépendamment du moment où ses conséquences ont commencé à prendre effet. »

Article 13 – Effet rétroactif de la loi pénale

« 1.  Les dispositions qui dépénalisent un acte, le répriment moins sévèrement ou adoucissent d’une autre manière la situation juridique de son auteur ont un effet rétroactif, c’est-à-dire qu’elles s’appliquent à quiconque a commis l’acte en question avant leur entrée en vigueur, y compris aux personnes qui exécutent une peine ou qui l’ont déjà exécutée mais dont la condamnation est encore inscrite au casier judiciaire.

2.  Les dispositions qui incriminent un acte, le répriment plus sévèrement ou aggravent d’une autre manière la situation juridique de son auteur n’ont pas d’effet rétroactif.

3.  Les dispositions qui pour partie adoucissent une peine et pour partie l’aggravent n’ont d’effet rétroactif que pour ce qui est de la partie qui prévoit une peine moins sévère. »

25.  Dans le code pénal tel qu’il était en vigueur à l’époque des faits, le renversement de l’ordre constitutionnel était punissable au titre de l’article 300, qui était intitulé « Usurpation de pouvoir ». Cette disposition était ainsi libellée :

Article 300 – Usurpation de pouvoir

« 1.  L’usurpation du pouvoir de l’État, c’est-à-dire le fait de commettre, au mépris de la Constitution, des actes visant à la prise ou à la rétention du pouvoir de l’État par la violence, au renversement par la violence de l’ordre constitutionnel de la République d’Arménie ou à la violation par la violence de l’intégrité territoriale de la République d’Arménie, est punie de dix à quinze ans d’emprisonnement. »La version du code pénal en vigueur depuis le 24 mars 2009 (« le code pénal de 2009 »)

26.  Le code pénal de 2009 a modifié la définition des infractions d’« usurpation de pouvoir » (article 300) et de « renversement de l’ordre constitutionnel » (article 300.1). Les articles pertinents, dans leur rédaction résultant de la réforme, se lisent ainsi :

Article 300 – Usurpation du pouvoir de l’État

« 1.  Le fait de prendre le pouvoir par la violence ou la menace de violence, ou de s’approprier les pouvoirs du président de la République, de l’Assemblée nationale, du gouvernement ou de la Cour constitutionnelle par tout autre moyen non prévu par la Constitution, est puni de dix à quinze ans d’emprisonnement.

2.  La rétention de pouvoir, c’est-à-dire le fait de continuer à exercer les pouvoirs du président de la République, des députés, du Premier ministre ou des ministres après leur cessation, est punie de dix à quinze ans d’emprisonnement. »

Article 300.1 – Renversement de l’ordre constitutionnel

« 1.  Le renversement de l’ordre constitutionnel, c’est-à-dire l’abolition de fait, par mise en caducité dans le système juridique, d’une norme énoncée aux articles 1 à 5 ou au paragraphe 1 de l’article 6 de la Constitution, est puni de dix à quinze ans d’emprisonnement. »LA ConstitutionLa Constitution telle qu’elle était en vigueur à l’époque des faits

27.  Au moment des événements en cause, à savoir en février et mars 2008, c’était la Constitution de 2005 qui était en vigueur. Ses dispositions pertinentes aux fins de la présente demande d’avis consultatif se lisaient ainsi :

Article 1

« La République d’Arménie est un État souverain, démocratique et social et un État de droit. »

Article 2

« En République d’Arménie, le pouvoir appartient au peuple. Le peuple exerce son pouvoir par la voie d’élections libres et de référendums, ainsi que par la voix des autorités nationales et locales et des agents publics prévus par la Constitution. L’usurpation du pouvoir par un individu ou une organisation constitue un crime. »

Article 3

« La personne humaine, sa dignité et ses droits et libertés fondamentaux sont les valeurs suprêmes. L’État assure la protection des droits et libertés fondamentaux de l’homme et du citoyen conformément aux principes et aux normes du droit international. L’État est limité par les droits et libertés fondamentaux de l’homme et du citoyen, qui ont un effet direct. »

Article 4

« Les élections du président de la République, de l’Assemblée nationale et des collectivités locales, ainsi que les référendums, ont lieu au suffrage universel, égal et direct et au scrutin secret. »

Article 5

« Le pouvoir de l’État est exercé conformément à la Constitution et aux lois, selon le principe de la séparation et de l’équilibre des pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire. Les autorités nationales et locales et leurs agents ne peuvent accomplir que les actes qui leur sont autorisés par la Constitution ou les lois. »

Article 6

« 1.  La Constitution de la République a la force juridique suprême et ses normes sont d’application directe. »La Constitution de 2015

28.  En 2015, une nouvelle Constitution est entrée en vigueur, dont les dispositions pertinentes sont ainsi libellées :

Article 1

« La République d’Arménie est un État souverain, démocratique et social et un État de droit. »

Article 2

« En République d’Arménie, le pouvoir appartient au peuple. Le peuple exerce son pouvoir par la voie d’élections libres et de référendums, ainsi que par la voix des autorités nationales et locales et des agents publics prévus par la Constitution.

L’usurpation du pouvoir par un individu ou une organisation constitue un crime. »

Article 3

« La personne humaine, sa dignité et ses droits et libertés fondamentaux

1.  En République d’Arménie la personne humaine est la valeur suprême. La dignité de la personne humaine, en tant qu’élément constitutif de ses droits et de ses libertés, est inaliénable.

2.  Le respect et la défense des droits et libertés fondamentaux de l’homme et du citoyen sont les devoirs du pouvoir public.

3.  Le pouvoir public est limité par les droits et libertés fondamentaux de l’homme et du citoyen, qui ont un effet direct. »

Article 4

« Le principe de séparation et d’équilibre des pouvoirs

Le pouvoir de l’État est exercé conformément à la Constitution et aux lois, selon le principe de la séparation et de l’équilibre des pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire. »

Article 5

« La hiérarchie des normes juridiques

1.  La Constitution a la force juridique suprême.

2.  Les lois doivent être conformes à la Constitution. Les autres actes juridiques doivent être conformes à la Constitution et aux lois.

3.  Si les traités internationaux ratifiés par la République d’Arménie comportent des normes qui sont en conflit avec celles prévues par les lois, ce sont les normes des traités qui s’appliquent. »

Article 6

« Le principe de légalité

1.  Les autorités nationales et locales et leurs agents ne peuvent accomplir que les actes qui leur sont autorisés par la Constitution ou les lois.

(...) »

Article 72

« Nul ne peut être condamné pour une action ou une omission qui ne constituait pas une infraction au moment de sa commission. De même, il n’est infligé aucune peine plus forte que celle qui était applicable au moment de la commission de l’infraction. La loi qui dépénalise un acte ou qui atténue une peine a un effet rétroactif. »

Article 73

« Les lois et les autres actes juridiques aggravant la situation juridique de la personne n’ont pas d’effet rétroactif. Les lois et les autres actes juridiques améliorant la situation juridique de la personne ont un effet rétroactif si cela est prévu par les textes en question. »

Article 78

« Les moyens choisis pour la restriction des droits et libertés fondamentaux doivent être utiles et nécessaires pour atteindre l’objectif fixé par la Constitution. Ils doivent être en adéquation avec l’importance des droits et libertés fondamentaux restreints. »

Article 79

« Lorsqu’elles restreignent les droits et libertés fondamentaux, les lois doivent définir le fondement et l’étendue des restrictions et être suffisamment précises pour que les personnes qui exercent ces droits et libertés et celles qui en subissent les effets puissent régler leur conduite de manière appropriée. »

ÉLÉMENTS DE DROIT COMPARÉ

29.  La Cour a réalisé une étude de droit comparé portant sur quarante et un des États parties à la Convention (l’Arménie n’est pas incluse dans cette étude) : Andorre, Autriche, Azerbaïdjan, Belgique, Bosnie-Herzégovine, Bulgarie, Croatie, Chypre, République tchèque, Estonie, Finlande, France, Géorgie, Allemagne, Grèce, Hongrie, Islande, Irlande, Italie, Lettonie, Liechtenstein, Lituanie, Luxembourg, Malte, République de Moldova, Monténégro, Pays-Bas, Macédoine du Nord, Norvège, Pologne, Portugal, Roumanie, Fédération de Russie, Serbie, République slovaque, Slovénie, Espagne, Suisse, Turquie, Ukraine et Royaume-Uni.

30.  Cette étude a abordé deux questions. La première concerne l’utilisation de la technique de « législation par référence » (ou « législation par renvoi ») pour définir les éléments constitutifs des infractions en général, et des infractions contre l’ordre constitutionnel d’un pays en particulier. La deuxième concerne le principe de la non-rétroactivité de la loi pénale (moins favorable) et le principe de l’application rétroactive de la loi pénale plus favorable.L’UTILISATION DE LA technique DE « LÉGISLATION PAR RÉFÉRENCE »

31.  Concernant la première question, la Cour emploiera le terme de « législation par référence » pour désigner la technique législative par laquelle des dispositions de fond du droit pénal renvoient, pour définir les éléments constitutifs de telle ou telle infraction, à des dispositions juridiques ne relevant pas du droit pénal. Par ailleurs, le terme de « norme référente » sera employé pour désigner la disposition (de droit pénal) qui se réfère à une disposition juridique ne relevant pas du droit pénal. Cette dernière sera qualifiée de « norme référée » ou « norme à laquelle il est fait référence ».

32.  Le rapport de droit comparé montre qu’une large majorité des quarante et un États membres couverts par l’étude, plus précisément tous sauf deux (Malte et Pays-Bas), ont recours de manière générale à la technique de « législation par référence » en droit pénal. Vingt et un d’entre eux (Andorre, Azerbaïdjan, Bosnie-Herzégovine, Bulgarie, République tchèque, Finlande, Hongrie, Islande, Irlande, Italie, Lettonie, Lituanie, Macédoine du Nord, Norvège, Pologne, Roumanie, Fédération de Russie, Serbie, Espagne, Suisse, Turquie et Ukraine) y ont également recours dans le cadre des infractions contre l’ordre constitutionnel de leur pays.

33.  Onze des États membres étudiés qui recourent à la technique de « législation par référence » pour la définition d’infractions contre l’ordre constitutionnel (Azerbaïdjan, Bulgarie, République tchèque, Finlande, Islande, Italie, Norvège, Pologne, Fédération de Russie, Suisse et Ukraine) le font en se référant à des notions ou principes généraux de droit constitutionnel, alors que trois (Irlande, Lettonie et Espagne) le font en se référant à des règles spécifiques du droit constitutionnel. Un État membre (Turquie) a recours aux deux procédés. Dans dix des États membres étudiés (Andorre, Bosnie-Herzégovine, Bulgarie, Hongrie, Lettonie, Lituanie, Macédoine du Nord, Roumanie, Fédération de Russie et Serbie), on peut trouver des références à des dispositions ne relevant pas du droit constitutionnel.

34.  Dans vingt-six des quarante et un ordres juridiques étudiés (Andorre, Autriche, Belgique, Bosnie-Herzégovine, Croatie, Chypre, République tchèque, Estonie, Finlande, France, Allemagne, Grèce, Hongrie, Islande, Irlande, Italie, Lettonie, Monténégro, Macédoine du Nord, Roumanie, Fédération de Russie, République slovaque, Slovénie, Suisse, Turquie et Royaume-Uni), les exigences pertinentes relatives au principe de légalité – notamment le degré de précision des dispositions du droit pénal en général (accessibilité, clarté, sécurité et prévisibilité) – s’appliquent, lorsqu’il est fait usage de la technique de « législation par référence », au degré de précision des dispositions du droit pénal qui contiennent des références à des normes ne relevant pas du droit pénal, ce qui étend par conséquent le degré de précision requis aux normes auxquelles il est fait référence.

35.  Dans certains ordres juridiques, le droit interne (y compris la jurisprudence nationale et les pratiques législatives) impose, lorsqu’il est fait usage de la technique de « législation par référence », certaines exigences supplémentaires à cet égard. Ces exigences concernent la précision et la prévisibilité de la loi et portent sur la norme référente, sur la norme référée ou sur ces deux normes lues conjointement. Par exemple, certains ordres juridiques exigent que les références soient explicites ou qu’il soit possible de prévoir à quelle(s) norme(s) la norme référente renvoie. Dans certains ordres juridiques, la norme référente doit définir la peine encourue et les éléments essentiels de l’infraction. La norme référée n’a qu’une valeur interprétative, en ce sens qu’elle ne peut pas étendre la portée de l’incrimination telle qu’elle est définie dans la norme référente et, surtout, les deux normes lues conjointement doivent permettre à la personne concernée de comprendre quels sont les éléments constitutifs de l’infraction et de prévoir quelles actions ou omissions peuvent engager sa responsabilité pénale (on peut en trouver divers exemples dans la jurisprudence des cours constitutionnelles autrichienne, portugaise, slovène et espagnole). Il semble qu’aucun consensus n’existe entre les États membres quant à la question de savoir si les normes référées doivent ou peuvent avoir une nature ou un niveau hiérarchique déterminés.Le principe DE la non-rÉtroactivitÉ DE LA LOI PÉNALE (MOINs favorable) ET Le principe DE l’application RÉTROACTIVE DE LA LOI PÉNALE PLUS favorable

36.  La quasi-totalité des quarante et un ordres juridiques étudiés reconnaissent le principe de la non-rétroactivité de la loi pénale (moins favorable) et le principe de l’application rétroactive de la loi pénale plus favorable. Dans certains ordres juridiques (Chypre, Islande, Irlande, Malte, Pays-Bas, Norvège et Royaume-Uni), l’application du principe de la non-rétroactivité de la loi pénale revêt certaines caractéristiques particulières. Dans plusieurs de ces ordres juridiques (Islande, Pays-Bas et Norvège), le principe de l’application rétroactive de la loi pénale plus favorable ne s’applique aux dispositions de fond du droit pénal que sous certaines conditions relatives à la nécessité d’établir l’intention du législateur quant à la dépénalisation d’un acte. Dans d’autres, le principe est, ou semble être, limité à l’application rétroactive des peines plus clémentes : à Chypre, le principe de l’application rétroactive de la loi pénale plus douce est, sauf disposition contraire expresse dans la nouvelle loi, limité aux peines. À Malte, l’application de ce principe apparaît être limitée aux peines. En Irlande et au Royaume-Uni, le principe s’applique aux peines, mais la question de savoir s’il vaut également pour les dispositions de fond du droit pénal n’est pas clairement tranchée.

37.  Dans les ordres juridiques étudiés, il existe différents critères pour apprécier si – aux fins du principe de la (non-)rétroactivité de la loi pénale – une loi adoptée après qu’une infraction a été commise est plus ou moins favorable à l’accusé que la loi qui était en vigueur au moment de la commission de l’infraction. Malgré certaines différences, deux critères sont couramment appliqués : 1)  le principe de « concrétisation » et 2)  le principe de l’interdiction de combiner plusieurs lois pénales potentiellement applicables.

38.  Selon le principe de « concrétisation », qui s’applique dans vingt‑deux des ordres juridiques étudiés (Belgique, Bosnie-Herzégovine, Bulgarie, Croatie, République tchèque, Estonie, Finlande, France, Allemagne, Grèce, Italie, Lituanie, Norvège, Pologne, Portugal, Roumanie, Fédération de Russie, Serbie, République slovaque, Slovénie, Suisse et Turquie), il est nécessaire de déterminer in concreto quelle loi est plus favorable à l’accusé et de l’appliquer. Dans un des ordres juridiques étudiés (Pays-Bas), la question de la loi pénale plus favorable doit être tranchée à partir d’une appréciation in abstracto, et non in concreto, de la peine plus clémente. Aucune information n’est disponible quant aux autres ordres juridiques étudiés.

39.  Le principe de l’interdiction de combiner plusieurs lois pénales potentiellement applicables existe dans douze des ordres juridiques étudiés (Belgique, Croatie, Finlande, Grèce, Hongrie, Luxembourg, Pologne, Roumanie, Serbie, Slovénie, Espagne et Turquie). Aucune information n’est disponible quant aux autres ordres juridiques étudiés. Selon ce principe, il n’est pas possible de combiner certaines dispositions d’une loi pénale avec certaines dispositions d’une autre loi pénale, mais il est nécessaire de déterminer quelle loi pénale – toutes dispositions confondues – est plus favorable à l’accusé et de n’appliquer que celle-ci.

40.  Il existe toutefois quelques exceptions à ce principe. Par exemple, en Croatie, si la nouvelle loi réduit la peine minimale mais augmente la peine maximale, la nouvelle loi est considérée comme plus douce mais la peine prononcée ne peut être plus élevée que la peine maximale prévue par la loi antérieure. En Finlande, même s’il n’est en général pas possible de sélectionner les éléments les plus cléments de l’ancienne et de la nouvelle loi, il est possible, si tant les principes généraux du droit pénal qu’une disposition particulière relative à la peine ont changé, d’appliquer les deux lois. La détermination de la loi pénale plus favorable ou de la loi pénale moins favorable peut aussi reposer sur des considérations spécifiques selon qu’il s’agit de dispositions relatives aux peines encourues ou de dispositions de fond du droit pénal.

L’AVIS DE LA COURCONSIDÉRATIONS PRÉLIMINAIRES

41.  La demande d’avis consultatif ici examinée présente deux spécificités. D’une part, les questions posées par la Cour constitutionnelle sont, au moins pour une partie d’entre elles, larges et très générales. D’autre part, la Cour constitutionnelle a elle-même été saisie dans le contexte d’une demande de contrôle de la constitutionnalité de l’article 300.1 du code pénal de 2009, tandis que la procédure pénale dirigée contre M. Kocharyan, qui est à l’origine de cette saisine, est toujours pendante à un stade peu avancé devant la juridiction pénale de première instance. Aussi la Cour juge-t-elle utile de tenir compte d’un certain nombre de considérations préliminaires.

42.  En vertu de l’article 1 § 1 du Protocole no 16, les plus hautes juridictions désignées par chaque Haute Partie contractante peuvent adresser à la Cour des demandes d’avis consultatifs sur des « questions de principe relatives à l’interprétation ou à l’application des droits et libertés définis par la Convention ou ses protocoles ». Aux termes de l’article 1 § 2 du Protocole no 16, la juridiction ne peut solliciter un avis consultatif que « dans le cadre d’une affaire pendante devant elle ». L’article 1 § 3 du Protocole no 16 impose à la juridiction de motiver sa demande et de produire les éléments pertinents du contexte juridique et factuel de l’affaire pendante.

43.  La Cour rappelle que, comme l’indique le Préambule du Protocole no 16, l’objectif de la procédure d’avis consultatif est de renforcer le dialogue entre la Cour et les autorités nationales et d’améliorer ainsi la mise en œuvre de la Convention, conformément au principe de subsidiarité. L’objectif de la procédure n’est pas de transférer le litige à la Cour, mais de donner à la juridiction dont émane la demande les moyens nécessaires pour garantir le respect des droits de la Convention lorsqu’elle jugera le litige en instance (Avis consultatif relatif à la reconnaissance en droit interne d’un lien de filiation entre un enfant né d’une gestation pour autrui pratiquée à l’étranger et la mère d’intention, P16-2018-001, § 25, 10 avril 2019 (« Avis consultatif P16-2018-001 »)).

44.  Pour ce qui est de la première spécificité mentionnée ci-dessus, à savoir le caractère vague et général d’au moins certaines des questions qui lui sont posées, la Cour rappelle qu’elle a déduit de l’article 1 §§ 1 et 2 du Protocole no 16 que les avis qu’elle est amenée à rendre en application de ce protocole doivent « se limiter aux points qui ont un lien direct avec le litige en instance au plan interne » (ibidem, § 26).

45.  Il découle de cette dernière considération que la Cour a le pouvoir de reformuler les questions posées par la juridiction dont émane la demande en tenant compte des circonstances factuelles et juridiques particulières de l’affaire pendante au niveau interne. C’est d’ailleurs ce qu’elle a fait dans son premier avis consultatif (ibidem, §§ 27-33). La Cour considère qu’elle peut de la même façon joindre certaines des questions qui lui sont posées.

46.  Une autre question connexe mais distincte se pose, celle de savoir si, une fois saisie d’une demande d’avis consultatif, la Grande Chambre peut décider de s’abstenir de répondre à une ou plusieurs des questions posées. L’article 2 § 1 du Protocole no 16 précise que « [u]n collège de cinq juges de la Grande Chambre se prononce sur l’acceptation de la demande d’avis consultatif au regard de l’article 1 ». L’article 2 § 2 du Protocole no 16 ajoute que « [l]orsque le collège accepte la demande, la Grande Chambre rend un avis consultatif ». Cela étant, si le collège accepte la demande d’avis consultatif dans son ensemble dès lors qu’il lui apparaît à ce stade, où il n’a pas encore bénéficié des observations écrites et orales des parties, que les conditions de l’article 1 du Protocole no 16 sont réunies, cela ne signifie pas que toutes les questions qui composent la demande répondent nécessairement à ces conditions.

47.  Si la décision d’accepter ou non la demande d’avis consultatif appartient au collège, la Grande Chambre n’en est pas pour autant privée de la possibilité d’utiliser tous les pouvoirs qui sont conférés à la Cour, notamment celui relatif à sa compétence (articles 19 et 32 de la Convention et, par analogie, article 48). De même, la décision du collège ne saurait empêcher la Grande Chambre d’apprécier si chacune des questions qui composent la demande satisfait aux conditions de l’article 1 du Protocole no 16, et en particulier si elle porte sur des « questions de principe relatives à l’interprétation ou à l’application des droits et libertés définis par la Convention ou ses protocoles » (paragraphe 1), si l’avis est sollicité « dans le cadre d’une affaire pendante devant » la juridiction dont émane la demande (paragraphe 2) et si ladite juridiction a « motiv[é] sa demande d’avis et produit les éléments pertinents du contexte juridique et factuel de l’affaire pendante » (paragraphe 3). Comme cela a été exposé ci-dessus, il découle également des paragraphes 1 et 2 de l’article 1 du Protocole no 16 que l’avis de la Grande Chambre doit se limiter aux points qui ont un lien direct avec le litige en instance au plan interne. Il reste ainsi possible pour la Grande Chambre de vérifier si les questions qui font l’objet de la demande satisfont aux conditions énoncées à l’article 1 du Protocole no 16 au vu de la demande initiale, des observations reçues et de tous les autres éléments à sa disposition (voir, mutatis mutandis, concernant le rôle de la Grande Chambre dans une procédure faisant suite à une demande de renvoi au titre de l’article 43 de la Convention, Pisano c. Italie (radiation) [GC], no 36732/97, §§ 26-28, 24 octobre 2002). Si elle parvient à la conclusion que, compte tenu du contexte factuel et juridique de l’affaire, certaines questions ne satisfont pas à ces conditions, elle décide de ne pas les examiner et s’exprime en ce sens dans son avis consultatif.

48.  Pour ce qui est de la deuxième spécificité mentionnée ci-dessus, la Cour observe que la Cour constitutionnelle a décidé de recourir à la procédure d’avis consultatif, par nature préjudicielle, dans le contexte d’une demande de contrôle de la constitutionnalité de l’article 300.1 du code pénal de 2009. La procédure relative à cette demande est elle-même préjudicielle par nature puisqu’elle vise à trancher une question de droit interne pertinente aux fins de la procédure principale au cours de laquelle elle a été soulevée, à savoir la procédure pénale dirigée contre M. Kocharyan qui est pendante devant le tribunal de première instance.

49.  Si ce double renvoi ne fait pas obstacle à l’examen de la présente demande d’avis consultatif, il n’en délimite pas moins le cadre de l’approche à adopter par la Cour dans son avis, d’autant que la procédure principale en est encore à un stade très précoce et que les faits pertinents n’ont pas encore fait l’objet d’une appréciation judiciaire (comparer, a contrario, avec l’Avis consultatif P16‑2018-001, précité, §§ 27-33, dans lequel la Cour disposait d’éléments précis quant aux circonstances factuelles à l’origine des questions juridiques soulevées dans la demande d’avis consultatif). L’avis consultatif de la Cour se fondera sur les faits tels qu’exposés par la Cour constitutionnelle, même s’ils sont susceptibles d’être réexaminés par la juridiction de première instance. Il doit permettre à la Cour constitutionnelle de trancher la question dont elle est saisie, à savoir celle de la constitutionnalité de l’article 300.1 du code pénal de 2009 à la lumière des exigences découlant de l’article 7 de la Convention. Il appartiendra ensuite au tribunal de première instance d’appliquer aux faits concrets de la procédure dirigée contre M. Kocharyan la réponse qui aura été donnée par la Cour constitutionnelle. Pour la Cour, cette approche est conforme au principe de subsidiarité sur lequel est fondé le Protocole no 16, de même au demeurant que la Convention elle-même.

50.  La Cour constitutionnelle est appelée à examiner la constitutionnalité de l’article 300.1 du code pénal de 2009 à la lumière des articles 72, 73, 78 et 79 de la Constitution de 2015 (paragraphe 28 ci‑dessus). Ces dispositions constitutionnelles consacrent en substance le principe de la non‑rétroactivité de la loi pénale (article 72), le principe de l’application rétroactive de la loi pénale plus douce (article 73), le principe de la proportionnalité de toute ingérence dans l’exercice des droits et libertés fondamentaux (article 78) et le principe de la légalité et de la prévisibilité de toute ingérence dans l’exercice de pareils droits et libertés (article 79). Le présent avis consultatif est destiné à servir de guide pour l’interprétation par la Cour constitutionnelle des dispositions internes pertinentes pour l’affaire pendante devant elle. Il appartiendra donc à la Cour constitutionnelle, et non à la Grande Chambre, d’interpréter l’article 300.1 du code pénal de 2009 et l’article 300 § 1 de l’ancien code pénal pour apprécier la constitutionnalité de la procédure pénale en cours.

51.  Enfin, pour formuler son avis, la Cour prendra dûment en compte les observations écrites et les autres pièces produites par les divers participants à la procédure (paragraphes 6-8 ci-dessus). Elle souligne toutefois qu’il ne s’agit pas pour elle de répondre à chacun des moyens et arguments qui lui ont été soumis, ni de développer en détail les fondements de sa réponse, car, en application du Protocole no 16, son rôle n’est pas de statuer contradictoirement sur des requêtes contentieuses par un arrêt ayant force obligatoire mais, dans un délai aussi rapide que possible, de fournir à la juridiction dont émane la demande une orientation lui permettant de garantir le respect des droits de la Convention lorsqu’elle statuera sur l’affaire portée devant elle (Avis consultatif P16-2018-001, précité, § 34).SUR LES PREMIÈRE ET DEUXIÈME questions

52.  Les première et deuxième questions posées par la Cour constitutionnelle sont ainsi libellées :

« 1)  La notion de « droit » au sens de l’article 7 de la Convention et celle de « loi » qui figure dans d’autres articles de la Convention, par exemple aux articles 8 à 11, impliquent-elles les mêmes conditions qualitatives (précision, accessibilité, prévisibilité et stabilité) ?

2)  Dans le cas contraire, quelles sont les règles permettant d’opérer une différenciation ? »

53.  La Cour ne discerne aucun lien direct entre les deux premières questions et la procédure interne en cours.

54.  Pour autant que l’on puisse en juger au vu des charges retenues contre M. Kocharyan (paragraphe 16 ci-dessus), rien dans le contexte factuel de l’espèce ne peut être perçu comme relevant de l’exercice par l’intéressé de l’un quelconque de ses droits découlant des articles 8 à 11 de la Convention.

55.  Pour ce qui est du contexte juridique de la procédure interne, la Cour juge difficile d’apercevoir quelles questions la Cour constitutionnelle entend trancher à l’aide de l’avis sollicité. Il lui paraît que sa réponse aux première et deuxième questions de la haute juridiction aurait un caractère théorique et général et qu’elle échapperait ainsi au champ de l’avis consultatif tel que défini par le Protocole no 16. En particulier, elle ne voit pas comment elle pourrait reformuler ces questions de manière à lui permettre de limiter son avis consultatif aux « points qui ont un lien direct avec le litige en instance au plan interne » (Avis consultatif P16-2018-001, précité, § 26, et paragraphe 44 ci-dessus). Dans la mesure où certains des motifs invoqués par la Cour constitutionnelle à l’appui des première et deuxième questions peuvent être compris comme portant sur des questions relatives à la sécurité juridique et à la prévisibilité, notamment les limites de l’interprétation judiciaire dans le contexte de l’article 7 de la Convention, ces questions peuvent être examinées à suffisance dans la réponse de la Cour à la troisième question.

56.  La Cour considère que les première et deuxième questions ne satisfont pas aux conditions de l’article 1 du Protocole no 16 et qu’elles ne peuvent être reformulées de manière à lui permettre d’exercer sa fonction consultative de manière effective et en conformité avec son but. Elle ne peut donc y répondre.SUR LA TROISIÈME question

57.  La troisième question posée par la Cour constitutionnelle se lit comme suit :

« La loi pénale qui, dans la définition d’une infraction, fait référence à certaines dispositions d’un acte juridique ayant la force juridique suprême et un niveau supérieur d’abstraction remplit-elle les conditions de précision, d’accessibilité, de prévisibilité et de stabilité ? »

58.  Cette question se réfère au fait que M. Kocharyan est accusé d’une infraction, celle de renversement de l’ordre constitutionnel, prévue par l’article 300.1 du code pénal de 2009, qui est définie au moyen de la technique de « législation par référence » (pour ce qui est de l’emploi de la terminologie, voir le paragraphe 31 ci-dessus).

59.  Dans le cas de l’article 300.1 du code pénal de 2009, cette technique législative prend la forme d’un renvoi aux articles 1 à 5 et 6 § 1 de la Constitution arménienne. Selon la Cour constitutionnelle, les normes référées possèdent la force juridique la plus haute dans la hiérarchie des normes, et elles sont formulées avec un niveau d’abstraction supérieur à celui des dispositions du code pénal. La Cour constitutionnelle demande en substance si cela est compatible avec l’article 7 de la Convention, et surtout avec les exigences de clarté et de prévisibilité.

60.  Avant de formuler un avis sur l’utilisation de la technique de « législation par référence », la Cour juge utile de rappeler les principes généraux dégagés par sa jurisprudence relativement aux exigences de sécurité juridique et de prévisibilité découlant de l’article 7.

Elle rappelle que dans l’arrêt rendu dans l’affaire Del Río Prada c. Espagne ([GC], no 42750/09, CEDH 2013 ; voir aussi Rohlena c. République tchèque [GC], no 59552/08, § 50, CEDH 2015), elle a énoncé les principes généraux suivants :

« a)  Nullum crimen, nulla poena sine lege

77.  La garantie que consacre l’article 7, élément essentiel de la prééminence du droit, occupe une place primordiale dans le système de protection de la Convention, comme l’atteste le fait que l’article 15 n’y autorise aucune dérogation même en temps de guerre ou autre danger public menaçant la vie de la nation. Ainsi qu’il découle de son objet et de son but, on doit l’interpréter et l’appliquer de manière à assurer une protection effective contre les poursuites, les condamnations et les sanctions arbitraires (S.W. c. Royaume-Uni, 22 novembre 1995, § 34, série A no 335-B, C.R. c. Royaume-Uni, 22 novembre 1995, § 32, série A no 335-C, et Kafkaris [c. Chypre [GC], no 21906/04], § 137[, CEDH 2008]).

78.  L’article 7 de la Convention ne se borne pas à prohiber l’application rétroactive du droit pénal au désavantage de l’accusé (voir, en ce qui concerne l’application rétroactive d’une peine, Welch c. Royaume-Uni, 9 février 1995, § 36, série A no 307‑A, Jamil c. France, 8 juin 1995, § 35, série A no 317‑B, Ecer et Zeyrek c. Turquie, nos 29295/95 et 29363/95, § 36, CEDH 2001‑II, et Mihai Toma c. Roumanie, no 1051/06, §§ 26-31, 24 janvier 2012). Il consacre aussi, de manière plus générale, le principe de la légalité des délits et des peines – « nullum crimen, nulla poena sine lege » – (Kokkinakis c. Grèce, 25 mai 1993, § 52, série A no 260-A). S’il interdit en particulier d’étendre le champ d’application des infractions existantes à des faits qui, antérieurement, ne constituaient pas des infractions, il commande en outre de ne pas appliquer la loi pénale de manière extensive au détriment de l’accusé, par exemple par analogie (Coëme et autres c. Belgique, nos 32492/96, 32547/96, 32548/96, 33209/96 et 33210/96, § 145, CEDH 2000-VII ; pour un exemple d’application par analogie d’une peine, voir l’arrêt Başkaya et Okçuoğlu c. Turquie [GC], nos 23536/94 et 24408/94, §§ 42-43, CEDH 1999‑IV).

79.  Il s’ensuit que la loi doit définir clairement les infractions et les peines qui les répriment. Cette condition se trouve remplie lorsque le justiciable peut savoir, à partir du libellé de la disposition pertinente, au besoin à l’aide de l’interprétation qui en est donnée par les tribunaux et le cas échéant après avoir recouru à des conseils éclairés, quels actes et omissions engagent sa responsabilité pénale et quelle peine il encourt de ce chef (Cantoni c. France, 15 novembre 1996, § 29, Recueil des arrêts et décisions 1996‑V, et Kafkaris, précité, § 140).

80.  La tâche qui incombe à la Cour est donc, notamment, de s’assurer que, au moment où un accusé a commis l’acte qui a donné lieu aux poursuites et à la condamnation, il existait une disposition légale rendant l’acte punissable et que la peine imposée n’a pas excédé les limites fixées par cette disposition (Coëme et autres, précité, § 145, et Achour c. France [GC], no 67335/01, § 43, CEDH 2006‑IV).

(...)

c)  Prévisibilité de la loi pénale

91.  La notion de « droit » (« law ») utilisée à l’article 7 correspond à celle de « loi » qui figure dans d’autres articles de la Convention ; elle englobe le droit d’origine tant législative que jurisprudentielle et implique des conditions qualitatives, entre autres celles d’accessibilité et de prévisibilité (Kokkinakis, précité, §§ 40-41, Cantoni, précité, § 29, Coëme et autres, précité, § 145, et E.K. c. Turquie, no 28496/95, § 51, 7 février 2002). Ces conditions qualitatives doivent être remplies tant pour la définition d’une infraction que pour la peine que celle-ci implique.

92.  En raison même du caractère général des lois, le libellé de celles-ci ne peut pas présenter une précision absolue. L’une des techniques-types de réglementation consiste à recourir à des catégories générales plutôt qu’à des listes exhaustives. Aussi beaucoup de lois se servent-elles, par la force des choses, de formules plus ou moins vagues dont l’interprétation et l’application dépendent de la pratique (Kokkinakis, précité, § 40, et Cantoni, précité, § 31). Dès lors, dans quelque système juridique que ce soit, aussi clair que le libellé d’une disposition légale puisse être, y compris une disposition de droit pénal, il existe inévitablement un élément d’interprétation judiciaire. Il faudra toujours élucider les points douteux et s’adapter aux changements de situation. En outre, la certitude, bien que hautement souhaitable, s’accompagne parfois d’une rigidité excessive ; or, le droit doit savoir s’adapter aux changements de situation (Kafkaris, précité, § 141).

93.  La fonction de décision confiée aux juridictions sert précisément à dissiper les doutes qui pourraient subsister quant à l’interprétation des normes (ibidem). D’ailleurs, il est solidement établi dans la tradition juridique des États parties à la Convention que la jurisprudence, en tant que source du droit, contribue nécessairement à l’évolution progressive du droit pénal (Kruslin c. France, 24 avril 1990, § 29, série A no 176‑A). On ne saurait interpréter l’article 7 de la Convention comme proscrivant la clarification graduelle des règles de la responsabilité pénale par l’interprétation judiciaire d’une affaire à l’autre, à condition que le résultat soit cohérent avec la substance de l’infraction et raisonnablement prévisible (S.W. c. Royaume-Uni, précité, § 36, C.R. c. Royaume-Uni, précité, § 34, Streletz, Kessler et Krenz [c. Allemagne [GC], nos 34044/96 et 2 autres], § 50 [CEDH 2001‑II], K.-H.W. c. Allemagne [GC], no 37201/97, § 85, 22 mars 2001, Korbely c. Hongrie [GC], no 9174/02, § 71, CEDH 2008, et Kononov c. Lettonie [GC], no 36376/04, § 185, CEDH 2010). L’absence d’une interprétation jurisprudentielle accessible et raisonnablement prévisible peut même conduire à un constat de violation de l’article 7 à l’égard d’un accusé (voir, pour ce qui est des éléments constitutifs de l’infraction, Pessino c. France, no 40403/02, §§ 35-36, 10 octobre 2006, et Dragotoniu et Militaru‑Pidhorni c. Roumanie, nos 77193/01 et 77196/01, §§ 43-44, 24 mai 2007 ; voir, pour ce qui est de la peine, Alimuçaj c. Albanie, no 20134/05, §§ 154-162, 7 février 2012). S’il en allait autrement, l’objet et le but de cette disposition – qui veut que nul ne soit soumis à des poursuites, condamnations ou sanctions arbitraires – seraient méconnus. »

61.  La Cour souligne également que la portée de la notion de prévisibilité dépend dans une large mesure du contenu du texte dont il s’agit, du domaine qu’il couvre, ainsi que du nombre et de la qualité de ses destinataires. Une loi peut satisfaire à l’exigence de prévisibilité même si la personne concernée doit recourir à des conseils éclairés pour évaluer, à un degré raisonnable dans les circonstances de la cause, les conséquences pouvant résulter d’un acte déterminé. Il en va spécialement ainsi des professionnels, habitués à devoir faire preuve d’une grande prudence dans l’exercice de leur métier. Aussi peut-on attendre d’eux qu’ils mettent un soin particulier à évaluer les risques qu’il comporte (Vasiliauskas c. Lituanie [GC], no 35343/05, § 157, CEDH 2015).

62.  Comme cela a été mentionné ci-dessus, le résultat de la clarification graduelle des règles de la responsabilité pénale par l’interprétation judiciaire doit cadrer avec la substance de l’infraction et être raisonnablement prévisible. Une interprétation judiciaire qui suit une tendance perceptible de la jurisprudence peut, le cas échéant, être considérée comme raisonnablement prévisible (S.W. c. Royaume-Uni, 22 novembre 1995, §§ 41-43, série A no 335‑B, et C.R. c. Royaume-Uni, 22 novembre 1995, §§ 39-41, série A no 335‑C, où la Cour a jugé qu’en démantelant la défense d’immunité conjugale que reconnaissait la common law en cas de viol les juridictions internes avaient suivi une tendance perceptible de la jurisprudence qui cadrait avec la substance de cette infraction). Cette exigence peut être satisfaite même lorsque les juridictions internes interprètent et appliquent une disposition pour la première fois (voir, par exemple, Jorgic c. Allemagne, no 74613/01, §§ 106-109, CEDH 2007‑III, qui concernait la première interprétation donnée par les juridictions internes de l’infraction de génocide telle que définie par le droit allemand ; pour d’autres exemples, voir Kudrevičius et autres c. Lituanie [GC], no 37553/05, § 115, CEDH 2015, et Huhtamäki c. Finlande, no 54468/09, §§ 46-54, 6 mars 2012).

63.  Compte tenu de ces principes généraux, la Cour va maintenant se pencher sur la question de savoir si le recours à la technique de « législation par référence » est en soi compatible avec l’article 7 de la Convention, qu’il s’agisse de renvois à des dispositions étrangères au droit pénal en général, ou de renvois à des dispositions de droit constitutionnel en particulier.

64.  Même si la Cour n’a pas encore explicitement statué sur cette question, certaines affaires sont intéressantes dans le présent contexte en ce qu’elles l’ont amenée à se pencher, sous l’angle de l’article 7, sur des dispositions de droit pénal qui définissent les éléments constitutifs d’une infraction en se référant à des dispositions ou principes de droit constitutionnel ou à d’autres domaines du droit.

65.  La Cour souhaite mentionner en particulier les affaires suivantes : l’affaire Kuolelis et autres c. Lituanie (nos 74357/01 et 2 autres, §§ 51-55 et 78, 19 février 2008), qui portait sur le fait que d’anciens hommes politiques communistes avaient été condamnés sur le fondement, entre autres, de l’article 70 du code pénal lituanien – qui contenait une référence à la Constitution – pour avoir continué à militer pour le maintien de la Lituanie dans l’URSS au moment où le pays retrouvait son indépendance, et l’affaire Haarde c. Islande (no 66847/12, §§ 40 et 42-43, 23 novembre 2017), qui portait sur la condamnation, dans le cadre d’une procédure de destitution, du Premier ministre de l’Islande de l’époque pour négligence grave, en application de l’article 17 de la Constitution combiné avec l’article 8 c) de la loi sur la responsabilité des ministres, l’intéressé ayant été accusé d’avoir manqué à son obligation de tenir des réunions ministérielles sur des « questions d’État importantes » relatives à la menace qui pesait sur le système bancaire islandais avant son effondrement.

66.  Aucune de ces affaires n’a explicitement soulevé la question de savoir si le renvoi à la Constitution (principes constitutionnels ou dispositions spécifiques) ou à d’autres domaines du droit dans des dispositions de droit pénal contenant la définition d’une infraction est en soi compatible avec l’article 7 de la Convention. L’examen de la Cour s’est plutôt concentré sur le point de savoir si, lues conjointement, les normes concernées (c’est‑à‑dire la norme pénale qui se référait à une disposition de la Constitution et la norme constitutionnelle à laquelle il était fait référence) étaient suffisamment claires et prévisibles dans leur application (pour ce qui est des principes généraux pertinents établis dans la jurisprudence de la Cour, voir Del Río Prada, précité, §§ 77-79 et 91-93, et Vasiliauskas, précité, §§ 153-155 et 157).

67.  Dans les deux affaires citées ci-dessus, même si les dispositions de droit interne pertinentes étaient libellées en des termes plutôt généraux, la Cour a jugé qu’elles étaient suffisamment claires et raisonnablement prévisibles dans leur application. Elle a notamment tenu compte de la situation des accusés (Kuolelis et autres, précité, §§ 120-121, où elle a souligné qu’en tant que responsables politiques professionnels, les requérants auraient dû avoir connaissance des risques qu’ils encouraient en poursuivant leurs activités, et Haarde, précité, § 130, où elle a observé qu’en sa qualité de Premier ministre et de chef du gouvernement, le requérant était tenu d’assurer le respect des exigences de la disposition constitutionnelle pertinente). Cette dernière affaire soulevait une autre question pertinente. Le requérant arguait qu’il existait une pratique constitutionnelle en vertu de laquelle n’étaient discutées lors des réunions ministérielles que les questions qui devaient être soumises au président de la République au titre de l’article 16 § 2 de la Constitution, et qu’à raison de cette tradition il ne pouvait pas prévoir qu’il serait condamné pour avoir manqué à une obligation découlant de l’article 17. La Haute Cour de justice avait rejeté cet argument après avoir examiné de manière approfondie l’historique de ces deux dispositions constitutionnelles et constaté que leur formulation différente justifiait sans équivoque une interprétation littérale des termes « questions d’État importantes » que contenait l’article 17 (ibidem, § 129). La Cour a observé que l’article 17 de la Constitution islandaise était une disposition qui revêtait une importance capitale pour l’ordre constitutionnel islandais puisqu’elle établissait certains principes essentiels concernant la manière dont le gouvernement devait fonctionner et qu’il incombait au requérant d’assurer le respect de ces principes. Elle a souscrit à l’avis de la Haute Cour de justice selon lequel l’article 17 ne pouvait passer pour manquer de clarté, ainsi qu’à ses conclusions quant au sens à donner à la notion de « questions d’État importantes ». Elle a jugé que cette interprétation cadrait avec la substance de l’infraction et que le requérant pouvait raisonnablement prévoir que son comportement engagerait sa responsabilité pénale (ibidem, §§ 131‑132). Dans lesdites affaires Kuolelis et autres et Haarde, la Cour a conclu à la non-violation de l’article 7.

68.  Comme l’a souligné la juridiction dont émane la demande, il est vrai que les normes constitutionnelles peuvent être formulées avec un niveau d’abstraction supérieur à celui des dispositions de droit pénal et qu’elles sont placées au sommet de la hiérarchie des normes dans de nombreux ordres juridiques. Dans une affaire où elle devait déterminer si l’atteinte litigieuse aux droits garantis par l’article 10 était « prévue par la loi », la Cour a dit que, compte tenu de la nature générale des dispositions constitutionnelles, le niveau de précision requis de ces dispositions pouvait être inférieur à celui exigé des autres textes de loi (Rekvényi c. Hongrie [GC], no 25390/94, § 34, CEDH 1999‑III). Dans le contexte de l’article 7, les affaires Haarde et Kuolelis et autres, précitées, démontrent que la Cour n’a considéré ni la nature constitutionnelle des normes référées ni les termes plutôt larges des dispositions en jeu comme soulevant en eux-mêmes une question au regard de l’article 7. Pour ce qui est, en particulier, de la prévisibilité de la loi pénale se référant à des dispositions de droit constitutionnel, la Cour a appliqué sa jurisprudence générale en vertu de laquelle l’interprétation judiciaire d’une infraction doit cadrer avec la substance de l’infraction (citée au paragraphe 60 ci-dessus). Conformément à la jurisprudence générale de la Cour (citée au paragraphe 61 ci-dessus), ces affaires semblent indiquer qu’une prudence particulière peut être exigée des responsables politiques professionnels ou des titulaires de hautes fonctions dans l’évaluation de la question de savoir si un comportement spécifique peut ou non entraîner une responsabilité pénale.

69.  La Cour ne perd pas de vue que, comme c’est le cas dans l’affaire à l’origine de la demande d’avis consultatif ici examinée, les normes constitutionnelles référentes peuvent être formulées sous forme de principes généraux les rendant générales et très abstraites. Compte tenu de leur niveau élevé d’abstraction, ces dispositions sont souvent complétées par des actes d’un niveau inférieur dans la hiérarchie des normes, par des coutumes constitutionnelles non codifiées et par la jurisprudence. Dans le contexte des principes constitutionnels fondamentaux régissant la séparation des pouvoirs, la Cour a conclu, dans l’affaire Haarde (précitée, §§ 129-131), que l’article 7 n’exclut pas que la preuve de l’existence d’une pratique constitutionnelle puisse contribuer à l’analyse globale par le juge national de la prévisibilité d’une infraction fondée sur une disposition de nature constitutionnelle. Elle ne voit aucune raison de s’écarter de cette conclusion.

70.  La jurisprudence de la Cour indique ainsi que le recours à la technique de « législation par référence » en droit pénal n’est pas en soi incompatible avec l’article 7. Comme cela a été exposé ci-dessus, on peut trouver dans la jurisprudence de la Cour des affaires où la loi pénale en cause contenait des références à d’autres domaines du droit, notamment des dispositions ou principes de la Constitution de l’État concerné. Même si la Cour ne s’est pas explicitement prononcée sur la question de la compatibilité de cette technique avec l’article 7, elle a implicitement admis son utilisation et examiné si la loi pénale en cause était suffisamment précise et prévisible au sens de sa jurisprudence.

71.  Par ailleurs, les éléments de droit comparé indiquent que la technique de « législation par référence » est largement utilisée par les États membres dans leur droit pénal et que plus de la moitié des États étudiés y ont également recours dans le domaine des infractions contre l’ordre constitutionnel de leur pays (paragraphes 32-33 ci-dessus).

72.  Pour être conforme à l’article 7 de la Convention, une loi pénale qui définit une infraction en ayant recours à la technique de « législation par référence » doit toutefois respecter les exigences générales relatives à la « qualité de la loi », c’est-à-dire qu’elle doit être suffisamment précise, accessible et prévisible dans son application. Étant donné que la norme référée devient partie intégrante de la définition de l’infraction, les deux normes (la norme référente et la norme référée) lues conjointement doivent permettre aux personnes concernées de prévoir, en s’entourant au besoin de conseils éclairés, quel comportement peut engager leur responsabilité pénale. Cette interprétation découle pour la Cour des principes généraux de sa jurisprudence concernant les exigences en matière de qualité de la loi, et elle est confortée par les éléments de droit comparé disponibles (paragraphes 34‑35 ci‑dessus).

73.  Par ailleurs, la Cour considère que la manière la plus efficace de garantir la clarté et la prévisibilité d’une incrimination conçue sur ce modèle est de faire en sorte que la référence soit explicite et que la norme référente définisse les éléments constitutifs de l’infraction. En outre, les normes référées ne doivent pas étendre la portée de l’incrimination telle qu’elle est définie par la norme référente. En tout état de cause, il appartient à la juridiction nationale appliquant à la fois la norme référente et la norme référée d’apprécier si l’engagement d’une responsabilité pénale était prévisible dans les circonstances de l’espèce.

74.  La Cour est donc d’avis que recourir à la technique de « législation par référence » pour incriminer des actions ou omissions n’est pas en soi incompatible avec les exigences de l’article 7 de la Convention. Lues conjointement, la norme référente et la norme référée doivent permettre à la personne concernée de déterminer, en s’entourant au besoin de conseils éclairés, quel comportement est propre à engager sa responsabilité pénale. Cette exigence vaut également lorsque la norme référée a dans l’ordre juridique concerné un rang hiérarchique ou un niveau d’abstraction plus élevés que la norme référente.

La manière la plus efficace de garantir la clarté et la prévisibilité d’une incrimination conçue sur ce modèle est de faire en sorte que la référence soit explicite et que la norme référente définisse les éléments constitutifs de l’infraction. En outre, les normes référées ne doivent pas étendre la portée de l’incrimination telle qu’elle est définie par la norme référente. En tout état de cause, il appartient à la juridiction nationale appliquant à la fois la norme référente et la norme référée d’apprécier si l’engagement d’une responsabilité pénale était prévisible dans les circonstances de l’espèce.SUR LA QUATRIÈME question

75.  La quatrième question posée par la Cour constitutionnelle se lit comme suit :

« À la lumière du principe de la non-rétroactivité de la loi pénale (article 7 § 1 de la Convention), quels sont les critères à appliquer pour comparer la loi pénale telle qu’elle était en vigueur au moment de la commission de l’infraction et la loi pénale telle que modifiée, et ainsi déterminer leurs similitudes ou leurs différences contextuelles (essentielles) ? »

76.  Cette question se réfère au fait que M. Kocharyan est accusé de renversement de l’ordre constitutionnel, au sens de l’article 300.1 du code pénal de 2009, pour des actes qu’il est supposé avoir commis en février et mars 2008 (paragraphe 16 ci-dessus), soit avant l’entrée en vigueur de ladite disposition. À l’époque, les actes visant au renversement par la violence de l’ordre constitutionnel étaient punissables au titre de l’article 300 de l’ancienne version du code pénal et ils relevaient de l’infraction d’« usurpation de pouvoir » (paragraphe 25 ci-dessus).

77.  La Cour constitutionnelle explique que l’article 300.1 du code pénal de 2009 et l’article 300 du code pénal dans la version qui était en vigueur à l’époque des faits présentent des différences importantes. Elle expose que l’élément matériel de l’infraction telle qu’elle était réprimée en 2008 était plus large en ce que toute action visant à renverser l’ordre constitutionnel était punissable, alors que seule est répréhensible au titre de l’article 300.1 du code pénal de 2009 l’abolition de fait, par mise en caducité dans le système juridique, de principes fondamentaux spécifiques de la Constitution (à savoir ceux énoncés aux articles 1 à 5 ainsi qu’à l’article 6 § 1 de la Constitution de 2005). Elle ajoute toutefois que l’article 300 de l’ancien code pénal était à d’autres égards plus étroit, dans la mesure où il contenait un élément de violence qui est absent de l’infraction prévue à l’article 300.1 du code pénal de 2009.

78.  C’est dans ce contexte, à savoir celui d’une modification apportée à la définition de l’infraction de renversement de l’ordre constitutionnel, que la Cour constitutionnelle demande quels critères il convient d’appliquer, sur le terrain de l’article 7, pour comparer la loi telle qu’elle était en vigueur au moment de la commission de l’infraction et la loi pénale modifiée. La réforme de la loi à l’origine de la procédure devant la Cour constitutionnelle ne concerne pas la peine encourue, puisque celle-ci est identique, à savoir dix à quinze ans d’emprisonnement, dans le cadre de l’article 300 de l’ancien code pénal et dans celui de l’article 300.1 du code pénal de 2009.

79.  La Cour note d’emblée que les éléments de droit comparé dont elle dispose indiquent que pour apprécier – aux fins du principe de la non‑rétroactivité de la loi pénale – si une loi adoptée après la commission de l’infraction est plus ou moins favorable à l’accusé que celle qui était en vigueur au moment des faits allégués, le principe de concrétisation est utilisé par plus de la moitié des États membres étudiés (paragraphes 37-38 ci‑dessus). Il convient également de relever que ce principe se reflète fortement dans la jurisprudence de la Cour (paragraphes 86-89 ci-dessous).

80.  La Cour rappelle que l’article 7 de la Convention prohibe de manière absolue l’application rétroactive du droit pénal lorsqu’elle s’opère au détriment de l’intéressé (voir, pour les principes généraux concernant ce principe, Del Río Prada, cité au paragraphe 60 ci-dessus). Le principe de la non‑rétroactivité de la loi pénale s’applique aussi bien aux dispositions définissant les infractions (Vasiliauskas, précité, §§ 165-166) qu’à celles fixant les peines (M. c. Allemagne, no 19359/04, §§ 123 et 135-137, CEDH 2009).

81.  En outre, le principe de l’application rétroactive de la loi pénale plus douce pourrait entrer en jeu. Ce principe n’est pas explicitement énoncé à l’article 7 de la Convention. Il a été élaboré pour la première fois dans l’arrêt relatif à l’affaire Scoppola c. Italie (no 2) ([GC], no 10249/03, 17 septembre 2009), laquelle concernait des modifications qui étaient intervenues dans les peines encourues. La Cour y a affirmé que l’article 7 § 1 de la Convention ne garantissait pas seulement le principe de la non‑rétroactivité des lois pénales plus sévères, mais aussi, et implicitement, le principe de la rétroactivité de la loi pénale plus douce. Ce principe se traduit par la règle voulant que, si la loi pénale en vigueur au moment de la commission de l’infraction et les lois pénales postérieures adoptées avant le prononcé d’un jugement définitif sont différentes, le juge doit appliquer celle dont les dispositions sont les plus favorables au prévenu (ibidem, §§ 108-109).

82.  Même si l’exigence de l’application rétroactive de la loi pénale plus douce est formulée en des termes généraux dans ledit arrêt, il convient d’observer qu’elle a été développée puis appliquée dans le contexte de modifications apportées aux peines encourues ou au régime répressif (voir, par exemple, Gouarré Patte c. Andorre, no 33427/10, §§ 28‑36, 12 janvier 2016, et Koprivnikar c. Slovénie, no 67503/13, § 59, 24 janvier 2017). Dans l’affaire Parmak et Bakır c. Turquie (nos 22429/07 et 25195/07, § 64, 3 décembre 2019), la Cour a jugé pour la première fois que le principe de l’application rétroactive de la loi pénale plus douce s’appliquait également dans le contexte d’une réforme concernant la définition de l’infraction.

83.  Dans la présente procédure, la question de la Cour constitutionnelle impose à la Cour de formuler un avis sur l’application du principe de non‑rétroactivité. Deux situations doivent être distinguées dans le contexte de l’application du principe de non-rétroactivité à des dispositions définissant une infraction.

La première concerne les cas où un accusé pourrait être reconnu coupable, en application de la loi pénale en vigueur au moment de sa condamnation, d’un acte qui ne constituait pas une infraction au moment de sa commission.

La seconde concerne les cas où l’acte était proscrit – même s’il portait un nom différent – tant au moment de la commission de l’infraction qu’au moment de la condamnation de son auteur. Cette seconde situation pose la question de la requalification des charges retenues lorsqu’il y a succession de lois pénales dans le temps. Eu égard au contexte dans lequel la Cour constitutionnelle pose la question examinée, la Cour juge particulièrement intéressante sa jurisprudence relative aux requalifications de charges opérées sur le fondement d’une version modifiée du code pénal qui est entrée en vigueur après la commission de l’acte incriminé. En pareilles situations, la Cour s’attache avant tout à déterminer s’il y a continuité de l’incrimination en tenant compte du moment de la commission de l’infraction et du moment de la condamnation.

84.  La Cour souhaite en particulier mentionner les affaires qui suivent.

L’affaire G. c. France (27 septembre 1995, §§ 25-26, série A no 325‑B) portait sur la condamnation du requérant pour attentats à la pudeur commis avec violence ou contrainte par personne ayant autorité, en application de la nouvelle version du code pénal qui était entrée en vigueur après la commission des actes incriminés. Au vu de l’interprétation par les juridictions internes des dispositions qui étaient en vigueur à l’époque des faits, la Cour a jugé que les actes en question entraient dans le champ d’application tant des dispositions pertinentes de l’ancien code pénal que des nouvelles dispositions.

Dans l’affaire Ould Dah c. France ((déc.), no 13113/03, 17 mars 2009), le requérant avait été accusé d’avoir commis des actes de torture et de barbarie qui, en application du code pénal tel qu’en vigueur à l’époque de leur commission, constituaient des circonstances aggravantes de certaines infractions, et notamment du crime de violences qualifiées. Dans la nouvelle version du code pénal, qui fut appliquée au moment de la condamnation de l’intéressé, les actes de torture constituaient une infraction distincte.

Dans l’affaire Berardi et Mularoni c. Saint-Marin (nos 24705/16 et 24818/16, §§ 52-56, 10 janvier 2019), les requérants, deux fonctionnaires responsables de la supervision de la sécurité sur les chantiers, qui étaient soupçonnés d’avoir accepté des sommes d’argent en contrepartie de manquements aux devoirs de leur charge, avaient été accusés de corruption. La disposition pertinente du code pénal en vigueur à l’époque des faits définissait la corruption comme l’acceptation par un fonctionnaire d’une somme d’argent en échange d’« actions contraires aux devoirs de sa charge ».

L’affaire Rohlena c. République tchèque [GC] (no 59552/08, CEDH 2015) concernait la condamnation du requérant pour une infraction de maltraitance sur personne vivant sous le même toit, qu’il avait perpétrée entre 2000 et février 2008 au moins. Cette condamnation était fondée sur une disposition du code pénal qui était entrée en vigueur le 1er juin 2004.

85.  Dans ce type d’affaires, la Cour a examiné en substance si les actes incriminés étaient déjà punissables en vertu des dispositions en vigueur au moment de leur commission. Elle a par ailleurs estimé que la peine infligée ne devrait pas excéder les limites fixées par la disposition qui était en vigueur au moment de la commission de l’infraction (Berardi et Mularoni, précité, § 41 ; voir aussi Rohlena, précité, § 56, pour ce qui est de l’hypothèse particulière d’une infraction continue).

86.  La jurisprudence de la Cour n’offre pas une série exhaustive de critères à appliquer pour comparer la loi pénale qui était en vigueur au moment de la commission de l’infraction et la loi pénale modifiée. Il est toutefois possible d’en tirer la conclusion que la Cour prend en considération les circonstances particulières de l’espèce, c’est-à-dire les faits concrets tels qu’établis par les juridictions nationales, pour apprécier si les actes commis étaient punissables en application des dispositions en vigueur au moment de leur commission. Par ailleurs, conformément aux principes généraux relatifs à la prévisibilité de la loi en vigueur au moment de la commission de l’infraction pertinente, la Cour prend en compte, s’il en existe une, la jurisprudence des juridictions internes clarifiant les notions utilisées dans la loi qui était en vigueur à l’époque (G. c France, précité, §§ 25-26, et Berardi et Mularoni, précité, §§ 46-56).

87.  En revanche, la Cour ne tient pas compte des qualifications formelles ou de l’appellation données aux infractions par le droit interne (voir, en particulier, Ould Dah, décision précitée, in fine, où les actes du requérant étaient, à l’époque de leur commission, punissables en tant que circonstances aggravantes mais pas au titre d’une infraction distincte ; voir aussi Rohlena, précité, §§ 62-63, où les actes perpétrés par le requérant avant l’entrée en vigueur de la disposition sur le fondement de laquelle il avait été condamné étaient punissables, même s’ils relevaient d’infractions différentes).

88.  La loi pénale qui était en vigueur au moment où les infractions ont été commises et la loi pénale modifiée doivent ainsi être comparées par la juridiction compétente non pas au moyen d’une comparaison in abstracto des définitions de l’infraction mais à la lumière des circonstances propres à l’affaire.

89.  Dans ce contexte, la Cour juge particulièrement instructif d’observer la manière dont le principe de non-rétroactivité est appliqué à l’égard des peines, et notamment la manière dont il l’a été dans l’affaire Maktouf et Damjanović c. Bosnie-Herzégovine ([GC], nos 2312/08 et 34179/08, CEDH 2013 (extraits)), où la méthode de la comparaison in concreto a été appliquée (ibidem, § 65). Cette affaire concernait une condamnation subie par les requérants pour crimes de guerre. Si la définition des infractions en question était la même dans le code pénal qui était applicable au moment de leur commission et dans le nouveau code pénal, qui avait été appliqué aux requérants (ibidem, §§ 67-68), le cadre répressif avait changé en ce que la nouvelle loi avait aboli la peine de mort, tout en prévoyant une peine d’emprisonnement minimale plus élevée. Pour apprécier si l’application de la nouvelle loi s’était faite au détriment des requérants, la Cour a ainsi relevé que les crimes pour lesquels ils avaient été condamnés n’avaient entraîné aucun décès et qu’ils ne relevaient pas de la catégorie des cas les plus graves qui étaient passibles de la peine de mort en vertu de la législation en vigueur au moment de leur commission. Elle a également pris en considération le fait qu’un des requérants s’était vu infliger la peine la plus légère possible en vertu du nouveau code pénal et l’autre une peine tout juste supérieure à la peine minimale qui était fixée par le même code. Même si les peines imposées aux requérants s’inscrivaient dans la fourchette prévue par les deux codes pénaux et s’il n’était pas possible de dire avec certitude que l’un ou l’autre se serait vu infliger une peine plus légère si l’ancien code avait été appliqué au lieu du nouveau, la Cour a estimé qu’il existait une possibilité réelle que l’application rétroactive de la nouvelle loi eût joué au détriment des requérants. Elle a donc conclu que, contrairement à ce qu’exigeait l’article 7 de la Convention, les intéressés n’avaient pas bénéficié de garanties effectives contre l’imposition d’une peine plus lourde (§§ 69-70).

90.  Même si le principe de concrétisation a été élaboré dans des affaires qui concernaient des modifications apportées aux peines encourues, la Cour, au vu des considérations qui précèdent (paragraphes 87-88 ci-dessus), estime que ce même principe s’applique également aux affaires qui nécessitent de comparer la définition de l’infraction telle qu’elle existait au moment de sa commission et sa définition résultant d’une modification de la loi.

91.  Comme cela a été mentionné au paragraphe 77 ci-dessus, la Cour constitutionnelle a souligné dans sa demande d’avis consultatif que la définition de l’infraction de renversement de l’ordre constitutionnel contenue dans l’article 300.1 du code pénal de 2009 est en partie plus large et en partie plus étroite que celle qu’en donnait l’article 300 du code pénal qui était en vigueur en février et mars 2008, au moment des faits allégués. Au vu de ce qui précède, la Cour estime qu’il ne devrait pas être répondu in abstracto à la question de savoir si l’application de l’article 300.1 du code pénal de 2009 porterait atteinte au principe de non-rétroactivité consacré par l’article 7 de la Convention. L’article 7 exige au contraire une appréciation in concreto à la lumière des circonstances particulières de l’affaire. Il appartiendra aux juridictions internes compétentes, au vu des actions ou omissions alléguées de l’accusé et des autres circonstances particulières de l’espèce, de comparer les effets juridiques qu’aurait l’application de l’article 300.1 du code pénal de 2009 par rapport à ceux qu’engendrerait l’application de l’article 300 du code pénal qui était en vigueur au moment des faits. Elles devraient en particulier établir si tous les éléments constitutifs de l’infraction et les autres conditions d’engagement de la responsabilité pénale tels que définis par le code pénal dans la version qui était en vigueur au moment des faits se trouvaient réunis. Si tel n’était pas le cas, l’article 300.1 du code pénal de 2009, entré en vigueur postérieurement, ne pourrait être considéré comme plus clément et ne pourrait donc pas être appliqué en l’espèce. Par ailleurs, si les juridictions internes devaient établir que l’application de l’article 300.1 du code pénal de 2009 aurait des conséquences plus graves pour l’accusé que l’application de l’article 300 du code pénal dans la version qui était en vigueur à l’époque des faits, la nouvelle disposition ne devrait pas non plus être appliquée au cas d’espèce.

92.  La Cour est donc d’avis que pour établir si, aux fins de l’article 7 de la Convention, une loi adoptée après la commission présumée d’une infraction est plus ou moins favorable à l’accusé que la loi qui était en vigueur au moment des faits allégués, il convient de tenir compte des circonstances particulières de l’espèce (principe de concrétisation). Si la loi postérieure est plus sévère que la loi qui était en vigueur au moment de la commission alléguée de l’infraction, elle ne peut pas être appliquée.

PAR CES MOTIFS, LA COUR, À L’UNANIMITÉ,

Rend l’avis suivant :

1.  La Cour ne peut répondre aux première et deuxième questions en ce qu’elles ne satisfont pas aux conditions de l’article 1 du Protocole no 16.

2.  Recourir à la technique de « législation par référence » pour incriminer des actions ou omissions n’est pas en soi incompatible avec les exigences de l’article 7 de la Convention. Lues conjointement, la norme référente et la norme référée doivent permettre à la personne concernée de déterminer, en s’entourant au besoin de conseils éclairés, quel comportement est propre à engager sa responsabilité pénale. Cette exigence vaut également lorsque la norme référée a dans l’ordre juridique concerné un rang hiérarchique ou un niveau d’abstraction plus élevés que la norme référente.

La manière la plus efficace de garantir la clarté et la prévisibilité d’une incrimination conçue sur ce modèle est de faire en sorte que la référence soit explicite et que la norme référente définisse les éléments constitutifs de l’infraction. En outre, les normes référées ne doivent pas étendre la portée de l’incrimination telle qu’elle est définie par la norme référente. En tout état de cause, il appartient à la juridiction nationale censée appliquer à la fois la norme référente et la norme référée d’apprécier si l’engagement d’une responsabilité pénale était prévisible dans les circonstances de l’espèce.

3.  Pour établir si, aux fins de l’article 7 de la Convention, une loi adoptée après la commission présumée d’une infraction est plus ou moins favorable à l’accusé que la loi qui était en vigueur au moment des faits allégués, il convient de tenir compte des circonstances particulières de l’espèce (principe de concrétisation). Si la loi postérieure est plus sévère que la loi qui était en vigueur au moment de la commission alléguée de l’infraction, elle ne peut pas être appliquée.

Fait en français et en anglais, puis communiqué par écrit le 29 mai 2020.

Søren PrebensenLinos-Alexandre Sicilianos
Adjoint au greffierPrésident

Au présent avis consultatif se trouve joint, conformément aux articles 4 § 2 du Protocole no 16 à la Convention et 94 § 2 du règlement, l’exposé de l’opinion séparée du juge ad hoc Sarvarian.

L.A.S.
S.C.P.

OPINION CONCORDANTE DU JUGE SARVARIAN

(Traduction)

1.  Bien que j’aie voté en faveur de chacun des points du dispositif, j’aurais préféré que la Grande Chambre aille plus loin dans son raisonnement. Je suis particulièrement conscient du fait que la procédure d’avis consultatif a nécessairement occasionné un retard d’environ dix mois dans la procédure devant la Cour constitutionnelle et, par extension, dans le procès à l’origine de la saisine de la haute juridiction. Au vu de cette considération, il me semble qu’il est de mon devoir de rendre publics les ajouts à l’avis consultatif que j’aurais voulu voir adoptés afin, à mon sens, de mieux guider la Cour constitutionnelle.

Questions liminaires

2.  Pour ce qui est des paragraphes 45 à 47 de l’avis consultatif, je salue la position adoptée par la Grande Chambre concernant son rôle par rapport à celui du collège. Dans la mesure où les rédacteurs du Protocole no 16 ont laissé à la Cour le soin de trancher, dans sa pratique, un certain nombre de questions procédurales[1], j’aurais souhaité que la Grande Chambre clarifie deux points : premièrement, la question de savoir si le collège doit motiver sa décision d’accepter une demande et, deuxièmement, celle des critères sur la base desquels le collège devrait déterminer la recevabilité d’une demande.

3.  Si l’article 2 § 1 du Protocole no 16 n’oblige pas le collège à motiver sa décision d’accepter une demande, une décision motivée permettrait toutefois de préciser « l’objet et le but »[2] du Protocole no 16 qui est de renforcer « l’interaction entre la Cour et les autorités nationales », y compris au moyen d’un éclaircissement de l’interprétation par la Cour de ce qu’il convient d’entendre par « des questions de principe relatives à l’interprétation ou à l’application des droits et libertés définis par la Convention ou ses protocoles », ce qui fournirait des orientations aux juridictions internes lorsqu’elles envisagent de faire une demande et contribuerait ainsi à dissuader les demandes inadéquates[3]. Je considère qu’une clarification sur ce point favoriserait la cohérence et l’efficacité dans le traitement des demandes émanant des plus hautes juridictions des États membres en leur donnant des indications qu’elles devraient prendre en compte lorsqu’elles sont appelées à examiner la « nécessité et l’utilité »[4] de demander un avis consultatif à la Cour.

4.  On peut déduire de l’obligation de motivation expressément formulée par l’article 2 § 1 du Protocole nº 16 en cas de refus d’une demande d’avis consultatif que le collège n’est en revanche pas tenu de motiver l’acceptation de pareille demande[5]. Je considère toutefois que rien n’interdit au collège de motiver sa décision : en l’absence de toute disposition expresse, ni « le contexte » ni « l’objet et le but » du Protocole nº 16 dans son ensemble[6] n’indiquent une intention implicite de restreindre ainsi la compétence du collège. Il peut être fait appel au Rapport explicatif sur le Protocole nº 16 pour étayer ou clarifier cette hypothèse quant au sens de l’article 2 § 1[7] :

« Toutefois, contrairement à la procédure prévue à l’article 43, le collège doit motiver tout refus d’accepter une demande d’avis consultatif d’une juridiction interne. L’objectif est de renforcer le dialogue entre la Cour et les systèmes judiciaires nationaux, y compris au moyen d’un éclaircissement de l’interprétation par la Cour de ce qu’il convient d’entendre par « des questions de principe relatives à l’interprétation ou à l’application des droits et libertés définis par la Convention ou ses protocoles », ce qui fournira des orientations aux juridictions internes lorsqu’elles envisagent de faire une demande et contribuera ainsi à dissuader les demandes inadéquates. La Cour devrait informer la Haute Partie contractante concernée de l’acceptation de toute demande formulée par ses juridictions. »[8]

J’en déduis que le collège a le pouvoir de motiver l’acceptation d’une demande.

5.  Une comparaison des procédures d’avis consultatif devant les cours et tribunaux internationaux montre que motiver l’acceptation des demandes d’avis consultatif constitue une pratique universelle. Si la Cour interaméricaine des droits de l’homme (« CIDH ») se considère obligée de motiver ses refus[9], elle motive également en pratique ses décisions d’acceptation[10]. Même si cela n’est pas prévu par son règlement, c’est en pratique un collège de cinq juges qui se prononce sur la recevabilité des demandes[11]. Contrairement à ce qui est prévu dans la procédure du Protocole nº 16, ce ne sont pas les juridictions nationales mais les gouvernements des Hautes Parties qui soumettent à la CIDH des demandes d’avis consultatif[12] ; son assemblée plénière peut donc se prononcer sur toutes les exceptions préliminaires ainsi que sur les moyens d’irrecevabilité présentés par les Hautes Parties[13], par analogie avec sa procédure contentieuse[14].

6.  Bien que la Cour africaine des droits de l’homme et des peuples (« CADHP ») ne soit pas expressément tenue de motiver ses décisions sur la recevabilité[15], elle motive en pratique toutes ses décisions d’acceptation ou de refus des demandes d’avis consultatifs[16]. Contrairement à la CIDH, toutefois, elle prend les décisions sur la recevabilité en assemblée plénière. Pour ce qui est de la Cour de justice de l’Union européenne (« CJUE »), son règlement ne se prononce pas sur la recevabilité d’une demande d’avis consultatif[17] mais la Grande Chambre de la CJUE adopte en pratique des décisions motivées, en assemblée plénière, dans le cadre de la procédure d’avis consultatif[18]. De même, le règlement de la Cour internationale de justice (« CIJ ») ne se prononce pas sur la recevabilité d’une demande d’avis consultatif[19] mais la CIJ adopte en pratique, dans le cadre de la procédure d’avis consultatif, des décisions motivées, en assemblée plénière, sur les moyens d’irrecevabilité présentés par les États Parties[20]. Enfin, si le règlement du Tribunal international du droit de la mer (« TIDM ») ne traite pas non plus de la question de la recevabilité d’une demande d’avis consultatif soumise à la Chambre pour le règlement des différends relatifs aux fonds marins ou au Tribunal par les « organes autorisés »[21], le TIDM motive en pratique ses décisions sur les questions de compétence et de recevabilité dans l’avis consultatif[22].

7.  J’aurais préféré que la Grande Chambre dise que le collège doit motiver ses décisions d’acceptation d’une demande, ce qu’il pourrait le faire, par exemple, au moyen d’un rapport interne transmis par le collège à la Grande Chambre et publié, sous une forme sommaire, dans l’avis consultatif. Cela pourrait non seulement aider la Grande Chambre dans son examen des questions qui lui sont soumises, mais aussi contribuer au dialogue entre la Cour et les juridictions nationales pour une meilleure gestion de la procédure du Protocole no 16.

8.  Compte tenu du contexte particulier de cette procédure – notamment à raison du fait que ce ne sont ni les Hautes Parties ni les organes du Conseil de l’Europe mais les juridictions nationales qui présentent des demandes d’avis consultatifs – je propose que le collège applique les critères suivants :

 La demande doit clairement émaner d’une juridiction nationale compétente ;La demande ne doit pas être abstraite, mais plutôt fondée sur une procédure judiciaire en cours devant la juridiction nationale compétente ;L’essence de la demande ainsi que son contexte juridique et factuel doivent être suffisamment clairs pour permettre une réponse[23] ; etLa demande doit soulever une question nouvelle relative à l’interprétation de la Convention.

Même si de tels critères pourraient être adoptés en modifiant l’article 93 du règlement de la Cour, j’aurais souhaité que la Grande Chambre les énonce dans son avis consultatif en vue d’une modification ultérieure du règlement. C’est en effet l’approche adoptée par la CIDH dans ses premiers avis consultatifs.

9.  Même si je souscris à la décision de la Grande Chambre de répondre aux troisième et quatrième questions posées par la Cour constitutionnelle, j’aurais préféré les reformuler pour plus de clarté.

10.  Je souhaite que la demande soumise par la Cour constitutionnelle soit publiée dans HUDOC avec l’avis consultatif. Bien que je n’aie pas connaissance d’une règle procédurale sur ce point, j’observe que toutes les demandes d’avis consultatif sont habituellement publiées par la CIDH, la CIJ ainsi que le TIDM. Rien dans la demande de la Cour constitutionnelle – document provenant d’une autorité publique – n’indique que celle-ci entendait en assurer la confidentialité. Il me semble que la publication de la demande serait utile tant en principe que pour expliquer les passages où le projet d’avis consultatif s’y réfère (par exemple, §§ 77 et 91).

La quatrième question

11.  Concernant les paragraphes 89 à 92, j’aurais souhaité que la Grande Chambre aille un peu plus loin dans l’énonciation des critères applicables pour comparer, au regard du « principe de concrétisation », la définition de l’infraction en vigueur au moment de sa commission, d’une part, et celle ultérieurement modifiée, d’autre part. Au vu de la jurisprudence de la Cour, je considère que le résultat de cette comparaison doit être « raisonnablement prévisible », comme cela a été exprimé dans les arrêts Kononov c. Lettonie (paragraphe 60 de l’avis consultatif) et Maktouf et Damjanović c. Bosnie‑Herzégovine (paragraphe 89 de l’avis consultatif) :

« L’article 7 ne se borne donc pas à prohiber l’application rétroactive du droit pénal au désavantage de l’accusé : il consacre aussi, d’une manière plus générale, le principe de la légalité des délits et des peines (nullum crimen, nulla poena sine lege) et celui qui commande de ne pas appliquer la loi pénale de manière extensive au détriment de l’accusé, notamment par analogie. Il en résulte qu’une infraction doit être clairement définie par la loi. Cette condition se trouve remplie lorsque le justiciable peut savoir, à partir du libellé de la disposition pertinente et, au besoin, à l’aide de son interprétation par les tribunaux, quels actes et omissions engagent sa responsabilité pénale. »[24]

12.  Je considère que c’est l’ajout d’un élément constitutif plus strict dans la définition modifiée de l’infraction qui constitue le problème fondamental. Selon la jurisprudence de la Cour, l’article 7 § 1 permet l’application rétroactive d’une loi modifiant une infraction, par exemple en supprimant un moyen de défense, dès lors que celle-ci était « raisonnablement prévisible », en s’entourant au besoin de conseils éclairés, au moment où l’action ou l’omission a été commise. C’est ce qui est énoncé dans les arrêts C.R. c. Royaume-Uni et S.W. c. Royaume-Uni (cités aux paragraphes 60-61 de l’avis consultatif) :

« 40.  Il échet de relever qu’un élément clé de l’arrêt de la Court of Appeal (résumé au paragraphe 14 ci-dessus) concernait la définition du viol à l’article 1 § 1 a) de la loi de 1976 : « rapports sexuels illégitimes avec une femme non consentante au moment desdits rapports ». La question était de savoir si la « suppression » de l’immunité conjugale se heurterait à la définition légale du viol, en particulier si le terme « illégitime » y ferait obstacle. La Court of Appeal examina de près divers courants d’interprétation de la disposition dans la jurisprudence, dont l’argument d’après lequel le terme « illégitime » excluait de la définition du viol les rapports sexuels dans le mariage. La Cour rappelle à ce propos qu’il incombe au premier chef aux autorités nationales, notamment aux tribunaux, d’interpréter et d’appliquer le droit interne (voir, par exemple, l’arrêt Kemmache c. France (no 3) du 24 novembre 1994, série A no 296-C, pp. 86-87, § 37). Elle n’aperçoit aucune raison de se démarquer de la conclusion de la Court of Appeal, confirmée ultérieurement par la Chambre des lords (paragraphe 15 ci-dessus), et d’après laquelle le mot « illégitime » dans la définition du viol constituait une simple redondance et n’empêchait pas de « supprimer une fiction de la common law devenue anachronique et offensante » et de déclarer qu’« un violeur demeure un violeur, relevant du droit pénal, quelles que soient ses relations avec sa victime » (paragraphe 14 ci-dessus).

41.  Les décisions de la Court of Appeal et de la Chambre des lords ne faisaient que poursuivre une tendance perceptible dans l’évolution de la jurisprudence et démantelant l’immunité qui mettait un mari à l’abri de poursuites pour le viol de sa femme (pour une description de cette évolution, voir les paragraphes 14 et 20 à 25 ci‑dessus). Nul doute en l’état de la loi au 12 novembre 1989 qu’un mari ayant de force des rapports sexuels avec son épouse pouvait, dans diverses circonstances, être convaincu de viol. De plus, l’interprétation jurisprudentielle opérait une évolution manifeste, cohérente avec la substance même de l’infraction, du droit pénal qui tendait à traiter d’une manière générale pareille conduite comme relevant de l’infraction de viol. Cette évolution était telle que la reconnaissance judiciaire de l’absence d’immunité constituait désormais une étape raisonnablement prévisible de la loi (paragraphe 34 ci-dessus). »

13.  Bien qu’il appartienne à la Cour constitutionnelle d’interpréter l’article 300.1 du code pénal de 2009 et l’article 300 § 1 de l’ancien code pénal (paragraphe 50 de l’avis consultatif), je considère qu’aux fins de l’article 7 de la Convention, trois solutions sont possibles, à savoir : 1)  l’infraction telle que définie par l’article 300.1 est en substance identique à celle définie par l’article 300 (paragraphe 84 de l’avis consultatif) ; 2)  l’infraction telle que définie par l’article 300.1 est plus stricte que celle définie par l’article 300 ; et 3)  l’infraction telle que définie par l’article 300.1 est plus clémente que celle définie par l’article 300. Afin de fournir la meilleure orientation possible, j’aurais préféré que la Grande Chambre examine les deuxième et troisième possibilités dans le détail.

14.  Pour appliquer le principe de concrétisation, j’aurais souhaité que la Cour dise que si la Cour constitutionnelle devait interpréter l’article 300.1 du code pénal de 2009 comme contenant un critère de responsabilité pénale plus strict que celui contenu dans l’ancien article 300 § 1, elle devrait examiner si ce critère plus strict était « raisonnablement prévisible » pour l’accusé, en s’entourant au besoin de conseils éclairés, au moment où l’action ou l’omission a été commise. Parmi les éléments à prendre en considération dans le contexte spécifique de l’ordre juridique arménien, il conviendrait notamment d’examiner si un projet de loi envisageant pareil critère de responsabilité pénale était en cours d’examen ou si les juridictions arméniennes avaient déjà interprété l’article 300 d’une manière compatible avec le critère qui a ensuite été établi par le nouvel article 300.1.

15.  Concernant la troisième hypothèse où la Cour constitutionnelle considèrerait l’article 300.1 comme plus clément que l’article 300 § 1, cette question a été abordée dans une affaire récente, Parmak et Bakir c. Turquie (paragraphe 82 de l’avis consultatif), dans laquelle la loi nationale disposait ce qui suit : « en cas de différence entre les dispositions légales en vigueur à la date de la commission d’une infraction et celles en vigueur après cette date, la disposition la plus favorable est appliquée à l’auteur de l’infraction »[25]. Cette disposition avait été appliquée deux fois par les juridictions internes à la suite de modifications apportées aux éléments constitutifs de l’infraction d’appartenance à une organisation terroriste, afin d’annuler les condamnations prononcées à l’encontre des accusés[26]. La conclusion essentielle de la chambre, pour ce qui nous concerne, est la suivante :

« Le Gouvernement argue que la condamnation des requérants était prévisible au vu des versions originales des articles 1 et 7 de la loi no 3713 – qui était en vigueur au moment de la commission des infractions – étant donné que ces dispositions donnaient en tout état de cause une définition plus large du terrorisme. La Cour ne peut souscrire à cet argument à raison des observations qui suivent. Premièrement, le principe selon lequel les dispositions de droit pénal les plus clémentes doivent s’appliquer de manière rétroactive est implicitement garanti par l’article 7 de la Convention. Ce principe se traduit par la règle voulant que, si la loi pénale en vigueur au moment de la commission de l’infraction et les lois pénales postérieures adoptées avant le prononcé d’un jugement définitif sont différentes, le juge doit appliquer celle dont les dispositions sont les plus favorables au prévenu (voir, mutatis mutandis, Scoppola c. Italie (no 2) (GC), no 10249/03, § 109, 17 septembre 2009, et Koprivnikar c. Slovénie, no 67503/13, § 49, 24 janvier 2017). La Cour observe également à cet égard qu’en droit pénal turc, les juridictions sont tenues de respecter l’article 7 § 2 du code pénal, en vertu duquel les dispositions les plus favorables à l’accusé doivent être appliquées (voir aussi Başkaya et Okçuoğlu c. Turquie (GC), nos 23536/94 et 24408/94, § 51, CEDH 1999‑IV). »[27]

16.  Dans l’affaire Parmak et Bakir, la procédure pénale dirigée contre les requérants était en cours au moment de l’adoption de chacune des modifications législatives en question. L’effet temporel de la loi par laquelle les éléments constitutifs de l’infraction avaient été modifiés était le suivant : l’action ou l’omission ne pouvait constituer une infraction au moment où elle avait été commise sauf si elle était qualifiée d’infraction par la nouvelle définition. C’est par conséquent la condamnation des requérants par l’État membre qui a emporté violation de l’article 7 § 1 à raison du manquement dudit État à son obligation d’appliquer aux intéressés, en vertu de son propre droit, le bénéfice de la définition modifiée de l’infraction.

17.  Selon moi, l’élément le plus important à prendre en considération est l’existence d’une loi nationale par laquelle une Haute Partie est tenue d’appliquer le bénéfice de la définition plus clémente d’une infraction à toutes les personnes qui n’ont pas encore été condamnées au titre de l’ancienne définition de l’infraction. Si pareille loi existe, comme c’était le cas dans l’affaire Parmak et Bakir, la Haute Partie doit, en vertu de l’article 7 § 1, l’appliquer à toutes les personnes qui n’ont pas encore été condamnées pour l’infraction en question. Lorsque la Haute Partie applique la loi, la question suivante est de savoir si elle le fait d’une manière « raisonnablement prévisible »[28]. Si pareille loi n’existe pas, l’article 7 § 1 ne l’oblige en revanche pas à appliquer une définition plus clémente de l’infraction puisque la condamnation ne viole alors pas le principe nullum crimen en ce que les éléments constitutifs de l’infraction n’ont pas été modifiés rétroactivement par la loi.

[1] Par exemple, Dzehtsiarou et O’Meara, « Advisory jurisdiction and the European Court of Human Rights: a magic bullet for dialogue and docket control? », 34(3) Legal Studies (2014), 444-468 ; Gerards, « Advisory Opinions, Preliminary Rulings and the New Protocol No. 16 to the European Convention of Human Rights: A Comparative and Critical Appraisal », 21 Maastricht Journal of European and Comparative Law (2014) 630‑651 ; Loemmens, « Protocol no 16 to the ECHR: managing backlog through complex judicial dialogue? », 15(4) European Constitutional Review (2019) 691-713. 

[2] Convention de Vienne sur le droit des traités, 1969, article 31 § 1.

[3] Protocole nº 16, article 1 § 3 ; Rapport explicatif sur le protocole nº 16, § 15.

[4] Protocole nº 16, article 1 § 3 ; Rapport explicatif sur le protocole nº 16, § 11.

[5] Ibidem, § 29 ; Convention de Vienne, article 31 § 1.

[6] Ibidem.

[7] Convention de Vienne, article 32.

[8] Rapport explicatif sur le protocole nº 16, supra note 4, § 15.

[9] Avis consultatif OC-1/82 du 24 septembre 1982, « Other Treaties » Subject to the Consultative Jurisdiction of the Court (Art. 64 American Convention on Human Rights), § 30 (uniquement en espagnol et en anglais).

[10] Avis consultatif OC-23/17 du 15 novembre 2017 demandé par la République de Colombie, §§ 13-31 (uniquement en espagnol et en anglais) ; Demande d’avis consultatif présentée par la Commission interaméricaine des droits de l’homme (ordonnance du 29 mai 2018), §§ 3-4 (uniquement en espagnol et en anglais).

[11] Règlement de la CIDH 2009, article 75.

[12] Convention américaine relative aux droits de l’homme, 1969, article 64.

[13] Voir, par exemple, avis consultatif OC-1/82, supra note 9, § 29 ; avis consultatif OC‑25/18 du 30 mai 2018 demandé par la République de l’Équateur, §§ 19-20 (uniquement en espagnol).

[14] Règlement de la CIDH, supra note 11, article 74 : « La Cour applique les dispositions du titre II du présent Règlement à la procédure d’avis consultatif, dans la mesure où elle les juge compatibles. » Il semble que cette disposition s’appuie sur le premier avis consultatif de la Cour. Elle a été ajoutée au cours de la réforme du règlement en 1991.

[15] Protocole relatif à la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples portant création d’une Cour africaine des droits de l’homme et des peuples, 1998, article 4 ; CADHP, Règlement de la Cour 2010, article 39.

[16] Voir, par exemple, Demande d’avis consultatif introduite par le comité africain d’experts sur les droits et le bien-être de l’enfant au sujet du Statut du comité africain d’experts sur les droits et le bien-être de l’enfant devant la Cour africaine des droits de l’homme et des peuples, nº 002/2013, avis consultatif du 5 décembre 2014, §§ 33-43 ; Demande d’avis consultatif introduite par The Coalition on International Criminal Court et autres, nº 001/2014, ordonnance du 5 juin 2015, §§ 8-13.

[17] CJUE, Règlement de procédure de la Cour, 2012, articles 196-200. Voir aussi le Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, 2009, articles 218, 256, 267.

[18] Voir, par exemple, Avis 2/94, 28 mars 1996, §§ 1-22 ; Avis 2/13, 18 décembre 2014, §§ 144-152. La Cour n’a jugé qu’une demande irrecevable – Avis 3/94 (13 décembre 1995), §§ 14-23.

[19] CIJ, Règlement de la Cour 2019, articles 102-109. Voir aussi la Charte des Nations Unies, 1945, article 96.

[20] Voir, par exemple, Effets juridique de la séparation de l’archipel des Chagos de Maurice en 1965, avis consultatif du 25 février 2019, §§ 54-91. La Cour n’a rejeté qu’une fois une demande d’avis consultatif pour défaut de compétence – Licéité de l’utilisation des armes nucléaires par un État dans un conflit armé, avis consultatif du 8 juillet 1996, §§ 13-32.

[21] TIDM, Règlement du Tribunal 2018, articles 130-138.

[22] Rôle des affaires no 17, Responsabilités et obligations des États qui patronnent des personnes et des entités dans le cadre d’activités menées dans la zone (demande d’avis consultatif soumise à la Chambre pour le règlement des différends relatifs aux fonds marins), avis consultatif du 1er février 2011, §§ 25-49 ; Rôle des affaires no 21, Demande d’avis consultatif soumise par la Commission sous-régionale des pêches (CSRP)(Demande d’avis consultatif soumise au Tribunal), avis consultatif du 2 avril 2015, §§ 37-79.

[23] Voir, par exemple, Cour Permanente de Justice Internationale, Série B, no 5, Statut de la Carélie orientale, avis consultatif du 23 juillet 1923, p.28.

[24] Kononov c. Lettonie (GC), nº 36376/04, § 185, 17 mai 2010, cité dans Maktouf et Damjanović c. Bosnie‑Herzégovine (GC), nºs 2312/08 et 34179/08, 18 juillet 2013, § 66.

[25] Parmak et Bakir c. Turquie, no 22429/07 et 25195/07, § 38, 3 décembre 2019 (uniquement en anglais).

[26] Ibidem, §§ 23, 27, 33.

[27] Ibidem, § 64.

[28] Parmak et Bakir, supra note 55, §§ 65-76.

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