Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 1. Daire 1998/39272 Esas 2003/ Karar

(AİHS m. 3, 8, 13, 14, 41)

Başvuru no: 39272/98

USUL

1. Bu dava, Bulgaristan Cumhuriyetine karşı Bulgar uyruklu M.C. tarafından 23 Eylül 1997 tarihinde İnsan Hakları Avrupa Komisyonu’na, İnsan Hakları ve Temel Özgürlükler Sözleşmesi’nin eski 25. maddesi çerçevesinde yapılan başvurudan kaynaklanmıştır. Daire Başkanı, Mahkeme önündeki yargılama sırasında başvurucunun kimliğinin açıklanmamasını kabul etmiştir (Mahkeme tüzüğünün 47.maddesinin 3.fıkrası).

2. Kendisine adli yardım sağlanan başvurucu, Sofya’da avukatlık yapan bay Y. Groyev tarafından temsil edilmiştir. Bay Grozev 27 Kasım 1997 tarihli başvurucu ve annesi tarafından imzalanmış bir vekaletname sunmuştur. Bulgar Hükümeti Adalet Bakanlığında görevli bayan V. Djidjeva, bayan M. Dimova, bayan M. Kotzeva tarafından temsil edilmiştir.

3. Başvurucu, tecavüz olaylarında iç hukukun ve uygulamanın ve kendisinin mağduru olduğu tecavüz olayındaki soruşturmanın, davalı devlet tarafından tecavüze ve cinsel istismara karşı etkili hukuki koruma sağlama şeklindeki pozitif yükümlülüğünü yerine getirmesini güvence altına almaması nedeniyle, Sözleşme’nin 3, 8, 13 ve 14. maddelerinde yer alan haklarının ihlal edildiğini iddia etmiştir.

4. Başvuru Mahkeme’ye Sözleşme’nin 11. numaralı Protokolünün yürürlüğe girdiği 1 Kasım 1998 tarihinde iletilmiştir (11.numaralı protokol md. 5(2)).

5. Başvuru önce Mahkeme’nin 4. Dairesine gönderilmiştir. (İçtüzük md. 52(1))

6. 1 Kasım 2001 tarihinde Mahkeme’deki Dairelerin yapısını değiştirmiştir. (İçtüzük md. 25(1)). Bu dava yeni oluşturulan 1. Daireye gönderilmiştir. Davaya bakmakla görevli heyet bu Dairenin içinden İçtüzük 26(1)’e uygun olarak oluşturulmuştur.

7. Mahkeme heyeti 5 Eylül 2005 tarihinde, başvurunun kabuledilebilir olduğuna karar vermiştir.

8. Hem başvurucu ve hem de Hükümet esas hakkında görüşlerini sunmuşlardır (İçtüzük md. 59(1)). Mahkeme taraflara danıştıktan sonra esasla ilgili duruşma yapılmasına gerek olmadığına karar vermiştir (İçtüzük md. 59(3)). Bunun yanında Daire Başkanı tarafından yazılı yargılamaya katılmasına izin verilen ve Londra’da bulunan bir sivil toplum örgütü olan Interights’in üçüncü kişi olarak görüşü alınmıştır.

DAVANIN ESASI

I. Dava konusu olaylar

9. Başvurucu 1980 doğumlu bir Bulgar vatandaşıdır.

10. Başvurucu 14 yıl 10 aylık olduğu 31 Temmuz ve 1 Ağustos 1995 tarihlerinde iki adamın tecavüzüne uğradığını iddia etmiştir. Yapılan soruşturma sonunda başvurucunun cinsel ilişkiye girmeye zorlandığını gösteren yeterli delil bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

A. 31 Temmuz - 1 Ağustos 1995 gecesi yaşanan olaylar

1. 31 Temmuz gecesi

11. 31 Temmuz 1995 tarihinde başvurucu ve bir arkadaşı, K. şehrinde bulunan bir disko bara girmek için beklerken, 21 yaşında olan bay P., 20 yaşında olan bay A., ve yaşı belirtilmeyen V.A., P’ye ait bir arabayla gelmişlerdir. Başvurucu, bay P. ve bay A.’yı tanımaktadır. Başvurucu bay P ile daha önce aynı disko barda karşılaşmış ve onunla bir defa dans etmiştir. Bay A. ise başvurucunun bir sınıf arkadaşının ağabeydir.

12. A. başvurucuyu, kendisinin arkadaşlarıyla birlikte 17 km uzakta bulunan daha küçük bir şehirdeki diskoya gelmeye davet etmiştir. Başvurucunun dediğine göre gece 11’den önce dönmek şartıyla kendisi bu teklifi kabul etmiştir.

13. Gittikleri barda gruptan bir veya iki kişi içki içmiştir. Başvurucu barda bazı arkadaşlarını görmüş ve kısa süreyle sohbet etmiştir. Başvurucunun iddiasına göre kendisi, geç olduğu için gitme zamanını geldiğini diğerlerine tekrar tekrar söylemiştir.

14. Gece geç bir saatte grup diskodan ayrılmış ve K şehrine doğru yola çıkmıştır. Yolda trafik polisi tarafından kısa süreyle durdurulup kontrol edilmişlerdir.

15. Bunun ardından A., yakınlarda bulunan bir gölette yüzmek için durmayı önermiştir. Başvuruya göre kendisi itiraz etmesine rağmen gölete doğru gitmişlerdir. Başvurucu bu aşamada erkeklerin niyetlerinden şüphelenmediğini belirtmiştir.

2. Gölette yaşananlar

16. Gölete geldiklerinde başvurucu canının yüzmek istemediğini söyleyerek ön taraftaki koltukta kalmıştır. Üç erkek suya doğru yönelmişlerdir. Bir süre sonra P. geri gelmiş ve başvurucunun yanındaki koltuğa oturmuştur.

17. Başvurucu soruşturmayı yürüten yetkililere verdiği ifadesinde, P’nin daha sonra vücudunu kendisinin vücuduna doğru bastırdığını, arkadaş olmayı teklif ettiğini ve daha sonra onu öpmeye başladığını ileri sürmüştür. Başvurucu onun teklifini reddetmiş ve ondan uzaklaşmasını istemiştir. Başvurucu P.’yi geri itmeyi denediği sırada, P. başvurucuyu öpmeyi sürdürmüştür. Bunun üzerine P. koltuğu yatay konuma getirmiş, başvurucunun ellerini yakalamış ve başvurucunun arkasına doğru bastırmıştır. Başvurucu P.’nin kendisini böyle bir duruma sokmuş olması nedeniyle korkuya kapılmış ve utanmıştır. Güçlü bir şekilde karşı koyacak veya çığlık atacak gücü kendisinde bulamamıştır. Kendisinden çok daha güçlü olan P.’yi geriye itme çabaları başarısızlıkla sonuçlanmıştır. P. onu kısmen soymuş ve kendisiyle cinsel ilişkiye girmeye zorlamıştır.

18. Başvurucu ifadesinde: “bu benim için ilkti ve çok acıdı. Midem bulandı ve kusmak istedim. Ağlamaya başladım” demiştir.

19. P.’nin ifadesine göre ise, başvurucuyla arabada girdiği ilişki tamamen onun rızasıyla gerçekleşmiştir. Onu öpmeye başlamış, o da buna yanıt vermiş; o kotunun düğmelerini çözmeye ve kemerini çıkarmaya çalışmış fakat bun yapamamış, bunun üzerine başvurucu bunu kendisi yapmış ve pantolonunu çıkarmıştır.

20. P. işini bitirdikten sonra arabadan çıkmış ve A. ile V.A.’ya doğru yürümüştür. A. polise verdiği ifadesinde P.’nin kendilerine başvurucuyu ayıkladığını (shagged) söylediğini belirtmiştir. Üç erkek kısa bir süre sonra arabaya dönmüşler ve grup yola çıkmıştır.

21. Başvurucu polis müfettişine verdiği ifadesinde, üç adamın kendisiyle cinsel ilişkiye girmeyi planladıklarından ve bu yüzden ıssız bir yere gitmek gibi bir bahane uydurduklarından daha sonra şüphelendiğini söylemiştir. Özellikle A. ve V.A.’nın arabaya geldiklerinde ıslak olmadıklarını hatırlamıştır; oysa kendileri yüzmek için gölete gitmekte ısrar etmişlerdir.

3. İkinci tecavüz iddiası

22. Başvurucu daha verdiği ifadede, bu ilk tecavüzün ardından ciddi şekilde alt üst olduğunu ve çoğunlukla ağladığını beyan etmiştir. Daha sonra sorgulanan P. ve A.’nın olaylarla ilgili anlatımına göre başvurucu mükemmel bir durumuna girmiş ve A.’yı okşamaya başlamıştır ki, bu da P.’yi sinirlendirmiş ve bir bar veya restorana gitmek istemiştir. Grup daha sonra bir restorana girmiş, başvurucu burada çalışan bir şarkıcı olan bayan T. ile kısa bir konuşma yapmıştır. Bayan T. burada bay M. ile bir masada oturmaktadır.

23. Şarkıcı bayan T. ifadesinde, 1 Ağustos 1995 tarihinde bay M. ile birlikte restoranda bulunduğunu söylemiştir. Gece yarısından biraz sonra hayal meyal hatırladığı başvurucunun kendisine yaklaştığını ve grubunun önümüzdeki günlerde sahneye çıkıp çıkmayacağını sorduğunu ifade etmiştir. Bayan T. o sırada kapıda bir adamın beklediğini gördüğünü hatırlamıştır. Başvurucu cevabı aldıktan sonra oradan ayrılmıştır. Bayan T. başvurucunun neşeli göründüğünü ve görünüşünde alışılmadık herhangi bir durum olmadığını beyan etmiştir.

24. Bay M. de polis tarafından alınan ifadesinde, başvurucuyu çok iyi tanıdığını, ancak onu o gece gördüğünü hatırlamadığını belirtmiştir.

25. Başvurucu o gece bir restorana gidilmediğini ve bayan T.’yi tanımadığını söyleyerek P., A., V.A. ve bayan T.’nin ifadelerine karşı çıkmıştır. Başvurucu ve annesi daha sonra bayan T.’yi yalancı tanıklıkla suçlamışlardır.

26. Grup K. şehrine dönmek yerine sabah saat 03:00 sularında V.A.’nın akrabalarının bir evi bulunan komşu şehre gitmişlerdir. A., V.A. ve başvurucu arabadan çıkmışlar. Arabanın sahibi P. arabayla uzaklaşmıştır.

27. Üç erkek ve tanık olarak dinlettikleri fırıncı bay S., daha sonra söz konusu zamanda bay S.’nin fırınında kısa bir süre için durduklarını iddia etmişlerdir. İddiaya göre evin anahtarı bay S.’dedir. Bay S. verdiği ifadede, saat sabah 2 sularında anahtarı V.A.’ya verdiğini ve arabada beklediğini gördüğü başvurucunun gayet iyi göründüğünü söylemiştir. Arabadan yüksek bir müzik sesi gelmektedir. Başvurucu, fırına uğradıkları iddiasına karşı çıkmış ve fırıncıyı yalan söylemekle suçlamıştır. P., A., ve V.A. ifadelerinde, başvurucunun kendilerine annesiyle kavga ettiğini ve eve geri dönmek istemediğini söylediği için eve gitmemeye karar verdiklerini belirtmişlerdir.

28. Başvurucu polise verdiği ifadesinde, kendisini çaresiz hissettiğini ve korunmaya ihtiyaç duyduğunu söylemiştir. A. sınıf arkadaşının ağabeyi olduğu için onun kendisini korumasını ümit ettiğini ve A. ile V.A.’yı evin zemin katında bulunan bir odaya doğru takip ettiğini söylemiştir.

29. Odada tek bir yatak vardır ve başvurucu yatağın üzerine oturmuştur. İki erkek sigara içmişler ve bir süre konuşmuşlardır. Daha sonra V.A. odadan çıkmıştır.

30. Başvurucu, yanına A.’nın oturduğunu, onu yatağın üstüne doğru ittiğini, onu soyduğunu ve kendisiyle cinsel ilişkiye girmeye zorladığını iddia etmiştir. Başvurucu güçlü bir direnç gösterecek gücü kendisinde bulamamış, sadece durması için yalvarmıştır. Başvuru ifadesinde:

“Ağlamaya başladım ve durmasını istedim ... göğüslerimi okşamaya ve boynumu öpmeye başladı … Bir süre sonra ayaklarıyla kotumu ve külotumu çıkardı. Daha sonra bacaklarıyla bacaklarımı ayırdı ve zorla içime girdi … (İşini bitirdikten sonra) Ağlamaya başladım ve sabaha kadar ağladım, uyuya kalmışım … (V.A.) beni uyandırdı ve A.’nın beni K. şehrine geri götürmek için araba bulmaya gittiğini söyledi. Yatağa oturdum ve ağlamaya başladım.”

31. A. poliste verdiği ifadesinde, başvurucunun tamamen kendi rızasıyla cinsel ilişkiye girdiğini söylemiştir.

4. 1 Ağustos 2005 sabahı

32. Başvurucunun annesi sabah saat 07:00 sularında, kızını V.A.’nın akrabalarının evinde bulmuştur. Başvurucunun annesi ifadesinde, kızının önceki gece A.’yla birlikte görüldüğünü öğrenip A.’nın evine doğru gittiği sırada sokakta V.A.’yla karşılaşmıştır. İddiaya göre V.A. zaman kazanıp A.’yı uyarabilmek için başvurucunun annesini yanıltmaya çalışmış, fakat anne yola devam etmiştir.

33. Başvurucu ve annesi soruşturma sırasında verdikleri ifadelerde, tecavüze uğradığını ve A.’nın da olayın içinde olduğunu başvurucunun annesine hemen ilk anda söylediğini savunmuşlardır. A., başvurucunun annesine kızının önceki gece bir kamyon sürücüsüyle cinsel ilişkiye girdiğini söylemiştir.

34. A.’nın olaylara ilişkin anlatımına göre, başvurucu ve annesi kavga etmişler iddiaya göre annesiyle birlikte gitmek istemeyen başvurucu, annesine oradan uzaklaşmasını söylemiştir. Görünüşe göre A. veya V.A. tarafından tanık olarak gösterilen bir komşu, kavgayı, ayrıca başvurucunun annesiyle birlikte gitmek istemediğini ve kendisine bir şey olmadığını söylediğini duymuştur. Başvurucu bu komşuyu yalan söylemekle suçlamıştır.

35. Başvurucu ve annesi doğrudan yerel hastaneye gitmişler ve buradan adli tıp uzmanına sevk edilmişlerdir. Başvurucu öğleden sonra 04:00 sularında muayene edilmiştir.

36. Adli tıp uzmanı kızlık zarının yeni yırtılmış olduğunu tespit etmiştir. Ayrıca başvurucunun boynunda 35 mm’ye 4 mm boyutunda bir sıyrık ve 4 adet küçük oval bere belirlemiştir. Tıbbi raporda da belirtildiğine göre, başvurucu yalnızca bir tecavüz olayından söz etmiş, bunun da önceki gece göletin kıyısında saat gece saat 10:30 ile 11:00 arasında meydana geldiğini söylemiştir.

B. 1 ve 11 Ağustos tarihleri arasında meydana gelen olaylar

37. Başvurucu bunu izleyen birkaç gün içinde, olay hakkında annesiyle konuşmadığını söylemiştir. Başvurucu hiçbir şekilde bilgi vermemiş ve ikinci tecavüz olayından da bahsetmemiştir. Başvurucu bekaretin evlenmek bakımından çok önemli kabul edildiği küçük bir kasabada yaşadığından söz etmiştir. Başvurucu “bekaretini koruyamamış olmaktan” ve “herkesin bu durum hakkında söyleyecekleri şeyden” utanç duymuştur.

38. Olaylardan sonraki ilk gece P. başvurucunun ailesini ziyaret etmiştir. Başvurucu ve annesine göre, o gece P.’nin af dilemiş ve başvurucunun yaşı geldiğinde kendisiyle evlenmek istediğini söylemiştir. Başvurucunun annesi, bu şartlar altında teklifi kabul etmenin makul olacağını düşünmüştür. Başvurucu, zararı en aza indirmeyi amaçlayan annesinin bu fikrini benimsemiş ve bu fikir başvurucunun başlangıçtaki tutumunu üzerinde etkili olmuştur.

39. Olayı izleyen gecelerden birinde, başvurucu ile P. ve bazı arkadaşları, birlikte dışarı çıkmışlardır.

40. P. 1 Ağustos 2005’te başvurucuyu evinde ziyaret ettiği sırada V.A.’da onun yanında olduğunu söylemiştir; P ve V.A. bu ziyaret sırasında başvurucunun annesinin kendilerine “her zevkin bir bedeli olmalı” diyerek, kendilerinden para koparmaya çalıştığını ifade etmişlerdir.

41. P.’nin büyükannesi de polise bir ifade vermiştir. Büyükannenin iddiasına göre, başvurucunun annesi bir tarihte kendisini ziyaret etmiş ve para koparmaya çalışmıştır.

42. Bu ziyaretle ve diğer olaylarla ilgili olarak, bir komşu ve başvurucunun annesinin arkadaşı olan bayan D., başvurucunun annesinin bu olaylar nedeniyle oldukça alt üst olmuş bir durumda olduğunu, başvurucuyu sevdiğini söylediği için P. ile birlikte dışarı çıkmasına izin verdiğini ifade etmiştir. Başvurucunun annesi herhangi bir şekilde P’nin akrabalarıyla konuşmayı düşünmemiştir. Bir tarihte bayan D. ve başka bir komşu, P’nin ailesinin evine gitmişler, fakat P.’nin büyükannesi kendilerine başvurucunun yalnızca P. ile değil, ama A. ile de yattığını söyleyerek, uzaklaşmalarını istemiştir. O sırada A. gelmiş, bayan D. kendisine başvurucuyla yattığının doğru olup olmadığını sormuştur. O da bunun doğru olduğunu söylemiş ve istediğini yapacak güce ve paraya sahip olduğunu eklemiştir. Başvurucunun annesi ilk kez bundan sonra ikinci tecavüzden haberdar olmuştur.

43. Başvurucu, A’nın babasının 8 Ağustos 1995’te yaptığı ziyaretin, kendisinin yıkılmasına sebep olduğunu ileri sürmüştür. Bunun üzerine ikinci tecavüzü annesine anlatmıştır. Bir süredir evde olmayan başvurucunun babası 10 Ağustos 1995’te eve geri dönmüştür. Aile konuyu kendi içinde tartışmış ve şikayetçi olmaya karar vermişlerdir. Başvurucunun annesi de 11 Ağustos 1995’te şikayette bulunmuştur.

C. Soruşturma

1. Polisin yaptığı hazırlık soruşturması

44. 11 Ağustos 1995 tarihinde başvurucu, 31 Temmuz ve 1 Ağustos günü yaşanan olaylar hakkında yazılı bir ifade vermiştir. Aynı gün P. ve A. gözaltına alınmışlar ve yazılı ifade vermişlerdir. Bunlar başvurucunun kendi rızasıyla cinsel ilişkiye girdiğini beyan etmişlerdir. İkisi de serbest bırakılmıştır. V.A.’nın ve ikinci tecavüzün meydana geldiği iddia edilen evin yanından oturan bir kişinin daha yazılı ifadeleri alınmıştır. 25 Ağustos 1995’te polis bir rapor hazırlamış ve dosyayı yetkili savcıya iletmiştir.

45. Savcı 14 Kasım 1995’te, tecavüz iddiası hakkında bir soruşturma açmış ve dosyalı bir soruşturmacıya iletmiştir. Bu aşamada bir ithamda bulunulmamıştır.

46. Kasım 1995 ve Kasım 1996 tarihleri arasında konuyla ilgili herhangi bir ilerleme kaydedilmemiştir.

2. Bay A. ve P.’nin yalan yere tanıklık konusundaki şikayetleri hakkında işlemler
47. 24 Ağustos 1995’te, P. ve A. savcılığa şikayet dilekçesi vermişler ve başvurucu ile annesinin kendilerine iftira etmek suretiyle tacizde bulunduklarını belirtmişlerdir.

48. Savcı bu şikayetler üzerine 25 Ekim 1995 tarihinde polis tarafından bir soruşturma yapılmasını emretmiştir. Eylül ve Ekim 1995 tarihleri arasında birçok kişi dinlenmiş ve yazılı ifade vermişlerdir.

49. 25 Ekim 1995 tarihinde polis, başvurucu ve annesinin anlattıklarına inanmayan ve açıkça P. ve A’nın ifadelerine itibar eden bir rapor hazırlamıştır.

50. Dosya 27 Ekim 1995 tarihinde, başvurucu ve annesine karşı bir ceza davası açılmasının gerekli olup olmadığına karar verme yetkisine sahip savcıya havale edilmiştir. Görünüşe göre konu askıda kalmış ve herhangi bir karar alınmamıştır.

3. Tecavüz olayıyla ilgili soruşturmanın özeti

51. Soruşturmacı 2 Kasım ile 9 Aralık 1996 tarihleri arasında başvurucunun, annesinin ve diğer tanıkların ifadelerini almıştır. P. ve A. tanık olarak dinlenmiştir.

52. Başvurucu, P.’nin kendisini arabanın koltuğuna yatırarak ve ellerini bükerek direncini kırdığını ve bunun ardından bir (tür) şoka girdiğini ve ona karşı koyamadığını ayrıntılı bir şekilde anlatmıştır.

53. P. tanık olarak verdiği ifadesinde, kendisinin girişimlerine başvurucunun aktif olarak cevap verdiğini iddia etmiştir. P., başvurucuyla cinsel ilişkide bulunduktan sonra gittikleri iddia ettiği restoranda, başvurucunun bay M. ile konuştuğunu söylemiştir.

54. Hem A ve hem de P, başka şeylerin yanında, başvurucunun gölet kıyısında P. ile cinsel ilişkiye girdikten hemen sonra arabada A.’yı okşamaya başladığını söylemişlerdir.

55. Soruşturmacı 18 Aralık 1996 tarihinde olayla ilgili soruşturmasını tamamlamıştır. Soruşturmacı raporda, P. ve A’nın başvurucuyu tehdit ettiklerini veya şiddet kullandıklarını gösteren herhangi bir delil bulunmadığını beyan etmiş ve savcıya dosyayı kapatmasını önermiştir.

56. Savcı 7 Ocak 1997 tarihinde ek soruşturma yapılmasını emretmiştir. Emirde ilk soruşturmanın tarafsız ve dikkatli olmadığı, eksik olduğu belirtilmiştir.

57. 16 Ocak 1997 tarihinde dosya kendisine havale edilen soruşturmacı, bir psikiyatr ve bir de psikolog belirleyerek, kendilerinden bazı sorulara cevap vermelerini istemiştir. Soruşturmacı bu uzmanlara, başvurucunun tecavüze uğradıktan hemen sonra restorandaki şarkıcı bayan T. ile sakin bir şekilde konuşmasının ve de bundan hemen sonra arabada müzik dinlemesinin ve iddia edilen tecavüz birkaç gün sonra tecavüz eden kişiyle birlikte dışarı çıkmasının normal olup olmadığı sorulmuştur.

58. Uzmanlar yaptıkları değerlendirmede, başvurucunun saflığı ve tecrübesizliği nedeniyle cinsel saldırıya uğrama ihtimalini düşünmediğinin anlaşıldığını belirtmişlerdir. Başvurucunun tehdit edildiğine veya canının yakıldığına, olayları açık bir şekilde hatırladığı için bir tür şoka girdiğine dair bir emare yoktur. Uzmanlar, olaylar sırasında başvurucunun ani bir şekilde “karşı koyma ve kendini savuma yeteneğini azaltan” doğal bir cinsel istek ile bunun ayıp olduğu yönündeki bir his arasında bir iç çatışma yaşamış olabileceği değerlendirmesinde bulunmuşlardır. Uzmanlar bunun yanında başvurucunun psikolojik açıdan sağlıklı olduğunu ve olayların anlamını idrak ettiğini tespit etmişlerdir. Bununla birlikte olaylar sırasında içinde bulunduğu yaş göz önüne alındığında, “tercihleri konusunda istikrarlı bir değerlendirme yapacak durumda değildir.”

59. Uzmanlara göre ayrıca, gölet kıyısındaki olayların ardından başvurucu ile bayan T. gerçekten karşılaşmışlarsa, ki bu durum tartışmalıdır, aynı şekilde başvurucu tecavüze uğradıktan sonra bayan T. ile birkaç kelime de etmiş olabilir. Olaylardan birkaç gün sonra başvurucunun P. ile dışarı çıkması ise, ailenin olaya sosyal açıdan kabul edilebilir anlam verme isteğiyle açıklanabilir.

60. Soruşturmacı 28 Şubat 1998 tarihinde bir kez daha bir rapor hazırlamış ve yine dosyanın kapatılmasını önermiştir. Soruşturmacı, uzmanların görüşünün, tehdit veya zor kullanıldığına dair bir delil bulunmadığı şekilde daha önce vardığı sonucu etkilemediğini belirtmiştir.

61. Savcı 17 Mart 1997 tarihinde soruşturmanın sona erdirilmesine karar vermiştir. Savcı, tehdit veya güç kullanımının, makul şüphe kalmayacak şekilde kanıtlanamadığı sonucuna varmıştır. Özellikle başvurucunun karşı koyduğu veya başkalarından yardım istemeye teşebbüs ettiği tespit edilmemiştir.

62. Başvurucu bu karara karşı önce bölge savcılığına ve sonra Başsavcılığa itirazda bulunmuştur. Bu başvurular önce 13 Mayıs 1997’de ve sonra 24 Haziran 1997’de reddedilmiştir.

63. Savcılar, fail oldukları iddia edilen şahıslar ile V.A.’nın, başvurucunun gölet kıyısında P. ile cinsel ilişkiye girdikten sonra herhangi bir üzüntü belirtisi göstermediği yönündeki ifadelerini, ayrıca başvurucunun o gece konuştuğu bayan T’nin ifadesini temel almışlardır. 13 Mayıs 1997 tarihli takipsizlik kararında, başvurucunun tanıkların beyanlarının doğru olmadıkları gerekçesiyle reddedilmeleri gerektiği iddiasıyla ilgili olarak şöyle denmektedir: “savcıların kararları varsayımlara dayanamayacağı gibi, tanıkların ifadeleri başka herhangi bir delil olmaksızın sadece şüphe nedeniyle reddedilemez”.

64. 13 Mayıs 1997 tarihli kararda ayrıca şöyle denilmektedir:

“Şurası muhakkaktır ki, (adli) psikiyatri uzmanlarının raporlarından da anlaşılacağı üzere başvurucu, genç yaşı ve hayata dair tecrübe eksikliği nedeniyle tercihleri konusunda istikrarlı bir seçim yapabilecek, yani cinsel ilişkiye girmek istemediğini açıkça gösterebilecek durumda değildir. Başvurucu cinsel ilişkiye girme konusunda fiziki bir zorlama veya tehdide maruz kalmadıkça, Ceza Kanunun 151. maddesinin 1(2) ve 3. fıkralarının kapsamına giren herhangi bir suç fiili söz konusu olamaz. Bu durum böyle bir fiile karşı koymayı öngörür, fakat olayda karşı konulduğunu gösteren herhangi bir emare bulunmamaktadır. P. ve A. ancak, başvurucunun rızası hilafına cinsel ilişkiye girdiklerini anlamış olmaları ve özellikle başvurucunun rızasına aykırı olarak onunla cinsel ilişkiye girmek amacıyla güç kullanma tehdidinde bulunmuş olmaları halinde cezai olarak sorumlu tutulabilirler. Başvurucunun cinsel ilişkiye girme konusunda isteksizliğini gösterdiğine veya P. ve A.’nın kendisini tehdit ettiklerine veya zor kullandıklarına dair yeterli delil bulunmamaktadır.”

Bu kararda ayrıca, başvurucunun boynundaki çürüklerin, emmeden kaynaklandığı kaydedilmiştir.

65. Restorandaki şarkıcı bayan T.’nin ifadesinin belirleyici olmadığına işaret eden 24 Haziran 1997 tarihli karar, yukarıdaki tespitleri tekrarlamaktadır. Bu kararda ayrıca şöyle denmektedir:

“Bu olayda belirleyici olan şey, başvurucuya karşı fiziksel veya psikolojik güç kullanıldığının ve de cinsel ilişkinin başvurucunun rızasına ve direnişine rağmen meydana geldiğinin makul şüphe kalmayacak şekilde kanıtlanmamış olmasıdır. Çürük veya yırtık elbise gibi, fiziksel güç kullanımını gösteren herhangi bir iz bulunmamaktadır.

Reşit olmayan bakire bir kızın, kısa bir süre içinde iki farklı kişiyle cinsel ilişkiye girmesinin olağan olmadığı doğrudur; fakat başka bir delilin bulunmadığı ve yeni delil elde etmenin de imkansız olduğu göz önüne alındığında, bu olgu tek başına bir suç fiilinin gerçekleştiğine kanaat getirmek için yeterli değildir.”

4. Diğer soruşturmalar

66. Başvurucu ve annesi Haziran veya Temmuz 1997’de, bayan T. ile V.A.’nın da aralarında bulunduğu bazı tanıklar hakkında, başvurucunun maruz kaldığı tecavüzün doğru olmadığı iddiası üzerine başlatılan soruşturmada yalancı tanıklık yaptıkları iddiasıyla şikayetçi oldular.

67. Bu şikayet 14 Temmuz 1997’de, tecavüz soruşturmasında takipsizlik kararı veren savcı tarafından temelsiz olduğu ve hak kötüye kullanıldığı gerekçesiyle reddedilmiştir; zira savcıya göre daha önce yapılan soruşturmalar sırasında bütün olaylar aydınlatılmıştır.

68. Bu karara itiraz da 6 Şubat 1998 tarihinde bölge savcılığı tarafından reddedilmiştir.

D. Başvurucu tarafından sunulan uzman mütalaası

69. Başvurucunun avukatı tarafından olay hakkında mütalaaları istenen iki Bulgar uzman, psikiyatr Dr. Svetlozar Vasilev’in ve psikolog bay Valeri Ivanov’un mütalaaları, Haziran 2001’de Mahkeme’ye sunulmuştur.

70. Bu uzmanlar birçok ülkeden bilimsel yayınlara atıfta bulunarak, tecavüz mağdurlarının saldırganlarına karşı iki tür tepki verdiklerini söylemişlerdir. Bunlar, şiddetli fiziksel tepki ile “donuk korku” olup, bu ikincisi travmatik psikolojik enfantilizm sendromu olarak da bilinir. İkinci tepki türü, mağdurun tecavüzün kaçınılmazlığıyla karşılaştığında, tecrübe edilmiş herhangi bir davranış modelinin yeterli olmayışıyla açıklanır. Bu durumda dehşete kapılan mağdur, çocukluğun belirgin bir göstergesi olarak genellikle pasif bir teslim olma davranış modelini benimser veya sanki bu kendi başına gelmiyormuş gibi, olay hakkında psikolojik bir şaşkınlık çabasına girer.

71. Uzmanlar mütalaalarında, inceledikleri tüm bilimsel yayınlarda “donuk korkunun” üstün olduğunun belirtildiğini ifade etmişlerdir. Uzmanlar buna ilaveten, bu olayla ilgili yazılı mütalaaları için kendi araştırmalarını da yapmışlardır. 1996 ile 2001 yılları arasında tecavüz edildiklerini beyan ederek, şiddet mağdurlarına özgü iki iyileştirme programına başvuran 14 ile 20 yaş arasındaki bütün genç kadınların durumunu incelemişlerdir. Başvurucunun durumundan çok farklı olan olaylar hariç tutulmuştur. Sonuç olarak 25 olay seçilmiştir; bunların 24 ünde mağdur, şiddet göstererek direnmemiş, fakat teslim olma şeklinde pasif bir tutum göstermiştir.

II. Konuyla ilgili iç hukuk ve uygulama

72. Bulgaristan Ceza Kanunun 151. maddesinin 1. fıkrasına göre, 14 yaşın altındaki kişiyle cinsel ilişkiye girmek suçtur (Reşit olmayan kızla cinsel ilişki). Burada rıza hukuka uygunluk sebebi değildir.

73. Mağdurun 14 yaşın üstünde olduğu fakat “olayın anlam ve sonucunu kavrayamadığı” durumlarda da rıza geçerli değildir (md. 151/2). Bu hüküm mağdurun zihinsel bozukluk nedeniyle olayların anlamını kavrayamadığı olaylarda uygulanır (bk. Yüksek Mahkemenin 18 Ağustos 1973 tarihli, 568 sayılı kararı).

74. Ceza Kanununun 151(2). fıkrası, tecavüzü şu şekilde tanımlamaktadır:

“cinsel ilişkinin,

(1) rızası bulunmadığı halde kendini savunmayacak durumda olan;

(2) güç veya tehditle mecbur bırakılan;

(3) fail tarafından çaresiz duruma sokulan”

bir kadınla yapılmasıdır.

75. Rıza yokluğu her ne kadar sadece birinci bendde dile getirilmiş ise de, Yüksek Mahkeme rıza yokluğunu bütün bu düzenlemenin ayrılmaz bir parçası olarak değerlendirmiştir (bk. yukarıda geçen 568 numaralı karar).

76. Yargısal pratiğine göre, Yasanın 151(2). fıkrasında yer alan ve her biri ayrı bir olgusal duruma işaret eden üç bend, yalnızca seçimlik olarak uygulanabilir. Yüksek Mahkeme bendlerden ikisine veya hepsine yapılan atıfların kabul edilebilir olmadığına karar vermiştir (bk. 24 Nisan 1974, 247 sayılı karar, 19 Mayıs 1992, 59 sayılı karar ve diğer birçok karar).

77. Bu nedenle, tecavüzle suçlanan bir kişi, cinsel ilişkinin ancak bu üç bendden birine girmesi halinde suçlu bulunabilir.

78. Birinci ve üçüncü bendler, mağdurun cinsel ilişki sırasında savunmasız durumda olduğu özel olgusal durumlarla ilgilidir. Üçüncü bend, failin tecavüz etmeden önce mağduru savunmasız hale getirdiği durumlara atıf yaparken, ilk bend failin mağdurun çaresizliğinden yararlandığı durumlara atıf yapmaktadır.

79. Ulusal mahkemeler, bir mağdurun çaresizlik durumunun (“kendini savunmayacak durumda olması” veya “çaresiz duruma sokulması”) ancak, kendisinin maluliyet, yaşlılık, hastalığa bağlı olarak (bk. 29 Temmuz 1983 tarihli ve 484 sayılı karar, dava no. 490/83 ve yukarıda geçen 568 sayılı karar) veya alkol, ilaç veya uyuşturucu kullanması nedeniyle fiziksel olarak direnme gücünün bulunmadığı durumlarda söz konusu olduğuna karar vermişlerdir.

80. İkinci bend, diğer bütün tecavüz iddiası durumlarına uygulanabilen bir hükümdür. Böylece, mağdurun çaresizliği gibi özel durumlar bulunmasa bile, soruşturma mağdurun tehdit veya zor kullanılmak suretiyle cinsel ilişkiye girmeye zorlanıp zorlanmadığı konusunda yoğunlaşacaktır.

81. Yasanın 151(1). fıkrasında yer alan tecavüzün “iki aşamalı” bir saldırı olduğu, teoride ve içtihatlarda yerleşik görüştür. Yani fail önce zor veya tehditle başlar ve ardından mağdura duhul eder.

82. Bu davada taraflar, “güç kullanma ve tehdit etme” kelimelerinin neyi ifade ettiği konusunda görüşlerini ve uygulamayla ilişkin yorumlarını sunmuşlardır (bk. aşağıda parag. 113, 122 ve 123).

83. Yüksek Mahkeme rıza yokluğunun, ister mağdurun savunmasız durumuyla olsun isterse fiziksel veya psikolojik güç kullanılmış olmasıyla olsun, Yasanın 152(1). fıkrasındaki üç bendden birinin kapsamına giren bir durumunun kanıtlanmasından çıkarsanabileceğini söylemiştir (bk yukarıda geçen 568 sayılı karar).

84. Yüksek Mahkeme bir davada “zor’un” yalnızca doğrudan şiddet olarak algılanmaması gerektiğini, fakat mağdurun istemeyerek de olsa boyun eğmekten başka bir çaresinin olmadığını göreceği bir duruma sokmakla da oluşabileceğini belirtmiştir (414/73 sayılı davada 19 Temmuz 1973 tarihli 520 sayılı karar). O davada fail, iki veya üç gün boyunca, mağduru takip etme, tutmaya ve öpmeye çalışma gibi davranışlarıyla kendisiyle yakın ilişkiler kurmak istediğini gösterdikten sonra mağdurun odasına girmiş, kapıyı kilitlemiş ve soyunmasını söylemiştir. Mağdur bunu reddetmesi üzerine fail mağdurun bacaklarını ayırmaya çalışmıştır. Başka çaresi olmadığı gören mağdur pencereyi açmış, atlamış ve ağır bir şekilde yaralanmıştır. Fail ağır yaralanmaya neden olan tecavüze teşebbüsten mahkum edilmiştir.

85. Anlaşıldığına göre hukuk yorumcuları bunu uygulamaya dönük bir sorun gördükleri için, tehdit ederek veya şiddete başvurarak zorlamanın ne zaman gerçekleşmiş kabul edilebileceği konusunda detaylı bir mütalaada bulunmamışlardır (Al. Stoynov, Nakazatelno pravo, Osobena chast, 1997; A. Girginov, Nakazatelno pravo, Osobena chast, 2002). Bir hukukçuya göre tecavüzün belirgin özelliği, mağdurun rızasının yokluğudur ve Yasanın 152(1). fıkrasındaki üç bend, farklı rıza yokluğu durumlarını kapsamaktadır. Bu hukukçu ayrıca, önceki yüzyıllarda mağdurun azami rızasının arandığını ve bu görüşün hala terk edilmemiş olduğunu ifade etmiştir. Yine bu hukukçu, herhangi bir içtihada atıf yapmadan, bugün gerekli olan şeyin, mağdurun rızasının yokluğuna ilişkin olası bir şüpheyi ortadan kaldırmaya yetecek bir direnişten başka bir şey olmadığını belirtmektedir (N. Antov, Problemi na iznasilvaneto, 2003).

86. Ceza kanununa göre bir erkeğin bir kadına tecavüzü, 2 yıldan 8 yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır. Bu dönemde Ceza Kanununun 157(1). fıkrası, aynı cinsten kişiler arasında zor kullanılarak gerçekleştirilen cinsel ilişkiye 1 ile 5 yıl arasında hapis cezaları öngörmekteydi. 2002 yılında yapılan değişiklikle bu cezalar, Yasanın 151(1). fıkrasıyla aynı düzeye getirilmiş olup, şu an buna da 2 ile 8 yıl arasında hapis cezası öngörülmektedir.

87. Bu dönemde aynı cinsten kişiler arasında gerçekleşecek cinsel ilişkide rızanın yokluğunun aranmadığı yaşın alt sınır 16 iken 2002 yılında bu 14’e indirilmiştir.

III. Karşılaştırmalı Hukukta ve Uluslararası Hukukta durum

A. Bazı Avrupa ülkelerinin iç hukukunda tecavüzle ilgili düzenlemeler

88. Bazı Avrupa ülkelerinin iç hukukunda tecavüz veya cinsel saldırı suçu “cinsiyet gözetmeyen” suçlar olduğu halde, diğer bazı ülkelerde bu suçlar yalnızca bir erkeğin bir kadına karşı işleyebildiği suçlardır.

89. Ülkelerin çoğunda cinsel ilişkiye rıza için öngörülen yaş sınırı 14, 15 veya 16’dır. Bazı ülkelerde birleşme olmaksızın gerçekleştirilen cinsel eylemlere rıza için farklı bir yaş sınırı aranmakta veya mağdurun yaşına bağlı olarak farklı cezalar öngörülmektedir. Yaklaşımlar bir ülkeden diğerine belirgin bir şekilde değişmektedir.

90. 1989 tarihinde değişikliğe uğrayan Belçika ceza kanununun 375(1) ve (2). fıkraları şöyledir:

“Hangi türde ve hangi vasıtayla olursa olsun, buna rıza göstermeyen bir kişiye yapılan cinsel duhul, tecavüz suçunu oluşturur.

Özellikle fiilin şiddet, zorlama veya hileyle yapılması veya mağdurun çaresizliğinin veya fiziksel ya da zihinsel sakatlığının fiili mümkün kılması halinde rıza yoktur.”

91. Çek Ceza Kanunun (140/1961 sayılı yasayla değişik) 241(1). fıkrası:

“Bir kimseyi şiddet, güç kullanma tehdidi veya çaresizliğinden yararlanarak cinsel duhule veya benzer cinsel eylemlere zorlayan kimse, 2 yıldan 8 yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır.”

92. Müdahil tarafından atıf yapılan Danimarka Ceza Kanunun 216(1). fıkrası ve 217. maddesi aşağıdaki gibidir:

“Bir kimseyi şiddet veya şiddet tehdidi vasıtasıyla kendisiyle cinsel ilişkiye girmeye zorlayan kişi tecavüzden suçlu bulunur ve sekiz yılı aşmayan hapis cezasıyla cezalandırılır. Bir kimseyi karşı koyamayacak duruma getirmek, şiddet uygulamakla eşdeğerdir. …”

“Şiddet veya şiddet kullanma tehdidi dışında, başka bir şekilde yasadışı bir zorlama vasıtasıyla kendisiyle cinsel ilişkiye girilmesini sağlayan kimse, 4 yıldan fazla olmamak üzere hapis cezasıyla cezalandırılır.”

93. Finlandiya Ceza Kanununun (1998 yılında değişik) Bölüm 20, madde 1 ve 3 aşağıdaki gibidir:


“Madde 1: Tecavüz

(1) Bir kimseyi güç kullanma veya güç kullanma tehdidi altında kendisiyle cinsel ilişkiye girmeye zorlayan kimse, tecavüz suçundan 1 yıldan 6 yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır.

(2) Bir kimsenin kendisini savunmamasından yararlanarak veya bir kimseyi kendini bilmez hale getirerek veya korku veya benzeri nedenlerle hareketsiz kılarak cinsel ilişkiye giren kimse de tecavüz suçu işlemiş olur.

Madde 3: Cinsel ilişkiye girmeye zorlama

(1) Kullanılan şiddetin veya tehdidin hafifliği ile suçun işlenişindeki diğer unsurlar dikkate alındığında, tecavüzün hafifletici koşullar altında işlendiği kabul edilecek olursa, fail cinsel ilişkide bulunmaya zorlama suçundan 3 yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır.

(2) Bir kimseyi 1(1). fıkrada zikredilen bir tehdit dışında kendisiyle cinsel ilişkiye girmeye zorlayan bir kimse, cinsel ilişkiye girmeye zorlama suçundan mahkum edilir.”

94. Fransız Ceza Kanunun 222-22, 222-23 ve 227-25. maddeleri aşağıdaki gibidir:

“Şiddet, zorlama, tehdit veya şaşırtmaca kullanılarak yapılan her türlü cinsel hareket, cinsel saldırı oluşturur.”

“Türü ne olursa olsun, bir kimseye karşı şiddet, zorlama, tehdit veya şaşırtmaca kullanılarak işlenen cinsel duhul fiili, tecavüz oluşturur. Tecavüz suçundan 15 yıla kadar ceza verilebilir.”

“15 yaşından küçük bir kimseye karşı bir yetişkin tarafından şiddet, zorlama, tehdit veya şaşırtma kullanmaksızın işlenen cinsel suç, 5 yıl hapis cezası ve 75,000 Euro para cezasıyla cezalandırılır.”

95. Aşağıda yer alan Fransız hukukuyla ilgili bilgiler yetkili yayıncıdan temin edilebilir, Juris - Claseur (2002):

(i) “Şiddet, zorlama, tehdit ve şaşırtma” kelimeleri uygulamada geniş bir anlama sahiptir. Örneğin öncesinde arabasına kendi rızasıyla girdiği ve kendisini öpmesine izin verdiği bir olayda mağdurun faile başka herhangi bir direniş göstermeden durması için yalvarması, tecavüzün gerçekleştiğine kanaat getirilmesi için yeterli olmuştur (Temyiz Mahkemesi, Ceza Bölümü kararı, 10 Temmuz 1973, Bulletin Criminel no: 322; Revue de Science Criminelle, 1974,s.594, Levasseur’ün görüşleri, karşıt görüş için bk. 11 Ekim 1978). Mağdurun red edip etmediği, mağdurun kendisini paralize edici şok gibi, karşı koyamamasına veya kaçamamasına sebep olan bir durumun bulunup bulunmadığından çıkarsanabilir (Cass. crim., 13 Mart 1984, Bull. crim. no. 107).

(ii) Mağdurun özgür iradesiyle rıza göstermediği durumlarda “şaşırtma” vardır, çünkü örneğin fiziksel veya zihinsel engelli olabilir (Cass. crim., 8 Haziran 1984: Bull. crim. no. 226) veya depresyon, kırılganlık veya basit bir stres gibi özel bir psikolojik durumda olabilir (Cass. crim., 12 Kasım 1997: Juris-Data no. 2000-005087; CA Paris, 30 Mart 2000: Juris-Data no. 2000-117239) veya fail mağduru gerçek durum hakkında yanıltmak için hile yapmış olabilir (Cass. crim., 14 Nisan 1995: Juris-Data no. 1995-002034).

(iii) Ulusal mahkemeler, mağdurun cinsellik kavramının ve dolayısıyla kendisine dayatılan eylemlerin anlamını kavrayamayacak kadar küçük yaşta olduğu zaman her zaman “şaşırtma” ve dolayısıyla tecavüz olduğuna karar vermişlerdir (Cass. crim., 11 Haziran 1992: Bull. crim., no. 228; CA Limoges, 5 April 1995: Juris-Data no. 1995-042693; CA Paris, 14 Kasım 2000: Juris-Data no. 2000-134658). Bununla birlikte başka bazı davalarda, herhangi bir ek unsur bulunmaksızın, mağdurun yaşının tek başına “şaşırtmanın” varlığına kanat getirmek için yeterli olmadığı ifade edilmiştir.

96. Alman Ceza Kanununun 177. maddesinin (Cinsel zorlama, tecavüz) ilgili bölümü şöyledir:

“Başkasını

(1) güç kullanarak,

(2) hayata veya uzuvlarına yönelik yakın tehlike tehdidiyle veya

(3) mağdurun savunmasız olduğu ve failin merhametine kalmış olduğu bir durumu istismar ederek

fail veya üçüncü kişi tarafından yapılan cinsel hareketlere teslim olmaya zorlar veya bu tür eylemleri faile veya üçüncü kişiye yapmaya zorlarsa, bir yıldan az olmamak üzere hapis cezasıyla cezalandırılır.”

97. Macar Ceza Kanunun 197(1). fıkrası şöyledir:

“Şiddet eylemiyle veya yaşama veya uzuvlara yönelik doğrudan bir tehditle bir kimseyi cinsel ilişkiye girmeye zorlayan veya bunun için kişinin kendisini savunmak veya ifade etmek veya cinsel ilişki yaşamak konusundaki isteğini açıklayamamasından yararlanan bir kimse, 2 yıldan 8 yıla kadar ağır hapis cezasıyla cezalandırılır.”

98. Müdahil tarafından atıf yapılan İrlanda’daki 1981 tarihli Ceza Kanununun (Tecavüz başlıklı) 2(1). fıkrası ve 1980 tarihli Ceza Kanunu (Tecavüz başlıklı) 9. maddesi aşağıdaki gibidir:

“Bir erkek (a) cinsel birleşme esnasında kadın rıza göstermediği halde cinsel ilişkide bulunacak olursa ve (b) bu sırada kadının rıza göstermediğini biliyorsa veya kadının rıza gösterip göstermediğini umursamamışsa, tecavüz suçunu işlemiş sayılır.”

“Birisine kendisinin rızası olmaksızın bir fiilde bulunmayı kapsayan veya içeren bir suçla ilgili olarak, o kimse tarafından fiile karşı direnme gösterilmemiş veya direnme ihmal edilmiş olması, bu fiile rıza gösterme oluşturmaz.”

99. Slovenya Ceza Kanunun 180(1). fıkrası aşağıdaki gibidir:

“Kendi cinsinden veya karşı cinsten bir kişiyi zorla veya yaşamına veya uzuvlarına yönelik yakın bir tehditle cinsel ilişkiye girmeye zorlayan kimse, bir seneden on seneye kadar hapis cezasıyla cezalandırılır.”

100. Birleşik Krallık’ta 1976 tarihli Cinsel Suçlar Kanununun 1(1). fıkrası aşağıdaki gibidir:

“Bir erkek (a) cinsel ilişki sırasında buna rıza göstermeyen bir kadınla hukuka aykırı bir cinsel ilişkide bulunursa ve (b) kadının rıza göstermediğini bildiği veya rızayı umursamadığı bir anda cinsel ilişkide bulunursa, tecavüz suçunu işlemiş sayılır.”

B. Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesin Kadının Şiddete Karşı Korunması Konusundaki 2002 Tarihli Tavsiye Kararı

101. Bakanlar Komitesi, üye devletlerin kadına yönelik şiddetle mücadele etmek için kendi koşullarına en uygun şekilde bir dizi tedbir benimsemelerini ve uygulamalarını tavsiye etmektedir. Tavsiye karar ekinin 35. paragrafında üye devletlerin, başka şeylerin yanında, cezai alanda:

“karşı koyma belirtisi göstermiyor olsa da rızası bulunmayan kimseye karşı yapılan herhangi bir cinsel eylemi; …

özellikle de yetişkinlerle çocukların karşı karşıya kaldıkları durumlar olmak üzere fail konumunu istismar etme olaylarını”

cezalandırması gerektiğini söylemektedir.

C. Eski Yugoslavya için Uluslararası Ceza Mahkemesi

102. Bu Mahkemenin Dava Dairesi, Prosecutor v. Furundzija kararında (Dava no: IT-95-17/1-T) zorla oral cinsel duhulün uluslararası hukukta tecavüz sayılıp sayılmayacağı bağlamında, tecavüzle ilgili olarak uluslararası ceza hukuku bakımından şöyle demiştir:

“Dava Dairesi tecavüzün zorlamayla gerçekleştirilen bir fiil olduğu … iddiasına itiraz edilmediğini kaydeder: bunun anlamı, eylemin mağdura veya üçüncü kişiye karşı bir güç kullanımı veya açık ya da örtülü güç kullanma tehdidiyle tamamlanacağı ve mağduru şiddet, özgürlük kısıtlaması, cebir veya psikolojik baskıya tabi tutulacağı konusunda haklı bir korku içinde bırakmasıdır. .…

Dava Dairesi tarafından incelenen bütün hukuk sistemleri güç kullanma, zorlama, tehdit etme unsurunu veya mağdurun rızası olmaksızın hareket edilmiş olmasını aramaktadır: güç kullanma kelimesine burada geniş bir anlam verilmiş olup, mağduru çaresiz bırakmayı kapsar.”

103. Dava Dairesi tecavüzü aşağıdaki şekilde tanımlamıştır:

“Mağdura veya üçüncü kişiye güç kullanma, zorlama, güç kullanma tehdidiyle gerçekleştirilen cinsel duhul.”

104. Dava Dairesi, Furundzja kararındaki“zorlama”, “güç kullanma”, “güç kullanma tehdidi” kelimelerinin dar yorumlanması gerektiğini kaydederek, Proscutor - Funarac, Kovac ve Vukovic, davasında (Dava no: IT-96-23, 22 Şubat 2001 tarihli karar) şöyle demiştir:

“Furundzija kararında cinsel duhul eylemi ancak zorlama, güç kullanımı veya güç kullanma tehdidiyle birlikte yapıldığında tecavüz oluşturacağı ifade edilirken, bu tanımda bir cinsel duhul eylemini mağdur açısından rıza dışı veya irade dışı kılan diğer unsurlara değinmemektedir ki, aşağıda tartışıldığı gibi Dava Dairesine göre uluslararası hukuktaki tanımı asıl bu yön oluşturmaktadır.”

…(incelenen ulusal hukuk sistemlerinde) ortak temel ilke, cinsel duhulün mağdur açısından tam bir gönüllülükle veya rızayla gerçekleşmemiş olması halinde tecavüz teşkil etmesidir… Güç kullanımı, güç kullanma tehdidi veya zorlama… şüphesiz birçok hukuk sisteminin ilgili unsurlarıdır, fakat bu (ilgili) düzenlemelerin tamamı … farklı sistemleri birleştiren gerçek ortak paydanın, cinsel özerkliği ihlali cezalandırma yönünde daha geniş ve daha temel bir ilke olduğunu göstermektedir.”

105.Kunarac, Kovac ve Vukovic kararlarına konu olan olayda, Müslüman bir kız, işgal altındaki bölgede silahlı askerler tarafından askeri karargah olarak kullanılan bir binaya götürülmüştür. Burada iki asker tarafından tecavüz edildikten sonra götürüldüğü odada, komutan olan sanık Kunarac’la cinsel ilişkiyi kendisi başlatmıştır. Dava Dairesi, askerler tarafından mağdura komutanı tatmin etmesi gerektiği aksi halde hayatının tehlikeye gireceğinin söylenmiş olduğuna işaret etmektedir. Mağdur bu nedenle “Kunarac’la herhangi bir cinsel ilişkiye girmeye özgür iradesiyle rıza göstermemiştir, zira tutsak konumundadır ve hayatından endişe etmektedir.” Dava Dairesi aynı şekilde, Kunarac’ın mağdurun kendisiyle yalnızca hayatından endişe etmesi nedeniyle cinsel ilişkiyi başlatıp başlatmadığını bilmediği yönündeki savunmasını reddetmiştir. Daire Kunarac’ın askerler tarafından yapılan tehditleri duymamış olsa bile, var olan savaş durumu ve de bölgedeki Müslüman kızların gerçekten hassas olan durumu nedeniyle, mağdurun davranışlarından dolayı kafasının karışmış olması olası değildir.

106. Dava Dairesi yukarıdaki olaylar ışığında uluslararası hukukta tecavüz suçunun unsurları hakkında aşağıdaki tespitlerde bulunmuştur:

“İncelenen bütün hukuk sistemlerinde ortak olan temel ilke, cinsel özerkliği ağır ihlallerin cezalandırılması gerektiğidir. Cinsel özerklik, eyleme maruz kalan kişinin özgür iradesiyle buna katılmadığı veya başka herhangi bir şekilde gönüllü olmadığı durumlarda ihlal edilmiş olur.

Uygulamada gerçek ve özgür iradeyle verilmiş rızanın veya gönüllü katılımın bulunmaması, güç kullanımı, güç kullanma tehdidi veya karşı koyamayacak durumda olan bir kimsenin bu durumundan yararlanma gibi, başka kararlarda belirtilmiş olan birçok unsurun varlığıyla kanıtlanabilir. Bu tür etkenlerin gerçek bir rızayı ortadan kaldırıldığının açık göstergesi, rıza yokluğunun tecavüzün bir unsuru sayıldığı ve güç kullanımı, bilinçsizlik veya mağdurun karşı koyamayacak durumda olması veya failin yalan beyanda bulunduğu durumunda rızanın varlığının söz konusu olmadığı bu kararlarda ortaya konmuştur.

…zorlama, güç kullanımı veya kullanma tehdidi dar olarak yorumlanmamalıdır… özellikle de zorlama, rızanın varlığını ortadan kaldıran bütün tutumları kapsayacak şekilde yorumlanmalıdır…

Dava Dairesi yukarıdaki değerlendirmeler ışığında, uluslararası hukukta tecavüz suçunun actus reus’unu… mağdurun rızası dışında gerçekleşen cinsel duhul şeklinde anlamaktadır. Burada verilen rıza, mağdurun özgür iradesinin sonucu olarak, olayı çevreleyen koşulların ışığında değerlendirilmesi gereken, gönüllü olarak verilmiş bir rıza olmalıdır. Mens rea (suç kastı), failin cinsel duhulü gerçekleştirme arzusu ve bunun mağdurun rızası dışında gerçekleştiğini bilmesidir.”

107. Aynı davada failin, diğerlerinin yanında, güç kullanımı veya kullanma tehdidi ve mağdurun “sürekli” ve “gerçek” bir direniş bulunmadıkça tecavüz olmayacağı şeklindeki gerekçelerle Üst Daireye yapılan başvuru üzerine Üst Daire, 12 Haziran 2002 tarihli kararında şöyle demiştir:

“Sürekli direnme dışında hiçbir şeyin faile, karşı tarafa gösterdiği ihtimamın istenmediği, hukuka aykırı olduğu ve maddi olaylar bakımından saçma olduğu şeklinde yeterli bir uyarı sağlamayacağını ileri sürmüştür.

İkinci olarak Üst Daire, tecavüzün tanımındaki gücün rolünü göz önünde bulundurarak, Dava Dairesinin, Mahkemenin daha önce vermiş olduğu tecavüz tanımından ayrılmış göründüğünü kaydetmektedir. Bununla beraber Dava Dairesi, tecavüzün conditio sine qua non’u (olmazsa olmaz koşulu) olarak rızanın yokluğuna dair bakış açısını açıklarken, Mahkemenin daha önce vermiş olduğu kararları gözden uzak tutmamış fakat bunun yerine güç kullanımı ile rıza arasındaki ilişkiyi açıklamaya çalışmıştır. Güç kullanımı veya güç kullanma tehdidi, rızanın yokluğu konusunda açık delillerin varlığını gerektirir, fakat güç kullanımı tecavüzün per se (bizatihi) bir unsuru değildir. Özellikle de Dava Dairesi bir cinsel duhul eylemini, kuvvet dışında mağdur açısından rıza veya irade dışı kılacak unsurların bulunduğunu açıklamaya çalışmıştır”. Güç kullanımı veya güç kullanma tehdidi konusunda yapılacak dar yorum, rıza göstermeyen tarafla fiziksel güç kullanımı dışında zorlayıcı koşullardan yararlanılarak kurulan cinsel ilişkide faillerin sorumluluktan kurtulmalarına imkan sağlayacaktır. …

Bu davada üst başvuruda bulunanlar, kadınlara de facto askeri bölgeler olan karargahlarda, tutma merkezlerinde ve askerlerin mesken olarak kullandıkları apartmanlarda tecavüz etmekten mahkum edilmişlerdir. Bu koşulların en kötü yanıysa, mağdurların esir alan kişiler tarafından meşru seks avı olarak görülmeleridir. Kadınlar genellikle birden fazla kişinin düzenli olarak tecavüzüne uğramaktaydı ki, bu durum hemen hemen inanılmaz bir şeydi, (Başlangıçta yardım isteyenler veya direnenler, fazladan bir zalimlik gördüler. Bu tutmalar, herhangi bir rızanın var olma olasılığını ortadan kaldıracak derecede zorlayıcı bir hal almıştır.”

D. Birleşmiş Milletler Kadınlara karşı Ayrımcılığın Tasfiye Edilmesi Komitesi

108. Komite 29 Şubat 1992 tarihli 19 numaralı, kadına uygulanan şiddetin tasfiye edilmesine dair genel tavsiye kararının 24. paragrafında şöyle demiştir:

(a) Taraf Devletler ister bireysel ister toplumsal kökenli olsun, cinsiyet temelli şiddeti

ortadan kaldırmak için gereken bütün tedbirleri alırlar.

(b) Taraf Devletler istismara, tecavüze, cinsel tacize ve diğer cinsiyet kökenli şiddete karşı hazırlanan yasaların … bütün kadınları yeterince korumasını ve onların ruhsal bütünlüğüne ve onurlarına saygı göstermesini sağlarlar.

KARAR GEREKÇESİ

I. Sözleşme’nin 3, 8 ve 13. maddelerinin ihlali iddiası

109. Başvurucu Bulgar yasalarının ve uygulamanın tecavüze ve cinsel istismara karşı yeterli koruma sağlamadığı, yalnızca mağdurun şiddetli bir şekilde karşı koyduğu durumların cezalandırıldığı ve de yetkililerin 31 Temmuz ve 1 Ağustos 1995 tarihlerinde yaşanan olaylar hakkında yeterli soruşturma yapmadıklarından yakınmaktadır. Başvurucuya göre tüm bunlar, devletin bireyin fiziksel bütünlüğünü ve özel yaşamını koruma ve bu konuda etkili hukuk yolları sağlama şeklindeki pozitif yükümlülüklerinin ihlal etmiştir.

110. Sözleşme’nin ilgili hükümleri şöyledir:

Madde 3

“Hiç kimse işkenceye, insanlık dışı veya aşağılayıcı muameleye veya cezaya tabi tutulamaz.”

Madde 8(1)

“Herkes özel … yaşamına … saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir.”

Madde 13

“Bu Sözleşmede düzenlenen hak ve özgürlükleri ihlal edilen herkes, ihlal fiili resmi sıfatla hareket eden kişilerden başka kimseler tarafından işlenmiş olsa da, ulusal bir makam önünde etkili bir hukuki bir yola başvurma hakkına sahiptir.”

A. Tarafların iddia ve savunmaları

1. Başvurucu

111. Başvurucuya göre ulusal hukuk ve uygulamanın tecavüz olaylarında rızanın varlığını veya yokluğunu, ilgili bütün faktörleri göz önünde bulundurarak belirlemesi gerekirdi. Başvurucuya göre, mağdur tarafından fiziksel direnişin delillerinin gösterilmesini arayan bir düzenleme ve uygulama, bu haliyle bazı tecavüz eylemlerini cezasız bırakmakta olup, yeterli değildir.

112. Başvurucu sunduğu yazılı uzman görüşüne (tecavüz mağduru çocukların ve gençlerin, pasif psikolojik panik tepkiler verdiklerini vurgulayan rapor, bk. s. 69-71) ve de uluslararası ve karşılaştırmalı hukukta tecavüz suçunun unsurlarına dayanmaktadır.

113. Başvurucu bunun ardından tecavüz ve cinsel istismarla ilgili Bulgar hukukunun ve uygulamanın bir analizini yapmıştır:

(i) Bulgar soruşturma ve kovuşturma organlarına göre tecavüz suçu ancak güç kullanımını veya fiziksel direnişi gösteren deliller varsa söz konusudur. Bu konuda delil bulunmaması, cinsel ilişkinin rızayla gerçekleştiğini kabule götürecektir.

(ii) Soruşturmacıların ve savcıların kararlarının kamuya açık olmaması nedeniyle, bu değerlendirmeyi doğrudan bir davanın ışığında yapma imkanı bulunmamaktadır; bu veriler ancak ilgili dava dosyalarında bulunabilir, ancak bir çalışmaya temel olabilecek ayıklama, rapor hazırlama ve analiz etme sistemi yoktur.

(iii) Savcıların güç kullanımı veya direnişi gösteren delil bulunmaması halinde dava açmama şeklindeki uygulamaları nedeniyle, mesele doğrudan mahkemeler tarafından incelenememiştir.

(iv) Bununla birlikte Yüksek Mahkeme ve de Yüksek Temyiz Mahkemesi kararları üzerinde bir inceleme yapıldığında, bu tip davalardan (daha alt düzeydeki mahkemelerin kararları yayınlanmamaktadır), savcılık tarafından mahkemelerin önüne getirilmesi gereken olaylar hakkında dolaylı deliller sağlamıştır. Başvurucunun temsilcisi, tecavüz olaylarıyla ilgili yayınlanmış tüm kararları ve de ilgili olduğunu kabul ettiği 21 karar örneğini incelemiştir.

(v) Hemen hemen bütün tecavüz olayları, önemli güç kullanımı ve/veya kullanma tehdidi içermektedir. Bu davaların konusunu tipik olarak şu fiiller oluşturmaktadır: mağduru arabadan eve sürüklemek ve onu alıkoymak, elbiselerini yırtmak ve mağduru dövmek, mağdurun başını yumruklamak ve ona tekme atmak, boğazını sıkmak, sarsmak ve burun kırmak veya spesifik kanamalara yol açacak şekilde dövmek. Birkaç olayda mağdur, şiddetle veya başka kötü sonuçlarla tehdit edilmiştir.

(vi) Araştırma sırasında olayın içeriğine daha duyarlı bir yaklaşımın sergilendiği yalnızca iki dava tespit edilmiştir. Bir olayda öğretmen, öğrencisiyle flört etmeyi denedikten sonra, okulda öğrencisine karşı doğabilecek olumsuz sonuçlarla ve şiddetle tehdit ederek, bir süre kendisiyle mütemadiyen cinsel ilişkiye girmeye zorlamıştır. Yüksek Mahkeme, tehdit kullanılarak ve mağdurun kademeli olarak psikolojik bir bağımlılık hali içine sokulduğu bilinerek mütemadiyen tecavüz fiilinin gerçekleştiğine karar vermiştir. Başka bir olayda, epilepsi hastası ve zeka bakımından geri kalmış olan 14 yaşında bir kız çocuğu, ailenin bir yakınının tecavüzüne uğramıştır; mahkeme kızın zayıf bir direniş gösterdiğini tespit etmiştir, (fail tarafından yere itildikten sonra kalkmaya çalışmıştır) fakat “karşı koyma derecesi” yaşı ve sağlık durumu göz önünde bulundurularak değerlendirildiğinde, bunun “cinsel ilişkiye girme konusundaki isteksizliğini göstermeye yeterli olduğu” kararına varmıştır.

114. Başvurucu, tecrübeleri çerçevesinde soruşturma organlarının yalnızca failin bir yabancı olduğu, ciddi zararların doğduğu veya tanıkların olduğu durumlarda dava açmaya meyilli olduğunu ifade eden cinsel şiddet mağdurları konusunda çalışan bir psikoterapist tarafından yazılan bir yazının örneğini sunmuştur. Başvurucunun iddiasını doğrulayan görüşü göre uygulamada egemen olan eğilim, yetersiz fiziksel karşı koymadan, rızanın var olduğu sonucunu çıkarma yönündedir.

115. Başvurucuya göre yetkililer, bunun yanında cinsel birleşmeye rıza için aranan yaşı 14 olarak düzenlemekle ve aynı zamanda tecavüz olaylarının soruşturulmasını mağdurun şiddetli direniş gösterdiği durumlarla sınırlamakla, çocukları tecavüze karşı yeterli korumadan yoksun bırakmaktadırlar.

116. Başvurucuya göre, kendisiyle ilgili olayda savcıların fiziksel direniş bulunmamasına vurgu yapmaları yersiz olup, henüz 14 yaşında, özel olarak zaman sıkışıklığı dışında hiçbir önemli kararı kendi başına almamış olduğunu göz önünde bulundurmadıklarını ileri sürmüştür. Savcılar henüz herhangi bir cinsel ilişki yaşamamış olan 14 yaşında bir kızın, iki erkekle arka arkaya cinsel ilişkiye girmeye rıza göstermesinin olanaksızlığını göz önünde bulundurmayı ihmal etmişlerdir.

117. Bunun yanında, soruşturma tam ve kusursuz değildir. Söz konusu gecede hayati sorun bir sorun olan başvurucunun ve üç erkeğin hareketlerinin zamanlaması, ki bu göletin kıyısında yaşananlardan sonra restorana gidilmediğini gösterebilirdi, araştırılmamıştır. İfadelerdeki çelişkiler göz ardı edilmiştir. Gölet kıyısına giderken kendilerini durduran polis devriyesinin kimliği tespit edilmemiştir. Soruşturmacı sadece şüphelilerin ve onların gösterdikleri tanıkların ifadelerine itibar etmiş, ama diğer tanıkların ifadelerine ve mağdurun olaylarla ilgili anlatımlarına itibar etmemiş veya inanmamıştır.

118. Başvurucunun ilgili tüm olaylar çerçevesinde değerlendirilen görüşüne göre, P.’ye kollarını arkadan bağlayana kadar ona durması için yalvardığı ve onu geri ittiği yönündeki ve yaşadığı ızdırap ile bu koşullarda makul sayılabilecek direnişi hakkındaki açık ve tutarlı ifadesi, tecavüz kavramı devletlerin Sözleşme’nin 3, 8, ve 13. maddesinden doğan pozitif yükümlülüğüne uygun bir şekilde yorumlanmış olsaydı, faillerin mahkumiyetini sağlayabilirdi.

2. Hükümet

119. Hükümete göre soruşturma tam etkilidir. Mümkün olan bütün adımlar atılmıştır: bazıları bir defadan fazla olmak üzere, 17 kişi dinlenmiş, psikiyatri ve psikoloji uzmanları görevlendirilmiş ve olayın bütün veçheleri incelenmiştir. Hükümet buna dayanarak, ulusal makamların P. ve A’nın başvurucunun rızasının varlığı varsayımına dayanarak hareket ettikleri yönündeki kanaatlerinin yerinde olduğu görüşündedir. Özellikle de yetkililer, başvurucunun davranışları dahil, 31 Temmuz ve 1 Ağustos 1995 gecesinde yaşanan olaylar hakkında mevcut bütün delileri temel almışlardır. Bunun yanında başvurucu olaydan sonra P. ile dışarı çıkmıştır; başvurucunun annesini, tecavüz iddialarından vazgeçmek için P. ve A.’dan para sızdırmayı denediği yönünde tanık ifadelerine dayanan iddialar vardır.

120. Hükümetin iddiasına göre bütün bu nedenlerle, dava konusu olaylar, kişinin vücut bütünlüğünün veya kötü muamele görmeme hakkının korunmasını ilgilendirmemektedir.

121. Hükümet Bulgar hukukunun ve de tecavüz olaylarına uygulamasının, bu davada Sözleşme’den doğacak bir pozitif yükümlülüğünü herhangi bir şekilde ihlal etmediğini ileri sürmüştür.

122. Kabuledilebilirlik aşamasında ön mütalaasında ulusal hukuk ve uygulamayı anlatan Hükümet, tecavüz davalarında fiziksel direniş delillerinin bulunması gerektiği ve bunun yanında “uluslararası uygulamaya ve Fransız uygulamasına da” uygun olarak, tecavüzün yalnızca yabancılar arasında mümkün olduğu, oysa mağdurun failleri tanıdığını ifade etmiştir.

123. Hükümet esas hakkındaki mütalaasında, daha önceki beyanlarını tekrarlamış ve Bulgar hukukuna göre rıza yokluğunun tecavüzün temel unsurlarından birisi olduğunu ileri sürmüştür. Rıza yokluğu, mağdurun savunmasız bir durumda olmasından veya fail tarafından böyle bir duruma sokulmasından veya fail tarafından uygulanan fiziksel veya psikolojik şiddeti gösteren delillerden çıkarılır. Hükümet Yüksek Mahkemenin bu yönde verdiği birçok karardan örnekler sunmuştur. Başvurucu tarafından sunulan Bulgar içtihadının analizinin doğruluğuna karşı çıkmamışlardır.

124. Hükümetin iddiasına göre başvurucunun olayında ise, dikkatli ve tarafsız bir soruşturmanın ardından yetkililer tecavüz suçunun işlendiğine kanaat getirilebilmek için yeterli delil bulunmadığına karar vermişlerdir. Diğer taraftan doğan zararları için başvurucunun fail olduğu iddia edilen kişilere karşı bir hukuk davası açma yolu hala açıktır. Faillerin eylemlerinin hukuka aykırı olduğunu ispat etmesi gerekecektir ama, mens rea (kast) hakkında delil gerekmeyecektir.

125. Sonuç olarak Hükümet, başvurucunun Sözleşme’nin 13. maddesinin gerektirdiği etkili cezai ve hukuk yolarına sahip olduğunu ileri sürmüştür.

3. Interights’in görüşü

(a) Genel olarak

126. Müdahil kuruluş, geçen iki yüzyıl boyunca tecavüzün geleneksel tanımının kıta Avrupa’sı hukukunda, common law’da ve uluslararası hukukta değişikliğe uğradığını belirtmiştir. Bu durum, saldırının doğasında ve mağdurun bunu yaşayış şekli hakkındaki anlayışta meydana gelen evrimin sonucudur. Araştırmalar, kadınların ve özellikle de küçüklerin, genellikle paralize edici korkunun kendilerini fiziksel olarak direnemeyecek duruma getirmesi veya giderek artan şiddetten kendilerini korumak istemeleri nedeniyle tecavüze karşı direnmediklerini göstermiştir.

127. İnterights’a göre tecavüz alanındaki hukuktaki değişikliğin, rıza sorununa “eski yaklaşım”dan “eşitlikçi yaklaşıma” doğru bir değişimi yansıtmaktadır. Tecavüz kadının özerkliğine karşı bir suç olup, bu suçun temel unsuru rıza yokluğudur. Tecavüzle ilgili hukuktaki önemli reformun merkezinde yer alan düşüncenin, artık rıza yokluğunu kanıtlamak için mağdurun fiziksel direncinin sanık tarafından kırıldığının kanıtlanması gerekmeyecektir.

128. Bu eğilim uluslararası ceza hukukuna da yansımıştır. Özellikle de Uluslararası Ruanda ve Eski Yugoslavya Ceza Mahkemeleri, tecavüzü “zorlayıcı koşullar içinde” veya “zorlama, güç kullanma veya güç kullanma tehdidi aracılığıyla gerçekleşen” cinsel duhul olarak tanımlamışlardır. Bu yaklaşım, Uluslararası Ceza Mahkemesinin Statüsünde ve içtüzük taslağında yer almıştır.

(b) Çeşitli ülkelerin hukuku üzerine mütalaalar

129. Interights, hukukçu akademisyenler ve uzmanlar veya araştırma görevlileri tarafından hazırlanmış olan ve birçok Avrupa ülkesi ile Avrupalı olmayan ülkelerin hukuku hakkında hazırlanan raporlardan örnekler sunmuştur. Bu çalışmalar içinde yer alan bilgiler aşağıdaki şekilde özetlenebilir.

(i) Belçika

130. 1989’da değiştirilen Belçika Ceza Yasasının 375. maddesinde, rızanın bulunmadığı durumların bir listesi yer almakta olup, 1989 öncesinde oluşturulan içtihadı muhafaza etmektedir. Listedeki durumlar tüketici görülmemektedir, bununla beraber yorumculardan biri zıt görüştedir.

131. Eskiden tecavüzü kanıtlamak için gereken şey, mağdurun direncini kırmak, sakatlamak veya yok etmek için yeterli derecede ağır fiziksel şiddet eyleminin varlığını kanıtlamaktı. 1989 değişiklikleri, 1867’den bu yana Ceza Kanununda yer alan “ağır tehdit” kavramının yerine, daha geniş bir kavram olan ve sadece birinin fiziksel bütünlüğüne karşı yaratılan korkuyu değil başka herhangi bir korkuyu da içeren “zorlamayı” koymuştur.

132. Artık cinsel duhulün varlığını ve rızanın yokluğunu kanıtlamak için soruşturma yapılması gerekmektedir. Rızanın yokluğunu gösteren herhangi bir unsur dikkate alınır, fakat soruşturmada daha çok 375(2). fıkrasında yer alan unsurların, yani şiddet, zorlama, hile veya acizlik gibi unsurlardan en azından birinin varlığı ispatlanmaya çalışılacaktır.

133. Rızanın yokluğu, fiziksel karşı koymanın var olduğu durumlarda kanıtlanmaktadır. Bununla birlikte ortada fiziksel şiddet kullanıldığına veya fiziksel karşı koyma gerçekleştiğine dair bir delil olmasa da, zorlamanın gerçekleştiğine dair deliller bulunması yeterlidir. Zorlamanın var olup olmadığı, mağdurun yaşı ve olayların gerçekleştiği sıradaki mevcut durumu gibi, kendisinin yapabilirliklerine bakılarak değerlendirilecek bir konudur.

134. Herhangi bir cinsel fiil (kanun açısından cinsel saldırı) için rıza yaşı farklı olduğu gibi, cinsel duhul (kanun açısından tecavüz) içeren fiil için de rıza yaşı farklıdır. Cinsel duhule rıza için öngörülen yaş 14 olup, herhangi bir cinsel fiile rıza için öngörülen yaş 16’dır. Bunun sonucu olarak, 14 ile 16 yaş arasındaki bir kimseyle girilen cinsel ilişki, rızanın yokluğuna dair kanıt bulunmaması halinde, kanun açısından cinsel saldırı olarak cezalandırılacaktır. Uygulamada, mağdurun 14 ile 16 yaş arasında olduğu durumlarda kanun açısından cinsel saldırı isnadı, tecavüz isnadına göre daha çok olacaktır.

(ii) Danimarka

135. Bugünlerde tecavüz geniş şekilde yorumlanmakta olup, ağır şiddet tehditleriyle sınırlı tutulmamaktadır.

136. Mağdur ile failin birbirini tanıdığı olaylarda rıza yokluğunun kanıtlanması, özel önem kazanmaktadır. “Hayır” demek, rıza yokluğu için yeterli bir ifadedir, ama bunun söylendiğinin ve ciddi bir şekilde anlaşıldığının kanıtlanması güçtür.

137. 1982 yılına ait bir davada, 16 yaşındaki bir kıza tecavüz etmekle suçlanan bir adam cinsel birleşmenin rıza dışında gerçekleştiğini anlamadığı gerekçesiyle beraat ettirilmiştir. Sanık, mağduru yolda kamyonetine almıştır. Kız verdiği ifadede, kendi evine bırakılmayı istediğini söylemiştir. Kıza göre eve götürülmeyi o anın şartları nedeniyle kabul etmek zorunda kalmıştır, özellikle de sanık bisikletini arabasının kasasına koymuş olduğu için. Yolda sanık cinsel problemlerinden ve ihtiyaçlarından söz etmeye başlamıştır. Sanık, kızın kendisinin bu konularda konuşmasına izin vermesini, durumun yakın bir temasa doğru ilerlediği şeklinde düşünmüştür. Mağdur ise, sanığın böyle konuşmasına izin vermemesi halinde kendisine karşı şiddet kullanacağından korkmuştur. Bir noktada sanık arayı durdurmuş ve mağdurdan aracın kasa kısmına geçmesini istemiş ve burada cinsel ilişki gerçekleşmiştir. Sanık mağdura birkaç kez isteyip istemediğini sormuştur. Mağdur verdiği ifadede, o anda zihinsel bir duraklama yaşadığını ve korkmuş olduğunu söylemiştir. Dava Mahkemesi, kızın rıza göstermemiş olduğunu ve sanığın bilerek hareket ettiğini, çünkü bu soruların yalnızca mağdurun bunu isteyip istemediğinden şüphe edildiği durumlarda sorabileceği tespit ederek, sanığı mahkum etmiştir. Ancak Üst Mahkeme, sanığın mağdurun edilgenliğini ilişkiye girmeyi kabul ettiği şeklinde anladığı yönündeki beyanının göz ardı edilemeyeceği gerekçesiyle, sanığı beraat ettirmiştir.

(iii) İrlanda

138. Yapılan soruşturmanın olayda şiddetin varlığını değil, ama rıza yokluğunu ortaya koyması gerektiği yönündeki ilke yerleşmiştir. Rıza yokluğu, jürinin olayın içinde bulunduğu bütün koşulları göz önünde bulundurarak ve hakimin yönlendirmeleri çerçevesinde karar vermesi gereken bir meseledir. Tecavüz suçunun mens rea’sıyla (kast unsuruyla) ilgili olarak sanık “samimiyetle inanma” savunması yapabilir ve böylece sanık, mağdurun gerçekten rıza göstermemekte olduğunu hissetmemişse, beraat eder.

(iv) Birleşik Krallık

139. 1976’dan önce tecavüz suçunun common-law’daki tanımı bir kadın ile rızası dışında, güç kullanarak, korkutarak veya hile yaparak kurulan cinsel ilişkiydi. Eskiden güç kullanıldığının kanıtlanması ve direnildiğinin kanıtlanması için, vücudun yaralanmış olması aranmaktaydı.

140. 1976’dan sonra yürürlükte olan hukuka göre, iddia makamı mağdurun rıza göstermediğini kanıtlamak zorundadır. Rıza yokluğu, actus reus’un kilit unsurudur. İspat yükü, iddia makamının üzerindedir. Rızanın veya rıza yokluğunun yasada bir tanımı yoktur. “Rıza göstermeme” hakimin yönlendirmelerini dinledikten sonra karar verecek olan jürinin önündeki maddi bir meseledir. Olugboja adlı öncü kararda ((1982) QB 320, (1981) 3 All ER 443), 13 ile 19 yaşlar arasındaki iki genç kız, sanık ve arkadaşı tarafından eve götürülmek üzere arabalarına alınmıştır. Bu iki kişi kızları evlerine götürmek yerine başka bir eve götürmüşler ve burada sanığın arkadaşlarından biri, kızlardan 16 yaşında olana tecavüz etmiştir. Ardından sanık da bu kızla ilişkiye girmiştir. Kıza pantolonunu çıkarmasını söylemiştir. Kız da korktuğu ve oda karanlık olduğu için pantolonunu çıkarmıştır. Kız sanığa “beni niye yalnız bırakmıyorsun” demiştir. Sanık kızı kanepeye doğru itmiş ve kızla ilişkiye girmiştir. Kız ağlamamış, mücadele de etmemiştir. Sanık tecavüzden mahkum edilmiştir. Bu davada Hakim Dunn şöyle demiştir:

“(Juri), rızanın varlığının veya yokluğunun günlük anlamıyla anlaşılması gerektiği, gerekirse örneklendirilerek, rıza göstermek ve boyun eğmek arasında bir farkın olduğu, yani rızanın bir boyun eğişi içerdiği, fakat tek başına boyun eğişin hiçbir şekilde rızayı içerdiği anlamına gelmediği şeklinde yönlendirilecektir ... (Juri) bütün koşulları göz önünde bulundurarak, mağdurun cinsel ilişkinin hemen öncesindeki ruhsal durumu üzerine ve özellikle de fiilden hemen önce yaşanan olaylar ile onun kafasında yarattığı etkiyi göstermesi nedeniyle mağdurun gösterdiği tepkilere yoğunlaşmak konusunda yönlendirilecektir.”

141. Bazı hukukçulara göre Olugboja kararına rağmen gerçek, kadının Olugboja davasındaki gibi psikolojik zorlama ve tuzakların bulunduğu, fakat tehdidin bulunmadığı koşullarda boyun eğmiş olması halinde, soruşturmanın devam edemeyeceğidir.

142. İddia makamı ayrıca tecavüzdeki mens rea’yı (kastı), yani mağdurun rıza göstermediğinin fail tarafından bilindiğini veya rıza gösterip göstermediğine failin kayıtsız kaldığını kanıtlamak zorundadır.

(v) Amerika Birleşik Devletleri

143. 50 Federe Devlet, genel olarak “tecavüz” diye sözü edilen şeyi, birkaç değişik yoldan tanımlamaktadırlar; yazılış tarzındaki önemli farklılıklara rağmen, devletler rıza yokluğu sorunu üzerinde birleşmektedirler. Özellikle mağdurun fiile rıza göstermediğini kanıtlaması için saldırgana fiziksel direniş göstermiş olması gerekmediği, yerleşmiş bir ilkedir. İstenmediğine dair sözlü beyan yeterlidir. Pensilvanya Mahkemesi Commonwelath - Berkowitz kararında (Pa. 641 A.2d 1161 (1994)) sanık, tanış olduğu bir kızla üniversite yurdundaki odasında, kız tüm ilişki boyunca “hayır” demesine rağmen cinsel ilişkiye girmiştir. Pensilvanya Mahkemesi, mağdurun tekrar tekrar söylediği “hayır” ifadesinin, kızın rızasının olmadığını kanıtlamak için yeterli olduğunu belirtmiştir.

144. 37 Federe Devlette, duhulün gerçekleşmesini sağlayacak kadar harici bir güç olmaksızın gerçekleşen rıza dışı ilişki, açıkça kanunen ya üst düzey bir cinsel suç veya bir kabahat cezalandırılmıştır. Geri kalan 13 Federe Devlettin kanunlarının dilinden harici gücün gerekebileceği anlaşılmakta ise de, 12 Federe Devletteki mahkemeler, yasanın aradığı güç kullanma şartının, örneğin sanığın mağduru sadece ittiği veya çektiği veya bir başka şekilde fiziksel olarak yönünü değiştirdiği durumlarda da yerine gelmiş sayılacağına hükmetmişlerdir. “Güç” için yapılacak test, “fiilin mağdurun rızası hilafına olup olmadığı”nı arayacaktır (Freeman - State, 959 S.W.2d 401 (Ark. 1998)). Böylece, failin “vücut ağırlığını (mağdura karşı) kullanmış olması” halinde ve kendisi “kilo”lu veya ”iri yarı”, mağdur ise “narin” veya “ufak tefek” ise, “güç” kullanılmış demektir (State - Coleman, Connecticut, 1999 ve State - Plunkett, Kansas, 1997). New Jersey Yüksek Mahkemesi şöyle demiştir:

“Mağdurun olumlu ve özgür iradeyle verdiği izne dayanmayan … bir cinsel duhul eylemi … cinsel saldırı suçunu oluşturur. Bu nedenle cinsel duhulün hukuka aykırı olması için aşırıya kaçan şiddet kullanılmış olması gerekli değildir.”

145. Geçmişte birçok Federe Devlet, mağdurun “azami direniş” göstermiş olmasını aramıştır. Bugün, bu gereklilikten vazgeçilmiştir. Yalnızca iki Federe Devlet (Alabama ve Virjinya), cinsel saldırı mağdurundan “çok içten” bir direniş göstermiş olmasını aramaya devam etmektedir; ancak bu devletler de mağdurun, direnmesinin boşuna olduğuna veya ciddi bedensel yaralamayla sonuçlanacağına inanması için haklı nedenleri bulunması halinde, direnmiş olmasını aramamaktadırlar ((Richards v. State, 457 So.2d 893 (AL 1985). Mağdurun kendisini bırakması ve durması için yalvarması, samimi direnme oluşturur.

146. Amerika Birleşik Devletlerindeki mahkemeler giderek, ilgili sosyal bilimlerin, cinsel saldırı mağdurlarının psikolojik ve ruhsal istismar koşulları altında önceden öngörülmesi mümkün olmayan yollardan tepki verdiklerini gösteren verileri dikkate almaktadırlar. Örneğin 1992 yılında New Jersey Yüksek Mahkemesi, cinsel saldırıdan mahkumiyet için karşı koymuş olma şartının gerekliliğini reddederken, “kadının azami veya elinden gelenin en iyisini yapması gerektiği kadar, gösterdiği direnişin tecavüze karşı verilebilecek en makul ve en akılcı tepki olması gerektiği” yönündeki savı çürütmek için yapılan “ampirik araştırmaya” atıfta bulunmuştur. Gerçekte tecavüzcüler, yeterli olduğu müddetçe genellikle ustaca hazırlanmış zorlama veya yıldırma yöntemleri kullanırlar. Çocuklara karşı gerçekleştirilen tecavüz olaylarının çoğunda, boyun eğmeyi elde etmek için şiddet kullanmaya gerek kalmamıştır. Mahkemeler ayrıca, bazı kadınların cinsel saldırı sırasında donup kaldıklarını ve böylece direnç gösteremediklerini tanımışlardır. (People - Iniguez, 872 P.2d 1183, 1189 (Cal. 1994)).

(vi) Diğer hukuk sistemleri

147. Interights, ayrıca Avustralya, Kanada ve Güney Afrika’da konuyla ilgili hukukun analizini sunmuş ve bu ülkelerde tecavüzün ve cinsel istismarın belirleyici unsurunun rıza yokluğu olduğu ve failin fiziksel güç kullanmış olmasının veya mağdurun fiziksel direniş göstermiş olmasının kanıtlanmasının aranmadığı sonucuna varmıştır.

B. Mahkemenin değerlendirmesi

1. Genel yaklaşım

a) Tecavüzü cezalandırmak ve tecavüz olaylarını soruşturmak ile ilgili bir pozitif yükümlülüğün varlığı

148. Başvurucunun şikayetlerinin özünü ve niteliğini göz önünde tutan Mahkeme, bu şikayetlerin öncelikle Sözleşme’nin 3 ve 8. maddeleri kapsamında incelenmesi gerektiği kanaatindedir.

149. Mahkeme, Sözleşme’nin devletlere, egemenlik alanları içinde bulunan herkese bu Sözleşme’de tanımlanan hak ve özgürlükleri tanıma konusundaki 1. maddeden doğan yükümlülük Sözleşmenin 3. maddesiyle birlikte ele alındığında devletlerin egemenlik alanları içinde bulunan bireylerin özel kişilerden kaynaklanan kötü muameleler dahil olmak üzere, herhangi bir şekilde kötü muamele görmelerini engellemek için tedbirler almalarını gerektirdiğini hatırlatır (bk. 23.09.1998 tarihli A. - Birleşik Krallık kararı, parag. 22; Z ve Diğerleri - Birleşik Krallık kararı, parag. 73-75; ve 26.11.2002 tarihli E ve Diğerleri - Birleşik Krallık kararı).

150. Devletlerin pozitif yükümlülükleri, Sözleşme’nin 8. maddesindeki özel yaşama saygı hakkına içkindir; bu yükümlülükler, bireylerin kendi aralarındaki ilişkiler alanında bile tedbirler alınmasını içerebilir. Özel şahısların eylemlerine karşı koruma konusunda Sözleşme’nin 8. maddesine uygunluğu sağlamak için vasıtaların seçimi, kural olarak devletin takdir alanı (margin of appreciation) içinde kalmakla birlikte, temel değerlerin ve özel yaşamın esaslı yönlerinin tehlikeye girdiği tecavüz gibi ağır eylemleri etkili bir şekilde caydırmak için etkin cezai hükümler gerekir. Özellikle çocuklar ve diğer korunmasız bireyler, etkili bir şekilde korunma hakkına sahiptirler (bk. 26.03.1985 tarihli X ve Y - Hollanda kararı, parag. 23-24 ve 21.01.2003 tarihli August - Birleşik Krallık Mahkeme kabul edilebilirlik kararı).

151. Mahkeme birkaç davada, Sözleşme’nin 3. maddesinin resmi bir soruşturma yapılması konusunda pozitif yükümlülük getirdiğini belirtmiştir (bk. 28.10.1998 tarihli Assenov ve Diğerleri - Bulgaristan, parag. 102). Bu tür bir pozitif yükümlülük, kural olarak sadece devlet görevlilerinin kötü muamele yaptıkları olaylarla sınırlı görülemez (bk. ayrıntılardaki farklılıklarla birlikte, Calvelli ve Ciglio - İtalya).

152. Ayrıca Mahkeme, Sözleşme’nin 8. maddesine göre devletin pozitif yükümlülüğünün, bireyin fiziksel bütünlüğünün korunması için cezai soruşturmanın etkililiğiyle ilgili sorunları da kapsayabileceği ihtimalini dışlamamıştır (bk. 28.10.1998 tarihli Osman - Birleşik Krallık kararı, parag. 128).

153. Bu bağlamda Mahkeme, devletin tecavüzü etkili bir şekilde cezalandıran ceza hükümleri koyma ve bunları etkili soruşturma ve kovuşturma suretiyle uygulamaya geçirme konusunda Sözleşme’nin 3 ve 8. maddelerine içkin bir pozitif yükümlülüğü bulunduğunu kabul etmektedir.

(b) Tecavüzün unsurları konusunda modern anlayış ve bunun üye devletlerin yeterli koruma sağlama yükümlülüğü konusunda pozitif yükümlülüğüne etkisi

154. Hiç kuşku yok ki devletler, tecavüze karşı yeterli koruma sağlayacak vasıtalar konusunda geniş bir takdir alanından yararlanırlar. Özellikle kültürel anlayışlar, yerel koşullar ve geleneksel yaklaşımlar dikkate alınmalıdır.

155. Ulusal makamların takdir alanları, yine de Sözleşme hükümleriyle sınırlıdır. Sözleşme, insan haklarının korunması konusunda ilk ve en önde gelen sistem olduğu için, Mahkeme Sözleşme’yi yorumlarken, Sözleşmeci Devletlerde değişen koşulları göz önünde tutmalı ve örneğin gerçekleştirilecek standartlar konusunda yakınlaşmalara bir yanıt vermelidir (bk. 10.07.2002 tarihli Christine Goodwin - Birleşik Krallık, Büyük Daire kararı, parag. 74).

156. Mahkeme, geçmişte birçok ülkenin iç hukuklarında ve uygulamalarında, tecavüz olaylarında fiziksel gücün ve fiziksel direncin kanıtlanmasının gerekli görüldüğünü gözlemlemektedir. Ancak son on yıllar, Avrupa’da ve diğer dünyanın başka bazı yerlerinde, bu konudaki hukukun şekli tanımları ve dar yorumları terk etmeye doğru açık ve sürekli bir eğilim gösterdiğine şahit olmuştur (bk. yukarıda parag. 88-108 ve 126-147).

157. İlkin, mağdurun fiziksel bir direniş göstermesi unsurunun, artık Avrupa ülkelerinin yasalarında mevcut olmadığı görülmektedir.

158. Avrupa’da ve common law hukukunun geçerli olduğu başka bazı ülkelerde, fiziksel güç deyimi mevzuattan ve/veya içtihatlardan çıkarılmıştır (bk. yukarıda parag. 98,100 ve 138-147). İrlanda hukuku, direnç gösterilmemiş olmasından rıza bulunduğunun çıkarılamayacağını açıkça belirtmiştir (bk. yukarıda parag. 98).

159. Kıta Avrupa’sı hukuk sisteminden etkilenen birçok Avrupa ülkesinde tecavüzün tanımı, fail tarafından şiddet kullanılması veya şiddet tehdidi deyimlerini içermektedir. Ancak içtihatlarda ve hukuk teorisinde tecavüz suçunun kurucu unsuru olarak güç değil, ama rıza yokluğu görülmektedir (bk. parag. 90-97 ve 130-137).

160. 1989 yılında Belçika Kanunu, rıza göstermeyen kişiye karşı cinsel duhulün (sexual penetration) tecavüz oluşturacağı şeklinde değiştirilmiştir. Böylece yasada, “şiddet (violence), cebir (duress) veya hile (ruse)” deyimi rızaya dayalı olamayan fiilde bulunulmasını cezalandırılabilme vasıtası olarak yasada durmakla birlikte, şiddet ve/veya fiziksel direnç artık Belçika hukukunda tecavüzün unsurları olmaktan çıkmıştır (bk. yukarıda parag. 90 ve 130-134).

161. Yasama organları tarafından seçilen kelimeler ne olursa, birçok ülkede, herhangi bir şekilde rızaya dayalı olmayan cinsel fiiller, uygulamada yasal terimlerin (“zorlama”, “şiddet”, “cebir”, “tehdit”, “hile”, “şaşırtma” ve diğerleri) yorumlanması vasıtasıyla ve delillerin bağlama duyarlı (context-sensitive) bir şekilde değerlendirilmesi yoluyla soruşturulmaya çalışılmaktadır (bk. yukarıda parag. 95 v 130-147).

162. Mahkeme ayrıca, Avrupa Konseyine üye devletlerin, Bakanlar Komitesi vasıtasıyla, kadınların şiddete karşı etkili bir şekilde korunmaları için, “mağdurun direnme işareti göstermediği olaylar dahil”, bütün rızaya dayalı olmayan cinsel fiillerin cezalandırılmasının gerekli olduğu konusunda anlaştıklarını (bk. yukarıda parag. 101) ve bu alanda daha başka reformların hayata geçirilmesini tavsiye ettiklerini kaydeder.

163. Yakın zamanda uluslararası ceza hukukunda sadece gücün tecavüzün bir unsuru olmadığı, ama aynı zamanda zorlayıcı koşullardan (coercive circumstances) yararlanarak cinsel eylemde bulunmanın da cezalandırılabilir olduğu kabul edilmiştir. Eski Yugoslavya İçin Uluslararası Ceza Mahkemesi, uluslararası ceza hukukunda, mağdurun rızası olmaksızın cinsel duhulün tecavüz oluşturacağı ve rızanın kişinin özgür iradesinin bir sonucu olarak isteyerek verilmiş olması gerektiği ve bu olayın içinde bulunduğu koşullara bakılarak durumun değerlendirileceği sonucuna varmıştır (bk. yukarıda parag. 102-107). Yukarıdaki tanım, silahlı çatışma koşulları içinde bulunan insanlara karşı belirli bir bağlamda işlenen tecavüzler için formüle edilmiş olmakla birlikte, rıza yokluğunu, tecavüzün ve cinsel istismarın temel unsuru olarak gören genel eğilimi de yansıtmaktadır.

164. Davaya müdahil tarafın da sunduğu gibi, mağdur tarafından yaşanan tecavüz tarzı hakkındaki anlayıştaki gelişme, cinsel istismar mağdurlarının ve özellikle ergenlik yaşının altındaki kızların, genellikle çeşitli psikolojik faktörler nedeniyle veya failden gelebilecek şiddetten korktukları için, fiziksel dirençte bulunmadıklarını göstermiştir.

165. Dahası, bu alandaki hukukta ve uygulamadaki gelişmeler, toplumların etkili bir eşitliğe ve her bireyin cinsel özerkliğine saygıya doğru ilerleyişlerini yansıtmaktadır.

166. Yukarıda anlatılanlar ışığında Mahkeme, cinsel suçların soruşturulmasında fiziksel direncin kanıtlanmasını gerektiren katı bir yaklaşımın, bazı tecavüz türlerini cezasız bırakma riski doğurduğuna ve böylece bireyin cinsel özerkliğinin etkili bir şekilde korunmasını tehdit ettiğine kanaat getirmiştir. Bu alandaki çağdaş standartlara ve eğilimlere uygun olarak, Sözleşme’nin 3 ve 8. maddelerine göre Sözleşmeci Devletlerin, rızaya dayalı olmayan herhangi bir cinsel fiili, mağdurun fiziksel direnci olmadığı hallerde de etkili bir şekilde soruşturmalarını ve cezalandırmalarını gerektiren pozitif yükümlülüklerinin bulunduğu görülmelidir.

(c) Bu davada Mahkeme’nin görevi

167. Yukarıda anlatılanlar ışığında Mahkeme’nin görevi, tartışma konusu mevzuat ve uygulamanın ve bunların olayda uygulanış tarzıyla bağlantılı olarak soruşturmadaki iddia konusu eksikliklerin, Sözleşme’nin 3 ve 8. maddeleri bakımından davalı devletin pozitif yükümlülüklerini ihlale varacak kadar önemli kusurlar olup olmadığını incelemektir.

168. Mahkeme’nin önündeki mesele bu sorunla sınırlıdır. Mahkeme, soruşturmada soyut hata veya ihmal iddialarıyla ilgilenmeyecektir; Mahkeme olayın maddi koşullarını değerlendirirken ulusal makamların yerine geçemez; fail oldukları iddia edilen kişilerin cezai sorumlulukları konusunda da bir karar veremez.

2. Mahkeme’nin bu yaklaşımını olaya uygulamaması

169. Başvurucu, bu olayda yetkililerin tutumlarının kusurlu mevzuata kök saldığını ve tecavüz faillerini ancak önemli bir fiziksel direnç delilinin varlığı halinde soruşturma şeklinde hakim bir pratiği yansıttığını iddia etmiştir.

170. Mahkeme, Bulgaristan Ceza Kanununun 152(1). fıkrasının, mağdurun fiziksel direnç göstermesi şartından söz etmediğini ve tecavüzü diğer üye devletlerin yasalarının ifade tarzından önemli bir değişiklik göstermeyecek şekilde tanımladığını gözlemlemektedir. Yukarıda da görüldüğü gibi birçok hukuk sistemi tecavüzü, mağdurun teslimiyetini sağlamak için fail tarafından kullanılan vasıtaları zikrederek tanımlamaya devam etmektedirler (bk. yukarıda parag. 74 ve 88-100).

171. Ancak burada belirleyici olan şey, kanuni tanımlarda kullanılan “güç” veya “tehdit” veya diğer kelimelere verilen anlamdır. Örneğin bazı hukuk sistemlerinde, tecavüz olaylarında mağdurun rızası olmaksızın failin cinsel eyleme devam etmiş olması veya rızasız olarak cinsel bir eylemde bulunmak üzere mağdurun vücudunu tutmuş (held) veya konumunu değiştirmiş (manipulated) olması halinde, “zor”un kanıtlandığı kabul edilmektedir. Yukarıda da kaydedildiği gibi, yasal tanımlardaki farklılıklara rağmen birçok ülkede mahkemeler, rızaya dayalı olmayan cinsel fiilleri kapsayacak şekilde yorum geliştirmişlerdir (bk. yukarıda parag. 95 ve 130-147).

172. Mevcut olayda, mağdurun rızası olmaksızın yürütülen her türlü cinsel eylemin Bulgaristan hukukuna göre cezalandırılabilir olup olmadığına dair açık bir içtihat bulunmaması nedeniyle (bk. yukarıda parag. 75-78), Yüksek Mahkemenin kararlarına ve hukuki yayınlara dayanarak bu mesele hakkında sağlıklı genel sonuçlara varmak zordur. Belirli bir olayda bir cinsel eylemin zorlayıcılığı içerip içermediği, her zaman maddi olayların yargısal değerlendirmesine dayanmaktadır. Bir başka güçlük de, mahkemelere ulaşmayan olaylarda savcılık uygulamaları hakkında güvenilir bir çalışmanın bulunmamasıdır.

173. Bununla birlikte, Hükümetin tecavüzün soruşturulmasında kısıtlayıcı bir yaklaşım bulunduğu konusundaki iddiaları çürütecek kararların veya hukuki görüşlerin kopyalarını sunamamış olması kayda değer bir durumdur. Bulgaristan hukukunda tecavüzün unsurları hakkında bizzat Hükümetin savunması dahi tutarsız ve belirsizdir (bk. yukarıda parag. 122-123). Son olarak, Yüksek Mahkemenin sunulan kararlarının, mağdurun fiziksel veya zihinsel engelli olduğu bir karar hariç, diğer bütün kararlarının önemli derecede şiddet kullanılarak işlenmiş tecavüzlerle ilgili olması, belirleyici olmamakla birlikte, fiziksel gücün ve direncin hiç bulunmadığı veya çok az bulunduğu olayların soruşturulmadığına dair bir işaret olarak görülebilir (bk. yukarıda parag. 74-85, 113, 122 ve 123).

174. Mahkeme’nin tecavüz olaylarında Bulgaristan makamlarının genel uygulamalarının ne olduğu hakkında kesin yanıtlar araması gerekli değildir. Mevcut dava bakımından, başvurucunun kısıtlayıcı bir pratik bulunduğu konusundaki iddialarını makul argümanlara dayandırmış olmasını ve Hükümet tarafından bunların çürütülememiş olmasını gözlemlemek yeterlidir.

175. Başvurucuyla ilgili olayın şartlarına gelince: Mahkeme, soruşturma sırasında birçok tanığın dinlendiğini ve bir psikolog ile bir psikiyatrdan bilirkişi raporu istendiğini kaydetmektedir. Olay savcılık tarafından soruşturulmuş ve savcılar görüşlerini bir ölçüde ayrıntılı olarak açıklayan kararlar vermişlerdir (bk. yukarıda parag. 44-65).

176. Mahkeme, olaylara ilişkin iki farklı anlatımla ve pek az “doğrudan” delille karşılaşan Bulgar yetkililerin güç bir görevle yüz yüze geldiklerini görmektedir. Mahkeme, soruşturmacının ve savcıların olayla ilgili çalışmaları sırasında gösterdikleri çabaları küçümsememektedir.

177. Bununla birlikte Mahkeme, maddi olaylara ilişkin uzlaşmaz iki anlatımın bulunmasının, tabi ki verilen ifadelerin güvenirliliğinin bağlama duyarlı bir şekilde değerlendirilmesini ve olayı çevreleyen tüm koşulların doğrulanmasını gerektirdiğini kaydeder. Ancak P. ve A. ile çağrılan tanıklar tarafından anlatılanların güvenirliğinin test edilmesi konusunda pek az şey yapılmıştır. Özellikle, bayan T. ve bay M. gibi ifadeleri birbirleriyle çelişen tanıklar yüzleştirilmemiştir. Olayların geçtiği zamanın daha kesin bir şekilde belirlenmesi konusunda hiçbir girişimde bulunulmamıştır. Başvurucuya ve temsilcisine, yalan yere tanıklık yapmakla suçladıkları tanıklara soru sorma imkanı verilmemiştir. Savcılar verdikleri kararlarda, o tarihte 14 yaşında olan başvurucunun başka bir adamla ilk kez cinsel ilişkide bulunduktan birkaç dakika sonra A.’yı okşamaya başladığı şeklinde P. ve A.’nın iddiaları (bk. yukarıda parag. 16-65) gibi dikkat gerektiren bazı beyanlarda bulunmuş olmalarına rağmen, kendilerinin anlattıkları öykünün güvenilirliği sorununa hiç özen göstermemişlerdir.

178. Bu durumda Mahkeme, yetkili makamların olayı çevreleyen bütün koşulların ortaya çıkarılması için mevcut ihtimalleri araştırmadıkları ve çelişen ifadelerin güvenilirliğini yeterince değerlendirmediklerini düşünmektedir.

179. Görüldüğü kadarıyla soruşturmacının ve savcıların bunu yapmamalarının sebebi, “arkadaş tecavüzü” (date rape) meydana geldiği iddia edilmiş olduğundan, şiddet ve direnme izleri veya yardım çağrısı gibi “doğrudan” kanıt bulunmaması nedeniyle olayın içinde bulunduğu bütün koşulların değerlendirilmesinden rıza yokluğunu ve böylece tecavüzün kanıtlandığı sonucunu çıkarsayamayacak olmalarıdır. Bu yaklaşım, soruşturmacının görüşünden ve özellikle 13 Mayıs 1997 tarihli bölge savcısının kararı ile 24 Haziran 1997 tarihli Başsavcının kararından (bk. yukarıda parag. 55, 60, 61, 64 ve 65) açıkça ortaya çıkmaktadır.

180. Ayrıca savcıların, başvurucunun rıza göstermemiş olabileceği ihtimalini dışlamadıkları, fakat direnmeyle ilgili bir kanıtın bulunmaması nedeniyle, faillerin başvurucunun rıza göstermediğini anlamış olabilecekleri sonucuna varılamayacağı görüşünü benimsedikleri görülmektedir (bk. yukarıda. 64 ve 65. paragraflardaki savcıların karar metinleri). Savcılar, faillerin başvurucuyu ıssız bir yere götürmek ve böylece zorlayıcı bir ortam yaratmak için kendisini aldatmış olabilecekleri gibi, olayın içinde bulunduğu bütün koşulları değerlendirmek ve bu üç adam ile kendileri tarafından çağrılan tanıkların anlattıklarının güvenilirliğini takdir etmek suretiyle (bk. yukarıda parag. 21, 63 ve 66-68) faillerin suç işleme kastlarının (mens rea) kanıtlanması olasılığını ihmal etmişlerdir.

181. Şiddet izleri veya görgü tanıkları gibi “doğrudan” tecavüz delili bulunmayan hallerde rıza yokluğunu kanıtlamak pratikte bazen güç olmakla birlikte, Mahkeme, yetkili makamların yine de bütün maddi olayları araştırmaları ve olayın içinde bulunduğu bütün koşulları değerlendirerek karar vermeleri gerektiğini düşünmektedir. Yapılan soruşturma ve varılan sonuçlar, rıza göstermeme meselesine odaklanmalıdır.

182. Başvurucuyla ilgili olayda bu yapılmamıştır. Mahkeme, yetkili makamların başvurucuyla ilgili olayın içinde bulunduğu koşulları yeterince araştırmamış olmalarının, tecavüzün kanıtlanması için gereksiz yere (undue) “doğrudan” delil aramış olacaklarını düşünmüş olmalarının bir sonucu olduğunu tespit etmektedir. Yetkililerin bu olaydaki yaklaşımı, suçun kurucu unsurunda pratik olarak “direnme”yi ön plana çıkaran kısıtlayıcı bir yaklaşımdır.

183. Yetkililer, genç insanların özellikle korunmasız oluşlarına ve küçüklere karşı tecavüzle ilgili olaylarda mevcut özel psikolojik faktörlere (bk. yukarıda parag. 58-60) pek bir önem vermedikleri için de eleştirilebilirler.

184. Dahası yetkililer, olayı önemli sayılabilecek bir gecikmeyle ele almışlardır (bk. yukarıda parag. 44-46).

185. Özetle Mahkeme, P. ve A.’nın suçluluğu hakkında bir görüş belirtmeksizin, konuyla ilgili karşılaştırmalı hukuk ve uluslararası hukuktaki modern standartlar ışığında bakıldığında, başvurucuyla ilgili olayın soruşturulmasının ve özellikle olaydaki soruşturmacı ve savcıların gösterdikleri yaklaşımın, devletin her türlü tecavüzü ve cinsel istismarı ortaya çıkarma ve bunları cezalandırmak için ceza hukuku sistemini etkili olarak uygulama şeklindeki pozitif yükümlülüklerine içkin olan şartların gerisinde kaldığını tespit etmektedir.

186. Mahkeme, ulusal hukuk sisteminin failler hakkında tazminat davası açılmasına imkan verdiği şeklindeki Hükümetin argümanını somutlaştırılmadığını kaydeder. Her halükarda, yukarıda da söylendiği gibi tecavüze ve cinsel istismara karşı etkili koruma, ceza hukuku tedbirleri alınmasını gerektirir (bk. yukarıda parag. 124 ve 148-153).

187. Bu nedenle Mahkeme, mevcut davada, Davalı devletin Sözleşme’nin 3 ve 8. maddelerindeki pozitif yükümlülüklerini ihlal ettiği sonucuna varmaktadır. Yine Mahkeme, Sözleşme’nin 13. maddesi bakımından ayrı bir sorun doğmadığına karar vermektedir.

II. Sözleşme’nin 14. maddesinin ihlali iddiası

188. Başvurucu, Bulgar Ceza Yasasının cinsel eylemlere rızaya ehliyeti düzenleyen 157(2). fıkrasıyla 152. maddesi karşılaştırarak, Yasanın “eşcinsel çocukları” tecavüzden, “heteroseksüel çocuklara” göre daha iyi koruduğundan yakınmıştır.

Sözleşme’nin 14. maddesi aşağıdaki gibidir:

“Bu Sözleşme’de tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma, cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veya sosyal köken, ulusal bir azınlığa mensupluk, servet, doğum veya herhangi başka bir durum bakımından hiçbir ayrımcılık yapılmadan sağlanır.”

189. Mahkeme yukarıdaki bulgular ışığında şikayetin 14. madde kapsamında incelenmesinin gerekli olmadığına karar vermiştir.

III. Sözleşme’nin 41. maddesinin uygulanması

190. Sözleşmenin 41. maddesi aşağıdaki gibidir:

“Mahkeme işbu Sözleşme ve protokollerinin ihlal edildiğine karar verirse ve ilgili Yüksek Sözleşmeci Tarafın iç hukuku bu ihlali ancak kısmen telafi edebiliyorsa, Mahkeme, gerektiği takdirde, zarar gören tarafın hakkaniyete uygun bir surette tatminine hükmeder.”

A. Zarar

191. Başvurucu tecavüze uğradıktan yıllar sonra bile psikolojik travmalar geçirdiğini ifade etmektedir. Başvurucu bu durumun, ilgili hukuk ve uygulamanın etkili koruma sağlamamış olmasından kaynaklandığını belirtmektedir. Bunun yanında kendisiyle ilgili davada soruşturmanın kusurlu olduğunu ve kendisini mağdur ettiğini ileri sürmektedir.

192. Başvurucu bu bağlamda Mahkeme’nin cinsel istismar konusunda verdiği birçok karara dayanarak, manevi tazminat olarak 20,000 Euro talep etmektedir.

193. Hükümet talep edilen miktarın aşırı yüksek olduğunu iddia etmektedir.

194. Mahkeme, başvurucunun bu olayda tespit edilen, kısmen yetkililerin yaklaşımındaki kusurdan kaynaklanan gerilim ve psikolojik travma yaşamış olması gerektiğini düşünmektedir. Mahkeme hakkaniyete uygun bir değerlendirme yaparak 8,000 Euro tazminata hükmetmektedir.

B. Ücretler ve masraflar

195. Başvurucu, kendisiyle ilgili davada yapılan hukuki çalışma için saati 40 Euro olmak üzere 118.5 saat çalışma karşılığı 4,740 Euro talep etmiştir. Başvurucu, annesiyle avukatı arasında 2003 yılında imzalanmış bir ücret sözleşmesi ile süre cetveli sunmuştur. Başvurucunun avukatı ücret sözleşmesinin başvurucunun annesiyle yapıldığını, çünkü başvurucu o tarihte küçük olduğu için annesi tarafından tutulduğunu belirtmiştir.

196. Hükümet ücret sözleşmesinin geçerli olmadığını, çünkü başvurucunun 18 Eylül 1998’de reşit olduğunu ve o tarihten bu yana annesinin başvurucu namına hareket etme yetkisi bulunmadığını söylemiştir. Başvurucunun annesi ile avukatı arasında başlangıçta yapılmış olsa bile, ki sözlü yapıldığı anlaşılmaktadır, başvurucu 14 yaşın üzerinde olup, Bulgar hukukuna göre annesinin iznini alarak hukuki işlemler yapabilir.

197. Hükümet ayrıca tarafların 2003 yılında, yani yargılamanın nihai aşamasında saati 40 Euro üzerinden anlaşmışlardır; bu da şişirilmiş ve keyfi bir ücret belirlendiği anlamına gelir. “Başka bir koşulda” başvurucu bu kadar bir miktarı ödemeyi kabul etmeyecekti.

198. Mahkeme’nin yerleşik içtihatlarına göre, gerçekten ve gerekli olarak katlanılmış olmadıkça ve miktar bakımından da makul olmadıkça, Sözleşme’nin 41. maddesi bakımından avukatlık ücretlerine hükmedilmez. Dahası, avukatlık ücretleri sadece tespit edilen ihlalle ilgili olduğu ölçüde ödenmesine hükmedilebilir (bk. 28.05.2002 tarihli Beyeler - İtalya (Md. 41) kararı, parag. 27).

199. Hükümet, başvurucunun avukatının, başvurucunun henüz reşit olmadığı bir tarihte başvurucu ile annesi tarafından imzalanan 27 Kasım 1997 tarihli vekaletnameyi (bk. yukarıda parag. 2 ve 9) aldıktan sonra başvurucuyla ilgili davada hukuki çalışma yaptığı konusunda itirazda bulunmamıştır. Başvurucunun avukatının başvurucudan istediği ücrete itiraz ettiği ve talep edilen miktarın bu davada tespit edilen ihlalle ilgili olmadığı iddia edilmemiştir. Bu koşullarda talep edilen ücrete gerçekten katlanıldığı konusunda bir tereddüt yoktur.

200. Hükümet çalışma saatinin miktarına itiraz etmemiştir. Mahkeme ayrıca bir saatlik ücretin 40 Euro olmasının da aşırı olmadığını düşünmektedir. Buna göre Mahkeme başvurucuya ücretler için daha önce adli yardım olarak alınan 630 Euronun düşüleceği 4,110 Euro ödenmesine hükmetmektedir.

C. Gecikme faizi

201. Mahkeme gecikme faizinin, Avrupa Merkez Bankasının kredi faizine üç puan eklenmek suretiyle takdir edilmesinin uygun olacağını kabul etmektedir.

BU GEREKÇELERLE MAHKEME OYBİRLİĞİYLE,

1. Davalı devletin Sözleşme’nin 3. ve 8. maddelerindekipozitif yükümlülüklerinin ihlaline;

2. Sözleşme’nin 13. maddesi bakımından ayrı bir sorun bulunmadığına;

3. Başvurucunun şikayetlerinin Sözleşme’nin 14. madde çerçevesinde incelenmesinin gerekli olmadığına;

4. (a) Davalı devletin başvurucuya, kararın Sözleşme’nin 44(2). fıkrasına göre kesinleştiği tarihten itibaren üç ay içinde aşağıdaki miktarların ödeme tarihinde davalı devletin uyguladığı kur üzerinden ulusal paraya çevrilerek:

(i) manevi tazminat için 8,000 Euro,

(ii) ücretler ve masraflar için 4,110 Euro ve

(iii) bu miktarlara uygulanabilecek her vergiler ödenmesine;

(b) yukarıda geçen üç aylık sürenin geçmesinden itibaren gecikme faizi olarak, Avrupa Merkez Bankasının en yüksek kredi faizine eşit bir miktara üç puan ilave edilerek bulunacak oranın uygulanmasına;

5. Başvurucunun adil karşılık konusundaki diğer taleplerinin reddine

Karar Vermiştir. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy