(AİHS. m. 9, 10, 44) (2709 S. K. m. 24, 25) (765 S. K. m. 311, 312) (HANDYSIDE - BİRLEŞİK KRALLIK DAVASI) (MÜLLER VE DİĞERLERİ - İSVİÇRE DAVASI) (MURPHY - İRLANDA DAVASI) (SUNDAY TIMES - BİRLEŞİK KRALLIK DAVASI) (SÜREK - TÜRKİYE DAVASI) (JERSILD - DANİMARKA DAVASI) (SKALKA - POLONYA DAVASI) (REFAH PARTİSİ VE DİĞERLERİ - TÜRKİYE DAVASI)
(İfade Özgürlüğü İhlali İddiası)
Başkan C.L. Rozakis, Üyeler, P. Lorenzen, G. Ponello, R. Türmen, N. Vajic, S. Botoucharova, V. Zagrebelsky
Başvuru No: 35071/97
Karar Tarihi: 4 Aralık 2003
Başvuru sahibi 1941 doğumlu olup işçi emeklisidir. Aczimendi Tarikatının lideri sıfatıyla, 12 Haziran 1995 günü bir televizyon kanalında canlı olarak yayınlanan Ceviz kabuğu programına telefon bağlantısıyla katılmıştır. Bunun üzerine din ölçütüne bağlı bölücülük yaptığı gerekçesiyle İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi tarafından l Nisan 1996 tarihinde 2 yıl hapis ve 600 000 TL para cezasına çarptırılmıştır. Bu karar üzerine başvuru sahibi Sözleşmenin 10. maddesinin ihlali iddiasıyla Mahkemeye başvurmuştur.
Mahkeme 1'e karşı 6 oyla,
1- Sözleşmenin 10. maddesinin ihlal edildiğini belirtir;
2- 1'e karşı 6 oyla,
a- Sözleşmenin 44§2 maddesine göre, kararın kesinleşeceği tarihten itibaren 3 ay içinde, bu miktarlar üzerinden gereken tüm vergileri dahil, davalı devlet başvuru sahibine karar tarihindeki döviz kuru üzerinden Türk Lirası olarak 5 000 Euro (beş bin Euro) manevi tazminat ödeyecektir;
b- 3 aylık sürenin bitiminden itibaren bu ödemenin yapıldığı ana kadar geçen süre için, bu miktarlara, Avrupa Merkez Bankası tarafından uygulanan faiz, %3 oranında artırılarak uygulanacaktır.
4- Hakkaniyete uygun diğer taleplerin reddeder.
KARARDA ATIF YAPILAN DİĞER DAVALAR
1-Fressoz et Roire v. Fransa, (GC), başvuru no 29183/95
2-Handyside v. Birleşik Krallık, 29 Nisan 1976
3-Otto-Preminger-Institute v. Avusturya, 20 Eylül 1994
4-Müller ve Diğerleri v. İsviçre, 24 Mart 1988
5-Murphy v. İrlanda, başvuru no: 44179/98
6-Sunday Times v. Birleşik Krallık, (no 1), 26 Nisan 1979
7-Nilsen ve Johnsen v. Norveç, (GC), başvuru no 23118/93, CEDH 1999-VIII
8-Sürek v.Türkiye (no 1) başvuru no 26682/95, CEDH, 1999-IV
9-Jersild v. Danimarka, 23 Eylül 1994
10-Shalka v. Polonya, başvuru no: 43425/98, 27 Mayıs 2003
11-Fuentes Bobo v. İspanya, başvuru no 39293/98, 29 Şubat 2000
12-Refah Partisi ve Diğerleri v. Türkiye ((GC), başvuru no 41340/98, 41342/98, 41343/98 ve 42344/98, CEDH, 2003
13-Colacioppo v. İtalya, 19 Şubat 1991
14-Wingrove v. Birleşik Krallık, 25 Kasım 1996, 1996-V
15-Thoma v. Lüksemburg, başvuru no: 38432/97, 2001-III
PROSEDÜR
1. Bu davanın kaynağında Türk vatandaşı olan Müslüm Gündüz'ün Türkiye Cumhuriyetine karşı yapmış olduğu başvurusu (no: 35071/97) bulunmaktadır.
OLAYLAR
I- DAVAYA YOL AÇAN OLAYLAR
9. Başvuru sahibi 1941 doğumlu olup işçi emeklisidir.
A- Uyuşmazlık konusu televizyon programı
10. Başvuru sahibi 12 Haziran 1995 tarihinde Aczmendi Tarikatı'nın (islamcı bir tarikat olarak kendini niteleyen bir topluluk) lideri olarak HBB isminde özel bir televizyon kanalı tarafından canlı olarak yayınlanan Ceviz Kabuğu adlı programa katılmıştır.
11. Dosyadan sözkonusu programın 12 Haziran akşamı geç saatlerde başladığı ve yaklaşık 4 saat sürdüğü anlaşılmaktadır. Programın belli başlı pasajları şunlardır:
"Hulki Cevizoğlu (sunucu, "H.C"): İyi akşamlar (
). Kamuoyunun dikkatini çeken, üyelerinin siyah cüppe giydiği, ellerinde tesbih ve asa ile dolaşan bir grup var. Bu grup nasıl nitelendirilebilir, bir tarikat olarak adlandırılıyor, ancak bir topluıluk mu yoksa bir grup mu?. Aczmendi olarak adlandırılan bu grubun temel karakteristiklerini canlı yayında liderleri Müslüm Gündüz'le tartışacağız. (
)".
(
)
M.G: "İslam'a göre, bir devletin idaresiyle bir kişinin kişisel inancı arasında bir ayrım yapılamaz. Örneğin, Kur'an kurallarına göre bir valinin bir vilayeti yönetmesi ibadettir. Yani dini yaşamak sadece namaz kılmayı oruç tutmayı kapsamaz (
). Bir müslüman tarafından diğer bir müslümana yapılan yardım da bir ibadettir. Devletle dini ayırıyoruz kabul, ancak bir kişi eğer Türkiye Cumhuriyeti tarafından görevlendirilen bir belediye görevlisi tarafından kıyılan bir nikah sonrası gerdeğe girerse bu birleşmeden doğacak çocuk "piç" olur".
H.C. Rica ederim (
).
M.G.: "İslama göre bu böyledir. Ben demokrasinin kurallarını referans olarak almıyorum (
)".
(
).
B- Başvuru sahibine karşı başlatılan cezai prosedür
13. 5 Ekim 1995 tarihli bir iddianameyle İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi Savcısı başvuru sahibine karşı, bir televizyon programı esnasında, bir dine ait olma üzerine kurulu ayrımcılık temelinde halkı kin ve düşmanlığa kışkırtıcı beyanatlar yapması sonucu Ceza Kanununun 312. maddesinin 2. ve 3. paragraflarını ihlal ettiği gerekçesiyle ceza davası açmıştır.
14. 1 Nisan 1996 tarihinde Devlet Güvenlik Mahkemesi, bilirkişiye müracaat ettikten sonra başvuru sahibini, kendisine isnad edilen suçlardan suçlu bulmuş ve Ceza Kanununun 312. maddesi uyarınca 2 yıl hapis ve 600 000 TL para cezasına çarptırmıştır.
15. Mahkeme özellikle şu görüşlere yer vermiştir: (
).
16. 15 Mayıs 1996 tarihinde başvuru sahibi Yargıtay önünde temyiz talebinde bulunmuştur. Başvuru sahibi, temyiz dilekçesinde Sözleşmenin 9. maddesiyle Anayasa'nın 24 (din özgürlüğü) ve 25. (ifade özgürlüğü) maddelerine gönderme yaparak din ve ifade özgürlüğünün korunmasını talep etmiştir.
17. 25 Eylül 1996'da Yargıtay İlk Derece Mahkemesinin kararını onamıştır.
HUKUKİ BOYUT
I- SÖZLEŞMENİN 10. MADDESİNİN İHLALİ İDDİASI
25. Başvuru sahibi Ceza Kanununun 312. maddesi uyarınca mahkum edilmesinin Sözleşmenin aşağıda metni verilen 10. maddesini ihlal ettiğini iddia etmektedir
26. Davanın tarafları bu davaya konu olan önlemlerin başvuru sahibinin ifade özgürlüğüne bir müdahale oluşturduğuna itiraz etmemektedirler. Böylesi bir müdahale "yasayla öngörülmesi", 10. Maddenin 2. Paragrafında sayılan meşru amaçlardan birini ya da birkaçını öngörmesi ve bu amaçlara ulaşmak için sözkonusu müdahalenin "demokratik bir toplumda gerekli olması" hariç 10. Maddeye aykırıdır.
A-"Yasayla öngörülmüş"
27. Bay Gündüz'ün Ceza Kanununun 312. maddesine mahkum edilmesi sonucu bu müdahalenin "yasayla öngörülmüş" olduğu itiraz götürmez.
B-Meşru amaç
28. Sözkonusu müdahalenin meşru bir amaç güttüğü yani düzeni korumaya, suçun önlenmesine, ahlakın ve özellikle de diğerlerinin haklarının korunmasına yönelik olduğu konusunda hiçbir kuşku yoktur.
C-"Demokratik bir toplumda gerekli"
1- Tarafların tezleri
29. Türk Hükümeti öncelikle ifade özgürlüğünün küfür savurma özgürlüğünü gerektirmediğini ileri sürmektedir. "piç" gibi küfür kelimeleri kullandığı zaman başvuru sahibi ifade özgürlüğünün korumasını ileri süremez. Ayrıca kanunla cezalandırılan bir eylem sözkonusudur. Türk Hükümeti bu çerçevede Ceza Kanununun 311 ve 312. maddelerinin bir dine ya da tarikata aidiyet üzerine kurulu ayrımcılık temelinde halkı açıkça kin ve düşmanlığa kışkırtanları cezalandırdığını belirtmektedir.
30. Türk Hükümeti başvuru sahibinin televizyon yayını esnasındaki beyanatlarında demokrasiye karşı olduğunu belirttiğini, oysa demokrasinin avantajlarından yararlanma hakkını ileri sürdüğünü ifade etmektedir.
31. Türk Hükümeti, sözkonusu müdahalenin demokratik bir toplumda gerekli olduğu ve zorunlu bir ihtiyaca cevap verdiği görüşündedir. Sadece şoke eden ya da inciten sözler değil bunun yanısıra ciddi ahlaki yaralanma ortaya çıkaracak ve kamu düzenine ciddi zarar verecek türde sözler sözkonusudur. Toplumun çok büyük kesiminin ahlaki değerlerine aykırı konuşmasıyla başvuru sahibi toplumsal barışı ciddi biçimde tehdit etmektedir. Dahası, Belediye Nikah memuru önünde kıyılan nikahlar sonucu oluşan evliliklerden olan çocukların "piç" olduğu yönündeki sözleri Türk kamuoyu için oldukça hassas bir konu oluşturmaktadır. Ahlakın hatta ailenin meşruiyetinin tartışma konusu yapılması sözkonusu olup, aile islam dinine aykırı olarak yaşamak ve ahlaksız olmakla suçlanmaktadır. Hükümet ayrıca ülke topraklarının tamamında yayınlanan bir televizyon programı esnasında sarfedilen bu sözlerin etkisinin altını çizmektedir.
32. Türk Hükümeti ayrıca başvuru sahibinin dini nedeniyle değil, dini bağnazlık üzerine kurulu kini yayma nedeniyle mahkum edildiğinin altını çizmektedir. O halde bu açıdan bakıldığında başvuru sahibi Sözleşmenin 10. maddesinin 2. paragrafı çerçevesindeki yükümlülüklerini ihmal etmiştir.
33. Başvuru sahibi hükümetin bu tezine karşı çıkmaktadır. Yayını akşam geç saatlerde başlayan ve 4 saat süren bir tartışma programının sözkonusu olduğunu ileri sürmektedir. Fikirlerini tanıtmak için bir çok kişi bu programa katılmış, sorular sorarak ya da aykırı argümanlar ileri sürerek kendisiyle polemiğe girmişlerdir.
34. Başvuru sahibi genel olarak alındığında fikirlerinin ifade özgürlüğü kapsamına girdiğini ileri sürmektedir. Kendi şahsi görüşleri doğrultusunda bazı şeyleri açıkladığını ve örnekler verdiğini belirtmektedir. "Gayri meşru çocuk" anlamında yorumlanması gereken "piç" kelimesi yayın sunucusu tarafından sorulan bir soru üzerine söylenmiştir. Böylece başvuru sahibi medeni evliliğin, bütün nikahların bir din adamı tarafından kıyılmasını emreden islami evlilik kavramıyla çatıştığının altını çizmek istemiştir. O halde bir küfür sözkonusu olmayıp, daha ziyade İslam açısından bir durumu tanımlamak için genelde kullanılan bir kelime sözkosudur.
35. "Demokrasi dinsizdir" gibi beyanatlara gelince başvuru sahibine göre bunlar kendi bağlamlarında değerlendirilmelidir.
36. Ayrıca, başvuru sahibi kendi mahkumiyetini haklı kılacak hiçbir zorunlu sosyal ihtiyacın bulunmadığını ileri sürmektedir. Bu sözlerle sözüm ona hedef alınan kişilerden hiçbirisi kendisi aleyhine hakaret veya küfür davası açmamıştır.
2- Mahkemenin değerlendirmesi
a-Temel İlkeler
37. İfade özgürlüğü, demokratik bir toplumun en önemli temellerinden birini ve bu toplumlardan herbirinin ilerlemesi ve gelişmesi için vazgeçilmez şartlardan birini oluşturur. 2. fıkra hükmü saklı kalmak kaydıyla ifade özgürlüğü, sadece hoşa giden ya da insanları incitmeyen veya önemsenmeyen "bilgi" ve "düşünceler" için değil aynı zamanda Devleti veya toplumun herhangi bir kesimini inciten, şok eden veya rahatsız eden bilgi ve düşünceler için de geçerlidir. Demokratik toplumun olmazsa olmaz koşullarını oluşturan, çoğulculuk, hoşgörü ve açık görüşlülük bunu gerektirir (bkz, Handyside v. Birleşik Krallık, 29 Nisan 1976 tarihli karar, seri A, no 24, §49).
Bununla birlikte 10. maddenin 2. paragrafında da belirtildiği gibi bu maddenin 1. paragrafında belirtilen hak ve özgürlüklerden yararlanan bir kimse birtakım "ödev ve sorumlukları" yerine getirmesi gerekir. Bu ödev ve sorumluluklara, dini inanç ve görüşler bağlamında başkasına haksız saldırı niteliği taşıyan ve haklarına zarar veren ve bu nedenle de insan türüyle ilgili işlerin ilerlemesini özendirme yeteneğine sahip hiçbir açık tartışma biçimine girmeyen ifadeleri olabildiğince önleme yükümlülüğü de meşru olarak katılabilir (bkz, mutatis mutandis, Otto-Preminger_Institut v. Avusturya, 20 Eylül 1994 tarihli karar, seri A, no: 295, s. 19, §49 ve Wingrove v. Birleşik Krallık, 25 Kasım 1996 tarihli karar, Recueil 1996-V, s. 1956, §52). Ayrıca, ahlaki ve özellikle de din alanında kişisel inançlara saldırı niteliği taşımaya müsait sorunlar üzerinde ifade özgürlüğünü düzenlemeleri bağlamında belirli bir takdir yetkisi genelde taraf devletlere tanınmıştır (bkz, mutatis mutandis, Müller ve diğerleri v. İsviçre, 24 Mart 1988 tarihli karar, seri A, no: 133, s. 22, § 35 ve son olarak Murphy v. İrlanda, başvuru no: 44179/98, §§65-69, 10 Temmuz 2003).
38. Uyuşmazlık konusu müdahalenin demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığının incelenmesi, Mahkemeye bu müdahalenin "zorunlu bir sosyal ihtiyaca" cevap verip vermediğini, izlenen meşru amaçla orantılı olup olmadığını ve ulusal otoriteler tarafından bu müdahaleyi haklı çıkarmak için ileri sürülen gerekçelerin yeterli ve tatmin edici olup olmadığını araştırma görevini yükler. (bkz, Sunday Times v. Birleşik Krallık, (no 1), 26 Nisan 1979 tarihli karar, seri A, no 30, s. 38, §62). Böyle bir ihtiyacın var olup olmadığını değerlendirmek için ve bu ihtiyaçları yerine getirmek için hangi önlemlerin kabul edilmesi gerektiği konusunda ulusal otoriteler belirli bir takdir yetkisine sahiptirler. Ancak bu takdir yetkisi, sınırsız olmayıp, bir Avrupa kontrolüne tabidir. Dolayısıyla Mahkeme nihai merci olarak müdahaleyi oluşturan "kısıtlamanın" ya da "yaptırımın" 10. Madde tarafından korunan ifade özgürlüğüyle bağdaşıp bağdaşmadığını kontrol etme yetkisine sahiptir (bu konudaki bir çok karardan bkz, Nilsen ve Johnsen v. Norveç, (GC), başvuru no 23118/93, §43, CEDH 1999-VIII).
39. Mahkeme bu kontrolü yaparken kesinlikle ulusal yargı organlarının yerine geçme görevine sahip değildir, ancak ulusal organların takdir yetkileri uyarınca aldıkları kararların, davanın tamamını gözönünde bulundurarak 10. Madde açısından denetlemektir. (ibidem).
40. Bu dava özellikle başvuru sahibinin ulusal mahkemelerce "kine teşvik edici konuşma" olarak nitelendirilen beyanatlar nedeniyle cezalandırılmasıyla ötekilerden ayrılmaktadır. Uluslararası metinlerin (yukarıda 22-24. paragraflar) ve kendi içtihadının ışığında Mahkeme, hoşgörünün ve tüm insanların onurlarına eşit saygının demokratik ve çoğulcu bir toplumun temelini oluşturduğunun altını çizer. Dolayısıyla ilke olarak demokratik toplumlarda, getirilen "formalitelerin", "şartların", "kısıtlamaların" veya "yaptırımların" izlenen meşru amaçla orantılı olmak şartıyla hoşgörüsüzlük (dini hoşgörüsüzlük de dâhil) üzerine kurulu kini yayan, haklı gösteren, buna teşvik eden ve ilerleten ifade biçimlerinin tamamını öngörmenin veya cezalandırmanın gerekli olduğu değerlendirilebilir (kine teşvik edici konuşma ve şiddet övücülüğü yapmayla ilgili olarak bkz, mutatis mutandis, Sürek v. Türkiye, (no 1) (GC), başvuru no: 26682/95, § 62, CEDH 1999-IV).
41. Öte yandan Mahkemenin Jersild v. Danimarka davasında da (23 Eylül 1994 tarihli karar, seri A, no: 298, s. 25, § 35) belirttiği gibi, bireyler ve gruplar için hakaret niteliği taşıyabilen, kine teşvik edici konuşma oluşturan somut ifadelerin Sözleşmenin 10. maddesindeki korumadan yararlanmayacağı konusunda hiç şüphe yoktur.
b- Bu ilkelerin davadaki olaya uygulanması
42. Mahkemenin, uyuşmazlık konusu "müdahalenin" "izlenen meşru amaçlarla orantılı olup olmadığını" ve ulusal otoritelerce bu müdahaleyi haklı kılmak için ileri sürülen gerekçelerin "yeterli ve yerinde" olup olmadığını belirlemek için, uyuşmazlık konusu "müdahaleyi" suçlanan sözlerin ağırlığı ve yayınlandığı bağlam da dahil olmak üzere davanın tamamı ışığında değerlendirmesi gerekir (bu konudaki bir çok karardan bkz, Fressoz ve Roire v. Fransa, (GC), başvuru no: 29183/95, CEDH 1999-I). Öte yandan verilen cezaların ağırlığı ve doğası da sözkonusu müdahalenin oranlılığını ölçmede gözönüne alınacak unsurlardır (bkz, Shalka v. Polonya, başvuru no: 43425/98, § 42, 27 Mayıs 2003).
43. Mahkeme öncelikle sözkonusu yayının, müridlerinin kamuoyunun dikkatini çeken bir tarikatın tanıtımına yönelik olduğunu gözlemler. Fikirleri daha önce kamuoyu tarafından iyi bilinen Bay Gündüz de bu tarikatın lideri olarak bu yayına belirli bir amaç için davet edilmiştir. Bu amaç da tarikatını tanıtma ve demokratik değerlerle İslam anlayışının bağdaşmazlığı konusundaki aykırı görüşlerini açıklamaktır. Bu konu Türk medyasında geniş biçimde tartışılmış ve ifade özgürlüğüne getirilecek kısıtlamaların dar bir yoruma tabi olduğu kamuoyuna mal olmuş sorunlardan birini ilgilendirmektedir.
44. Ayrıca Mahkeme, özellikle yayının formatının bir görüş alış-verişini ortaya çıkarmak hatta ifade edilen görüşlerin kendileri arasında dengelendiği ve tartışmanın izleyicilerin dikkatini çekecek biçimde olduğunun altını çizer. Mahkeme, ulusal mahkemeler gibi tartışmanın bir tarikatın tanıtımını ilgilendirdiği ve demokratik bir toplumda dinin rolü üzerinde görüş alış-verişiyle sınırlı olması nedeniyle, Türk toplumu için büyük bir önem arz eden bir sorun üzerine kamuyu bilgilendirmeyi amaçladığı izlenimini verdiği görüşündedir. Mahkeme ayrıca başvuru sahibinin kamuya açık bir tartışmaya katılıdığı için değil ancak ulusal mahkemelere göre kabul edilebilir eleştiri sınırlarını aşan "kine teşvik edici bir konuşma" nedeniyle mahkûm edildiğinin altını çizer (yukarıda 15. paragraf).
45. O halde asıl ağır basan sorun, uyuşmazlık konusu beyanatı kullandığı için başvuru sahibini mahkum ederken ulusal otoritelerin takdir yetkilerini doğru kullanıp kullanmadıklarıdır (bkz, mutatis mutandis, yukarıda geçen Murphy kararı, §72).
46. Bu konuda ifade özgürlüğüne getirilen kısıtlamanın gerekliliğinin tatmin edici bir biçimde ortaya konması için Mahkeme esas olarak ulusal yargıçlar tarafından kabul edilen gerekçelendirmeye göre tutumunu belirlemesi gerekir. Bu noktada, Mahkeme Türk yargıçların sadece şu noktaları dikkate aldıklarını tespit eder başvuru sahibi çağdaş ve laik kurumları dinsiz olarak nitelemiş, laiklik ve demokrasi gibi kavramları sert biçimde eleştirmiş, şeriat yönünde açıkça savunuculuk yapmıştır (yukarıda 15. paragraf).
47. Türk yargıçlar başvuru sahibinin beyanatının bazı pasajlarını incelemişler ve başvuru sahibinin ifade özgürlüğünden yararlanamayacağı sonucuna varmışlardır. Bu davadaki ihtiyaç nedeniyle Mahkeme uyuşmazlık konusu pasajları 3 bölümde inceleyecektir.
48. Öncelikle birinci pasajla ilgili olarak demokrat (...) ve laik olduğunu söyleyen bir kişi dinsizdir (...). Türkiye'de demokrasi zorbadır, acımasızdır ve dinsizdir. Laik sistem ikiyüzlü ve münafıktır, birilerini bir biçimde diğerlerini farklı biçimde değerlendirir (...). Ben bu sözleri diktatörlük kanunlarına göre suç olduğunu bile bile söylüyorum. Niye konuşmayacağım ki ölümden başka bir yol mu var ki ?
Mahkemeye göre bu sözler laiklik ve demokrasi gibi Türkiye'nin çağdaş kurumları karşısında uzlaşmaz bir tutumu ve derin bir hoşnutsuzluğu belirtir. Ancak bu sözler kendi bağlamlarında değerlendirildiklerinde ne şiddete çağrı ne de dini bağnazlık üzerine kurulu kine teşvik konuşması olarak nitelendirilemezler.
49. İkinci pasajla ilgili olarak Eğer bir kişi Türkiye Cumhuriyeti tarafından yetkilendirilen bir belediye memuru tarafından kıyılan bir nikâh sonrası gerdeğe girerse doğacak çocuk bir piç olur (...)
Türkçede piç kelimesi pejoratif olarak evlilik dışı ve veya zina sonucu doğan çocukları belirtir ve bu kelimenin günlük dilde kullanılması kastedilen kişiye hakaret etmeye yönelik bir küfür oluşturur.
Kuşkusuz, Mahkeme medeni evliliğin de içinde yer aldığı laik bir yaşam biçimine sıkı sıkıya bağlı Türk toplumunun haksız ve hakaret dolu biçimde kendisine saldırıldığı hissine kapılmasını görmezlikten gelemez. Bununla birlikte canlı olarak yayınlanan televizyon programları esnasında verilen sözlü beyanatlar söz konusu olduğu zaman, bunun başvuru sahibine bu beyanatları kamuya açıklamadan önce tekrar formüle etme, kusursuz duruma getirme ya da geri alma olanağını vermediğinin altını çizer (bkz, Fuentes Bobo v. İspanya, başvuru no: 39293/98, §46, 29 Şubat 2000). Aynı biçimde, Mahkeme, bu beyanatların etkisini değerlendirme konusunda uluslararası yargıca nazaran daha iyi konumda olan Türk yargıçların bu unsura özel bir önem atfetmediklerini ifade eder. O halde, Sözleşmenin 10§2 maddesi tarafından getirilen gereklilik ölçütü ışığında, ifade özgürlüğüne bağlı menfaatlerle diğerlerinin hakkının korunmasına ilişkin menfaatlerin tartılmasında Mahkeme, başvuru sahibinin kamuya açık canlı bir tartışmaya aktif olarak katılmasına ulusal mahkemeler tarafından iç hukukun uygulanmasında verilenden daha fazla bir ağırlık verilmesi görüşündedir (bkz, mutatis mutandis, yukarıda geçen Nilsen ve Johnsen kararı, §52).
50. Son olarak ulusal yargıçlar başvuru sahibinin şeriat lehinde olup olmadığını ortaya koymaya çalışmışlardır. Bu noktada özellikle aşağıdaki ifadeyi kullanmışlardır (yukarıdaki 15. paragraf): Bedri Baykal zanlıya Bay Gündüz'ün taraftarlarının amacının demokrasiyi yıkmak ve şeriate dayalı bir rejim kurmaktır deyince zanlı ona (...) elbette olacaktır, olacaktır biçiminde cevap vermiştir. (Öte yandan) zanlı, şeriat rejiminin zorla, kuvvetle ya da silahla değil, fakat insanları inandırarak ve ikna ederek kurulacağını belirterek mahkeme önünde bu ifadeleri kullandığını kabul etmiştir.
Türk yargıçlarına göre Bay Gündüz'ün dini kurallar üzerine kurulu bir rejim kurmak için kullanmayı düşündüğü araçlar belirleyici değildir.
51. Demokrasiyle şeriat arasındaki ilişkiye gelince, Mahkeme, Refah Partisi ve Diğerleri c. Türkiye ((GC), başvuru no 41340/98, 41342/98, 41343/98 ve 42344/98, §123, CEDH, 2003) davasında özellikle hem demokrasi ve insan haklarına saygılı olmanın hem de şeriat üzerine kurulu bir rejimi desteklemenin zor olduğunun altını çizdiğini hatırlatır. Mahkeme, din tarafından ortaya konan ilahi kuralları ve dogmaları sadık biçimde yansıtan şeriatın durağan ve değişmeyen bir karakter arzaettiğini ve özellikle ceza hukuku, ceza muhakemeleri hukuku, hukuki düzende kadınlara verilen yer, dini normlara uygun olarak kamusal ve özel yaşamın tüm alanlarına müdahalesi gibi konularda Sözleşmenin değerlerinden açık biçimde ayrıldığını belirtir. Bununla birlikte Mahkeme yukarıda zikredilen Refah Partisi ve Diğerleri davasında eylemlerini Sözleşmeye taraf olan bir devlette şeriat kurmaya yönelik olan bir partinin kapatılmasını ilgilendirdiğini, kapatıldığı tarihte bu partinin siyasi iktidarı elde edebilecek gerçek bir potansiyele sahip olduğunu hatırlatır.
Kuşkusuz, Sözleşmenin üzerine oturduğu değerlere karşı yönelen her türlü söze eşit olarak, dinsel hoşgörüsüzlük de dahil olmak üzere hoşgörüsüzlük üzerine kurulu kini yaymaya, haklı kılmaya veya kine teşvik etmeye yönelik ifadeler Sözleşmenin 10. maddesindeki korumadan yararlanamazlar. Bununla birlikte Mahkemenin görüşüne göre şeriatı kurmak için şiddete çağırmaksızın sadece savunmak kine teşvik edici bir konuşma değildir. Ayrıca Bay Gündüz'ün davası özel bir bağlamda yer almaktadır: öncelikle yukarıda da belirtildiği gibi (paragraf 43) sözkonusu televizyon programı başvuru sahibinin lideri olduğu tarikatı tanıtmaya yöneliktir. İkincisi başvuru sahibinin ekstremist görüşleri deaha önceden kamuoyunda bilinmekte ve tartışılmaktaydı, özellikle de bu yayın esnasındaki diğer katılımcıların müdahalesiyle dengelenmişti; nihayet bu fikirler başvuru sahibinin aktif olarak katıldığı kamuya açık bir tartışmada dile getirilmişti. O halde Mahkeme davayda uyuşmazlık konusu kısıtlamanın gerekliliğinin tatmin edici bir biçimde oluşmadığı görüşündedir.
52. Sonuç olarak Mahkeme davanın şartlarının tamamı değerlendirildiğinde, ulusal otoritelerin takdir yetkisi olmasına rağmen başvuru sahibinin ifade özgürlüğüne verilen zararın 10. madde açısından yeterli gerekçelere oturmadığı görüşündedir. Bu tespit Mahkemeyi, şartlı salıverme imkânıyla birlikte olsa bile başvuru sahibine verilen 2 yıl hapis cezasının ağırlığının, izlenen amaçla orantılı olup olmadığı yönündeki incelemesini sürdürmesinden bağışık kılar.
53. Sonuç olarak sözkonusu mahkumiyet Sözleşmenin 10. maddesini ihlal etmektedir.
II- SÖZLEŞMENİN 41. MADDESİNİN UYGULANMASI
55. Başvuru sahibi uğramış olduğu maddi ve manevi zararlar için hakkaniyete uygun olarak 500 000 Euro tazminat talep etmektedir.
56. Türk hükümeti sadece ihlalin tespitin yeterli olacağı görüşündedir.
57. Başvuru sahibi uğramış olduğu maddi zararla ilgili Mahkemeye herhangi bir delil sunmamıştır.
Manevi zararla ilgili olarak Mahkeme sözkonusu müdahalenin 10. madde açısından yeterli gerekçeler üzerine oturmadığı, başvuru sahibine verilen cezanın oldukça ağır olduğu görüşüne vardığını (yukarıda 52. paragraf) hatırlatır. O halde hakkaniyete uygun olarak Mahkeme ilgiliye uğradığı manevi zararın tamini için 5 000 Euro verilmesine karar verir.
TÜM BU GEREKÇELERLE, MAHKEME, 1'E KARŞI 6 OYLA
1- Sözleşmenin 10. maddesinin ihlal edildiğini belirtir;
2- 1'e karşı 6 oyla,
a- Sözleşmenin 44§2 maddesine göre, kararın kesinleşeceği tarihten itibaren 3 ay içinde, bu miktarlar üzerinden gereken tüm vergiler dahil davalı devlet davacıya karar tarihindeki döviz kuru üzerinden Türk Lirası olarak 5 000 Euro (beş bin Euro) manevi tazminat ödeyecektir;
b- 3 aylık sürenin bitiminden itibaren bu ödemenin yapıldığı ana kadar geçen süre için, bu miktarlara, Avrupa Merkez Bankası tarafından uygulanan faizin, % 3 oranında artırılarak uygulanacaktır.
4- Hakkaniyete uygun diğer talepleri reddeder.
YARGIÇ RIZA TÜRMEN'İN KARŞI OY YAZISI
Kararın 46. paragrafına kadar çoğunluk tarafından izlenen düşünce biçimine çekincesiz olarak katılıyorum. Ancak varmış olduğu sonuca katılamadığım için üzgünüm.
Başvuru sahibi, popüler ve canlı olarak yayınlanan bir televizyon programında medeni evlilikten (yani dini rituele uygun olarak yapılmayan) doğan her çocuğun "piç" olduğunu belirtmiştir. "İslama göre bu böyledir" diyerek beyanatını tamamlamıştır.
Türkçede "piç" kelimesi gayri meşru çocuk anlamına gelen pejoratif bir ifadedir. Bu çok kötü bir küfürdür.
Çoğunluğun " Mahkeme medeni evliliğin de içinde yer aldığı laik bir yaşam biçimine sıkı sıkıya bağlı Türk toplumunun haksız ve hakaret dolu biçimde kendisine saldırıldığı hissine kaplımasını görmezlikten gelemez" (paragraf 49) biçimindeki ifadesine katılıyorum.
Başvuru sahibi tarafından kullanıldığı haliyle "piç" terimi açık biçimde dini hoşgörüsüzlük üzerine kurulu kine teşvik edici bir konuşma oluşturur. Uluslararası belgelerde olduğu gibi ulusal mevzuatta da kine teşvik edici konuşma kavramı çerçevesinde, sadece ırka yönelik değil bunun yanısıra dini gerekçeler ya da diğer hoşgörüsüzlük fomları üzerine kurulu kine teşvik de yasaklanmıştır.
(...)
Öte yandan örneğin Danimarka, Fransız, Alman ve İsviçre gibi bazı ulusal hukuklarda da kine teşvik edici konuşma dini gerekçeler üzerine kurulu tehdit ve hakaretlere kadar uzanmaktadır ve yaptırıma tabi bir suç oluşturmaktadır.
Başvuru sahibi Türk Ceza Kanununun, kine teşvik edici konuşma konusunda uluslararası belgelerle paralel bir noktada yer alan 312. maddesi uyarınca kine teşvikten suçlu bulunmuştur.
Kaldı ki Mahkemenin çoğunluğu Türk yargı organlarının bu noktadaki tutumuna itiraz etmemektedir. Ne açık olarak ne de zımni olarak karardan çoğunluğun "piç" terimine kine teşvik edici konuşma niteliği vermeyi reddettiği yönünde bir sonuç çıkmamaktadır. Tam tersine kine teşvik edici konuşma üzerine uluslararası belgeler kararda sık sık ileri sürülmüş ve kararın 40. paragrafında bu davanın, başvuru sahibinin ulusal yargı organlarınca "kine teşvik edici" olarak nitelendirilen beyanatlar nedeniyle mahkum edildiği bir dava olarak öteki davalardan ayrıldığı belirtilmiştir; dahası " (kine teşvik edici konuşma) üzerine uluslararası belgelerin ışığında Mahkeme hoşgörü ve tüm insanların onuruna eşit saygının çoğulcu ve demokratik toplumların temelini oluşturduğunun altını çizmiştir".
Aynı biçimde kararın 51. paragrafında açık biçimde şeriatı sadece savunmanın kine teşvik edici bir konuşma olarak nitelendirilemeyeceği belirtilirken aynı nitelendirme "piç" terimi için yapılmamıştır.
Eğer çoğunluk "piç" teriminin kine teşvik edici bir kouşma oluşturduğunu kabul ediyorsa -en azından itiraz etmiyorsa- o halde Mahkemenin içtihadına göre böylesi bir konuşma 10. maddenin korumasından yararlanmaması gerekirdi (Jersild v. Danimarka, 23 Eykül 1994 tarihli karar, seri A, no 298, §33).
Kine teşvik edici konuşma korunmaya layık olmayan bir ifadedir. Bu tür bir konuşma kamuya açık verimli tartışmaya hiçbir katkı sağlamaz ve bunun yasaklanması hiçbir biçimde ifade özgürlüğünün üzerine oturduğu değerlere zarar vermez.
Öte yandan, başvuru sahibi demokrasi ve laiklik üzerine eleştirilerini "piç" kelimesini kullanmadan pekala ifade edebilir ve böylece halka açık serbest bir tartışmaya katkıda bulunabilirdi.
(...)
Bu davada dindarların dini duygularına değil, laik bir yaşam tarzı benimseyen Türk halkının büyük kısmına saldırıda bulunulmuştur.
Dış dünyanın bu kararı okuduğunda Mahkemenin laiklik ilkelerine dini değerlerle aynı derecede koruma sağlamadığı yönünde bir düşünceye sahip olmasından korkuyorum. Kasti olsun ya da olmasın böylesi bir ayrım Sözleşmenin ruhuna ve metnine aykırıdır.
Wingrowe kararındaki görüşünde Yargıç Petiti'nin de belirttiği gibi madde 10/2'ye göre diğerlerinin haklarının yorumu sade
ce inananların haklarının korunmasına indirgenemez. Bu ifade aynı zamanda laiklik taraftarlarının haklarını da kapsar.
Kararda çoğunluk Türk yargı organları tarafından başvuru sahibinin mahkûm edilmesi 10. maddeyi ihlal ettiği sonucuna varmıştır. Bununla birlikte çoğunluk aşağıdaki hususları da kabul etmiştir:
a-"Piç" kelimesi kine teşvik edici bir konuşmadır ve başvuru sahibi kamuya açık bir tartışmaya katıldığı için değil, kine teşvik edici bir konuşma yaptığı için mahkum edilmiştir (paragraf 44).
b- Taraf devletler ahlaki alanda özellikle de dini konularda saldırgan tutumlarla ilgili olarak geniş bir takdir yetkisine sahiptirler (paragraf 37).
c- "Piç" kelimesi laiklik taraftarlarının duygularına haksız ve hakaret dolu bir saldırı oluşturmaktadır (paragraf 49).
İhlal olmadığı yönünde bir sonuca varmak için tatmin edici bir düşünme biçimini oluşturabilecek bu değerlendirmelerin tersine çoğunluk, sadece Türk mahkemesinin 1 Nisan 1996 tarihli kararında "piç" kelimesine yeterli önem atfetmediği gerekçesiyle tam tersi yönde bir sonuca varmıştır. Bu baştan söylemek gerekirse doğru değildir.
Mahkeme, bu kararın gerekçelerinde özellikle medeni bir evlilikten doğan bir çocuğun "piç" olduğu yönündeki başvuru sahibinin beyenatını özellikle zikretmiştir. Bu cümle, başvuru sahibinin mahkum edilmesine yol açan kararın anahtar unsurlarından biridir. Türk yargı organlarının, başvuru sahibinin diğer beyanatlarını da incelediği bir gerçektir ve bu yargı organları başvuru sahibinin beyanatlarının genelinde kine teşvik edici bir konuşma oluşturduğu sonucuna varmışlardır.
Bu yaklaşıma katılıyorum, zira başvuru sahibi televizyon yayını esnasında kendisini ifade ederken bir dini makamın avantajlı pozisyonunda bulunmaktaydı. Kendisinin Tanrı'nın iradesine göre hareket ettiğini iddia etmekteydi. Demokrasi ve laikliğe karşı kullandığı şiddetli terimler ve şeriat üzerine kurulu bir rejimi savunması ona göre Tanrı'nın iradesini yansıtmaktaydı. O halde, onun görüşlerini paylaşmayanlar, demokrasi ve laikliği savunanlar dinsiz olarak nitelendiriliyordu. Bana göre, kine teşvik edici konuşmanın bir örneği sözkonusudur.
Başvuru sahibinin "piç" olarak nitelendirdiği çocuklar üzerine olan beyanatlarının, başvuru sahibinin kamuya açık bir tartışmaya katılması nedeniyle 10. maddeye uygun olduğu yönündeki 49. paragraftaki argüman beni tatmin etmedi. Canlı olarak yayınlanan bir televizyon programında hedef programa diğer katılanlar değil halktır. O halde, "piç" kelimesi kullanıldığı andan itibaren saldırabileceği halka ulaşmış olur (bkz, mutatis mutandis, yukarıda geçen Wingrove kararı, §63).
Öte yandan, benzer ifadelerin canlı olarak yayınlanan bir televizyon programı esnasında kullanıldığı, bunun da başvuru sahibine bu ifadeleri geri alma ya da düzeltme imkânını vermediği yönündeki kanıt geçerli değildir, zira başvuru sahibini sorgulayan gazeteci ona sözlerini düzeltme olanağını vermiştir. Oysa ilgili sözkonusu düzeltmeyi yapma yerine, tam tersine beyanatlarına destek olarak dini gerekçeleri de ileri sürerek ifadelerini daha da keskinleştirmiştir.
Nihayet, benimsenen çözüm ne olursa olsun, davaya özgü unsurlar ve Mahkemenin içtihadı (bu konudaki birçok karardan bkz, Nilsen ve Johnsen v. Norveç, başvuru no 23118/93, §56, CEDH 1999-VIII; Shalka c. Polonya, başvuru no: 43425/98, §48, 27 Mayıs 2003 ve Thoma v. Lüksemburg, başvuru no: 38432/97, §74, CEDH 2001-III) gözönünde bulundurulduğunda, Dairenin başvuru sahibine manevi tazminat olarak bir miktar takdir etmiş olması üzücüdür, oysa daire 10. maddenin sadece ihlal edildiğini belirterek bunun hakkaniyete uygun bir tazminat oluşturduğu yönünde karar verebilirdi.
Yorum
Yukarıda özetlenen Müslüm Gündüz v. Türkiye kararı ifade özgürlüğüyle ilgili olup canlı olarak yayınlanan bir televizyon programı esnasında kullanılan bir ifade sonrası verilen mahkûmiyet üzerinedir. Baştan söylemek gerekirse bu karar AİHM'nin çok tartışılacak kararlarından biri olma hüviyetindedir.
Kararı veren 1. Daire'deki tartışmalar daha ziyade kullanılan ifadenin kine teşvik edici bir konuşma olup olmadığı noktasında yoğunlaşmıştır. Ayrıca bu konuşmanın bir televizyon programı esnasında yapılmış olması ve bu programın da sözkonusu kişinin mensup olduğıu tarikatın tartışılması konusunda olması AİHM'i 10. maddenin ihlali yönünde karar vermeye itmiştir.
Yargıç Rıza Türmen'in de karşı oy yazısında belirttiği gibi bu kararda tatmin edici olmayan ve tutarsız birçok nokta bulunmaktadır. Bu karar sonucu Türkiye belki de lüzumsuz yere 5 000 Euro gibi bir tutarı başvuru sahibine ödemeye mahkûm edilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy