Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 1. Daire 1994/25656 Esas 2002/ Karar

(Yaşama, Kişi Özgürlüğü ve Güvenliği, Özel Hayata Saygı Duyulmasını İsteme, Etkin Başvuru Yolu Hakları ile Kötü Muamele ve Ayrımcılık Yasakları İhlalleri İddiaları)

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Birinci Daire Kararı

Başkan: E. Palm, Üyeler: W. Thomassen, L. Ferrari Bravo, J. Casadevall, B. Zupancic, R. Maruste ve F. Gölcüklü

Başvuru No: 25656/94

Karar Tarihi: 18 Haziran 2002

Çeviren ve Özetleyen: Yrd. Doç. Dr. Arif KÖKTAŞ, Polis Akademisi, Güvenlik Bilimleri Fakültesi Öğretim Üyesi

Olaylar, Diyarbakır'a bağlı Kulp ilçesinin Çağlayan Köyünün Deveboyu mezrasında, Mayıs 1994'te meydana gelmiştir. Başvuru sahibi (Salih Orhan), 6 Mayıs 1994'te, devlet güvenlik güçlerinin, Deveboyu mezrasını yaktığını ve boşalttığını ve 24 Mayıs 1994'te aynı askerlerin mezraya dönerek, başvuru sahibinin kardeşlerini (Selim ve Hasan Orhan) ve oğlunu (Cezayir Orhan) (Hepsi için zaman zaman Orhanlar denilecektir) göz altına aldığını, bu olaydan sonra adı geçenlerin kaybolduğunu, onların nerede oldukları konusunda kendisine resmi makamlarca bilgi verilmediğini, yakınlarının akıbetinin hala ortaya çıkmadığını, bu nedenle Sözleşmenin 2, 3, 5, 8,13, 14,18 ve 34. maddeleri ile 1 no.lu Protokolün 1. maddesinin ihlal edildiğini iddia etmektedir.

Bu iddialara karşılık Hükümet, 6 ya da 24 Mayıs 1994'te Çağlayan köyünde iddia edildiği gibi ya da başka türlü operasyon olmadığını ileri sürmüştür. Hükümet ayrıca, böyle bir operasyon olmadığı için başvuru sahiplerinin yakınlarının göz altına alınmamasının mümkün olmadığını belirtmektedir. Öte yandan, adı geçen kişiler herhangi bir suç için aranmamaktadırlar. Herhangi bir kimsenin göz altına alınıp alınmadığının anlaşılması için jandarma kayıtlarına bakılması gerekir. Bu kayıtlar da adı geçen kişilerin ismi geçmemektedir. Son olarak Hükümet, yetkili makamlar tarafından gerekli olan tüm soruşturmaların yapıldığını ve iddia edilen olaya ilişkin kişilerin göz altına alınmasını gerektiren bir durum olmadığını ileri sürmüştür.

Mahkeme,

1. Bire karşı altı oy ile Selim, Hasan ve Cezayir Orhan ile ilgili olarak Sözleşmenin 2. maddesinin ihlal edildiğine;

2. Bire karşı altı oy ile başvuru sahibi ile ilgili olarak Sözleşmenin 3. maddesinin ihlal edildiğine;

3. Oybirliği ile Selim, Hasan ve Cezayir Orhan ile ilgili olarak Sözleşmenin 5. maddesinin ihlal edildiğine;

4. Oybirliği ile Selim ve Hasan Orhan ile ilgili olarak 1 no.lu Protokolün 1. maddesinin ihlal edildiğine;

5. Oybirliği ile Cezayir Orhan ile ilgili olarak Sözleşmenin 8. maddesinin ihlal edildiğine;

6. Bire karşı altı oy ile Selim, Hasan ve Cezayir Orhan ile ilgili olarak Sözleşmenin 2, 3, 5, 8. maddeleri ve 1 no.lu Protokolün 1. maddesi ile birlikte Sözleşmenin 13. maddesinin ihlal edildiğine;

7. Oybirliği ile Sözleşmenin 14. maddesinin ihlali iddialarının incelenmesine gerek olmadığına;

8. Oybirliği ile Sözleşmenin 18. maddesinin ihlali iddialarının incelenmesine gerek olmadığına;

9. Bire karşı altı oy ile Sözleşmenin 34. maddesine uyulmasında başarısızlık olduğuna;

10. Bire karşı altı oy ile Sözleşmenin 44 (2). maddesine uygun olarak kararın nihai aşamasından sonra maddi tazminatların davalı devlet tarafından üç ay içinde ödenmesine, aşağıdaki meblağların ödeme tarihindeki geçerli kur üzerinden Türk Lirasına çevrildikten sonra ödenmesine:

(a) Başvuru sahibine: 7.000 sterlin maddi ve 12.400 EUR manevi tazminat;

(b) Selim Orhan'a: 7.500 sterlin maddi ve 16.800 EUR manevi tazminat;

(c) Hasan Orhan'a: 7.500 sterlin maddi ve 16.800 EUR manevi tazminat;

(d) Cezayir Orhan'a: 8.000 sterlin maddi ve 14.900 EUR manevi tazminat.

11. Bire karşı altı oy ile

(a) uygulanabilecek KDV ile birlikte masraflar ve ücretler için toplam 29.000 sterlinin davalı devlet tarafından başvuru sahibine ödenmesine;

(b) ödemenin üç ayı aşması durumunda yukarıda 457. paragrafta belirlenen yıllık yasal faiz oranının uygulanmasına;

12. Oybirliği ile başvuru sahibinin hakkaniyete uygun bir tatmin sağlanmasına ilişkin geri kalan taleplerinin reddine; karar vermiştir.

(1) Madde 2

Yaşama Hakkı

Yaşama hakkını güvence altına alan ve yaşama hakkından yoksun bırakılmayı haklı gösteren gerekçeleri gösteren 2. madde, Sözleşme'nin daraltılması mümkün olmayan en önemli maddelerindendir. Bu madde, 3. maddeyle birlikte Avrupa Konseyi'ni oluşturan toplumların en temel demokratik değerlerinden birisi olarak kutsallaştırılmıştır. Bu yüzden yaşama hakkından yoksun bırakılmayı gerektiren şartlar çok katı bir şekilde yorumlanmalıdır. Bireyleri korumayı amaçlayan bir mekanizma içeren Sözleşmenin amacı ve maksadı, 2. maddenin pratik ve etkili güvenceler oluşturmaya yönelik olarak yorumlanmasını ve uygulanmasını gerekli kılmaktadır (Bkz. McCann ve Diğerleri v. Birleşik Krallık kararı, 27 Eylül 1995, Ser. A no.324, s. 45-46 ve 146-147). [par.325]

2. maddede düzenlenen korumanın öneminin ışığı altında, Mahkeme, yaşama hakkından yoksun bırakılmayı ele alırken sadece devlet görevlilerinin fiillerini değil aynı zamanda olayı çevreleyen tüm şartları da çok dikkatli ölçüler içinde ele almalıdır. Gözaltında bulunan şahıslar korumasız durumdadır ve yetkililer onları korumak yükümlülüğü altındadır. Netice olarak, polis tarafından göz altına alındığında sağlıklı olan bir şahıs, salıverildiğinde yaralı olarak bulunursa, devletin bu yaralanmanın nasıl gerçekleştiğini ikna edici bir şekilde izah etme yükümlülüğü vardır (diğerleri yanında bkz., Avşar v. Türkiye, no. 25657/94, 282, ECHR 2001). Gözaltındaki şahıs ölürse, bu şahsa gözaltı süresince nasıl bir muamelede yapıldığını açıklama zorunluluğu çok daha önemli bir hale gelir, [par.326]

Göz altına alınan şahısların durumunda olduğu gibi, olayların tamamen veya büyük çoğunluğu itibari ile yetkililerin bilgisi dahilinde cereyan ettiği durumlarda, yaralanma ve ölümlerin bu süreçte meydana geldiği yönünde ciddi varsayımlara ulaşılması gerekecektir. Gerçekten de, bu gibi durumlarda, ispat yükü, tatmin edici ve ikna edici açıklama getirme yükümlülüğü, yetkililere düşmektedir (Salman v. Türkiye [GC], no. 21986/93, s. 100, ECHR 2000-VII; Çakıcı v. Türkiye [GC], no. 23657/94, s. 85, ECHR 1999-IV; Ertak v. Türkiye, no. 20764/92, s. 32, ECHR 2000-V, ve Timurtaş v. Türkiye, no. 23531/94, s. 82, ECHR 2000-VI). [par.327]

Mahkeme, mevcut davayı, başvuru sahibinin oğlunun ölümle gözaltında bulunduğu esnada karşılaştığına ilişkin ikna edici ve yeterli emarelerin olmadığına karar verdiği Kurt v. Türkiye davası (25 Mayıs 1998 tarihli karar, Reports 1998 -III, s. 108) gibi, diğer davalardan ayıran bir takım unsurların olduğunu değerlendirmektedir. Üzeyir Kurt, en son görüldüğünde köyünde askerler tarafından sarılmıştı, Orhanlar ise son görüldüklerinde devletin sorumlu olduğu yetkililer tarafından bilinmeyen bir yere götürülmekteydiler. Ayrıca, Üzeyir Kürtün yetkililer tarafında şüpheliler listesinde görüldüğüne dair bir emare yokken bu olayda Orhanların yetkililer tarafından arandıklarına dair doğrudan deliller vardır. Türkiye'nin Güneydoğusu'ndaki 1994 yılının mevcut şartları bağlamında; böyle bir kimsenin kabul edilmemiş göz altına alınmasının, hayati bir tehdit oluşturduğu hiçbir şekilde göz ardı edilemez. (Timurtaş v. Türkiye, s. 85 ve Çiçek v. Türkiye, s. 146.). Mahkeme'nin daha önceki kararlarında, bu davaya uyan dönemlerde Güneydoğudaki şartların, ceza hukuku korumasının etkinliğini bu bölgede zayıflattığına, güvenlik kuvvetlerinin eylemlerinden dolayı sorumluluklarının azalmasına müsaade ya da teşvik ettiğine karar verdiği de hatırlanmalıdır (Cemil Kılıç v. Türkiye, no. 22492/93, s. 75, ECHR 2000 ve Mahmut Kaya v. Türkiye, no. 22535/93, s. 98, ECHR 2000). Bu sorumluluk eksikliği, mevcut davada, özellikle, jandarmanın operasyonlardaki askeri faaliyetler hakkında çok az bilgi sahibi olmalarından ve jandarmanın asker ve onların operasyonları üzerinde kontrol yapmamaları delillerinden dolayı daha da açıktır, [par.330]

Mahkeme, Sözleşme'nin 1. maddesinde tanımlanan hak ve özgürlükleri, devletlerin kendi yetki alanları içinde bulunan herkese tanımak yükümlülüğünde oldukları ifadesini 2. madde ile birlikte ele alarak, yaşama hakkını korumayla ilgili sorumluluğu tekrarlamakta ve kuvvet kullanma sonucu herhangi bir şahsın ölmesi durumunda etkili bir resmi soruşturma yapılması gerektiğini vurgulamaktadır (mutatis mutanti, McCann ve diğerleri v. İngiltere s. 161 ve Kaya v. Türkiye, 19 Şubat 1998 tarihli karar, Reports 1998-1, s. 105). Bu yöndeki soruşturmaların temel amacı, yaşama hakkını koruyan iç hukuk hükümlerinin, devlet kurumlarını ya da görevlilerinin yer aldığı ve ölümlerin meydana geldiği durumlarda onların sorumluluklarını sağlamak amacıyla, etkili bir biçimde uygulanmasını güvence altına almaktır. Bu amacın gerçekleştirilmesinde ne tür soruşturmaların yapılacağı olaylara göre değişir. Bununla beraber, hangi yöntem kullanılırsa kullanılsın, olaydan haberdar olduktan sonra yetkililer kendi usullerine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar. Yetkililer, olaydan sonra, mağdurun yakınlarının bir başvuru yapmalarım beklememelidir (bkz. Örneğin, mutatis mutanti, İlhan v. Türkiye [GC] no.22277/93, s. 63, ECHR 2000-VII). [par.334]

Kamu görevlileri tarafında gerçekleştirildiği iddia edilen yasa dışı öldürme ile ilgili soruşturmanın etkili olması için, soruşturmayı yürüten görevlilerin, olayda taraf oldukları iddia edilen kişilerden bağımsız olmaları genellikle zorunlu bir koşul olarak kabul edilir (Güleç v. Türkiye karan 27 Temmuz 1998, Reports 1998-IV, ss.81-82 ve Öğür v. Türkiye (GC) no. 21954/93, ss. 91-92, ECHR 1999-III). Bu çerçevede yapılan soruşturma, bu tür olaylarda kullanılan gücün olayın durumuna göre haklı gösterilip gösterilemeyeceğine (örneğin, Kaya v. Türkiye karan, s. 87) ve sorumluların kimliklerinin tespiti ve cezalandırılmalarına (Öğür v. Türkiye, s. 87) karar vermeye yardımcı olacak kadar etkili olmalıdır. Yetkililer, diğerleri arasında, görgü tanıklarının ifadeleri de dahil olaya ilişkin delilleri güvence altına almak için gerekli olan bütün makul adımlan atmak zorundaydılar (bkz. tanıklarla ilgili olarak örneğin, Tanrıkulu v. Türkiye, s. 109). [par.335]

Burada ayrıca, çabukluk ve gerekli makul sürat talebi vardır (Yasa v. Türkiye karan,2Eylül 1998,Reports 1998-IV,s. 102-104; Çakıcı v. Türkiye,yukarıda verildi, ss. 80,87,106; Tanrıkulu v. Türkiye, yukarıda verildi, s. 109, Mahmut Kaya v. Türkiye, yukarıda verildi, ss. 106-107). Bazı durumlarda, soruşturmanın ilerlemesini engelleyen zorluklar olabilir. Bununla beraber, öldürücü güç kullanılması ya da kaybolmaların yetkililerce incelenmesinde çabuk hareket edilmesi, genel olarak, hukukun üstünlüğünün korunmasında ve yasadışı eylemlerin tolere edilmesi ya da herhangi bir hilenin ortaya çıkmasının engellenmesinde kamunun güveninin sürdürülmesi için bir esas olarak kabul edilebilir (genel olarak bkz. McKerr v. İngiltere, no. 28883/95, s. 108-115, ECHR 2001-III ve Avşar v. Türkiye, yukarıda verildi, ss. 390-395). Çabukluk ihtiyacı, özellikle, gözaltında kaybolma iddiaları yapıldığı zaman önemlidir, [par.336]

(2) Madde 3

İşkence ve İnsanlık Dışı Muamele Yasağı

Mahkeme, bu maddenin, demokratik bir toplumun en temel değerlerinden birini ortaya koyduğunu belirtir. Terörizmle mücadele gibi çok zor durumlarda dahi Sözleşme, işkence, insanlık dışı ya da onur kinci ceza veya muameleyi mutlak ifadelerle yasaklar. Bu maddenin uygulanmasına hiçbir istisna getirilmemiştir. Sözleşmenin 3. maddesinin yorumunda başvurulan tanımlanmış standartlar dikkate alındığında, kötü muamelenin, bu maddenin kapsamına girecek düzeyde asgari bir şiddete haiz olması gerekir. Asgari düzeyin belirlenmesi izafidir ve köyü muamelenin süresi, bazı olaylarda yaş, cinsiyet ve bireyin sağlığı yanında fiziki ya da zihinsel etkileri de dahil olmak üzere olaydaki durumlara bağlıdır. Sözleşme organlarının uygulaması da, kötü muamelenin bu ağırlıkta gerçekleştiğine ilişkin "her türlü makul şüpheden uzak" bir kanıtlama standardına uymasını gerektirmektedir (İrlanda v. İngiltere kararı, ss. 161-162, Dulaş v. Türkiye kararı, s. 53 ve Çiçek v. Türkiye kararı, s. 154). [par.351-352]

(3) Madde 5

Kişi Özgürlüğü ve Güvenliği Hakkı

Mahkeme, kendisinin 25 Mayıs 1998 tarihli Kurt - Türkiye kararında (ss. 1184-85, § 122; ayrıca bkz.: Çakıcı v. Türkiye, yukarıda yer alan, § 104 ve Timurtaş v. Türkiye, yukarıda yer alan, § 103) aşağıdaki açıklamayı yapmıştır:

"...5. maddenin sağladığı güvencelerin en önemli yanı, demokrasilerde bireyi, yetkililer tarafından gerçekleştirilen keyfi göz altına alınmalardan korumasıdır. İşte tamamen bu nedenle Mahkeme, özgürlüğünden herhangi bir şekilde mahrum bırakılmanın sadece ulusal hukukun esasa ve usule ilişkin kurallarıyla değil; aynı derecede, 5. maddenin amacına uygun bir biçimde, yani bireyi keyfilikten koruyacak şekilde, gerçekleştirilmesi gerektiğini kendi içtihatlarında sıklıkla vurgulamıştır. (...) Bireyi yetkinin kötüye kullanılmasına karşı korumadaki bu kararlılık, Sözleşme'nin 5(1) maddesinin bireyin usulüne uygun bir şekilde göz altına alınabileceği durumların çerçevesini çizmesiyle de gösterilmektedir. Bu durumların, bireysel özgürlüklerin en temel güvencesine istisnalar teşkil ettiği gerçeği göz önünde tutularak, dar yorumlanmaları gerektiği de vurgulanmalıdır. (...)".

Mahkeme ayrıca, yukarıda bahsedilen Kurt v. Türkiye kararında da (s. 123) aşağıdaki hususları vurgulamıştır:

"... Sözleşme'yi hazırlayanlar, özgürlüğün kısıtlanmasını bağımsız adli bir incelemeye tabi tutmak ve yetkililerin eylemlerinden dolayı sorumlu olmasını sağlamak suretiyle, keyfi olarak göz altına alınma riskini minimuma indirmeyi amaçlayan bir takım asli hakları güvence altına alarak, bireyin özgürlüğünün keyfi olarak sınırlanmasına karşı korunmasını güçlendirmişlerdir. Çabukluk ve adli kontrole yaptığı vurgusuyla 5(3) ve 5(4). maddelerin gerekleri, bu bağlamda özel bir önem arz etmektedir. Hızlı gerçekleşecek bir adli müdahale, Sözleşme'nin 2 ve 3. maddelerindeki temel güvenceleri ihlal edecek nitelikte hayati tehlike arz eden uygulamaların ya da ciddi kötü muamelelerin ortaya çıkmasına ve önlenmesine götürebilir (...). Bu güvencelerin yokluğunda ise tehlikede olan, bu bağlamda hukukun üstünlüğünün tahrip olması ve tutukluların en temel yasal koruma usullerinin etki alanı dışına çıkarılması ile sonuçlanabilecek, bireyin şahsi güvenliğiyle birlikte fiziksel özgürlüğüdür." [par.367-368]

Mahkeme, bu açıdan, bir kişinin kabul edilmeyen gözaltı olayının bu garantilerin tümüyle bir inkarı ve 5. maddenin çok önemli bir ihlali olduğunu vurgular. Bu kişilerin kontrolüne sahip olduğu varsayımı altında, onların nerede olduklarının hesabını vermek yetkililerin üzerinde bir sorumluluktur. Bu nedenle, 5. madde, kaybolma riskine karşı yetkililerin etkili önlemler almalarım ve bir kişinin göz altına alındığı ve daha sonra bir daha görülmediği şeklindeki tartışmalı bir iddiaya karşı yetkililerin derhal etkili bir soruşturma yürütmelerini talep ediyor olarak görülmelidir (yukarıda verilen yukarıda verilen Timurtaş, s. 103, ve Çiçek, s. 164). [par .369]

(4) Madde 13

Etkili Başvuru Hakkı

Mahkeme, Sözleşme'nin 13. maddesinin, iç hukuk düzeninde hangi biçimde korunmuş olurlarsa olsunlar, Sözleşme'deki hak ve özgürlüklerin esasının uygulanması için ulusal düzeyde bir hukuk düzeninin mevcudiyetini güvence altına aldığını hatırlatır. Bu suretle 13. madde, bu Sözleşme'den doğan yükümlülüklerini nasıl yerine getirecekleri hususunda Sözleşmeci devletlere her ne kadar belirli bir ölçüde takdir yetkisi tanımış olsa da, Sözleşme'deki haklara dair şikayetlerin hem esasını ele almasına hem de uygun bir karşılık verebilmesine imkan tanıyan bir hukuk yolunu sağlamayı gerektirmektedir. 13. madde bağlamındaki yükümlülüğün kapsamı, başvuru sahibinin Sözleşme'deki haklara dair şikayetlerinin niteliğine bağlı olarak değişmektedir. Bununla birlikte, 13. maddenin gerektirdiği bir hukuk yolu, hukuken olduğu gibi uygulamada da, özellikle bu hukuk yolunun kullanılması, davalı devletin yetkililerinin eylemleri veya ihmalleriyle haksız yere engellenmeme anlamında 'etkili' olmalıdır (Aksoy v. Türkiye kararı, 18 Aralık 1996, Reports 1996 -VI, § 95, ve Aydın v. Türkiye kararı, 25 Eylül 1997, Reports 1997-VI, § 103; ve yukarıdaki Kaya v. Türkiye kararı, § 89). [par.383]

Ek olarak, bir kimsenin akrabalarının, o kimsenin yetkililerin elinde ortadan kaybedildiğine dair savunulabilir bir iddiada bulundukları yerde, 13. madde bakımından etkili bir hukuk yolu düşüncesi, gerekli tazminatın ödenmesi yanı sıra, sorumlu olanların kimliğinin belirlenmesi ve cezalandırılması sonucunu yaratacak ve soruşturma usullerine akrabalara etkin bir şekilde erişimi de kapsayan tam ve etkili bir soruşturmanın yapılmasını gerektirir ([mutatis mutandis-gerekli değişiklikleri yaparak] yukarıda bahsedilen Aksoy, Aydın ve Kaya kararları, § 98, § 103 ve §§ 106-107, sırası ile). Bu çerçevede Sözleşmeci Devlet'in, etkili bir soruşturma yapılması bakımından 13. maddenin gerekleri, 2. maddeye göre üstlendikleri, bir kimsenin yetkililerin ellerinde ortadan kaybedilmelerine ilişkin etkili bir soruşturma yapma yükümlülüğünden daha geniştir (Kılıç v. Türkiye, no 22492/93, §93, ECHR 2000-III). [par.384]

Aynı durum, bir kişinin, evini ve eşyalarını Devlet görevlilerinin kasıtlı olarak tahrip ettikleri şeklindeki tartışmalı bir iddiası olduğu hallerde de geçerlidir (Menteş ve Diğerleri v. Türkiye kararı, yukarıda verildi, s. 89). [par.385]

(5) Madde 34

Bireysel Başvuru Hakkı

Mahkeme, 34. maddenin sağladığı bireysel başvuru hakkının etkili biçimde işlemesine işaret ederek, başvuru sahiplerinin ya da potansiyel başvuru sahiplerinin, şikayetlerini geri almaları ya da değiştirmeleri konusunda yetkililerden herhangi bir baskıya maruz kalmadan Sözleşme organları ile serbestçe haberleşebilmelerinin önemini vurgular (yukarıda verilen, Akdivar ve Diğerleri, s. 105; Aksoy, s.105; Kurt, s. 159; Ergi v. Türkiye kararı 28 Temmuz 1998, Reports 1998-IV, s.105 ile birlikte Tanrıkulu, s. 130). Bu çerçevede, "baskı" sadece doğrudan yapılan baskı ve zorlamaları değil aynı zamanda, başvuru sahibini yaptığı başvurudan vazgeçirmeye dönük dolaylı fiil ya da kontakları da içerir (Kurt kararı, s. 159). Bu değerlendirme yapılırken, başvuru sahiplerinin içinde bulundukları korumasız durum da göz önüne alınmalıdır. Mevcut olayda, başvuru sahibinin Mahkeme organlarına yaptığı başvuru ile ilgili olarak savcıya ifade vermeye çağrılması ve İngiliz avukata verdiği vekalet dilekçesi örneğinin kendisine gösterilerek bunun doğruluğunun sorulması, başvuru sahibini baskı altında bırakmıştır. Mahkeme, her ne gerekçe ile olursa olsun, davalı devletin başvuru sahibi ile kontağa geçmesinin uygun olmadığını vurgular.

KARARDA ATIF YAPILAN DİĞER DAVALAR

1. Akdivar ve Diğerleri v. Türkiye, 16 Eylül 1996

2. Aksoy v. Türkiye, 18 Aralık 1996, Reports 1996 -VI

3. Avşar v. Türkiye, no. 25657/94, 282, ECHR 2001

4. Aydın v. Türkiye, 25 Eylül 1997, Reports 1997-VI

5. Böyle ve Rice v. İngiltere, 27 Nisan 1988, Series A no. 131

6. Brumarescu v. Romanya, no. 28342/95, ECHR 2001

7. Cemil Kılıç v. Türkiye, no. 22492/93, 75, ECHR 2000

8. Çakıcı v. Türkiye, no. 23657/94, ECHR 1999-IV

9. Çiçek v. Türkiye, 27 Şubat 2001

10. Dulaş v. Türkiye, 9 Ocak 2001

11. Ergi v. Türkiye, 28 Temmuz 1998, Reports 1998-IV

12. Ertak v. Türkiye, no. 20764/92, ECHR 2000-V

13. Güleç v. Türkiye, 27 Temmuz 1998, Reports 1998-IV

14. İlhan v. Türkiye, no.22277 193,ECHR 2000-VII).

15. İrlanda v. Birleşik Krallık, 18 Ocak 1978, Seri A No.25

16. Kılıç v. Türkiye, no 22492/93, ECHR 2000-III).

17. Kurt v. Türkiye, 25 Mayıs 1998

18. Mahmut Kaya v. Türkiye, no. 22535/93, ECHR 2000)

19. McCann ve Diğerleri v. Birleşik Krallık, 27 Eylül 1995, Ser. A no324326.

20. McKerr v. Birleşik Krallık, no. 28883/95, 4 Nisan 2000

21. Menteş ve Diğerleri v. Türkiye, 28 Kasım 1997, Reports 1997-VIII

22. Öğür v. Türkiye, no. 21954/93, ECHR 1999-III

23. Papamichalopoulas ve Diğerleri v. Yunanistan, 31 Ekim 2001, Series A no. 330-B

24. Salman v. Türkiye, no. 21986/93, ECHR 2000-VII

25. Selçuk ve Asker, 24 Nisan 1998, Reports 1998-I

26. Tanrıkulu v. Türkiye, no. 23763/94, ECHR 1999-IV).

27. the Ribitsch v. Avusturya, 4 Aralık 1995, Series A no. 336

28. Timurtaş v. Türkiye, no. 23531/94, 66 ve 70, ECHR 2000-VI

29. Tolstoy İloslavsky v. İngiltere, 13 Temmuz 1995, Series A no. 316-B, ss.69-72).

30. Yasa v. Türkiye kararı, 2 Eylül 1998, Reports 1998-IV

OLAYLAR

9. Olaylar, esas olarak, Diyarbakır'a bağlı Kulp ilçesinin Çağlayan Köyünün Deveboyu mezrasında, Mayıs 1994'te meydana gelmiştir. Başvuru sahibi (Salih Orhan), 6 Mayıs 1994'te, devlet güvenlik güçlerinin, Deveboyu mezrasını yaktığını ve boşalttığını ve 24 Mayıs 1994'te aynı askerlerin mezraya dönerek, başvuru sahibinin kardeşlerini (Selim ve Hasan Orhan) ve oğlunu (Cezayir Orhan) (Hepsi için zaman zaman Orhanlar denilecektir) göz altına aldığını, bu olaydan sonra adı geçenlerin kaybolduğunu iddia etmektedir.

10. Komisyonun atadığı delegeler, 6-8 Ekim 1999 tarihlerinde şu şahitleri dinlemiştir: Adnan Orhan (Selim Orhan'ın oğlu); Mehmet Emre (Komşu Emalı Köyü Gümüşsüyü mezrasında yaşayan başvuru sahibinin kuzeni); Mehmet Can (olayların olduğu zaman Diyarbakır'da yaşayan Selim Orhan'ın damadı); Ahmet Potas (Zeyrek Jandarma Karakol Komutanı); Ali Ergülmez (Kulp Bölge Jandarma Karakol Komutanı); Ümit Şenocak (Kulp Bölge Jandarma Karakol Komutan Yardımcısı); Kamil Taşçı (Kulp Merkez Jandarma Karakol Komutanı); Şahap Yaralı (Lice Bölge Jandarma Karakol Komutanı); Hasan Çakır (Lice Merkez Jandarma Karakol Komutanı); Aziz Yıldız (Hasan Çakır'ın yerine atanmıştır); Mustafa Atagün (Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığında savcı); ve Mehmet Yönder (Kulp Cumhuriyet savcısı).

A. Başvuru sahibinin olaylara ilişkin anlatımı

15. 6 Mayısl994'te, sabah saat 6:00 sularında askerler köye girmiştir. Köy imamının çağrısı üzerine köylüler caminin önünde toplanmışlardır. Komutan, Çağlayan köyünün ve Deveboyu mezrasının yakılmasını fakat köylülerin mallarını yanlarında götürebileceklerini duyurmuştur. Başvuru sahibi, evine dönerek eşyalarını taşımaya başladığı esnada askerler gelerek onun ve diğerlerinin evlerini yaktıktan sonra köyü terk etmeleri için üç gün tanıyarak ayrılmışlardır.

16. Ertesi gün başvuru sahibi ve diğer köylüler Kulp Bölge Jandarma Komutanına giderek olayı anlatmışlar ve ekinleri biçene kadar izin istemişlerdir. Karakol Komutanı olan Ali Ergülmez, askerlerin Bolu'dan geldiğini söyleyerek istedikleri izni vermiştir.

17. 24 Mayıs 1994'te daha fazla sayıda asker köye gelerek yukarıda adı geçen üç kişiyi göz altına almıştır. Köyden ayrıldıktan sonra askerler ve üç kişi aynı gün saat 4:30 civarında Gümüşsüyü mezrasında görülmüşlerdir.

18. Başvuru sahibi ertesi gün Zeyrek Jandarma karakoluna giderek yakınlarının nerede olduklarını sorduğunda onların Kulp'a götürüldüklerini öğrenmiştir.

19. Burada da nerede olduklarına dair bilgi alamayınca, Kulp Cumhuriyet Başsavcısına, Diyarbakır Devlet Güvenlik Mahkemesine, Olağanüstü Hal Bölge Valiliğine ve Diyarbakır Asayiş Bölge Komutanlığına resmi başvuruda bulunmuştur.

20. Başvuru sahibi, olaylardan yaklaşık bir ay sonra, Ramazan Ayçiçek ile görüştüğünde onun, Lice Hapishanesine götürülmeden önce Lice Bölge Yatılı Okulunda yakınları ile beraber göz altında kaldıklarını ve onların "kötü bir yolla" kaybolduklarını söylediğini belirtmiştir.

21. Başvuru sahibi, ne yakınları hakkında ne de mezranın yakılması hakkındaki şikayetlerine hiçbir cevap alamamıştır.

B. Hükümetin olaylara ilişkin anlatımı

23. Hükümet, 6 ya da 24 Mayıs 1994'te Çağlayan köyünde iddia edildiği gibi ya da başka türlü operasyon olmadığını ileri sürmüş bunu ispatlamak için de Ağustos 2000'de Mahkemeye sunduğu operasyon kayıtlarına atıfta bulunmuştur. İkinci olarak, böyle bir operasyon olmadığı için başvuru sahiplerinin yakınları da göz altına alınmamıştır. O kişiler her hangi bir suç için aranmamaktadırlar. Asker hiç kimseyi göz altına alamaz bu nedenle jandarma kayıtlarına bakılması gerekir. Bu kayıtlar da onların göz altına alındığını göstermemektedir. Üçüncü olarak, yetkili makamlar tarafından gerekli olan tüm soruşturmalar yapılmış ve iddia edilen olaya ilişkin kişilerin göz altına alınmasına gerek olmadığı karan verilmiştir.

C. Başvuru sahibinin sunduğu dokümanter deliller

1. Başvuru sahibinin İnsan Hakları Derneği (İHD) Diyarbakır Şubesine 3 Kasım 1994'te yaptığı başvuru

Bu başvuruda esas olarak, yukarıda 15-21. paragraflarda anlatılan olaylar yer alıyor.

2. 16 Haziran 1994 tarihli Diyarbakır Devlet Güvenlik Mahkemesi Cumhuriyet Başsavcılığına verilen dilekçe

32. Bu dilekçede, yakınlarının, 24 Mayıs 1994'te jandarma tarafından Deveboyu'na yapılan bir operasyon sonucu göz altına alındıkları, o tarihten bu yana, yapılan başvurulara rağmen onlardan bir haber alınmadığı belirtiliyor ve başvuru sahibi bu konuda bilgi talep ediyor.

3. 6 Haziran 1994 tarihli Diyarbakır Olağanüstü Hal Bölge Valiliğine verilen dilekçe

33. Bu dilekçede başvuru sahibi, Çağlayan'a yapılan bir askeri operasyon sonucunda güvenlik güçlerinin yakınlarını, rehberlik yapmak üzere beraberlerinde götürdüklerini, o tarihten bu yana onlardan haber alamadığını belirtiyor ve bilgi almak için yardım istiyor.

4. Raporlar, bildirgeler ve diğer yayınlanmış dokümanlar

5. Başvuru sahibinin, 5 Ocak 1998 tarihli İHD'ne yapılan başvuru

36. 24 Nisan 1995 tarihinde, Diyarbakır emniyetinden bir polis, başvuru sahibinin evine gelerek, eşine, bir savcının kocasının ifadesine başvurmak istediğini söylemiştir. Başvuru sahibi, tereddütle de olsa savcıya giderek ayrıntılı ifade vermiştir.

6. Adnan Orhan'ın (şahit ve kaybolanlardan Selim Orhan'ın oğlu) 6 Ekim 1999 tarihli ifadesi

38. Olayların olduğu tarihlerde, Lice Yatılı Okulunda okuyan ve 12 yaşında olan şahit, o tarihlerde o bölgede mavi bereliler olarak adlandırılan askerler gördüğünü, bir keresinde, bir araçta göz altına alındığını düşündükleri insanları gördüğünü;

39. Nisan 1994'ün sonlarına doğru rahatsızlığından dolayı Deveboyu'na döndüğünde de çok sayıda asker gördüğünü, yaklaşık 15 gün sonra, 250-300 askerin gelerek, kendilerinin evi ile birlikte köyü yaktıklarını;

40. İki hafta sonra askerlerin köye geri dönerek, babası ve diğer iki yakınını rehberlik yapmak üzere yanlarında götürdüklerini, daha sonra bırakılacaklarının söylendiğini;

41. Annesi ve kardeşlerinin yalvarmalarının fayda etmediğini, onları takip ederlerse kötü şeylerin olacağının söylendiğini ifade etmiştir.

7. Mehmet Çan'ın (şahit ve kaybolanlardan Selim Orhan'ın damadı) 6 Ekim 1999 tarihli ifadesi

42. Mayıs 1994'te Diyarbakır'da yaşayan şahit, Deveboyu'nun yakıldığını öğrenmesi üzerine köye giderken yolda 300-400 dolayında köylü gördüğünü, sekiz kadar ailenin eşyalarını nakletmelerine yardımcı olduğunu;

43. Yaklaşık 19 gün sonra, adı geçen kayıpların göz altına alındıklarım öğrendiğini ifade etmiştir.

8. Mehmet Emre'nin (şahit) 6 Ekim 1999 tarihli ifadesi

44. Olay tarihinde Gümüşsuyu'nda yaşayan şahit, bir gün adı geçen kayıpları burada askerler tarafından göz altına alınmış olarak gördüğünü, o akşam başvuru sahibinin köye gelerek kayıpları sorması üzerine neler gördüğünü anlattığını;

45. Ertesi sabah Zeyrek jandarma karakoluna kayıplara ne olduğunu sormaya gittiğini ve onların Kulp'a götürüldüklerinin söylendiğini ifade etmiştir.

D. Hükümetin sunduğu dokümanter deliller

1. İlk inceleme dosyası: Dosya No. 1994/66, Kulp Cumhuriyet Başsavcısı, 1994-1995

a) Başvuru sahibinin 8 Haziran 1994 tarihli Kulp Cumhuriyet Savcısına verdiği dilekçe

48. Bir askeri operasyon sonucunda yakınlarının askerler tarafından götürüldüğü ve bir daha haber alınamadığı hakkındadır.

b) Başvuru sahibinin 8 Haziran 1994 tarihli Kulp Cumhuriyet Savcısına verdiği ifade

49. (Dilekçe ile aynı içerikli)

c) Kulp Cumhuriyet Savcısının, Kulp Bölge Jandarma Komutanına yazdığı 8 Haziran 1994 tarihli yazı

50. (Konudan bahsederek) konunun incelenerek bir hafta içinde cevap verilmesi istenmektedir.

d) Kulp Cumhuriyet Savcısının Lice Cumhuriyet Başsavcısına yazdığı 11 Temmuz 1994 tarihli yazı

51. (Olaylardan bahsederek) Başsavcılığın, kayıplara ilişkin her hangi bir mevcut kovuşturmasının olup olmadığı sorulmaktadır.

e) Kulp Bölge Jandarma Komutan yardımcısının Kulp Cumhuriyet Başsavcısına yazdığı 22 Temmuz 1994 tarihli yazı

52. 8 Haziran 1994 tarihli yazı üzerine konuya ilişkin inceleme ve tahkikat yapılmıştır. Buna göre, kayıplar kendileri tarafından göz altına alınmamışlar ve bahsedilen tarihte bu bölgede herhangi bir operasyon yapmamışlardır. Bununla beraber, konuya ilişkin inceleme devam edecek, bir gelişme olursa bildirilecektir.

Bunlara ek olarak; f) Başvuru sahibinin ve Çağlayan muhtarının Kulp Cumhuriyet Başsavcılığında en kısa zamanda hazır bulundurulmalarını isteyen 18 Ağustos 1994 tarihli Kulp Cumhuriyet Savcısının Kulp Jandarma Bölge Komutanlığına yazdığı yazı; g) Başvuru sahibinin olayları anlattığı 22 Ağustos 1994 tarihli Kulp Cumhuriyet Savcısına verdiği ifade; h) Kayıpların göz altına alınıp alınmadıklarını kesin belirlemek üzere 3 Eylül 1994 tarihli Kulp Cumhuriyet Savcısının Diyarbakır Devlet Güvenlik Mahkemesi Başsavcısına yazdığı yazı; i) Çağlayan muhtarının olayları anlatan 23 Eylül 1994 tarihli Kulp Cumhuriyet Savcısına verdiği ifade; j) Başvuru sahibinin 23 Eylül 1994 tarihli Kulp Cumhuriyet Savcısı tarafından alınan ifadesi; k) 18 Ağustos 1994 tarihli yazıda bahse konu olan kişilerin taşındıklarım ifade eden Kulp Bölge Jandarma Komutanının Kulp Cumhuriyet Başsavcısına yazdığı 23 Eylül 1994 tarihli yazısı; ayrıca; l) Kulp Cumhuriyet Savcısının Diyarbakır Asayiş Komutanlığına yazdığı 30 Eylül 1994 tarihli yazısı; m) Kulp Cumhuriyet Savcısının Başsavcıya , Diyarbakır Devlet Güvenlik Mahkemesine ve Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcısına yazdığı 3 Ekim 1994 tarihli yazılar; n) Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcısının Kulp Cumhuriyet Başsavcısına yazdığı 3 Ekim 1994 tarihli yazı ve benzeri yazışmalar; r) Başvuru sahibinin olayları anlatan 2 Mayıs 1995 tarihli Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcısına verdiği ifade; yine resmi yazışmalar mevcuttur.

2. İkinci inceleme dosyası: Kulp İlçe İdare Kurulu, 1997

a) Diyarbakır Vali Yardımcısından İlçe İdare Kurulu ve Kulp Kaymakamına yazılan 7 Mayıs 1997 tarihli yazı

83. Başvuru sahibi, Avrupa insan Haklan Mahkemesine (AİHM) yakınlarının kaybolduğu gerekçesiyle başvurmuştur. Bu konuya ilişkin açılan soruşturma ve inceleme varsa gönderilmesi istenmiştir.

b) Kulp Kaymakamının Diyarbakır Valisine yazdığı 9 Mayıs 1997 tarihli yazı

84. Kulp Cumhuriyet Başsavcısının dosyası ve kararı İlçe İdare Kuruluna gönderilmiş ve Kurul da A. Ergülmez'i olayı incelemek üzere muhakkik olarak görevlendirmişti. O başka bir yere tayin edildiğinden dosya üzerinde bir işlem yapılmadan beklemektedir. Kaymakam yeni birisini görevlendirmiştir ve sonuçlardan bilgi verilecektir.

c) Kulp Kaymakamının Kulp İlçe Jandarma Komutanlığına yazdığı 9 Mayıs 1997 tarihli yazı

85. (Yeniden birisinin görevlendirilmesi hakkında)

e) 15 Mayıs 1997 tarihli muhakkik raporu

86. Çağlayan köyünün Deveboyu mezrası, 1993-1994 yıllarındaki PKK baskısından dolayı boşaltılmış ve halkı Diyarbakır'a göçmüş ve adreslerine ulaşılamamış olduğundan dolayı iddia edilen olaylar hakkında bilgi toplanamamıştır.

f) Kulp Bölge Jandarma Komutanlığının 15 ve 20 Mayıs 1997 tarihli Kulp Kaymakamına, Kaymakamın Diyarbakır Valisine yazdığı yazılar

3. Üçüncü inceleme dosyası: Kulp İlçe İdare Kurulu, 1999

88. Diyarbakır valisi, 4 Haziran 1999 tarihli yazısı ile dosyanın yeniden açılmasını ve biri inceleme yapılmasını talep etmiştir.

(Bu çerçevede yapılan yazışmalar yer alıyor)

w) Muhakkikin 6 Temmuz 1999 tarihli inceleme raporu

117. Bir kovuşturma yapmaya ve karar vermeye gerek yoktur, ilk olarak, kaybolduğu iddia edilenlerin isimleri Zeyrek jandarma karakolu ya da Kulp ve Lice Bölge Jandarma Komutanlıklarının gözaltı kayıtlarında yoktur, ikinci olarak, başvuru sahibinin, yakınlarının göz altına alınışlarını bizzat görüp görmediğine ilişkin, 2 Mayıs 1995 ve 23 Haziran 1999 tarihli ifadeleri arasında çelişki vardır. Üçüncü olarak, muhtar olayın doğrudan şahidi değildir. Dördüncü olarak, başvuru sahibi 2 Mayıs 1995 tarihli ifadesinde Ramazan Ayçiçek'in (şahit) Şanlıurfa hapishanesinde olduğunu söylemiş ancak inceleme onun orada olmadığım gösterdi. Başvuru sahibinin R. Ayçiçek ile görüşüp görüşmediği konusunda bir şüphe vardır. Beşinci olarak, 1994'ün Nisan-Mayıs aylan içinde operasyon olduğuna dair Kulp Bölge jandarma komutanlığı kayıtlarında bir doküman, kayıt ya da bilgi yoktur.

4. Ramazan Ayçiçek hakkında materyal

a) Lice Bölge Jandarma Komutanlığının Lice Kaymakamına yazdığı 23 Kasım 1999 tarihli yazı

119. Ayçiçek, kanunsuz silah bulundurmak ve PKK'ya yardım ve yataklık yapmaktan dolayı göz altına alınmıştır. 10 Haziran 1994 tarihinde savcıya sevk edilmiştir. Lice Bölge Yatılı Okulunda, gözaltı uygulamaları için jandarma personeli yoktur. Lice Bölge Jandarma Komutanlığınca 7 Haziran 1994'te göz altına alınan Ayçiçek'in, 2 km uzaklıkta olan okuldan kayboldukları iddia edilen kişileri görmesi imkansızdır.

b) Lice Bölge Jandarma Komutanlığının gözaltı kayıtları

120. (Göz altına alınış ve savcılığa sevk tarihlerini gösteriyor)

c) Ramazan Ayçiçek hakkında soruşturma dosyası

122. 10 Haziran 1994 tarihli ifade tutanağı, gözaltı kayıtlarından farklı olarak, sanığın 22 Mayıs 1994 tarihlerindeki bir askeri operasyonda göz altına alındığı ve bölgeye getirildiğini belirtiyor.

5. Jandarma Gözaltı Kayıtları: Lice, Kulp ve Zeyrek Bölge Jandarma Komutanlıkları

123. Bu kayıtlarda kayıplara ilişkin bir kayıt yoktur.

6. Diyarbakır bölgesinde Mayıs 1994'e ait askeri operasyon kayıtları

124. Belge, 2-31 Mayıs 1994 tarihlerindeki 30 askeri operasyonu özetliyor. 6 Mayıs için bir operasyon yer almıyor fakat öncesi ve sonrası için bir çok operasyon yer alıyor. 23, 24 ve 25 Mayıs tarihleri için operasyonlar yer alıyor, iddia edilen olay mahalline ilişkin bir operasyon ise kayıtlarda yok. Sadece, Kulp'ta 10 ve 16 Mayıs, Lice'de 11 ve 13 Mayıs tarihlerinde operasyon yapıldığı yer alıyor.

F. SÖZLÜ İFADE

AİHM delegeleri, iddia edilen olaylara ilişkin olarak başvuru sahibinin ve bir takım şahitlerin; ayrıca, bölgede görev yapan bazı kamu görevlilerinin (jandarma astsubayı, savcı) sözlü ifadelerini almıştır.

II. İLGİLİ İÇ HUKUK VE UYGULAMA

A. Olağanüstü Hal

249. Yaklaşık olarak 1985'den bu yana, Türkiye'nin Güneydoğusu'nda güvenlik kuvvetleri ile PKK (Kürdistan İşçi Partisi) arasındaki ciddi huzursuzlukların şiddeti artmıştır. Hükümete göre bu çatışmalar, binlerce sivil ve güvenlik kuvvetleri mensubunun hayatına mal olmuştur. 1996 yılı itibariyle, 4036 sivil ve 3884 güvenlik güçleri mensubu çatışmalardan dolayı hayatını kaybetmiştir. 1987'den itibaren, Türkiye'nin güney doğusunda yer alan 12 ilden 10'unda olağanüstü hal uygulaması devam etmektedir.

250. Güneydoğu Bölgesi'ne ilişkin olarak, Olağanüstü Hal Yasasına (Kanun no: 2935, 25 Ekim 1983) dayanılarak iki temel kararname çıkarılmıştır: Birincisi, Kararname no: 285 (10 Temmuz 1987), Türkiye'nin Güneydoğu Bölgesi'ndeki 11 ilin 10'unda bir olağanüstü hal bölge valiliği kurmuştur. Kararname'nin 4 (b) ve (d) maddelerine göre, bütün özel ve kamu güvenlik kuvvetleri ve Jandarma Asayiş Komutanlığı, bölge valisinin emrine verilmiştir. 430 no.lu Kararname (16 Aralık 1990) bölge valisinin yetkilerini arttırmıştır.

B. Ceza Hukuku ve Usulü

251. Türk Ceza Kanunu, diğerleri yanında, aşağıdaki eylemleri suç saymaktadır:
- kanuna aykırı olarak bir kimseyi hürriyetinden mahrum etme (genel olarak 179. madde, kamu görevlileri bakımından 181. madde).

- bir kimseyi işkence ya da kötü muameleye tabi tutmak (243 ve 245. maddeler).

- kasten olmayan adam öldürmek (452,459. maddeler), kasten adam öldürme (448. madde) ve cinayet (450. madde).

- yangın çıkarmak (m. 369, 370, 371 ve 372), veya insan hayatını tehlikeye koymuş ise mevsuf yangın çıkarmak (m. 382),

- tedbirsizlik, dikkatsizlik veya tecrübesizlik neticesi olarak yangın çıkarmak (m. 383); ve

- diğer bir kimsenin malına kasten zarar vermek (m. 526 vd.).

252. Yetkili makamların önlerine getirilen eylemlerin veya ihmallerin suç teşkil edip etmediklerine ilişkin hazırlık soruşturması yapma yükümlülüğü yerine getirmesi Ceza Muhakemesi Usul Kanunu madde 151 ve 153'te düzenlenmiştir.

Suçlara dair ihbarlar yetkili makamlara, güvenlik güçlerine ve Cumhuriyet Savcılığına bildirilebilir. Şikayetler yazılı veya sözlü olarak yapılabilir. Şikayet sözlü yapılıyorsa yetkili makam bunu tutanağa geçirmek zorundadır (m. 151).

Eğer deliller, bir ölümün doğal nedenlerden kaynaklanmadığına işaret ediyorsa, olaydan haberdar edilen güvenlik güçleri, olayı, Cumhuriyet Savcısına veya Ceza Mahkemesi Hakimine haber vermek zorundadır (m. 152). Ceza Kanununun 235. maddesine göre herhangi bir kamu görevlisi görevini yerine getirirken şahit olduğu bir suçu polise veya Cumhuriyet Savcılığın bildirmezse hapis cezası ile cezalandırılır. Cumhuriyet Savcısı ihbar veya herhangi bir suretle bir suçun işlendiği zehabını verecek bir durumdan haberdar olur olmaz dava açmaya gerek olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini öğrenmeye mecburdur (CMUK m. 153). Müşteki, Cumhuriyet Savcısının ceza takibine gerek olmadığına dair kararına itiraz edebilmektedir.

253. İddia edilen terör suçlarına ilişkin olarak, Cumhuriyet Savcıları görevli değildir. Tüm Türkiye'de uygulanan sisteme göre, bu görev, Devlet Güvenlik Mahkemesi Savcılarına aittir.

254. Eğer şüpheli kişi, bir devlet memuru ise ve suç, görevini ifa ederken işlenmiş ise davanın hazırlık soruşturması, 1914 tarihli Devlet Memurlarının Yargılanması Hakkındaki Kanuna göre yapılır ve bu Kanun, bu tür davalarda, Cumhuriyet Savcısının hazırlık soruşturma yapmasını ratione personea ile sınırlar. Bu tür davalarda (ilgili kişinin statüsüne göre il veya ilçe) yerel yönetim organları bir ön soruşturma yaparlar ve memurun yargılanıp yargılanmayacağına karar verirler.

Eğer, yargılanacağı yönünde karar verilirse davanın kovuşturması artık Cumhuriyet Savcısı tarafından yürütülür. Yerel yönetim organlarının aldığı kararlar aleyhine Danıştay'a başvurulabilir. Eğer yargılamama kararı alınırsa dava otomatik olarak bu mahkemeye gönderilir.

255. 285 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 4. maddesinin (i) bendine göre, 1914 tarihli Kanun, Valinin emri altındaki güvenlik güçleri üyelerine de uygulanır.

256. Eğer şüpheli kişi bir ordu mensubu ise ona uygulanacak hukuk işlenen suçun tipine göre değişir. Eğer eylem 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'na göre "askeri suç" ise ceza yargılaması 353 sayılı askeri mahkemelerin kuruluş ve işleyiş hakkındaki yasa hükümlerine göre yapılır. Eğer asker kişiler sıradan bir suç ile yargılanacaklarsa bu durumda normal olarak Türk Ceza Kanunu ve Ceza Muhakemesi Usulü Kanunu hükümlerine tabi olacaktır, (bakınız Anayasa madde 145/1 ve 353 sayılı yasanın 9-14 kısımları)

B. İşlenen suçlardan ortaya çıkan medeni ve idari sorumluluk

257. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 13. maddesine göre, idari eylemlerden dolayı zarar görenler, sözkonusu eylemin gerçekleştiği tarihten itibaren 1 yıl içinde, idari makamlardan tazminat talep edebilirler. Eğer bu talepleri kısmen veya tamamen reddedilirse veya 60 gün içinde hiç cevap verilmezse, eylemden zarar görenler, idari dava açabilirler.

258. Anayasanın 125. maddesinin 1. ve 7. fıkralarına göre:

"idarenin her türlü işlem ve eylemleri yargı denetimine tabiidir ...

idare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlüdür"

259. Eğer özel bir olayda devlet, kamu güvenliğini, kamu düzenini, kişilerin yaşamlarının ve mallarının güvenliğini, yetkili makamlara yüklenebilen bir kötü muamele olmasa bile, korumaktan aciz kalırsa, yukarıdaki hüküm, devletin tam sorumlu olduğunu kanıtlamaktadır. Bu kurallar altında yetkili makamlar, bilinmeyen kişiler tarafından gerçekleştirilen eylemler neticesinde kayıpları olduğunu iddia eden kişilerin zararlarını tazmin etmekle yükümlüdür.

260. Bununla beraber, 16 Aralık 1990 tarih ve 430 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 8. maddesi şunları öngörür:

"Bu Kanun Hükmünde Kararname ile İçişleri Bakanına, Olağanüstü Hal Bölge Valisine ve olağanüstü hal bölgesi dahilindeki il valilerine tanınan yetkilerin kullanılması ile ilgili her türlü karar ve tasarruflarından dolayı bunlar hakkında cezai, mali veya hukuki sorumluluk iddiası ileri sürülemez ve bu maksatla herhangi bir yargı merciine başvurulamaz. Kişilerin sebepsiz uğradıkları zararlardan dolayı Devletten tazminat talep etme hakları saklıdır."

261. Borçlar Kanununa göre, hukuka aykırı veya haksız bir fiilden dolayı zarar gören şahıs, bu zararlarının tazmini için (m. 41-46) ve manevi kayıplarının tazmini (m. 47) için dava açabilir. Hukuk mahkemeleri, failin suçlu olup olmadığı konusunda ceza mahkemesinin bulguları ve kararı ile bağlı değildir (m. 53). Bununla birlikte, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 13. maddesine göre, bir kamu görevlisinin, görevini ifa ederken bir kişiye verdiği zararlara ilişkin hususlar kamu hukukunca düzenlendiği için, zarar gören şahıs, doğrudan zararı veren şahsa değil, onun bağlı bulunduğu kuruma dava açabilir (bakınız Anayasanın 129/5 maddesi ve Borçlar Kanunu 55 ve 100'üncü maddeleri ). Ancak, bu, istisnası olmayan bir kural da değildir. Eğer, herhangi bir kamu görevlisinin yapmış olduğu hukuka aykırı bir işlem veya haksız fiil, idari bir işlem veya eylem olarak görülemezse, bu durumda, işlemi veya haksız fiili icra eden kamu görevlisi aleyhine hukuk mahkemelerinde zararların tazmini için dava açılabilir. Bu durumda dahi, zarar görenin, müteselsil mesuliyet hükümleri gereğince failin çalıştığı kamu kurumuna karşı dava açma hakkı baki kalır (Borçlar Kanunu m. 50).

HUKUKİ BOYUT

I. MAHKEMENİN OLAYI DEĞERLENDİRMESİ

263. Başvuru sahibi, iddia edilen olaylarda güvenlik güçlerinin sorumlu olduğunu, yakınlarının göz altında iken öldüklerini ve yetkililerce yeterli bir soruşturmanın yapılmadığını iddia etti. Başvuru sahibi, delillerin, hem "ihtimallerin denkliği" hem de "bütün makul şüphelerin ötesinde" ortaya konduğunu fakat ilk standardın geçerli olmasını istemiştir. Hükümet, başvuru sahibinin, iddialarını, bütün makul şüphelerin ötesinde ortaya koymadığını ileri sürmüştür. Gerçekten de, olaylar zamanında, sözkonusu bölgede meydana gelen önemli sayıdaki PKK faaliyetleri göz önüne alındığında, adı geçenlerin kaybolmasından PKK'nın sorumlu olması ve onların PKK'ya katılmış olmaları ihtimali göz ardı edilemez.

A. Genel Prensipler

264. Mahkeme, kendisinin yakın zamanlarda teyit ettiği, delillerin değerlendirilmesinde, "şüpheye yer vermeyen" nitelikte delil standardını hatırlatır (Avşar v.Türkiye, no. 25657/94, 282, ECHR 2001). Bu şekildeki ispatın; yeterince güçlü, açık ve birbiriyle uyumlu çıkarsamalardan ya da aynı şekilde çürütülemeyen var sayımlardan elde edilebileceği anlaşılmaktadır. Bu durumda herhangi bir delil elde edildiğinde tarafların davranışları dikkate alınmalıdır (18 Ocak 1978 tarihli İrlanda v. Birleşik Krallık kararı. Seri A No.25, s.65,161).

265. Mahkeme, kendi rolünün niteliğinin, ikincil mahiyette olduğu hususunda çok hassastır ve aynı zamanda spesifik olayın şartlarının kaçınılamaz olarak, tam olarak ortaya konamadığı bir durumda, birinci derece mahkemesinin rolünü üzerine alma hususunda çok dikkatli olmalıdır (Bkz. McKerr v. Birleşik Krallık kararı no. 28883/95,4 Nisan 2000). Bununla beraber, Sözleşmenin 2. ve 3. maddeleri ile ilgili iddiaları Mahkeme, iç hukukta bir takım soruşturma ve kovuşturmalar yapılmış olsa bile, özellikle çok dikkatli bir şekilde tetkik etmelidir (the Ribitsch v. Avusturya kararı, 4 Aralık 1995, Series A no. 336,32, ve Avşar v. Türkiye, yukarıda, 283).

B. Madde 38-1 (a) ve Mahkemenin çıkardığı sonuçlar

266. Sözleşme uygulamaları, mevcut başvuruda olduğu gibi, her olayda affirmanti incumbit probatio (iddia eden iddiasını ispatlamakla yükümlüdür) prensibini katı olarak uygulamaz. Mahkeme, Sözleşmenin eski 25. maddesinde (yeni 34. madde) yer alan bireysel başvuru hakkının çok önemli olduğunu ve devletlerin başvurulardan sonra gerekli ve etkili bir soruşturma için gerekli olan bütün kolaylıkları sağlamak zorunda olduklarını önceki kararlarında ortaya koymuştur (Tanrıkulu v. Türkiye, no. 23763/94, 70, ECHR 1999-IV). Bu türdeki olayların incelenmesinde, başvuru sahibi birey, Sözleşmenin koruduğu haklarının devlet tarafından ihlal edildiğini ileri sürüyorsa, belirli durumlarda sadece davalı devlet, iddiayı destekleyen ya da çürüten bilgilere ulaşmaya muktedirdir. Hükümet, kendi elinde olan bu tür bilgileri tatmin edici bir açıklaması olmadan vermeye yanaşmazsa, başvuru sahibinin iddialarının haklı olduğu sonucuna varılması yanında, davalı devletin Sözleşmenin 38. maddesinde yer alan yükümlülükleri yerine getirmesi hakkında da olumsuz etkide bulunabilir (Timurtaş v. Türkiye, no. 23531/94, 66 ve 70, ECHR 2000-VI). Aynı durum, devletin olayın aslına ilişkin bilgileri vermede gecikmesi durumunda da geçerlidir.

267. Bu çerçevede Mahkeme, Sözleşme organlarının doküman, bilgi ve şahit talepleri konusunda Hükümetin cevabı ile ilgili olarak üç önemli noktayı vurgulamıştır.

268. İlk olarak, hükümet, bölgede yapıldığı iddia edilen askeri operasyonların kayıtlarını, Komisyonun taleplerine rağmen zamanında ve tatmin edici bir şekilde ortaya koymamıştır.

270. İkinci olarak, bölgede yapılan askeri operasyonların komutanlarının Komisyonun belirlediği delegelerin önüne çıkarılmaları hükümet tarafından gerçekleştirilmemiştir.

272. Üçüncü olarak, Lice Bölge Yatılı okulunun yetkililerinin kimliği ve onların delegasyon önüne getirilmeleri hükümet tarafından sağlanmamıştır.

274. Mahkemeye göre, hükümet, Komisyonun doküman, bilgi ve şahitleri temin etmede ortaya koyduğu gecikme ya da yerine getirmeme konusunda ortaya ikna edici açıklama getirmemiştir.

II. KAYBOLAN ORHANLAR BAKIMINDAN SÖZLEŞMENİN 2. MADDESİNİN İHLALİ İDDİASI

324. Sözleşmenin 2. maddesi şu hükümleri öngörür:

"1. Her ferdin yaşama hakkı kanunun himayesi altındadır. Kanunun ölüm cezası ile cezalandırdığı bir suçtan dolayı hakkında mahkemece hükmedilen bu cezanın infazı dışında, hiç kimse kasten öldürülemez.

2. Öldürme, aşağıda derpiş edilen zaruret halleri dışında bu maddenin ihlali suretiyle yapılmış telakki olunmaz.

a) Her ferdin gayri meşru cebir ve şiddete karşı korunmasını sağlamak için,

b) Kanun hükümleri dahilinde bir yakalama veya tutuklama yerine getirmek veya kanuna uygun olarak yakalanan veya tutuklanan bir şahsın kaçmasını önlemek için,

c) Ayaklanma veya isyanı kanuna uygun olarak bastırmak için.

A. Genel değerlendirmeler

325. Yaşama hakkını güvence altına alan ve yaşama hakkından yoksun bırakılmayı haklı gösteren gerekçeleri gösteren 2. madde, Sözleşme'nin daraltılması mümkün olmayan en önemli maddelerindendir. Bu madde, 3. maddeyle birlikte Avrupa Konseyi'ni oluşturan toplumların en temel demokratik değerlerinden birisi olarak kutsallaştırılmıştır. Bu yüzden yaşama hakkından yoksun bırakılmayı gerektiren şartlar çok katı bir şekilde yorumlanmalıdır. Bireyleri korumayı amaçlayan bir mekanizma içeren Sözleşmenin amacı ve maksadı, 2. maddenin pratik ve etkili güvenceler oluşturmaya yönelik olarak yorumlanmasını ve uygulanmasını gerekli kılmaktadır (Bkz. McCann ve Diğerleri v. Birleşik Krallık kararı, 27 Eylül 1995, Ser. A no.324, s. 45-46 ve 146-147).

326. 2. maddede düzenlenen korumanın öneminin ışığı altında, Mahkeme, yaşama hakkından yoksun bırakılmayı ele alırken sadece devlet görevlilerinin fiillerini değil aynı zamanda olayı çevreleyen tüm şartları da çok dikkatli ölçüler içinde ele almalıdır. Gözaltında bulunan şahıslar korumasız durumdadır ve yetkililer onları korumak yükümlülüğü altındadır. Netice olarak, polis tarafından göz altına alındığında sağlıklı olan bir şahıs, salıverildiğinde yaralı olarak bulunursa, devletin bu yaralanmanın nasıl gerçekleştiğini ikna edici bir şekilde izah etme yükümlülüğü vardır (diğerleri yanında bkz., Avşar v. Türkiye, no. 25657/94,282, ECHR 2001). Gözaltındaki şahıs ölürse, bu şahsa gözaltı süresince nasıl bir muamelede yapıldığını açıklama zorunluluğu çok daha önemli bir hale gelir.

327. Göz altına alınan şahısların durumunda olduğu gibi, olayların tamamen veya büyük çoğunluğu itibari ile yetkililerin bilgisi dahilinde cereyan ettiği durumlarda, yaralanma ve ölümlerin bu süreçte meydana geldiği yönünde ciddi varsayımlara ulaşılması gerekecektir. Gerçekten de, bu gibi durumlarda, ispat yükü, tatmin edici ve ikna edici açıklama getirme yükümlülüğü, yetkililere düşmektedir (Salman v. Türkiye [GC], no. 21986/93, s. 100, ECHR 2000-VII; Çakıcı v. Türkiye [GC], no. 23657/94, s. 85, ECHR 1999-IV; Ertak v. Türkiye, no. 20764/92, s.32, ECHR 2000-V, ve Timurtaş v. Türkiye, no. 23531/94, s. 82, ECHR 2000-VI).

B. Kayıp Orhanların ölü olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği

328. Başvuru sahibi, Sözleşmenin 2. maddesi altında, yakınlarının güvenlik güçlerinde göz altına alındıktan sonra kaybolduklarını ve gözaltında öldüklerini ileri sürmekte, hükümet ise bu iddiayı reddetmektedir.

329. Timurtaş v. Türkiye davasında (13 Haziran 2000 tarihli karar, no.23531/94, ss. 82-83), Mahkeme aşağıdaki açıklamayı yapmıştır:

(...) bir kimsenin sağlık durumu iyi iken göz altına alınıp, salıverildiğinde ise yaralı bir halde bulunması durumunda; bu yaralanmaların nedenine ilişkin makul açıklamalar getirmek yükümü devlete düşer; bunu yapamamak Sözleşme' nin 3. maddesi bağlamında bir konudur. (...). Aynı şekilde, 5. madde de, göz altına alınan bir kimsenin nerede olduğu ve hangi yetkililerin kontrolü altında tutulduğu konusunda devlete, hesap verme yükümlüğü getirmektedir. (...). Yetkili makamlar tarafından tutuklunun akıbeti konusunda makul açıklamalar getirilememesi, kişinin bedeninin de bulunamaması durumunda, Sözleşme' nin 2. maddesi bağlamında bir sorunun olup olmadığı, olayın bütün şartlarına bağlı olacaktır; özellikle, somut unsurlara dayanan uygun karinelerin varlığı halinde, delillerin, tutuklunun gözaltında bulunduğu esnada öldüğü karinesi için gerekli kanıtlama standardında olduğu sonucuna varılabilir. (...).

Bu nedenle, kişinin göz altına alınmasından itibaren geçen zaman, kendi başına yeterli olmamakla birlikte, dikkate alınması gereken uygun bir faktördür. Göz altına alınan bir kimseden haber alınmaksızın geçen her zaman, ölmüş olma ihtimalini de o kadar artırmaktadır. Bu nedenle geçen zaman, söz konusu şahsın ölmüş olduğunun farz edilmesi gerektiği sonucuna varmadan önce, ölüm karinesi teşkil edecek diğer unsurların ehemmiyetine bağlanmasını bir dereceye kadar etkileyebilmektedir. Bu nedenle Mahkeme, söz konusu durumun, sadece 5. maddenin ihlali anlamında usule aykırı bir gözaltı olmanın ötesinde, bir takım sorunlara yol açtığını düşünmektedir. Böyle bir yorum ise, 2. maddenin sağlamış olduğu ve Sözleşmenin en temel hükümleri arasında yer alan yaşam hakkının etkili korunması (anlayışı) ile bağdaşmaktadır. (...)."

330. Mahkeme, mevcut davayı, başvuru sahibinin oğlunun ölümle gözaltında bulunduğu esnada karşılaştığına ilişkin ikna edici ve yeterli emarelerin olmadığına karar verdiği Kurt v. Türkiye davası (25 Mayıs 1998 tarihli karar, Reports 1998-III, s. 108) gibi, diğer davalardan ayıran bir takım unsurların olduğunu değerlendirmektedir. Üzeyir Kurt, en son görüldüğünde köyünde askerler tarafından sarılmıştı, Orhanlar ise son görüldüklerinde devletin sorumlu olduğu yetkililer tarafından bilinmeyen bir yere götürülmekteydiler. Ayrıca, Üzeyir Kurtun yetkililer tarafında şüpheliler listesinde görüldüğüne dair bir emare yokken bu olayda Orhanların yetkililer tarafından arandıklarına dair doğrudan deliller vardır. Türkiye'nin Güneydoğusu'ndaki 1994 yılının mevcut şartları bağlamında; böyle bir kimsenin kabul edilmemiş göz altına alınmasının, hayati bir tehdit oluşturduğu hiçbir şekilde göz ardı edilemez. (Timurtaş v. Türkiye, s. 85 ve Çiçek v. Türkiye, s. 146.). Mahkeme'nin daha önceki kararlarında, bu davaya uyan dönemlerde Güneydoğudaki şartların, ceza hukuku korumasının etkinliğini bu bölgede zayıflattığına, güvenlik kuvvetlerinin eylemlerinden dolayı sorumluluklarının azalmasına müsaade ya da teşvik ettiğine karar verdiği de hatırlanmalıdır (Cemil Kılıç v. Türkiye, no. 22492/93, s. 75, ECHR 2000 ve Mahmut Kaya v. Türkiye, no. 22535/93, s. 98, ECHR 2000). Bu sorumluluk eksikliği, mevcut davada, özellikle, jandarmanın operasyonlardaki askeri faaliyetler hakkında çok az bilgi sahibi olmalarından ve jandarmanın asker ve onların operasyonları üzerinde kontrol yapmamaları delillerinden dolayı daha da açıktır.

331. Yukarıdaki nedenlerden dolayı ve başvuru sahibinin yakınlarının hemen hemen 8 yıldır nerede olduklarına ilişkin herhangi bir bilgi de gün ışığına çıkmadığı da hesaba katıldığında Mahkeme, Orhanların güvenlik kuvvetleri tarafından kabul edilmemiş göz altına alınmalarının akabinde ölmüş kabul edilmeleri gerektiği hususunda tatmin olmuştur. Sonuç olarak, bu şahısların ölümlerinden dolayı davalı devletin sorumlu olduğuna hükmedilmiştir. Yetkili makamların, Orhanların tutuklanmalarının ardından neler olduğu konusunda herhangi bir açıklama getirmediğine ve ajanlarının öldürücü güç kullanmaları bakımından da herhangi bir haklı nedene dayanamadığına işaret ederek; Mahkeme, ölümlerinden dolayı sorumluluğun davalı hükümete yüklenmesi sonucuna varmaktadır (Timurtaş, s. 86 ve Çiçek, s. 147).

332. Bu nedenle, bu hususta 2. maddenin ihlali söz konusudur.

C. Soruşturmaların yetersiz olduğu iddiası

333. Başvuru sahibi, yürütülen soruşturmaların yetersiz olduğunu ve bu nedenle teoride mümkün olan her türlü yolu etkisiz kıldığını iddia etmiştir. Hükümet ise konu ile ilgili olarak yapılan soruşturmaların tatmin edici olduğunu belirtmiştir.

334. Mahkeme, Sözleşme'nin 1. maddesinde tanımlanan hak ve özgürlükleri, devletlerin kendi yetki alanları içinde bulunan herkese tanımak yükümlülüğünde oldukları ifadesini 2. madde ile birlikte ele alarak, yaşama hakkını korumayla ilgili sorumluluğu tekrarlamakta ve kuvvet kullanma sonucu herhangi bir şahsın ölmesi durumunda etkili bir resmi soruşturma yapılması gerektiğini vurgulamaktadır (mutatis mutanti, McCann ve Diğerleri v. İngiltere, s. 161 ve Kaya v. Türkiye, 19 Şubat 1998 tarihli karar, Reports 1998-1, s. 105). Bu yöndeki soruşturmaların temel amacı, yaşama hakkını koruyan iç hukuk hükümlerinin, devlet kurumlarını ya da görevlilerinin yer aldığı ve ölümlerin meydana geldiği durumlarda onların sorumluluklarını sağlamak amacıyla, etkili bir biçimde uygulanmasını güvence altına almaktır. Bu amacın gerçekleştirilmesinde ne tür soruşturmaların yapılacağı olaylara göre değişir. Bununla beraber, hangi yöntem kullanılırsa kullanılsın, olaydan haberdar olduktan sonra yetkililer kendi usullerine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar. Yetkililer, olaydan sonra, mağdurun yakınlarının bir başvuru yapmalarını beklememelidir (bkz. Örneğin, mutatis mutanti, İlhan v. Türkiye [GC] no.22277/93, s. 63, ECHR 2000-VII).

335. Kamu görevlileri tarafında gerçekleştirildiği iddia edilen yasa dışı öldürme ile ilgili soruşturmanın etkili olması için, soruşturmayı yürüten görevlilerin, olayda taraf oldukları iddia edilen kişilerden bağımsız olmaları genellikle zorunlu bir koşul olarak kabul edilir (Güleç v. Türkiye karan 27 Temmuz 1998, Reports 1998-IV, ss.81-82 ve Öğür v. Türkiye (GC) no. 21954/93, ss. 91-92, ECHR 1999-III). Bu çerçevede yapılan soruşturma, bu tür olaylarda kullanılan gücün olayın durumuna göre haklı gösterilip gösterilemeyeceğine (örneğin, Kaya v. Türkiye karan, s. 87) ve sorumluların kimliklerinin tespiti ve cezalandırılmalarına (Öğür v. Türkiye, s. 87) karar vermeye yardımcı olacak kadar etkili olmalıdır. Yetkililer, diğerleri arasında, görgü tanıklarının ifadeleri de dahil olaya ilişkin delilleri güvence altına almak için gerekli olan bütün makul adımlan atmak zorundaydılar (bkz. tanıklarla ilgili olarak örneğin, Tanrıkulu v. Türkiye, s. 109).

336. Burada ayrıca, çabukluk ve gerekli makul sürat talebi vardır (Yasa v. Türkiye kararı, 2 Eylül 1998, Reports 1998-IV, s. 102-104; Çakıcı v. Türkiye, yukarıda verildi, ss. 80,87,106; Tanrıkulu v. Türkiye, yukarıda verildi, s. 109, Mahmut Kaya v. Türkiye, yukarıda verildi, ss. 106-107). Bazı durumlarda, soruşturmanın ilerlemesini engelleyen zorluklar olabilir. Bununla beraber, öldürücü güç kullanılması ya da kaybolmaların yetkililerce incelenmesinde çabuk hareket edilmesi, genel olarak, hukukun üstünlüğünün korunmasında ve yasadışı eylemlerin tolere edilmesi ya da herhangi bir hilenin ortaya çıkmasının engellenmesinde kamunun güveninin sürdürülmesi için bir esas olarak kabul edilebilir (genel olarak bkz. McKerr v. İngiltere, no. 28883/95, s. 108-115, ECHR 2001rIII ve Avşar v. Türkiye, yukarıda verildi, ss. 390-395). Çabukluk ihtiyacı, özellikle, gözaltında kaybolma iddiaları yapıldığı zaman önemlidir.

337. Mahkeme, başvuru sahibinin, üç kişinin güvenlik güçlerince göz altına alınmaları ve sonrasında kaybolmalarına ilişkin ciddi iddiaları erkenden, ayrıntılı olarak yaptığını tespit eder.

338-348. Mahkeme, iç hukuk sürecinde yapılan soruşturmaları analiz ederek, bu alanda makul adımların atılmadığını ve zamanında ciddi soruşturma yapılmadığını ifade etmektedir.

III. SÖZLEŞMENİN 3. MADDESİNİN İHLALİ İDDİASI

A. Genel Prensipler

350. Sözleşmenin 3. maddesi şu hükümleri içerir:

"Hiç kimse işkenceye, insanlık dışı ya da onur kinci ceza veya muameleye tabi tutulamaz".

351. Mahkeme, bu maddenin, demokratik bir toplumun en temel değerlerinden birini ortaya koyduğunu belirtir. Terörizmle mücadele gibi çok zor durumlarda dahi Sözleşme, işkence, insanlık dışı ya da onur kinci ceza veya muameleyi mutlak ifadelerle yasaklar. Bu maddenin uygulanmasına hiçbir istisna getirilmemiştir.

352. Sözleşmenin 3. maddesinin yorumunda başvurulan tanımlanmış standartlar dikkate alındığında, kötü muamelenin, bu maddenin kapsamına girecek düzeyde asgari bir şiddete haiz olması gerekir. Asgari düzeyin belirlenmesi izafidir ve kötü muamelenin süresi, bazı olaylarda yaş, cinsiyet ve bireyin sağlığı yanında fiziki ya da zihinsel etkileri de dahil olmak üzere olaydaki durumlara bağlıdır. Sözleşme organlarının uygulaması da, kötü muamelenin bu ağırlıkta gerçekleştiğine ilişkin "her türlü makul şüpheden uzak" bir kanıtlama standardına uymasını gerektirmektedir (İrlanda v. İngiltere kararı, ss. 161-162, Dulaş v. Türkiye kararı, s. 53 ve Çiçek v. Türkiye kararı, s. 154).

B. Orhanlarla ilgili olarak

353. 2. maddeye ilişkin şikayetlerine dayanarak başvuru sahibi, davalı devletin Sözleşmenin 3. maddesini de ihlal ettiğini, zira, Orhanların hiç kimse ile görüştürülmeden önemli bir süre ile en temel hukuki güvencelerinden mahrum bir durumda gözaltında tutulmalarının, kendilerini ağır psikolojik işkenceye maruz bıraktığını ileri sürmektedir.

354. Mahkeme, zorla ortadan kaybolmanın tamamıyla bilgi yetersizliği ile karakterize edildiği bir yerde, olayın gözaltındaki kişide yapacağı etki sorusunun sadece bir spekülasyon olabileceğini tekrar eder (Çiçek v. Türkiye, s. 154). ilave olarak, Mahkeme, başvuru sahibinin, kaybolanları son gördüğünde sağlık bakımından iyi durumda olduklarını bu nedenle o kişilerin daha sonradan işkenceye tabi tutulup tutulmadıklarının kesin olarak tespit edilmesinin zorluğunu kabul eder.

Ayrıca, Mahkeme, görünüşte resmi kayıt olmaksızın tutulan kişilere yapılan muamele ve gerekli hukuki güvencelerden mahrum bırakılmasına ilişkin ciddi endişenin, 5. madde kapsamında ortaya çıkan konuların ilave edilmiş ve abartılmış bir yönü olduğunu hatırlatır (Kurt v Türkiye kararı, yukarıda verildi, s. 115).

355. Bu nedenle, Mahkeme, Orhanlar açısından Sözleşmenin 3. maddesinin ihlal edilmediği sonucuna varmıştır.

C. Başvuru sahibi açısından

356. Başvuru sahibi, en büyük oğlunun ve iki kardeşinin kaybolmalarının kendisine ızdırap verdiğini ve bu nedenle Sözleşmenin 3. maddesinin ihlal edildiğinden de şikayet etmiştir.

357-360. Mahkeme, başvuru sahibinin', kaybolma olaylarından sonra karşı karşıya kaldığı durumları göz önüne alarak, başvuru sahibi açısından Sözleşmenin 3. maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir.

D. Başvuru sahibi ve Orhanlar açısından

361. Başvuru sahibi, ayrıca, evlerinin, köylerinin ve toplumlarının ortadan kaldırılmasının, kendisi ve yakınları için Sözleşmenin 3. maddesinin ihlali niteliğinde bir muamele olduğunu ileri sürmüştür. Dahası, sözkonusu iddialar hakkında yeterli soruşturmanın yapılmaması bu hükmün ihlalini oluşturur.

362-364. Mahkeme, bu iddialara ilişkin olarak, başvuru sahibi ve yakınlarının, Sözleşmenin 3. maddesinin ihlali anlamına gelecek bir muameleye maruz kaldıklarını ispatlayacak standart delile sahip olmadığı için, bu maddenin ihlal edilip edilmediğinin ortaya koyulamayacağını belirtir.

IV. ORHANLARLA İLGİLİ OLARAK SÖZLEŞMENİN 5. MADDESİNİN İHLALİ İDDİASI

365. Başvuru sahibi, Orhanların, güvenlik güçlerince başlangıçta göz altına alındıktan sonraki yasadışı ve kabul edilmeyen gözaltılarının ve sonraki konuya ilişkin yetersiz soruşturmanın Sözleşmenin 5. maddesinin bir çok kez ihlali anlamına geldiğini ileri sürmüştür.

366. 5. madde şu hükümleri içerir:

"1. Herkesin kişi özgürlüğüne ve güvenliğine hakkı vardır. Aşağıda belirtilen haller ve yasada belirlenen yollar dışında hiç kimse özgürlüğünden yoksun bırakılamaz:

(a) Kişinin yetkili mahkeme tarafından mahkum edilmesi üzerine usulüne uygun olarak hapsedilmesi;

(b) Bir mahkeme tarafından, yasaya uygun olarak verilen bir karara riayetsizlikten dolayı veya yasanın koyduğu bir yükümlülüğün yerine getirilmesini sağlamak için usulüne uygun olarak yakalanması ve tutuklu durumda bulundurulması;

(c) Bir suç işlediği hakkında geçerli şüphe bulunan veya suç işlemesine ya da suçu işledikten sonra kaçmasına engel olmak zorunluluğu inancını doğuran makul nedenlerin bulunması dolayısıyla, bir kimsenin yetkili adli merci önüne çıkarılmak üzere yakalanması ve tutuklu durumda bulundurulması;

2. Yakalanan her kişiye, yakalama nedenleri ve kendisine yöneltilen her türlü suçlama en kısa zamanda ve anladığı bir dilde bildirilir. 3. Bu maddenin 1 (c) fıkrasında öngörülen koşullar uyarınca yakalanan veya tutuklu durumda bulunan herkes hemen bir yargıç veya adli görev yapmaya yasayla yetkili kılınmış diğer bir görevli önüne çıkarılır; kendisinin makul bir süre içinde yargılanmaya veya adli kovuşturma sırasında serbest bırakılmaya hakkı vardır. Salıverilme, ilgilinin duruşmada hazır bulunmasını sağlayacak bir teminata bağlanabilir.

4. Yakalama veya tutuklu durumda bulunma nedeniyle özgürlüğünden yoksun kılınan herkes, özgürlük kısıtlamasının yasaya uygunluğu hakkında kısa bir süre içinde karar vermesi ve yasaya aykırı görülmesi halinde kendisini serbest bırakması için bir mahkemeye başvurma hakkına sahiptir.

5. Bu madde hükümlerine aykırı olarak yapılmış bir yakalama veya tutulu kalma işleminin mağduru olan herkesin tazminat istemeye hakkı vardır."

367. Mahkeme, kendisinin 25 Mayıs 1998 tarihli Kurt v. Türkiye kararında (ss.1184-85, § 122; ayrıca bkz.: Çakıcı v. Türkiye, yukarıda yer alan, § 104 ve Timurtaş v. Türkiye, yukarıda yer alan, § 103) aşağıdaki açıklamayı yapmıştır:

"...5. maddenin sağladığı güvencelerin en önemli yanı, demokrasilerde bireyi, yetkililer tarafından gerçekleştirilen keyfi göz altına alınmalardan korumasıdır, işte tamamen bu nedenle Mahkeme, özgürlüğünden herhangi bir şekilde mahrum bırakılmanın sadece ulusal hukukun esasa ve usule ilişkin kurallarıyla değil; aynı derecede, 5. maddenin amacına uygun bir biçimde, yani bireyi keyfilikten koruyacak şekilde, gerçekleştirilmesi gerektiğini kendi içtihatlarında sıklıkla vurgulamıştır. (...) Bireyi yetkinin kötüye kullanılmasına karşı korumadaki bu kararlılık, Sözleşme'nin 5(1) maddesinin bireyin usulüne uygun bir şekilde göz altına alınabileceği durumların çerçevesini çizmesiyle de gösterilmektedir. Bu durumların, bireysel özgürlüklerin en temel güvencesine istisnalar teşkil ettiği gerçeği göz önünde tutularak, dar yorumlanmaları gerektiği de vurgulanmalıdır. (...)".

368. Mahkeme ayrıca, yukarıda bahsedilen Kurt v. Türkiye kararında da (s.123) aşağıdaki hususları vurgulamıştır:

"... Sözleşme'yi hazırlayanlar, özgürlüğün kısıtlanmasını bağımsız adli bir incelemeye tabi tutmak ve yetkililerin eylemlerinden dolayı sorumlu olmasını sağlamak suretiyle, keyfi olarak göz altına alınma riskini minimuma indirmeyi amaçlayan bir takım asli haklan güvence altına alarak, bireyin özgürlüğünün keyfi olarak sınırlanmasına karşı korunmasını güçlendirmişlerdir. Çabukluk ve adli kontrole yaptığı vurgusuyla 5(3) ve 5(4). maddelerin gerekleri, bu bağlamda özel bir önem arz etmektedir. Hızlı gerçekleşecek bir adli müdahale, Sözleşme'nin 2 ve 3. maddelerindeki temel güvenceleri ihlal edecek nitelikte hayati tehlike arz eden uygulamaların ya da ciddi kötü muamelelerin ortaya çıkmasına ve önlenmesine götürebilir (...). Bu güvencelerin yokluğunda ise tehlikede olan, bu bağlamda hukukun üstünlüğünün tahrip olması ve tutukluların en temel yasal koruma usullerinin etki alanı dışına çıkarılması ile sonuçlanabilecek, bireyin şahsi güvenliğiyle birlikte fiziksel özgürlüğüdür."

369. Mahkeme, bu açıdan, bir kişinin kabul edilmeyen gözaltı olayının bu garantilerin tümüyle bir inkarı ve 5. maddenin çok önemli bir ihlali olduğunu vurgular. Bu kişilerin kontrolüne sahip olduğu varsayımı altında, onların nerede olduklarının hesabını vermek yetkililerin üzerinde bir sorumluluktur. Bu nedenle, 5. madde, kaybolma riskine karşı yetkililerin etkili önlemler almalarını ve bir kişinin göz altına alındığı ve daha sonra bir daha görülmediği şeklindeki tartışmalı bir iddiaya karşı yetkililerin derhal etkili bir soruşturma yürütmelerini talep ediyor olarak görülmelidir (yukarıda verilen yukarıda verilen Timurtaş, s. 103, ve Çiçek, s. 164).

370-371. Mahkeme, Orhanların 24 Mayıs 1994'te güvenlik güçleri tarafından Deveboyu'da göz altına alındıklarım ve en bu güçlerin ellerinde olarak Gümüşsüyü mezrasında görüldüklerini tespit etmiştir, tik aşamada, Orhanların göz altına alınmaları Zeyrek, Lice ya da Kulp jandarma karakollarında kayıtlara geçirilmemiştir. Davalı devlet tarafından, askeri ya da başka bir gözaltı kaydı da ortaya konulmamış ya da böyle bir şeyin varlığı iddia edilmemiştir. Ayrıca, bu kişilerin nerede oldukları ya da başlarına ne geldiğine ilişkin resmi bir işaret mevcut değildir. Sadece bu maddi gerçek bile kendi başına, bu özgürlüğünden mahrum bırakma eyleminin sorumlularına bir suça karıştıklarını gizleme, ipuçlarını karartma ve tutukluların akıbetlerinin sorumluluğundan kaçma imkanı verdiği için, çok ciddi bir kusur sayılmalıdır. Mahkemenin görüşüne göre; tutukluların isimleri, göz altına alınma sebepleri ve bu işlemi yapan kişinin isminin yanı sıra tarih, zaman ve gözaltında tutulan yer gibi hususlara ilişkin bilgi kayıtlarının yokluğu, Sözleşme'nin 5. maddesinin esas amacıyla bağdaşmaz görülmelidir (bkz.: Timurtaş v. Türkiye, s. 105 ve yukarıdaki Çakıcı v. Türkiye kararı, s. 105).

372. Öte yandan, Mahkeme, jandarma karakollarının nezaret kayıtlan uygulamalarına ilişkin olarak bir takım eksiklikler ortaya koymuştur. Bunlardan ilk eksiklik, iç hukukun izin vermediği bir uygulamadır. Buna göre, jandarma, nezaret kayıtlarına geçirmeden kişileri karakolda değişik nedenlerle gözaltında tutmaktadır, ikinci ve üçüncü eksiklik, bu kayıtlar bir kişinin askeri güçlerce tevkif edilip edilmediğini göstermeyeceğinden ve jandarma karakolundan ne zaman salıverildiğini göstermeyeceğinden, nezarethane kayıtlarının güvenilmezliğidir. Bu üç eksiklik, kişilerin gözaltında kaybolmaları riskine karşı etkili önlemler alınmadığını resmen ortaya koyar.

373. Mahkeme, ayrıca, başvuru sahibinin zamanında, tutarlı ve ciddi iddialarına karşı yürütülmesi gereken soruşturmaların yokluğunu not eder.

374. Tüm bu nedenlerden dolayı, Mahkeme, bu kişilerin, 5. maddenin sağladığı güvencelerin tam yokluğunda, teyit edilmemiş gözaltında tutuldukları sonucuna varır.

375. Bu sebeple Mahkeme, Sözleşme'nin 5. maddesinde güvence altına alınan özgürlük ve kişi güvenliği hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir

V. BAŞVURU SAHİBİ VE ORHANLAR AÇISINDAN SÖZLEŞMENİN 8. MADDESİNİN VE 1 NOLU PROTOKOLÜN 1. MADDESİNİN İHLALİ İDDİASI

376. Başvuru sahibi, kendisinin ve kaybolan yakınlarının evlerinin, mallarının ve eşyalarının yok edilmesinin; ayrıca, evinden, köyünden ve .beraber yaşadığı insanlardan uzaklaştırılmasının 8. madde ve 1 no.lu Protokolün 1. maddesinin ciddi anlamda ihlali olduğunu ileri sürmüştür.

377. Sözleşmenin 8. maddesi şu hükümleri içerir:

"1. Her şahıs hususi ve ailevi hayatına, meskenine ve muhaberatına hürmet edilmesi hakkına sahiptir.

2. Bu hakların kullanılmasına resmi bir makamın müdahalesi demokratik bir toplumda milli güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin iktisadi refahı, kamu düzeni, suçların önlenmesi, sağlığın ve ahlakın ve başkasının hak ve hürriyetlerinin korunması için zaruri bulunduğu derecede ve kanunla derpiş edilmesi şartıyla vuku bulabilir."

378. 1 No.lu Protokolün 1. maddesi şu hükümleri içerir:

"Her kişi ya da tüzel kuruluş mülkiyet hakkına sahiptir. Uluslararası hukukun genel prensipleri ve kanun tarafından öngörülen şartlar altında ve kamu menfaati haricinde hiçbir kimse malından yoksun bırakılamaz.

Bir önceki belirtilen durumlar, cezaların veya diğer vergilerin ödenmesini sağlamak için veya kamu yararına uygun olarak malların kullanımını yasal hale getirmek için devletin gerekli olarak değerlendirdiği kanunları yürürlüğe koyması hakkına zarar veremez."

379-380. Mahkeme, başvuru sahibinin iddialarına ilişkin değerlendirmeler yaparak, 8. madde ve 1 No.lu Protokolün 1. maddesi çerçevesinde başvuru sahibi ile Selim ve Hasan Orhan'ın; sadece 8. madde çerçevesinde Cezayir Orhan'ın haklarının ihlal edildiğini kabul etmiştir.

VI. BAŞVURU SAHİBİ VE ORHANLAR AÇISINDAN SÖZLEŞMENİN 2, 3, 5, 8. MADDELERİ VE 1 NOLU PROTOKOLÜN 1. MADDESİ İLE BİRLİKTE 13. MADDENİN İHLALİ İDDİASI

A. Tarafların Sunuşu

381. Başvuru sahibi, Sözleşme'nin 13. maddesi çerçevesinde, ne kendisinin ne de Orhanların, kaybolma ya da köylerinin tahrip edilmesinden dolayı etkili bir başvuru yoluna sahip olduklarını ileri sürmüştür. Hükümet ise, başvuru sahibinin başvurusu üzerine yapılan soruşturmalara atıfta bulunmuştur. Hükümet, ayrıca, başvuru sahibinin, zararlarının tazminini için idari ya da cezai yollara başvurmuş olması, ya da cumhuriyet savcısına suç duyurusunda bulunmuş olması gerektiğini, bu yolların 13. madde kapsamında etkili başvuru yolu oluşturduğunu ileri sürmüştür.

382. Sözleşme'nin 13. maddesi şu hükümleri içerir:

"Bu sözleşmede tanınmış hak ve hürriyetleri ihlal edilen her şahıs, ihlal fiili resmi görevlerini yerine getirmekte olan kimseler tarafından yapılmış dahi olsa ulusal bir makama bizzat müracaat etme hakkına sahiptir."

B. Genel Prensipler

383. Mahkeme, Sözleşme'nin 13. maddesinin, iç hukuk düzeninde hangi biçimde korunmuş olurlarsa olsunlar, Sözleşme'deki hak ve özgürlüklerin esasının uygulanması için ulusal düzeyde bir hukuk düzeninin mevcudiyetini güvence altına aldığını hatırlatır. Bu suretle 13. madde, bu Sözleşme'den doğan yükümlülüklerini nasıl yerine getirecekleri hususunda Sözleşmeci devletlere her ne kadar belirli bir ölçüde takdir yetkisi tanımış olsa da, Sözleşme'deki haklara dair şikayetlerin hem esasını ele almasına hem de uygun bir karşılık verebilmesine imkan tanıyan bir hukuk yolunu sağlamayı gerektirmektedir. 13. madde bağlamındaki yükümlülüğün kapsamı, başvuru sahibinin Sözleşme'deki haklara dair şikayetlerinin niteliğine bağlı olarak değişmektedir. Bununla birlikte, 13. maddenin gerektirdiği bir hukuk yolu, hukuken olduğu gibi uygulamada da, özellikle bu hukuk yolunun kullanılması, davalı devletin yetkililerinin eylemleri veya ihmalleriyle haksız yere engellenmeme anlamında "etkili" olmalıdır (Aksoy v. Türkiye kararı, 18 Aralık 1996,Reports 1996 -VI, § 95, ve Aydın v. Türkiye kararı, 25 Eylül 1997, Reports 1997-VI, § 103; ve yukarıdaki Kaya v. Türkiye kararı, § 89).

384. Ek olarak, bir kimsenin akrabalarının, o kimsenin yetkililerin elinde ortadan kaybedildiğine dair savunulabilir bir iddiada bulundukları yerde, 13. madde bakımından etkili bir hukuk yolu düşüncesi, gerekli tazminatın ödenmesi yanı sıra, sorumlu olanların kimliğinin belirlenmesi ve cezalandırılması sonucunu yaratacak ve soruşturma usullerine akrabalara etkin bir şekilde erişimi de kapsayan tam ve etkili bir soruşturmanın yapılmasını gerektirir ([mutatis mutandis-gerekli değişiklikleri yaparak] yukarıda bahsedilen Aksoy, Aydın ve Kaya kararları, §98, § 103 ve §§ 106-107, sırası ile). Bu çerçevede Sözleşmeci Devlet'in, etkili bir soruşturma yapılması bakımından 13. maddenin gerekleri, 2. maddeye göre üstlendikleri, bir kimsenin yetkililerin ellerinde ortadan kaybedilmelerine ilişkin etkili bir soruşturma yapma yükümlülüğünden daha geniştir (Kılıç v. Türkiye, no.22492/93, §93, ECHR 2000-III).

385. Aynı durum, bir kişinin, evini ve eşyalarını Devlet görevlilerinin kasıtlı olarak tahrip ettikleri şeklindeki tartışmalı bir iddiası olduğu hallerde de geçerlidir (Menteş ve Diğerleri v. Türkiye kararı, yukarıda verildi, s. 89).

C. Mahkemenin değerlendirmesi

386. Orhanların kaybolmaları ile ilgili olarak Mahkeme, başvuru sahibinin oğlunun ve iki erkek kardeşinin güvenlik güçleri tarafından göz altına alındıklarını, ancak bu işleme dair yetkililerin her hangi bir kayıt ortaya koymadıklarını, bu kişilerin ölmüş olduklarının varsayılabileceğini kabul etmiştir (bkz. prg. 330-331). Mahkeme ayrıca, Orhanların kaybolmalarının ve başvuru sahibinin onlar için yaptığı araştırmaların başvuru sahibi için insanlık dışı muamele olduğunu kabul etmiştir. Bu nedenle, 2, 3 ve 5. maddelere göre yapılan şikayetler, 13. maddenin amaçlan bakımından, bu açılardan açıkça "tartışılabilir bir iddiadır" (Böyle ve Rice v. İngiltere kararı, 27 Nisan 1988, Series A no. 131, s 52, aynı zamanda yukarıda bahsedilen Kaya ve Yasa kararları s. 107 ve s. 113, sırası ile).

387. Bu nedenle, yetkililer, Orhanların kaybolmaları konusunda etkili bir soruşturma yapmakla yükümlüdürler. Yukarıda 2. madde çerçevesinde (bkz. par.348) ortaya konulan nedenlerden dolayı, 2. maddeye göre üstlenilen soruşturma yükümlülüğünden daha geniş bir yükümlülük olan 13. maddeye uygun olarak etkili bir cezai soruşturma yürütülmemiştir (yukarıda verilen Kaya kararı, s. 107 ve Çakıcı kararı, s. 108 ve 114).

388. Deveboyu'nun yakılıp-yıkılması ile ilgili olarak, Mahkeme, bu durumun, Selim Orhan ve Hasan Orhan için Sözleşmenin 8. maddesinin ve 1 No.lu Protokolün 1. maddesinin ihlali olduğuna, Cezayir Orhan için 8. maddenin ihlali olduğuna karar vermiştir. Bu nedenle, bu şikayetler de 13. maddenin amaçları bakımından "tartışmalıdır" (yukarıda verilen Böyle ve Rice, s. 52; Kaya v. Türkiye, s. 107, Yasa v. Türkiye, s. 113 ve Dulaş v. Türkiye, s. 67).

389. Mahkeme, yukarıda 381. paragrafta hükümetin atıfta bulunduğu hukuki yollara imkan tanındığını tatminkar bir kesinlikle ortaya koymadığını, Deveboyu'nun yakılıp-yıkılması ile ilgili olarak etkili bir çare sağlanmadığını kabul eder.

390. Mahkemeye göre, başvuru sahibi şifai olarak köyünün yakıldığını 7 Mayıs 1994'te kolluk yetkililerine şikayet etmiştir. Ancak yetkililer bu şikayetten sonra konu ile ilgili olarak ciddi bir soruşturma yürütmemişlerdir.

391. Mahkeme, başvuru sahibinin şikayetinden sonra Şubat 1995'ten sonra, köyün yakılması olayı ile ilgili olarak cumhuriyet savcılarınca yapılan bazı soruşturmaları kabul etmekle beraber, Temmuz 1995'ten sonra bu konuda herhangi bir soruşturmanın yürütülmediğini ortaya koyar.

392. Aynı zamanda, olayların gerçekleştiği zaman bölgede var olan ve güvenlik güçleri ile PKK üyeleri arasındaki şiddetli çatışmalar ile karakterize edilen durum da göz önüne alınmalıdır (Menteş ve Diğerleri kararı, yukarıda verildi, s. 58).

Mahkemenin daha önceki davalarda kabul ettiği gibi, böyle koşullarda adalet mekanizmasının düzenli olarak işlemesinin önünde bazı engeller olabilir (yukarıda verilen Akdivar ve Diğerleri v. Türkiye, s. 70, Cemil Kılıç v. Türkiye ss. 71-75 ve Mahmut Kaya v. Türkiye, ss. 94-98).

393. Mahkeme, köyün yakılıp-yıkılması probleminin büyüklüğüne rağmen, iddialar karşısından herhangi bir tazminat ödeme ya da adı geçen güvenlik güçlerinin yargılanması örneğinin gerçekleşmediğine dikkat çeker.

394. Dahası, Mahkeme, davalı devletin bu tür olaylarda, bu gibi uygulamaların güvenlik güçleri tarafından yapıldığını kabul etmede sürekli isteksiz olduğunu ortaya koyar (Selçuk ve Asker kararı, s. 68) ve mevcut olayda jandarma tarafından ileri sürülen deliller farklı bir sonuca götürmez. Aksine, mevcut olayda jandarmanın verdiği sözlü ifade yetkililerin isteksizliğinin sabitlenmesine yardımcı olur.

395. Bu nedenle, Mahkeme, Deveboyu'nun yakılıp yıkılması olayı ile ilgili şikayetler için, etkili ve ulaşılabilir iç hukuk yollarının mevcut olduğunun tatmin edici kesinlikle Hükümet tarafından ortaya konulmadığını belirtir.

396. Bütün bu değerlendirmelerden sonra Mahkeme, baş vuru sahibi ve Orhanlar açısından Sözleşme'nin 2, 3, 5 ve 8. maddeleri ve 1 no.lu Protokolün 1. maddesi ile birlikte 13. maddesinin ihlalinin var olduğuna karar verir.

VII. BAŞVURU SAHİBİ VE ORHANLAR AÇISINDAN SÖZLEŞMENİN 14. MADDESİNİN İHLALİ İDDİASI

397. Başvuru sahibi, hükümet tarafından yaptığı başvurularla ilgili olan gerekli bilgi, belge ve şahitlerin temin edilmesindeki yetersizliğin Kürt kökenli olmasından kaynaklandığını, bu nedenle Sözleşme'nin 14. maddesinin ihlali bağlamında ayrımcılığın sözkonusu olduğunu iddia etmektedir.

398. Sözleşme'nin 14. maddesi şu hükümleri içerir:

"Bu Sözleşme'de tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma, cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veya sosyal köken, ulusal bir azınlığa mensupluk, servet, doğum veya herhangi bir başka durum bakımından hiçbir ayrımcılık yapılmadan sağlanır."

399. Mahkeme, iddialarla ilgili olarak Sözleşme'nin 2, 3,5, 8, 13. maddeleri ve 1 No.lu Protokolün 1. maddesi ile ilgili olarak elde ettiği sonuçlan not ederek bu şikayetlerin Sözleşme'nin 14. maddesi ile birlikte değerlendirmeye gerek görmez.

VIII. SÖZLEŞME'NİN 18 VE 34. MADDELERİNİN İHLALİ İDDİASI

400. Sözleşme'nin 18. maddesi şu hükümleri öngörür:

"Bu Sözleşme'nin hükümleri gereğince mezkur hak ve hürriyetlere yapılan kısıtlamalar ancak derpiş edildikleri gaye için tatbik edilebilir."

401. Sözleşme'nin 34. maddesinin konu ile ilgili hükümleri şöyledir:

"Bu Sözleşme ve Protokollerinde tanınan hakların Yüksek Taraf Devletlerden biri tarafından ihlalinden zarar gördüğü iddiasında bulunan her hakiki şahıs ... Mahkemeye başvurabilir. Yüksek Taraf Devletler bu hakkın etkin bir şekilde kullanılmasına hiçbir suretle engel olmamayı taahhüt eder."

402. İlk olarak, Mahkeme, başvuru sahibinin, hükümetin, Komisyon organlarına gerekli doküman, bilgi ve şahitleri temin etmede başarısız olduğu yönündeki şikayeti ile ilgili olarak, bu konuda Mahkemenin 38. madde çerçevesinde konuyu değerlendirdiğini göz önüne alarak (yukarıda paragraf 274) 18 ve 34. maddelere göre tekrar incelemeye gerek görmemiştir.

403-405. İkinci olarak, başvuru sahibi, 34. maddenin sağladığı dilekçe hakkının ihlal edilerek, kendisinin bu konuda cumhuriyet savcısına ifade vermeye çağrıldığını, dolayısı ile bu maddenin ihlal edildiğini ileri sürdü. Davalı devlet ise, başvuru sahibinin ifadesine başvurulmasının sadece konuya ilişkin gelişmeler hakkında ilk elden bilgi almak olduğunu ileri sürmüştür.

406-410. Mahkeme, 34. maddenin sağladığı bireysel başvuru hakkının etkili biçimde işlemesine işaret ederek, başvuru sahiplerinin ya da potansiyel başvuru sahiplerinin, şikayetlerini geri almaları ya da değiştirmeleri konusunda yetkililerden herhangi bir baskıya maruz kalmadan Sözleşme organları ile serbestçe haberleşebilmelerinin önemini vurgular (yukarıda verilen, Akdivar ve Diğerleri, s. 105; Aksoy, s. 105; Kurt, s. 159; Ergi v. Türkiye kararı 28 Temmuz 1998, Reports 1998-IV, s. 105 ile birlikte Tanrıkulu, s. 130). Bu çerçevede, "baskı" sadece doğrudan yapılan baskı ve zorlamaları değil aynı zamanda, başvuru sahibini yaptığı başvurudan vazgeçirmeye dönük dolaylı fiil ya da kontaklar: da içerir (Kurt karan, s. 159). Bu değerlendirme yapılırken, başvuru sahiplerinin içinde bulundukları korumasız durum da göz önüne alınmalıdır. Mevcut olayda, başvuru sahibinin Mahkeme organlarına yaptığı başvuru ile ilgili olarak savcıya ifade vermeye çağrılması ve İngiliz avukata verdiği vekalet dilekçesi örneğinin kendisine gösterilerek bunun doğruluğunun sorulması, başvuru sahibini baskı altında bırakmıştır. Mahkeme, her ne gerekçe ile olursa olsun, davalı devletin başvuru sahibi ile kontağa geçmesinin uygun olmadığını vurgular.

411. Bu nedenle, davalı devlet, Sözleşme'nin 34. maddesinde öngörülen yükümlülükleri yerine getirmede başarısız olmuştur.

IX. SÖZLEŞMENİN 41. MADDESİNİN UYGULANMASI

412. Sözleşme'nin 41. maddesi şu hükümleri içerir:

"Mahkeme, işbu sözleşme ve protokollerin ihlal edildiğine karar verirse ve ilgili yüksek taraf devletin iç hukuku bu ihlali ancak kısmen telafi edebiliyorsa, mahkeme gerektiği takdirde hakkaniyete uygun bir surette zarar gören tarafın tatminine hükmeder."

413-415. Başvuru sahibi, maddi zararlar için kendi adına 150.615 Selim ve Hasan Orhan adına 299,323 Cezayir Orhan için 279.522 İngiliz poundu maddi tazminat talebinde, diğer masraflar için toplam 40,800 pound tazminat talebinde bulunmuştur. Hükümet, başvuru sahibinin iddialarına itirazda bulunarak, Sözleşmenin ihlali söz konusu olmadığından tazminat ödemenin söz konusu olmadığını, ancak, bunun gerekmesi durumunda sadece Türk Lirası ile ödenebileceğini, ayrıca, Orhanların ailelerinin mahkeme önünde temsil edilmediklerini ileri sürmüştür.

416-417. Mahkeme, başvuru sahibinin avukatının sözlü duruşmada ifade ettiği üzere, başvuru, sadece başvuru sahibi adına değil, Orhanların adına da yapıldığını teyit eder. Bu durumda, Mahkeme, uygun gördüğü takdirde, olayın diğer mağdurları adına da tazminata hükmedebilir. Tazminatın pound üzerinden ödenmesi gerekmekte ise de, ödeme tarihinde, Türk Lirasına çevrilerek ödenebilir.

Toplam maddi ve manevi tazminat

446. Başvuru sahibinin talepleri, davalı hükümetin savunmaları ve Mahkemenin değerlendirmeleri sonucunda, ödeme zamanında Türk parasına çevirmek üzere aşağıdaki maddi-manevi tazminat cezalan belirlenmiştir:

1. Başvuru sahibine: 7.000 sterlin maddi ve 12.400 EUR manevi tazminat;

2. Selim Orhana: 7.500 sterlin maddi ve 16.800 EUR manevi tazminat;

3. Hasan Orhana: 7.500 sterlin maddi ve 16.800 EUR manevi tazminat;

4. Cezayir Orhana: 8.000 sterlin maddi ve 14.900 EUR manevi tazminat.

E. Deveboyu'nun yeniden inşa edilmesi ve Orhanların varsayılan ölümlerinin araştırılması yükümlülüğü

450. Başvuru sahibi, Mahkemenin davalı devleti, başka kararlarında (Papamichalopoulas ve Diğerleri v. Yunanistan kararı (Madde 50), 31 Ekim 2001, Series A no. 330-B ve Brumarescu v. Romanya [GC], no. 28342/95, ECHR 2001), malları geri getirmeye yükümlü tutması gibi, yakılıp yıkılan evleri ve köyü yeniden imar etmesini zorunlu tutmasını ve ayrıca, kaybolan yakınlarının kaderi hakkında çok ciddi incelemenin yapılmasını Mahkemenin davalı devletten istemesini talep etmiştir.

451. Mahkeme, bir davada, davalı devlete, tespit edilen bir ihlale son verilmesini ve sonuçlarını mümkün olduğu kadar eski haline döndürmek üzere tamir etmeyi yükümlülük haline getirmeyi hatırlatır. Bununla beraber, eski hale getirme mümkün değilse, davalı devlet, Mahkemenin tespit ettiği ihlalin sonuçlarını ortadan kaldırmak için uygun olan yöntemi seçmede serbesttir. Bu çerçevede yapılan uygulamanın denetlenmesi Sözleşmenin 54. maddesine uygun olarak Bakanlar Komitesinin görevidir (bkz. Yukarıda verilen Papamichalopoulas ve Diğerleri, s. 34 ve Akdivar ve Diğerleri (Madde 50), s. 47 ve sonucu olan emirler için, Tolstoy İloslavsky v. İngiltere kararı, 13 Temmuz 1995, Series A no. 316-B, ss. 69-72).

F. Masraflar ve ücretler

456. (Yapılan değerlendirmeler sonucu Mahkeme), uygulanabilecek KDV ile birlikte toplam 29.000 sterlinin başvuru sahibine ödenmesine hükmetmiştir.

G. Gecikme faizi

457. Mahkeme, yıllık yasal faiz oranı olarak sterlin için % 7.25 ve Euro için % 7.5 olarak belirlemiştir.

BU GEREKÇELERLE, MAHKEME

1. Bire karşı altı oy ile Selim, Hasan ve Cezayir Orhan ile ilgili olarak Sözleşmenin 2. maddesinin ihlal edildiğine;

2. Bire karşı altı oy ile başvuru sahibi ile ilgili olarak Sözleşmenin 3. maddesinin ihlal edildiğine;

3. Oybirliği ile Selim, Hasan ve Cezayir Orhan ile ilgili olarak Sözleşmenin 5. maddesinin ihlal edildiğine;

4. Oybirliği ile Selim ve Hasan Orhan ile ilgili olarak 1 no.lu Protokolün 1. maddesinin ihlal edildiğine;

5. Oybirliği ile Cezayir Orhan ile ilgili olarak Sözleşmenin 8. maddesinin ihlal edildiğine;

6. Bire karşı altı oy ile Selim, Hasan ve Cezayir Orhan ile ilgili olarak Sözleşmenin 2, 3, 5, 8. maddeleri ve 1 no.lu Protokolün 1. maddesi ile birlikte Sözleşmenin 13. maddesinin ihlal edildiğine;

7. Oybirliği ile Sözleşmenin 14. maddesinin ihlali iddialarının incelenmesine gerek olmadığına;

8. Oybirliği ile Sözleşmenin 18. maddesinin ihlali iddialarının incelenmesine gerek olmadığına;

9. Bire karşı altı oy ile Sözleşmenin 34. maddesine uyulmasında başarısızlık olduğuna;

10. Bire karşı altı oy ile Sözleşmenin 44 (2). maddesine uygun olarak kararın nihai aşamasından sonra maddi tazminatların davalı devlet tarafından üç ay içinde ödenmesine, aşağıdaki meblağların ödeme tarihindeki geçerli kur üzerinden Türk Lirasına çevrildikten sonra ödenmesine:

(a) Başvuru sahibine: 7.000 sterlin maddi ve 12.400 EUR manevi tazminat;

(b) Selim Orhana: 7.500 sterlin maddi ve 16.800 EUR manevi tazminat;

(c) Hasan Orhana: 7.500 sterlin maddi ve 16.800 EUR manevi tazminat;

(d) Cezayir Orhana: 8.000 sterlin maddi ve 14.900 EUR manevi tazminat.

11. Bire karşı altı oy ile

(a) uygulanabilecek KDV ile birlikte masraflar ve ücretler için toplam 29.000 sterlinin davalı devlet tarafından başvuru sahibine ödenmesine;

(b) ödemenin üç ayı aşması durumunda yukarıda 457. paragrafta belirlenen yıllık yasal faiz oranının uygulanmasına;

12. Oybirliği ile başvuru sahibinin hakkaniyete uygun bir tatmin sağlanmasına ilişkin geri kalan taleplerinin reddine;

karar vermiştir.

YARGIÇ GÖLCÜKLÜ'NÜN KARŞI GÖRÜŞÜ

Davanın temel noktaları ile ilgili olan çoğunluğun kararlarının önemli bir kısmına katılamadığımı üzülerek bildiririm.

I. Gerçeklerin ortaya konulması ve prosedürel adımlar

1. Paragraf 266 ve devamında, çoğunluk, Sözleşme organlarının delil topladıkları süreçte davalı devletin tavır ve yaklaşımını eleştiriyor -Mahkeme tarafından genellikle kullanılmayan bir üslup ile olduğunu belirtmeliyim- ve bu temel üzerinde davanın esasına ilişkin sonuçlar çıkarılıyor. Çoğunluğa göre, davalı devlet, Sözleşme organlarının talep ettikleri dokümanlar, bilgiler, şahitlerin hazır bulundurulması vb. konularda yapması gereken şekle uygun olarak cevap vermemiştir.

-yani formata ve Sözleşme organlarının arzularına uygun olarak. Örneğin, Hükümet, olayın incelenebilmesi amacıyla söz konusu askeri operasyonlara ait ayrıntılı dosyayı vermedi. Çoğunluğun görüşüne göre böyle bir davranış, "suçun kabul edilmesi" ile aynı şeydir ve aynı zamanda başvuru sahibinin iddialarının esasını oluşturur.

2. İlk olarak, bu dava, (çoğunluğun bizzat kabul ettiği gibi) çok bariz ve yaygın bir teröre karşı çıkılması ihtiyacı ile ilgilidir ve bu
türdeki bir çok olayda çok az şey önceden hazırlanır. Hemen hemen her şey şartların gereğine uygun olarak son anda doğaçlama olarak ortaya çıkar ve askeri emirler, genellikle "güvenlik sorunlarını" ve "askeri sırları" kapsar. Bu yüzden bu olay sıradan ve önemsiz bir olay değildir. Burada, "her şey için dokümanter delillere" uygun olarak önceden planlanan bir hareket yoktur.

Mahkeme safhasında, davalı devletin temsilcisi, Hükümetin elinde bulunan bütün delilleri Sözleşme organlarına iyi niyet çerçevesinde sunduğunu ve eğer iletilmeyen bir şey varsa bunun nedeninin bu tür olayların doğasında ve olayların meydana gelmesinden sonra geçen uzun zamandan dolayı var olan güçlüklerden kaynaklandığını ifade etti.

Bu böyleyken, çoğunluk, davalı Hükümetin davaya ait önemli gerçekleri gizlediğine ve böylece gerçeğin ortaya çıkmasına engel olduğundan emin mi?

Sonuç olarak, çoğunluğun olayın esasına ilişkin görüşlerine ve buradan çıkardıkları yorum ve sonuçlara katılamam.

II. 2. maddenin uygulanması

3. Çoğunluk, kararın 310. paragrafında, Orhanların Gümüşsuyu'nda görülmelerinden sonraki kaderleri ile ilgili olarak şu sonuca ulaştı: "Mahkemeye göre, Orhanların, Gümüşsuyu'nda güvenlik güçlerinin elinde görüldükten sonra nerede göz altında tutulduklarını gerekli ispat standardına uygun olarak ortaya koymak mümkün değildir." Bu, çoğunluğun bir spekülasyonu ve temelsiz bir varsayımıdır. Olayın gerçekleri ile ilgili olan daha sonraki paragraflar hak ettiği dikkatle incelenirse bu varsayımı destekleyecek bir şey bulunamaz. Çoğunluk, "Orhanların, Gümüşsuyu'nda güvenlik güçlerinin elinde görüldükten sonra nerede göz altında tutulduklarını gerekli ispat standardına uygun olarak ortaya koymak mümkün değildir" dedikleri zaman onların bundan sonra da göz altında tutulmalarının devam ettiğini varsayıyor. Cevaplanması gereken asıl soru, onların nerede gözaltında tutuldukları değil onların Gümüşsuyu'nda güvenlik güçlerinin elinde görüldükten sonra da gözaltında tutulup tutulmadıklarıdır.

4. "Tarafların sunumları ve delilleri Mahkemenin değerlendirmesi" ve 310. paragrafta ulaşılan sonuçlar arasındaki zıtlık ortadadır. Doğru olan, "Orhanların, Gümüşsuyu'nda güvenlik güçlerinin elinde görüldükten sonra nerede göz altında tutulduklarını gerekli ispat standardına uygun olarak ortaya kovmanın mümkün olmadığıdır". Gerçekten de, bunun böyle olduğu, çoğunluğun 316. paragrafta yer alan kendi ifadelerinde desteklenmektedir. Buna göre, "Orhanların Kulp ve Lice jandarma karakollarında ya da Lice Yatılı Okulunda gözaltında tutulduklarına ilişkin tek delilin bir ifade olduğu gerçeği ortada durmaktadır. Bu ifadeyi veren kişi hakkında daha fazla bilgi Mahkemeye verilmedi. ... bu dolaylı delil, ifadenin ortaya koyduğu kuvvetli şüpheye rağmen, Mahkemenin makul şüpheden uzak biçimde Orhanların bahsedilen yerlerde gözaltında tutuldukları sonucuna varması için yetersizdir ..." (vurgular bana aittir).

5. Eğer, askerler ile en son görüldükleri yerden sonra Orhanların jandarma tarafından göz altında tutuldukları ortaya konulmadıysa, bir kişinin -çoğunluğun yaptığı gibi- güvenlik güçlerinin kabul edilmemiş gözaltından sonra öldüğünü varsayma zorunluluğunun olduğu ve bunun sonucu olarak 2. maddenin ihlal edildiği sonucuna varılması gerektiği nasıl ileri sürülebilir. Bu türden bir neden-sonuç ilişkisinin kurulması bütün temel mantık ilkelerine meydan okur ve bana göre bu nedenle kabul edilemez.

6. Kısacası, bu dava, kabul edilmemiş kaybolmadan daha fazla bir şey içermediğinden buna uygulanabilecek olan madde çoğunluğun değerlendirdiği gibi 2. madde değil fakat 25 Mayıs 1998 tarihli Kurt kararına uygun olarak sadece Sözleşmenin 5. maddesidir. Orhan davası, Timurtaş ve Akdeniz davalarında olduğu gibi Kurt davası ile benzerlik göstermektedir. Her ne kadar, insanlar ve yerler değişmiş olsa da davanın esası değişmedi. 2. maddenin uygulanması için, spekülasyondan öteye geçmeyen bir varsayım yeterli değildir. Bu olayda olduğu gibi, bir kişinin ölümü, makul şüpheden uzak biçimde ortaya konulmadıkça, 5. madde öncelik alır. Bu bağlamda, ben, yukarıda bahsettiğim Timurtaş kararma yazdığım ayrıntılı muhalefet şerhine ve Kurt kararının 108 ve 109. paragraflarına bir kez daha atıfta bulunmayı yeterli buluyorum.

III. Başvuru sahibi ile ilgili olarak Sözleşmenin 3. maddesinin ihlali iddiası

7. Kurt kararında Mahkeme, kabul edilmemiş kayıplarla ilgili davalarda, etkili bir incelemeyi gerektiren bir konuda, başvuru sahibinin şikayetlerine karşı ulusal otoriteler tarafından gösterilen kayıtsızlığın, belirli durumlarda (aynı zamanda bkz. 7 Temmuz 1999 tarihli Çakıcı kararı), -sorun hakkında bir genel prensip ortaya koymaksızın - başvuru sahibi adına 3. maddenin ihlali olabileceğine karar verdi. Bununla beraber, Orhan kararı ile hemen hemen aynı olan, daha yeni tarihli Akdeniz v. Türkiye kararında (bkz. 31 Mayıs 2001, s. 102), Mahkeme, belirli durumların olduğuna bakmaksızın, başvuru sahibi adına 3. maddenin ihlalinin olmadığına karar verdi. Aynı şekilde, mevcut davada, olayı incelemekle yükümlü olan ulusal otorite, başvuru sahibinin şikayetleri hakkında tatminkar olmadığından onun açısından 3. maddenin bir ihlalini bulmak mümkün değildir.

IV. 13. maddenin bir ihlali ile ilgili olarak

8. Bana göre, Mahkeme, prosedürel yönü bakımından 2. maddenin ihlalini tespit ettiği zaman, bu davada çoğunluğun yaptığı gibi, 2. maddenin ihlalinin saptanması, olaydan sonra ne etkili bir inceleme ne de tatmin edici bir prosedür olmaması gerçeğine önem kazandırdığından, 13. madde bakımından farklı bir konu ortaya çıkmaz. Bu konuda daha ayrıntılı bilgi için Ergi v. Türkiye, Akkoç v. Türkiye ve Taş v. Türkiye kararlarına atıf yapıyorum. Sözleşmenin 3, 5, 8. maddeleri ve 1 no.lu Protokolün 1. maddesi ile birlikte 13. madde için de, iç hukuk yollarının tüketilmesi sorunu dışında, aynı gerekçe geçerli olmalıdır.

V. 41. maddenin uygulanması

9. Yukarıdaki değerlendirmeler beni, farklı yönleri ile ilgili olarak 41. maddenin uygulanmasının incelenmesinden kurtarır. Bununla beraber, kararın bu bölümünün, açık ve ikna edici olmaktan çok uzak olduğunu ve hukuki mantık ile çatıştığını belirtmeliyim. Bazı insanlar, ki başvuru sahibi bunlardan birisidir, aynı konu ile ilgili olarak değişik başlıklar altında, evlenmemiş oğullarının " ölü sayılmaları" çerçevesinde tazminat almaya hak kazandırıldılar.

10. Ayrıca, Londra'da yerleşik bir demek olan Kürt İnsan Hakları Projesine, bu davaya yaptıkları yardımdan dolayı masraf ve ücret ödenmesine itiraz ediyorum.

Mahkeme, bu güne kadar, tercüme ücretleri dışında bu yönde sürekli ileri sürülen talepleri her zaman reddetti (şu kararlara bakınız: Kurt v.
Türkiye, 25 Mayıs 1998, s. 180; Salman v. Türkiye, 27 Haziran 2000, s. 143; İlhan v. Türkiye, 27 Haziran 2000, s. 116; Çiçek v. Türkiye, 27 Şubat 2001 ,s. 209; Berktay v. Türkiye, 1 Mart 2001, s. 219; Sarlı v. Türkiye, 21 Mayıs 2001, s. 93; Tas v. Türkiye, 14 Kasım 2000, s. 106; Akkoç v. Türkiye, 10 Ekim 2000, s. 109; Avşar v. Türkiye, 10 Temmuz 2001, s. 448). Mahkeme reddetme gerekçelerini ortaya koyarken, ya kendisine "davanın hazırlanmasında örgütlerin katılımlarının net boyutu" hakkında ayrıntılı bilgi verilmediği (bkz. yukarıda verilen Kurt kararı) ya da kendisinin "KlHP ile ilgili olarak talep edilen ücretin zorunlu olarak ortaya çıktığı" konusunda ikna edilmediğini (bkz. yukarıda verilen Salman karan) söyledi. Bu konu hakkında verilen açıklama parçacıkları gerçekten baştan savma şeylerdi. Mahkeme, insan haklarını korumayı amaçlayan bir derneğin bu amaçla yaptığı yardımları ücretsiz yapması gerektiği için bu noktanın üzerinde fazla durdu. Tercüme ücretleri hariç, bu örgüt ile ilgili olarak ortaya konan masraflar genel yasal harcamalara eklenmemeli ve bu örgüt de bu süreçte bir taraf olarak kabul edilmemeliydi. Bu nedenle Mahkeme, KİHP ile ilgili olarak talep edilen ücretleri açıkça ve şüphe götürmez biçimde reddetmelidir.

Yorum(*)

Kararda dikkat çekici olan nokta Mahkemenin 372. Paragrafta yapmış olduğu tespittir:

"Öte yandan, Mahkeme, jandarma karakollarının nezaret kayıtları uygulamalarına ilişkin olarak bir takım eksiklikler ortaya koymuştur. Bunlardan ilk eksiklik, iç hukukun izin vermediği bir uygulamadır. Buna göre, jandarma, nezaret kayıtlarına geçirmeden kişileri karakolda değişik nedenlerle gözaltında tutmaktadır, ikinci ve üçüncü eksiklik, bu kayıtlar bir kişinin askeri güçlerce tevkif edilip edilmediğini göstermeyeceğinden ve jandarma karakolundan ne zaman salıverildiğini göstermeyeceğinden, nezarethane kayıtlarının güvenilmezliğidir. Bu üç eksiklik, kişilerin gözaltında kaybolmaları riskine karşı etkili önlemler alınmadığını resmen ortaya koyar."

Burada Mahkeme iç hukukun izin vermediği bir uygulamadan bahsederek özelde jandarmanın genel de ise kolluk görevlilerinin keyfi olarak kişileri karakolda gözaltında tuttuklarını belirtmiş, bunlarla ilgili olarak tutulan kayıtların güvensizliğinden bahsetmiş ve bunun kişilerin gözaltında kaybolmaları riskini arttırdığını resmen ortaya koyduğunu belirtmiştir.

Bu nedenle kolluk görevlilerinin göz altına aldıkları herkesi ve bu konuyla ilgili bilgileri Yakalama ve Göz altına Alma Yönetmeliğinde belirtildiği gibi kayda geçmelidir (bkz. YGY m.11 vd.).

Ayrıca, AİHM'e dava açan kişilerle savcıların ve kolluğun açılan dava ile ilgili bir görüşme yapmamaları gerekmektedir. AİHM, bu görüşmeyi dava açma hakkının kullanılması önünde psikolojik bir baskı oluşturduğu kanaatindedir.

Aynı hassasiyet olay hakkında değerlendirme yapan Mahkemenin (eskiden Komisyon) istediği bilgi ve belgelerin sağlanmasında ve istenilen kişilerle (olayın aktörleri) görüşme imkanı hazırlanmasında da gösterilmelidir. Aksi tavır ve davranış davalı ülkenin aleyhine yorumlanmaktadır; Mahkeme özellikle 13.maddenin gereğinin yapılıp olayın faillerini bulma adına etkili bir soruşturma yapılmayan durumlarda bu tavrı başvuru sahibinin iddialarının ortaya çıkmasının gizlenmesi veya engellenmesi olarak yorumlanmaktadır.

Ayrıca, Sayın Gölcüklü'nün karşı görüşüne katılmak mümkün değildir. Olağanüstü dönemlerde ani gelişen olaylar karşısında bile düzenlenen bir askeri operasyonun ve sonuçlarının kayda geçmesi gerekir. Aksi takdirde idarenin eylemlerini geçmişe yönelik olarak denetlemek imkansız hale gelir. Bu da hukuk devletinin temel prensiplerinden birisi olan "idarenin eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır" prensibinin işlemesini imkansız hale getirecektir.

(*) Kararı yorumlayan: M. Bedri ERYILMAZ, Yrd. Doç. Dr., Polis Akademisi Güvenlik Bilimleri Fakültesi Öğretim Üyesi


Full & Egal Universal Law Academy