Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 1. Daire 1998/39394 Esas 2003/ Karar

(AİHS m. 10, 25, 27, 41, 44, 11 NOLU PROTOKOL) (SÜREK - TÜRKİYE DAVASI) (LİNGENS - AVUSTURYA DAVASI) (İNCAL - TÜRKİYE DAVASI) (SUNDAY TİMES - BİRLEŞİK KRALLIK DAVASI) (CEYLAN - TÜRKİYE DAVASI)

(Başvuru no: 39394/98)

Karar Tarihi: 13.11.2003

USUL

1. Bu dava, bir Avusturya vatandaşı olan Bay Hans-Henning Scharsach (“birinci başvurucu”) ile haftalık dergi News’in sahibi ve yayıncısı olup merkezi Viyana’da bulunan News Verlagsgesellschaft GmbH (“başvurucu şirket”) tarafından 24 Ekim 1997 tarihinde İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerinin Korunması Sözleşmesi'nin (“Sözleşme”) eski 25. maddesine dayanılarak İnsan Hakları Avrupa Komisyonu'na (“Komisyon”) Avusturya aleyhine bir başvuru (no. 39394/98) yapılmasından kaynaklanmıştır.

2. Başvurucular Viyana’da Lansky, Ganzger ve Partner adlı bir avukatlık bürosu tarafından temsil edilmişlerdir.

3. Avusturya Hükümeti (“Hükümet”) kendi görevlisi Federal Dışişleri Bakanlığı Uluslararası Hukuk Bölümü Başkanı Büyükelçi H. Winkler tarafından temsil edilmiştir.

4. Başvurucular, özellikle Ceza Kanunu ve Basın Kanununa göre hakaret suçundan mahkum edilmelerinin, Sözleşme'nin 10. maddesindeki ifade özgürlüğünü ihlal ettiğini iddia etmişlerdir.

5. Başvuru 1 Kasım 1998’de Sözleşme’ye ek 11 Nolu Protokol yürürlüğe girdiğinde, Mahkeme'ye nakledilmiştir (11 Nolu Protokol 5(2). fıkrası).

6. Başvuru Mahkeme'nin İkinci Dairesine verilmiştir (Mahkeme İçtüzüğünün 52(1). fıkrası). Bu Dairede, davaya bakacak Heyet (Sözleşme'nin 27(1). fıkrası) İçtüzüğün 26(1). fıkrasında öngörüldüğü üzere oluşturulmuştur.

7. 19 Eylül 2000’de Mahkeme, Sözleşme'nin 10. maddesi bağlamındaki şikayetin Hükümete iletilmesine, başvurunun geri kalan bölümlerinin kabuledilemez olduğuna karar vermiştir.

8. 1 Kasım 2001’de Mahkeme Dairelerinin oluşumunu değiştirmiştir (İçtüzüğün 25(1). fıkrası). Bu dava, yeniden oluşturulan Birinci Daireye gönderilmiştir (İçtüzüğün 52(1). fıkrası). Bu Daire, davaya bakacak Heyeti (Sözleşme'nin 27(1). fıkrası) İçtüzüğün 26(1) fıkrasında öngörüldüğü üzere oluşturmuştur.

9. Avusturya bakımından seçilmiş yargıç Bayan E. Steiner davadan çekilmiştir (İçtüzük md. 28). Daha sonra Hükümet, ad hoc yargıç olarak görev yapmak üzere Bay F. Matscher’i görevlendirmiştir (Sözleşme'nin 27(2). fıkrası ve İçtüzüğün 29(1). fıkrası).

10. Mahkeme, 28 Kasım 2002 tarihli kararla, Sözleşme'nin 10. maddesi bakımından yukarıda belirtilen şikayetle ilgili başvuruyu kabuledilebilir bulmuştur.

11. Başvurucular ve Hükümet esasa ilişkin gözlemlerini sunmuşlardır (İçtüzüğün 59(1). fıkrası). Daire, taraflarla görüştükten sonra esas hakkında duruşma yapılmasına gerek olmadığına karar vermiştir (İçtüzüğün 59(3) fıkra/son); taraflar birbirlerinin gözlemlerini yazılı olarak yanıtlamışlardır.

DAVANIN ESASI

I. Dava konusu olaylar

12. 1943 doğumlu bir Avusturya vatandaşı olan birinci başvurucu, Viyana’da yaşayan bir gazetecidir. Başvurucunun şirketi, Avusturya'da yayınlanan haftalık News dergisinin sahibi ve yayıncısıdır.

13. İlk başvurucunun 1995 yılında News dergisinde, bir sayfalık "Siyah ve Kırmızı yerine Kahverengi mi?” (Braun statt Schwarz und Rot?) başlıklı bir yazısı yayımlanmıştır. Avusturya siyasal kültüründe “Kahverengi”, Nasyonal Sosyalist ideolojiyle ilişkisi bulunan bir kişi veya grup anlamına gelmekte; “Siyah” Halk Partisini (ÖVP) ve “Kırmızı” ise Sosyal Demokrat Partiyi (SPÖ) çağrıştırmaktadır. Makalede, Jörg Haider başkanlığında, Avusturya Özgürlük Partisi (FPÖ) ile bir koalisyon hükümeti kurmanın olası ve istenir bir şey olup olmadığını tartışmaktadır.

14. Birinci başvurucu, böyle bir koalisyonun niçin arzu edilir olmadığını kendi görüşüne göre açıklamaktadır. Başvurucu bunun için her biri ayrı bir alt başlık altında açıklanan dokuz gerekçe göstermektedir. Başvurucu, Haider’in ve diğer FPÖ üyelerinin açıklamalarına atıfta bulunarak, FPÖ'nün özgün tarih görüşü, FPÖ'nün Alman yabancı düşmanlığı (Deutschtümelei), yani Almanya ile şovenist ve nostaljik bağları, FPÖ'nün ırkçı eğilimleri, bu Parti tarafından başlatılan “önce Avusturya” (Österreich zuerst) anketi, FPÖ'nün siyaset tarzı ve yabancı ülkelerin olası negatif tepkileri gibi konuları özetle ele almaktadır.

1. Tartışma konusu pasaj

"4. Şiddet sahnesi (Gewaltszene)

Sağ-kanat holiganları (Braune Schläger), kundakçılar ve bombacılar FP֒den çıkmışlardır. Burger, Haas, Honsik ve Küssel gibi kahverengi terörün önde gelen isimleri, kariyerlerine Özgürlük Partisinde başlamışlardır. Steger döneminde 'eski gizli Naziler (Kellernazi) partiden ayrılmışlardır. Haider döneminde partiye geri dönmektedirler ve hatta görev almalarına bile izin verilmektedir. Bu partideki B., Bl., D., Dü., G., Gr., H., Hat., K., M., Mi., Bayan Rosenkranz, S., Sch., St., Su. ve W. gibi isimler, Haider'in sürekli olarak vurguladığı aşırı sağdan kendini soyutlama (Abgrenzung) gibi bir şeyin, aslında hiç gerçekleşmediğini göstermektedir."

15. Partinin daha ılımlı görüşleri savunduğu 1980 yılların başında, Bay Steger parti başkanıydı. Bay Haider 1986’da FPÖ başkanı olmuştur. Bayan Rosenkranz ise aynı dönemde Aşağı Avusturya Bölge Parlamentosu (Landtag) üyesi bir politikacı ve FP֒nün Aşağı Avusturya Şubesinin yöneticisi olup, şu anda Avusturya Ulusal Meclisi (Nationalrat) üyesi ve FP֒nün Aşağı Avusturya Bölge Şube başkanıdır. Bayan Rosenkranz'ın kocası tanınmış sağcı bir politikacı ve aşırı sağcı olarak değerlendirilen fakten dergisinin editörüdür.

2. Hakaret davası ve Basın Kanununa göre tazminat

16. Bayan Rosenkranz St. Pölten Bölge Mahkemesinde (Landesgericht) hakaret (üble Nachrede) nedeniyle birinci başvurucuya karşı şahsi dava açmış ve birinci başvurucunun şirketinden Basın Kanununa dayanarak tazminat talep etmiştir.

17. Birinci başvurucu 21 Haziran 1998’de, Ceza Kanununun (Strafgesetzbuch) 111. maddesi gereğince hakaret suçundan mahkum olmuştur. Mahkeme birinci başvurucuya her bir gün için 1,500 Avusturya Şilini olmak üzere 40 günlük (yani toplam 60,000 Avusturya Şilini) para cezası, para cezasını ödememe halinde 20 gün hapis cezası vermiş, bu cezayı da 3 yıl için tecil etmiştir. Başvurucu şirketin Basın Kanununun 6. maddesi gereğince Bayan Rosenkranz’a 30,000 Şilin tazminat ödemesine karar verilmiştir.

18. Bölge Mahkemesi gerekçesinde, söz konusu pasajın ortalama bir okuyucunun kavrayabileceği bir biçimde anlaşılması gerektiğini kaydetmiştir. “Gizli Nazi” terimi, kamuya açık olarak değil ama gizlice yürüttüğü faaliyetlerle kapalı olarak Nasyonal Sosyalist görüşleri destekleyen kişiler için kullanılmıştır. Böyle bir çevreye mensup olmak, saygısız bir karakter sahibi olmak ve şeref ve ahlaka aykırı bir tarzda davranmak anlamına gelir. Bölge Mahkemesine göre, Bayan Rosenkranz’ın kocasının editör olduğu dergide onunla birlikte editörlük yaptığı saptanamamıştır. Başvurucunun iddia ettiği gibi Bayan Rosenkranz bu dergide yayınlanan bazı yazılara katkıda bulunmuş olsa bile, bu yazılar Nasyonel Sosyalizmin Yasaklanması hakkında Kanun (Verfassungsgesetz vom 8. Mai 1945 über das Verbot der NSDAP, Verbotsgesetz 1947 - "Yasak Kanunu") çerçevesinde bir sorun yaratmamıştır. Bu mahkeme, Bayan Rosenkranz’ın kocasının faaliyetlerini ahlaka aykırı bulmadığı ifadesiyle ilgili olarak, kocasının Yasak Kanununa muhalefetten mahkum edilmediğini kaydetmiştir. Öte yandan Bayan Rosenkranz, kocasının faaliyetlerini desteklediğini veya kendisini o faaliyetlerle tanımladığını söylememiştir. Bundan başka bir eşin kocasını kamuya açık olarak eleştirmesi beklenemez. Bu mahkemeye göre, Bayan Rosenkranzt’ın Yasak Kanununu kamuya açık bir şekilde eleştirmiş ise de, "gizli Nazi" olarak nitelendirilmeyi haklı kılacak herhangi bir gizli Nasyonel Sosyalist faaliyette bulunduğu başvurucular tarafından ortaya konamamıştır.

19. Başvurucular bu karara karşı yaptıkları üst başvuruda, "gizli Nazi" teriminin o zamanki FPÖ lideri Bay Steger tarafından yaratıldığını iddia etmişlerdir. Başvuruculara göre bu terim, Bay Steger'in resmen demokrasiyi destekleyen fakat gayri resmi veya gizli olarak Neo-Nazi görüşlerden kendilerini soyutlamayan veya Neo-Nazi çevreyle teması olan partili arkadaşlarını ifade etmektedir. Bu nedenle kendilerinin aşırı sağla ilişkileri açık değildir. Başvurucular, yerel mahkemenin Bayan Rosenkrantz’ın kocasının yabancı düşmanı dergisine katkıda bulunduğunu saptayamamış olmasından şikayetçi olmuşlardır. Başvurucular, Bayan Rosenkranz bir politikacı olarak, kendisini halkın denetimine açmış ve politik nitelikte görüşleri savunan bir şahsiyet olduğunu iddia etmişledir. Bayan Rosenkranz'ın bir politikacı olarak politik tartışmalara katılmak, politik faaliyetlerinin bir parçasıdır. Bu nedenle, ifade özgürlüğü ve vatandaşlar ile seçmenlerin bilgilenme hakları ışığında, kocasının politik faaliyetleri konusunda da bir görüş sahibi olmasını beklemek haklı bir beklentidir. Kocasının yanında yer alması, bir eş olarak kendisinin güvenlilirliğini artırabilir; ama bir politikacı olarak, kendisini aşırı sağdan soyutlamadığı için kocasının politik faaliyetlerini benimsemiş olarak algınabileceği bu koşullarda, kendisine yönelik eleştirilere katlanmak zorundadır. Eğer yerel mahkeme suç konusu pasajı dikkatli bir biçimde değerlendirmiş olsaydı, başvurucuların maddi deliller sunmuş oldukları sonucuna varırdı.

20. Viyana Üst Mahkemesi (Oberlandesgericht) 3 Mart 1997’de, üst başvuruyu reddetmiş ve ilk derece mahkemesinin kararını onamıştır.

21. Üst Mahkeme'ye göre, Bölge Mahkemesinin doğru bir şekilde saptadığı gibi "gizli Nazi" terimi, 6 yıl önce Bay Steger tarafından bu terime yüklenen orijinal anlamı bilmesi beklenemeyecek ortalama bir okuyucunun bakış açısından değerlendirilmedir. Bu nedenle yazı, Bayan Rosenkranz’ın kanıtlanmamış gizli neo-Nazi faaliyetlerde bulunduğunu ima etmiştir. Sonuç olarak başvurucuların önerdiği üzere, kocasının olası aşırı sağ faaliyetleriyle ilgili delil toplamanın konuyla alakası yoktur. Dahası, ilk derece mahkemesinin doğru bir biçimde saptadığı gibi, Bayan Rosenkranz'ın kocasının dergisindeki yazıların belli pasajlarıyla karşılaştırıldığında kendisinin kamuya açık konuşmaları veya kocasının faaliyetlerini ahlaka aykırı bulmadığını belirten ifadeleri, Bayan Rosenkranz’ın Nasyonal Sosyalist görüşleri desteklediği sonucunu haklı çıkarmaz. Bu nedenle, başvurucunun Bayan Rosenkranz’ın kocasının dergisinin içeriğini bildiği ve gerçekte zaman zaman yazıların edite edilmesine yardım ettiği şeklinde göstermek istediği delil, kendisinin Nasyonal Sosyalist görüşleri gizlice desteklediğini kanıtlamak için yeterli değildir.

II. Konuyla ilgili iç hukuk ve uygulama

22. Basın Kanununun 6. maddesi, hakaret hallerinde yayıncının kusursuz sorumluluğunu getirmektedir; böylece mağdur, zararlarının tazminini yayıncıdan talep edebilir. Mahkemeler 14,535 Eoru’ya kadar tazminata hükmedebilirler. Bu bağlamda "hakaret", Ceza Kanunun 111. maddesinde şöyle tanımlanmaktadır:

"1. Bir başkasını, üçüncü bir kimsenin anlayacağı şekilde, basit karakter veya tutumda olmakla veya şeref ve haysiyete aykırı davranışta bulunmakla ve kendisini halkın gözünde küçük düşürücü bir özelliğe sahip olmakla suçlayan bir kimse, altı aya kadar hapis cezasına veya 360 gün-paraya kadar para cezasıyla cezalandırılır.

2. Bu suçu basın veya yayın yoluyla veya hakaretin halkın büyük bir kesimine ulaşmasına imkan verecek bir şekilde işleyen bir kimse, bir yıla kadar hapis cezasıyla veya 360 gün-paraya kadar para cezasıyla cezalandırılır.

3. Beyanın doğru olduğunun kanıtlanması halinde, beyanda bulunan kişiye ceza verilmez. Birinci fıkradaki suçla ilgili olarak beyanda bulunan kişiye beyanın doğru olduğu intibaını verecek yeterli sebebin bulunduğunun ortaya konulması halinde, beyanda bulunan kişiye ceza verilmez."

KARAR GEREKÇESİ

I. Sözleşme'nin 10. maddesinin ihlali iddiası

23. Başvurucular, Ceza Kanunu ile Basın Kanununa göre hakaret suçundan mahkumiyetlerinin, Sözleşme'nin 10. maddesindeki ifade özgürlüğünü ihlal ettiğinden şikayet etmişlerdir. Bu madde şöyledir:

"1. Herkes ifade özgürlüğü hakkına sahiptir. Bu hak kamu makamlarının müdahalesi olmaksızın ve ulusal sınırlarla kısıtlanmaksızın, bir görüşe sahip olma, haber ve düşünceleri elde etme ve bunları ulaştırma özgürlüğünü de içerir. ...

2. Bu özgürlükleri kullanırken ödev ve sorumluluk içinde hareket edilmesi gerektiğinden, ulusal güvenlik, ülke bütünlüğü veya kamu güvenliği, suçun veya düzensizliğin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması, başkalarının şeref ve haklarının korunması, gizli bilgilerin açığa vurulmasının önlenmesi, yargı organının otorite ve tarafsızlığının korunması amacıyla, demokratik bir toplumda gerekli bulunan ve hukukun öngördüğü formalitelere, şartlara, yasaklara ve yaptırımlara tabi tutulabilir.”

A) Bir müdahale bulunup bulunmadığı

24. Mahkeme, tarafların da uzlaştığı bir nokta olarak, başvurucuların Avusturya mahkemeleri tarafından mahkum edilmelerinin Sözleşmenin 10(1). fıkrasındaki haklarına bir müdahale oluşturduğu görüşündedir.

B) Müdahalenin haklı olup olmadığı

25. Bir müdahale, Sözleşme'nin 10. maddesine göre "hukuken öngörülmüş olmadıkça”, ikinci fıkrasındaki amaçlardan birini izlemedikçe ve bu amaçları gerçekleştirmek için "demokratik toplumda gerekli" olmadıkça, Sözleşme'nin 10. maddesine aykırı düşer.

1. "Hukuken öngörülmüş olma"

26. Tarafların da kabul ettiği gibi Mahkeme, müdahalenin hukuken öngörülmüş olduğunu, yani Ceza Kanununun 111. maddesine ve Basın Kanununun 6. maddesi bakımından öngörülmüş olduğunu kabul etmektedir.

2. Meşru amaç

27. Yine taraflarca itiraz edilmediği gibi Mahkeme, müdahalenin meşru bir amaç izlediğini, yani Sözleşme'nin 10(2). fıkrasındaki "başkalarının haklarını koruma" meşru amacına hizmet ettiğini tespit etmektedir.

3. “Demokratik toplumda gereklilik"
2
8. Başvurucular ulusal mahkemelerin söz konusu deyimi bir değer yargısı olarak nitelemek yerine yanlış bir biçimde maddi yargı olarak nitelediklerini, her halükarda bu yargının gerçek olaylara dayandığını savunmuşlardır. Bayan Rosenkranz FPÖ'nün bir üyesidir; kocası aracılığıyla neo-Nazilerle doğrudan bağlantı içindedir; zaman zaman bu aşırı sağ derginin yazım ve gramer hatalarının düzeltilmesine yardımcı olmuştur ve Bay Haider’in duyurularına ve açıklamalarına karşın, açıkça ve kamusal olarak Nasyonal Sosyalist görüşlerle bağlantısını koparmamıştır. FPÖ'nün kendini aşırı sağcılardan soyutlamamış olmasına yönelik eleştiriler bağlamında Bayan Rosenkranz’ın ismine verildiği için, derginin ortalama bir okuru için söz konusu terimin anlamı açıktır. Birinci başvurucunun açık niyeti, asla Bayan Rosenkranz’a hakaret etmek veya onu bir suçla ilişkilendirmek değil, fakat onun FPÖ içindeki konumunu ve neo-Nazi görüşlerden kendisini açıkça soyutlamamış olmasını eleştirmektir. Bu nedenle bu beyan,hiçbir şekilde aşırı olmayıp, Bayan Rosenkranz bir politikacı ve Bölge Parlamentosunun bir üyesi olarak beyandaki eleştiriye katlanmak zorundadır. Her halükarda birinci başvurucunun mahkumiyeti ve başvurucunun şirketine para cezası verilmesi orantısızdır.

29. Hükümet, ulusal mahkemelerin söz konusu pasajı, Bayan Rosenkranz’ın kanıtlanmamış gizli neo-Nazi faaliyetlerde bulunduğunu ima eden bir maddi yargı olarak nitelendirdiklerini kaydetmiştir. Avusturya'da bir kimsenin Nasyonel Sosyalizmle muğlak bir ilişkisi bulunduğuna dair bir iddia, çeşitli biçimlerdeki Nasyonel Sosyalist faaliyetleri yasaklayan ve bunları ağır şekilde cezalandıran Yasak Kanununa göre işlenmiş bir suç isnadına yaklaşan çok ciddi bir suçlamadır. Son olarak, başvuruculara uygulanan cezalar uygulanabilir en düşük cezalardır; bu nedenle Sözleşme'nin 10. maddesi bakımından müdahale orantısız değildir.

30. Mahkeme Sözleşme'nin 10. maddesi bakımından yerleşik içtihatlarıyla oluşturulan ilkeleri hatırlatır:

(i) Basın demokratik bir toplumda temel bir rol oynamaktadır. Basın, özellikle başkalarının itibar ve hakları konusundaki belirli sınırları aşmamak zorunda olmakla birlikte, kamuyu ilgilendiren bütün konularda haber ve düşünceleri, ödev ve sorumluluklarına uygun bir tarzda vermekle görevlidir (bk. 24.02.1997 tarihli De Haes ve Gijsels - Belçika kararı, parag. 37). Bu tip bilgi ve düşünceleri vermek sadece basının görevi değildir; ama aynı zamanda kamunun da bunları alma hakkı vardır. Aksi taktirde basın, "kamunun bekçisi" olma şeklindeki hayati rolunü oynayamaz (bk. 25.06.1992 tarihli Thorgeir Thorgeirson - Izlanda kararı, parag. 63; ve 20.05.1999 tarihli Bladet Tromsø ve Stensaas - Norveç (Büyük Daire) kararı, parag. 62; 26.02.2002 tarihli Unabhängige Initiative Informationsvielfalt - Avusturya kararı, parag. 46).

(ii) İfade özgürlüğü, demokratik bir toplumun esaslı temellerinden birini oluşturup, toplumun ilerlemesi ve her bir bireyin gelişimi için temel koşullardan biridir. İfade özgürlüğü, 10. maddenin ikinci fıkrasına tabi olarak, sadece lehte olduğu kabul edilen veya zararsız görülen veya ilgilenmeye değmez bulunan “haber” ve “düşünceler” için değil, fakat aynı zamanda aleyhte olan, çarpıcı gelen ve rahatsız eden haber ve düşünceler için de uygulanır. Sözleşme’nin 10. maddesinde belirtildiği üzere, bu özgürlüğün istisnaları vardır; ancak bu istisnalar dar yorumlanmalı ve bir kısıtlama ihtiyacının bulunduğu inandırıcı bir şekilde ortaya konmalıdır (bk. Nilsen ve Johnsen - Norveç (Büyük Daire) kararı, (Başvuru no. 23118/93), parag. 43).

(iii) Siyasal ifadeler veya kamuyu ilgilendiren meseleler hakkındaki tartışmalar üzerinde kısıtlamaların alanı, Sözleşme'nin 10(2). fıkrasına göre çok dardır (bk. Sürek - Turkey (No. 1) (Büyük Daire) kararı, (Başvuru no. 26682/95), parag. 61). Bundan başka, bir siyasetçiye yönelik eleştirilerin kabul edilebilir sınırları, özel bir şahsa yönelik eleştiri sınırına göre daha geniştir. Bir siyasetçi, özel şahıstan farklı olarak, her sözünü ve eylemini bilerek ve kaçınılmaz bir biçimde, gazetecilerin ve halkın yakın denetimine açar; bu nedenle daha geniş bir hoşgörü göstermek zorundadır (bk. 08.06.1986 tarihli Lingens - Avusturya kararı, parag. 42; veya 09.06.1998 tarihli Incal - Türkiye kararı, parag. 54).

(iv) Sözleşme’nin 10. maddesi bakımından "gerekli" kavramı, "toplumsal bir ihtiyaç baskısının" varlığını ifade eder. Sözleşmeci Devletler bu konuda belirli bir takdir alanına sahiptirler; ancak bu takdir alanı, az çok koşullara bağlı olarak bir Avrupa denetimiyle el ele yürür. Mahkeme, ulusal makamların takdir alanları gereğince aldıkları kararları Sözleşme'nin 10. maddesine göre denetlerken, bir bütün olarak olayın ışığında, söz konusu müdahalenin izlenen amaçla “orantılı” olup olmadığına ve müdahaleyi haklı kılmak için ulusal makamlar tarafından gösterilen gerekçelerin “ilgili ve yeterli” olup olmadığına karar vermek durumundadır (bk. yukarıda geçen Lingens kararı, parag. 39-40; ve 26.11.1991 tarihli Sunday Times - Birleşik Krallık (no. 2) kararı, parag. 50).

(v) Müdahalenin orantılılığı değerlendirilirken, uygulanan cezaların niteliği ve ağırlığı dikkate alınacak faktörlerdendir (bk. örneğin 08.07.1999 tarihli Ceylan - Türkiye (Büyük Daire) kararı, parag. 37; 06.02.2001 tarihli Tammer - Estonya kararı, parag. 69; ve 06.05.2003 tarihli Perna - İtalya (Büyük Daire) kararı, parag. 39).

31. Mahkeme, olayın özel şartlarına bakarken, aşağıdaki unsurları değerlendirecektir: a) müdahalenin niteliği; b) başvurucuların ve davayı açan Bayan Rosenkranz’ın konumları; c) yazının konusu; d) ulusal mahkemeler tarafından gösterilen gerekçeler.

(a) Müdahalenin niteliği

32. Müdahalenin niteliği bakımından Mahkeme, ilk başvurucunun 60,000 Avusturya Şilini (4,360 Euro) tecil edilmiş bir para cezasına mahkum edildiğini gözlemlemektedir. Para cezası en alt sınırdan verildiği ve 3 yıl için tecil edildiği halde, ceza hukukuna göre verilmiş ve başvurucunun adli siciline işlenmiş bir cezadır.

33. İkinci başvurucunun hukuk davası sonunda, Bayan Rosenkranz’a tazminat olarak 30,000 Avusturya Şilini (2,180 Euro) ödemesine hükmedilmiştir. Mahkeme bu para cezasının normal olduğunu düşünmektedir.

(b) Başvurucuların ve davayı açan Bayan Rosenkranz’ın konumları

34. Mahkeme, başvurucuların konumları bakımından, ilk başvurucunun bir gazeteci olduğunu, başvurucu şirketin ise yazının yayınlandığı derginin sahibi olduğunu kaydeder. Bayan Rosenkranz bir politikacıdır; şu anda Avusturya Ulusal Meclis üyesi (Nationalrat) ve FP֒nün Aşağı Avusturya Bölge Şubesi başkanıdır.

(c) Yazının konusu

35. Yazının konusu başvurucunun, Bay Haider başkanlığında olası bir koalisyon hükümetinin arzu edilir olmadığını açıkladığı görüşleridir. Bu nedenle, söz konusu pasaj dahil, bu yazı, o dönemde kamuyu ilgilendiren bir mesele üzerinde bir siyasal nitelikte bir yazıdır.

(d) Ulusal mahkemeler tarafından gösterilen gerekçeler

36. Mahkeme, Avusturya mahkemelerinin tartışma konusu beyanın bir değer yargısı olduğuna dair başvurucunun savunmasını kabul etmediklerini, fakat bu beyanın daha ziyade Bayan Rosenkranz’ın kanıtlanmamış gizli neo-nazi faaliyetleri hakkında maddi yargı olarak gördüklerini gözlemlemektedir. Avusturya mahkemelerine göre, böyle bir kişi topluluğuna dahil olmak utanç verici bir karakter sahibi olma ve onura ve ahlaka aykırı davranma anlamına gelmektedir. Bu nedenle söz konusu pasaj, Bayan Rosenkranz’ı aşağılamaktadır.

37. Mahkeme, Avusturya mahkemeleri tarafından gösterilen gerekçelerin, şikayet edilen müdahaleyi haklı göstermek bakımından “ilgili” olduklarını düşünmektedir. Bu durumda Sözleşme'nin 10(2). fıkrası bakımından gösterilen bu gerekçelerin, aynı zamanda “yeterli” olup olmadıklarının incelenmesi gerekmektedir.

38. Mahkeme, bu yazının siyasi bir bağlamda, yani FP֒nin dahil olduğunu bir koalisyon hükümetinin arzu edilir olup olmadığı tartışılırken yazıldığını ve yazıda birinci başvurucunun böyle bir koalisyon hükümetinin arzu edilir olmadığına dair görüşlerinin yer aldığını gözlemlemektedir. “Gizli Nazi” terimi, aralarında Bayan Rosenkranz'ın da bulunduğu FPÖ politikacılarının kendilerini aşırı sağdan soyutlamamaları nedeniyle eleştirildikleri bir bağlamda kullanılmıştır. Dahası Mahkeme, bir karının kocasını alenen eleştirmesinin beklenemeyeceğine dair Bölge Mahkemesinin tespitini ikna edici bulmamıştır, çünkü açıkça bu olaydaki beyan, o tarihte Aşağı Avusturya Bölge Parlamentosu üyesi ve FPÖ'nün Aşağı Avusturya Şubesi başkan vekili bulunan ve kendilerine karşı kabul edilebilir eleştirinin sınırları özel şahıslara göre daha geniş olan bir politikacı ve kamusal bir şahsiyet durumundaki Bayan Rosenkranz'a yöneliktir (bk. 12.07.2001 tarihli Feldek - Slovakya kararı, parag. 85). Bu nedenle Mahkeme, Avusturya mahkemelerinin tartışma konusu terimin anlamını değerlendirirken siyasi bağlamını yeterince dikkate almadıklarını tespit etmektedir.

39. Söz konusu yazıda Bayan Rosenkranz'ın adının, kendilerini aşırı sağcılardan soyutlamadıkları yani aşırı sağcılara karşı bir tutum almadıkları için eleştirilen diğer FPÖ politikacılarıyla birlikte aynı cümle içinde geçtiğini gören Mahkeme, "gizli Nazi" teriminin kendi bağlamında ele alınması halinde, bu ifadeyi ilk kez kendi partisinde siyasal tartışma bağlamında kullanan Bay Steger'in ona verdiği anlamda, yani Nasyonel Sosyalist fikirlerle muğlak ilişkiye sahip bir kimseyi (bk. yukarıda parag. 19) tarif edecek şekilde anlaşılması gerektiğini düşünmektedir.

40. Mahkeme ayrıca, tartışmaların çoğunun “gizli Nazi” teriminin bir maddi yargı mı yoksa bir değer yargısı mı olduğu etrafında döndüğünü, ulusal mahkemelerin bunu maddi yargı olarak değerlendirdiklerini ve hiçbir zaman değer yargısı olarak incelemediklerini gözlemlemektedir. Mahkeme bu noktada, birçok olayda belli bir ifadenin bir değer yargısı mı yoksa maddi yargı mı olduğunu değerlendirmenin zor olduğunu kaydeder. Ancak, Mahkeme'nin içtihatlarına göre, bir değer yargısının Sözleşme'nin 10. maddesi bakımından ılımlı bir yorum olabilmesi için, yeterince maddi olaya dayanması gerekir (bk. yukarıda geçen De Haes and Gijsels - Belgium kararı, parag. 47; ve 27.02.2001 tarihli Jerusalem - Avusturya kararı, parag. 43); son tahlilde bunlar arasındaki fark, ortaya konması gereken maddi olayları kanıtlama derecesindeki farktır (bk. 20.03.1003 tarihli Krone Verlag GmbH & CoKG ve Mediaprint Zeitschriften Verlag GmbH & CoKG - Avusturya (karar), no. 42429/98, 20 Mart 2003).

41. Mevcut olayda Mahkeme, Bayan Rosenkranz’ın neo-nazi olduğuna ilişkin herhangi bir belirtinin bulunmadığına dair ulusal mahkemelerin tespitlerine katılmaktadır. Ancak Mahkeme, yerel mahkemelerin görüşünün aksine, tartışma konusu beyan kendi bağlamında ele alındığında bir maddi yargı olarak değil, fakat hoş görülebilir bir değer yargısı olarak anlaşılması gerektiği görüşündedir. Bayan Rosenkranz, aşırı sağ-kanat olarak değerlendirilen bir derginin editör olan iyi bilinen sağ-kanat bir politikacının karısıdır. Bu unsur tek başına yeterli maddi temel oluşturmaz. Ancak Bayan Rosenkranz, kendisini hiçbir zaman aleni olarak kocasının görüşlerinden soyutlamamış, fakat Nasyonal Sosyalist faaliyetleri yasaklayan Yasak Kanununu aleni olarak eleştirmiş bir politikacıdır. Bu bağlamda, tartışma konusu yazının özünün, kendilerini açıkça aşırı sağdan soyutlamayan FPÖ politikacılarını kesin bir şekilde kınama olduğu kaydedilmelidir. Bu nedenle mevcut olaylar bütünü, yukarıdaki anlamıyla anlaşılan, yani Bayan Rosenkranz’ın aşırı sağ siyasal görüşlere karşı duruşunun en azından belirsiz olması anlamına gelen tartışma konusu beyan için yeterli maddi bir temel oluşturmaktadır. Mahkeme, başvurucuların ılımlı bir yorum olarak görülebilecek, yani birinci başvurucunun Avusturya siyasal sahnesine ilişkin kişisel analizini yayınladıklarını düşünmektedir. Bu nedenle, birinci başvurucunun görüşü, kamuyu ilgilendiren önemli bir konuda bir yargısıdır.

42. Avusturya'da bir kimsenin Nasyonel Sosyalizmle muğlak bir ilişkisi bulunduğuna dair bir iddianın, çeşitli biçimlerdeki Nasyonel Sosyalist faaliyetleri yasaklayan ve bunları ağır şekilde cezalandıran Yasak Kanununa göre işlenmiş bir suç isnadına yaklaşan çok ciddi bir suçlama oluşturduğuna dair Hükümetin savunması karşısında Mahkeme, Avusturya’da “Nazi” teriminin özel çağrışımlar yarattığını kabul ettiği ve yapılan müdahaleyi diğerleri arasında Sözleşme'nin 10(2). fıkrası çerçevesinde haklı bulduğu Wabl - Avusturya kararına (bk. 21.03.2000 tarihli Wabl - Avusturya kararı, parag. 41) gönderme yapmaktadır. Wabl davasındaki müdahalenin aksine mevcut davadaki müdahale, belli bir ifadenin tekrarlanmasını yasaklayan ve medeni hukuk kapsamında çıkarılan bir tedbir kararı değil, fakat birinci başvurucu için bir mahkumiyet ve başvurucu şirket için para cezasıdır.

43. Mahkeme “Nazi” terimini kullanmanın, bu terime yapıştırılan özel damga nedeniyle otomatik olarak hakaret suçundan mahkum edilmeyi haklı kılmadığını düşünmektedir. Mahkeme bu bağlamda, yetkili bir mahkemenin suç isnadını kanıtlanmış sayması için gerekli kesinlik derecesinin, bir gazetecinin kamuyu ilgilendiren bir konuda görüşlerini özellikle bir değer yargısı biçiminde ifade ederken araması gereken kesinlik derecesiyle pek karşılaştırılamayacağını hatırlatır. (bk. yukarıda geçen Unabhängige Initiative Informationsvielfalt kararı, parag. 46). Bu nedenle Mahkeme, Bayan Rosenkranz’ın kocasının siyasi faaliyetlerinde ahlaka aykırı hiçbir durum görmediği şeklindeki açıklamasına karşılık Bölge Mahkemesinin Bay Rosenkranz’ın Yasak Kanununa muhalefetten şimdiye kadar mahkum edilmemiş olduğu biçimindeki gerekçesiyle tatmin olmamıştır. Bir kişinin siyasi faaliyetlerini ahlaki yönden değerlendirirken uygulanan standartlar ile ceza kanununa göre bir suçun varlığını kanıtlarken gerekli standartlardan farklıdır.

44. Bundan başka Mahkeme, mevcut davada “Nazi” teriminin kesin olarak FP֒nün bazı politikacılarının kendilerini aşırı sağdan soyutlamadıkları iddiası bağlamında kullanılmışken, Wabl davasında bu terimin asıl tartışmayla hiçbir bağlantısı olmadan kullanılmış olduğunu gözlemlemektedir.

45. Bir yandan Bayan Rosenkranz’ın bir politikacı olduğu, diğer yandan gazetecilerin ve basının kamuyu ilgilendiren konularda muhalif, çarpıcı veya rahatsız edici de olsa bilgi ve görüşlerini iletme rolü dikkate alındığında, “gizli Nazi” teriminin kullanılması, mevcut davanın şartları içinde kabul edilebilir sayılabilecek sınırları aşmamıştır.

46. Sonuç olarak Mahkeme, Avusturya mahkemeleri tarafından uygulanan standartların Sözleşme'nin 10. maddesindeki ilkelerle uyuşmadığını ve ulusal mahkemelerin söz konusu müdahaleyi, yani birinci başvurucunun hakaret suçundan mahkumiyetini ve başvurucu şirkete eleştirel açıklamadan dolayı para cezasını haklı kılmak için “yeterli” gerekçeler göstermediğini tespit etmektedir. Bu nedenle Mahkeme, Sözleşme'nin 10 (2). fıkrasının kamuyu ilgilendiren konular üzerinde tartışmaların kısıtlanmasına çok az izin verdiğini dikkate alarak, ulusal mahkemelerin üye devletlere tanınmış olan dar takdir alanını aştıkları ve müdahalenin izlenen amaçla orantılı olmadığı ve böylece “demokratik toplumda gerekli” olmadığı sonucuna varmaktadır.

Sonuç olarak, Sözleşme'nin 10. maddesi ihlal edilmiştir.

II. Sözleşme'nin 41. maddesinin uygulanması

47. Sözleşmenin 41. maddesine göre:

“Mahkeme, Sözleşmenin veya Protokollerin ihlal edildiğini tespit ederse ve ilgili Sözleşmeci Devletin iç hukuku bu ihlali ancak kısmen giderme imkanı veriyorsa, Mahkeme gerekli görürse zarara uğrayan tarafa adil bir karşılık verilmesine hükmeder."

A) Zarar

48. Birinci başvurucu davanın duruşmalarına ve avukatlarla görüşmelere katılmaktan kaynaklanan 10 saatlik kazanç kaybı için 386,50 Euro talep etmiştir. Başvurucular, Avusturya Mahkemelerince Bayan Rosenkranz lehine hükmedilen dava masrafları karşılığı olarak 3,417.38 Euro istemişlerdir. Maddi tazminat başlığı altında, başvurucu şirket ilk mahkemenin mahkumiyeti sonucu Bayan Rosenkranz’a ödenen 30.000 Avusturya Şilininin (2,180.19 Euro) geri ödenmesini ve gazetesinde mahkeme kararının yayımından kaynaklanan reklam ücretleri kaybı için 7,049.26 Euro talep etmiştir. Başvurucular manevi zararlar bakımından, aleyhlerindeki kararlar nedeniyle kaybettikleri prestij kaybı dolayısıyla 10,000 Euro istemişlerdir.

49. Hükümet, maddi zararlar bakımından ilk başvurucunun iddiasının temelsiz olduğunu ileri sürmüştür; başvurucu şirketin talepleri veya başvurucunun iç hukuktaki yargılamalar sırasında Bayan Rosenkranz’ın mahkeme masraflarının geri ödenmesi talebi ile ilgili olarak bir yorumda bulunmamıştır. Hükümet, manevi zarar bakımından Mahkeme'nin ihlal tespitinin yeterli bir giderim oluşturacağını belirtmiştir.

50. Mahkeme birinci başvurucunun maddi tazminat talepleri bakımından saptanan ihlal ile ileri sürülen kazanç kaybı arasında bir nedensellik bağı olmadığını düşünmektedir. Avusturya mahkemeleri birinci başvurucuyu mahkum etmesiydi bile, duruşmalara hazırlanması ve katılması gerekecekti. Bu nedenle, ilk başvurucu için bir tazminata hükmedilemez. Başvurucunun iç hukuk yargılamalarındaki Bayan Rosenkranz’ın mahkeme masraflarının geri ödenmesi talebi ile Mahkeme'nin saptadığı 10. madde ihlali arasındaki doğrudan bağlantı bakımından, başvurucular 3,417.38 Euro’nun tamamını alma hakkına sahiptirler. Mahkeme, başvurucu şirket ile ilgili olarak, taleplerin Avusturya Mahkemelerinin şirkete yönelik emirlerinden kaynaklandığını saptar ve bu nedenle maddi zarar için toplam 9,229.45 Euro tazminata hükmeder.

51. Mahkeme ilk başvurucunun adli siciline geçen cezai mahkumiyetinin olumsuz etkiler doğurduğunu düşünmekte olup, manevi zararlar bakımından hakkaniyet temelinde 5,000 Euro tazminata hükmeder (bk. aralarındaki farklılıklarla birlikte 21.03.2002 tarihli Nikula - Finlandiya kararı, parag. 65). Mahkeme Hükümet gibi, başvurucu şirket bakımından ihlal tespitinin kendisinin başvurucu şirketin uğradığı manevi zararlar bakımından yeterli bir adil karşılık oluşturduğu görüşündedir.

B) Ücretler ve masraflar

52. Başvurucular iç hukuk sürecinde ücretler ve masraflar olarak ortaya çıkan 3,417.40 Euro’nun geri ödenmesini istemişlerdir. Ayrıca, Strasbourg sürecinde ortaya çıkan harcama ve masraflar için de 3,007.54 talep etmişlerdir.

53. Hükümet iç hukuk sürecindeki masraf talepleri bakımından herhangi bir yorumda bulunmamıştır. Sözleşme sürecindeki iddialarla ilgili olarak, Mahkeme'ye yazılı olarak sunulan gözlemler için öngörülen miktarları makul, fakat telefon konuşmaları ve yazışmalar için istenenlerin dayanaksız olduğunu belirtmişlerdir.

54. Mahkeme yukarıdaki talepleri makul bulmakta ve bu başlık altında toplam 6,424.92 Euroya hükmetmektedir.

C) Gecikme faizi

55. Mahkeme, gecikme faizinin, Avrupa Merkez Bankasının en düşük faiz oranına üç puan eklenerek bulunmasının uygun olduğunu düşünmektedir.

BU GEREKÇELERLE MAHKEME,

1. Altıya karşı bir oyla, Sözleşme'nin 10. maddesinin ihlaline;

2. Oybirliğiyle, ihlal tespitinin başvurucu şirketin uğradığı manevi zararlar bakımından adil karşılık oluşturduğuna;

3.(a) Oybirliğiyle, davalı devletin başvuruculara aşağıdaki miktarları ödemesine

(i) Maddi zararlar için 12,646.83 Euro (onikibin altıyüz kırkaltı euro ve seksen üçsent);

(ii) Ücretler ve masraflar için 6,424.94 Euro (altıbin dörtyüz yirmidört euro ve doksandört sent);

(b) Bire karşı altı oyla, davalı devletin birinci başvurucuya manevi zararlar için 5,000 (beş bin euro) ödemesine;

(c) Oybirliğiyle, davalı devlet başvuruculara yukarıdaki miktarlara uygulanabilir bütün vergileri ödemesine;

4. Oybirliğiyle, Sözleşme'nin 44(2). fıkrası uyarınca kararın kesinleştiği tarihten sonra üç ay içerisinde yukarıdaki miktarların ödenmesine ve yukarıda belirtilen üç aylık sürenin bitiminden ödeme tarihine kadar, gecikme süresince Avrupa Merkez Bankasının en düşük faiz oranlarına eşit oranına yüzde üç eklenecek basit faiz oranının yukarıdaki miktarlara uygulanmasına;

5. Oybirliğiyle, başvurucuların adil karşılığa ilişkin diğer taleplerinin reddine

Karar vermiştir.

YARGIÇ MATSCHER’İN KISMİ KARŞI OY GEREKÇESİ

Maalesef, iki noktada Daire çoğunluğunun gerekçelerine veya kararına katılamıyorum.

Esas

Başvurucular, Bayan Rosenkranz’ın davranışlarının veya ifadelerinin, kendisini “gizli Nazi” olarak tanımlamayı haklı kıldığa veya gizlice Nazi görüşlerini desteklediğine ilişkin en küçük bir kanıt ileri sürememişlerdir.

Sırf Bayan Rosenkranz’ın (yerel olarak) bilinen bir sağ-kanat politikacı ile evli olması ve kendisini kamuya açık bir şekilde kocasının düşüncelerinden soyutlamaması, kendisini bu görüşlerle kinlediğini göstermez. İnsanlar aile üyelerinden birisinin görüşlerinden sorumlu tutulamazlar (bk. aralarındaki farklılıklarla birlikte 24.02.1997 tarihli De Haes and Gijsels - Belgium kararı, parag. 45: “Ailesinin bir üyesiyle ilgili konulardan dolayı bir kişinin yüz karası olarak sergilenmesi kabul edilemez”).

Bu şartlar altında, Bayan Rosenkranz’ın Nasyolal Sosyalizmle muğlak bir ilişkisinin olduğu iddiası, Avusturya’da cezai mahkumiyeti ve dolayısıyla, Sözleşme'nin 10(2). fıkrası bakımından müdahaleyi haklı kılan büyük bir suçlama oluşturmaktadır (bk. 21.03.2000 tarihli Wabl - Avusturya kararı, parag. 41).

Bundan başka, başvurucuların “gizli Nazi” teriminin, Bay Steger tarafından verilen özel anlam çerçevesinde anlaşılması gerektiği yolundaki iddiaları ikna edici değildir. Avusturya Özgürlük Partisinin (FPÖ) eski bir lideri olan Bay Steger bu terimi 1980’lerin başında icat etmiştir. Tartışmalı makale 1995’te yayımlanmıştır. Bu tarihte hemen hemen hiç kimse, on yıl önce Bay Steger tarafından “gizli Nazi” terimine verilen özel anlamı hatırlamamaktadır; nüfusun büyük çoğunluğu bu terimi olağan anlamıyla, yani Nazi fikirlerini destekleyen ve belki Nazi hareketi içinde gizlice hareket eden bir kişi olarak anlamaktadır.

İddia edilen manevi zarar hakkında karar

İlk başvurucunun cezai mahkumiyetinin bir gazeteci olarak kendisini belli bir zarara uğrattığını düşünmek gerçekçi değildir, oysa tersi daha akla yatkındır. Burada Nikula - Finlandiya kararına (parag. 65) atıf yerinde değildir; çünkü o davadaki durum çok farklıdır.

Bu nedenle, bu davayla karşılaştırılabilir durumdaki diğer Avusturya davalarında (bk. 23.05.1991 tarihli Oberschlick - Avusturya kararı, parag. 69; and 28.08.1992 tarihli Schwabe - Avusturya kararı, parag. 39) manevi tazminata hükmedilmemiştir. Bu içtihattan ayrılmak için hiçbir gerekçe göremiyorum. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy