Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 1. Daire 1999/46221 Esas 2003/ Karar

(2709 S. K. m. 143) (AİHS. m. 2, 3, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 13, 14, 30, 34, 39, 41, 44) (765 S. K. m. 125) (1412 S. K. m. 128, 144) (466 S. K. m. 1)

Başvuru No: 46221/99

Dava, 1949 doğumlu Türk vatandaşı Abdullah Öcalan'ın Türkiye aleyhine Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi bünyesinde Sözleşmenin 2, 3, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 13, 14 ile 34. maddelerinin yargılanma sürecinde ve öncesinde ihlal edildiği iddialarına dayanmaktadır.

Başvuru sahibi tutuklanana kadar Kürdistan İşçi Partisinin (PKK) lideriydi. Tutuklanmadan önce uzun süredir bulunduğu Suriye'den sınırdışı edildikten sonra sırasıyla Yunanistan, Rusya, İtalya ve Kenya'ya bahsedilen ülkelerin hükümetlerince yollanmıştır. En son olarak Kenya Hükümetin güvenlik gerekçelerine dayanarak başvuru sahibini Türkiye'ye iade etmiştir. Bununla birlikte başvuru sahibinin ifadesi alınarak, Devlet Güvenlik Mahkemesi Cumhuriyet Savcısı tarafından, ulusal toprakların bir parçasını bölmek amacıyla yürütülen eylemlerle suçlamıştır. Savcı, Ceza Kanununun 125. maddesine göre ölüm cezası istemiştir.

29 Haziran 1999'da Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesi, başvuru sahibinin son itirazlarını dinledikten sonra, Türk topraklarının bir parçasını bölmeyi amaçlayan eylemler gerçekleştirmek ve bu amaçla silahlı teröristlere liderlik etmekten başvuru sahibini suçlu bulmuştur. Devlet Güvenlik Mahkemesi Ceza Kanununun 125. maddesine göre başvuru sahibini ölüm cezasına mahkum etmiştir. Mahkeme, başvuru sahibinin yasadışı PKK terör örgütünün kurucusu ve esas lideri olduğunu onaylamıştır. PKK terör örgütünün amacı, Marksist-Leninist ideolojiye dayalı siyasal rejime sahip bir Kürt Devleti kurmak için Türkiye topraklarının bir parçasını bölmektir.

Mahkeme, başvuru sahibi tarafından veya onun emirleri ve talimatları ile alınan kararları izleyen PKK'nın bir çok silahlı ve bombalı saldırı, sabotaj ve soygun eylemi gerçekleştirmiş olduğunu ve bu eylemler sırasında binlerce sivilin, askerin, polisin, köy korucusunun, kamu görevlisinin öldürülmüş olduğuna karar vermiştir. Mahkeme, şiddet eylemlerinin çok sayıda olması ve ciddiyeti, başvuru sahibinin neden olduğu aralarında çocukların, kadınların ve yaşlı insanların da bulunduğu binlerce ölüm ve bu eylemlerin hedeflediği ülkeye yapılan büyük tehdit göz önüne alındığında, ölüm cezasının ömür boyu hapis cezasına çevrilmesine neden olacak hafifletici nedenlerin bulunduğunu kabul etmemiştir.

Bunun üzerine başvuru sahibi temyize gitmiştir ve Yargıtay esasa ilişkin olarak, başvuru sahibinin PKK'nın kurucusu ve başkanı olduğu gerçeğine itibar etmiştir. Yargıtay PKK'nın amaç ve eylemlerine; yani, silahlı bir mücadele sonucunda Türkiye'nin terk etmek durumunda kalacağı topraklar üzerinde bir Kürt Devletinin kurulmasını amaçladığına ve bu amaca ulaşabilmek için Devletin otoritesini zayıflatma umudu ile silahlı kuvvetlere, sanayi tesislerine ve turistik tesislere silahlı saldırılar ve sabotajlar düzenlediğine işaret etmiştir. PKK'nın aynı zamanda kendi kontrolü altında faaliyet gösteren siyasal (ERNK) ve askeri (ARNK) cephesi bulunmaktaydı. Esas gelir kaynakları, "vergilerden", "para cezalarından", hibelerden, üyelik aidatlarından ve silahlı soygunların gelinlerinden kaynaklanmaktaydı. Yargıtay'a göre, başvuru sahibi bu gruplardan her üçüne de liderlik etmiştir. Başvuru sahibi; parti toplantılarında, radyo ve televizyonda ve bunun gibi yerlerdeki konuşmalarında, adamlarına şiddete başvurması yolunda talimat vermiş, savaş taktiklerine işaret etmiş, talimatlarına uymayanlara ceza tatbik etmiş ve sözleri eylemlere dönüştürmek için sivil halkı tahrik etmiştir. 1978 yılından başvuru sahibinin yakalanmasına kadar PKK tarafından gerçekleştirilen şiddet eylemleri sonucunda (toplam olarak 6036 silahlı saldırı, 3071 bombalı saldırı, 388 silahlı soygun ve 1046 adam kaçırma) 4472 sivil, 3874 asker, 247 polis ve 1225 köy korucusu ölmüştür.

Yargıtay, başvuru sahibi tarafından kurulan ve yönetilen PKK'nın ülkenin bütünlüğüne önemli, ciddi ve baskı altında tutan bir tehdit oluşturduğunu tespit etmiştir. Başvuru sahibinin suçlandığı eylemlerin Ceza Kanununun 125. maddesinde hüküm altına alman suçu oluşturan eylemlere uymakta olduğuna ve bu hükmün PKK'nın kurucusu, başkanı ve bu örgüt tarafından işlenen şiddet eylemlerinin kışkırtıcısı olan başvuru sahibine uygulanabilmesi için bizzat kendisinin silah kullanmış olmasının gerekmediğine karar vermiştir.

Yargıtay'ın kararından sonra başvuru sahibi Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi bünyesinde Sözleşmenin 2, 3, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 13, 14 ile 34. maddelerinin ihlal edildiği iddiaları ile Türk Devleti aleyhine başvuruda bulunmuştur.

Mahkeme yapmış olduğu incelemeler neticesinde;

1. Oybirliği ile Sözleşmenin 5/1, 3, 4. maddeleri ile ilgili Hükümetin ön itirazının reddine;

2. Oybirliği ile başvuru sahibinin polis gözetiminde iken göz altına alınmasının hukuka uygun olup olmadığı hakkında karar verilmesi için hukuksal yolun bulunmaması nedeniyle Sözleşmenin 5/4. maddesinin ihlal edildiğine;

3. Oybirliği ile Sözleşmenin 5/1. maddesinin ihlal edilmediğine;

4. Oybirliği ile başvuru sahibinin göz altına alınmasından hemen sonra hâkim önüne çıkarılmasının sağlanmaması nedeniyle Sözleşmenin 5/3. maddesinin ihlal edildiğine;

5. Altıya karşı bir oyla başvuru sahibinin bağımsız ve tarafsız bir mahkemede yargılanmaması nedeniyle Sözleşmenin 6/1. maddesinin ihlal edildiğine;

6. Oybirliği ile başvuru sahibinin adil yargılanmaması nedeniyle Sözleşmenin 6/3 (b) ve (c) maddeleri ile birlikte incelendiğinde 6/1. maddesinin ihlal edildiğine;

7. Oybirliği ile başvuru sahibinin ölüm cezası ile ilgili şikayetlerine ilişkin Hükümetin ön itirazlarının reddine;

8. Oybirliği ile Sözleşmenin 2. maddesinin ihlal edilmediğine;

9. Oybirliği ile ölüm cezasının uygulanması ile ilgili şikayete ilişkin olarak Sözleşmenin 2. Maddesi ile birlikte incelendiğinde 14. maddenin ihlalinin bulunmadığına;

10. Oybirliği ile ölüm cezasının uygulanması ile ilgili şikayete ilişkin olarak Sözleşmenin 3. maddesinin ihlalinin bulunmadığına;

11. Altıya karşı bir oyla adil bir yargılamayı takiben ölüm cezası verilmesi ile ilgili olarak Sözleşmenin 3. maddesinin ihlal edildiğine;

12. Oybirliği ile başvuru sahibinin Kenya'dan Türkiye'ye getirilmesi ve İmralı adasında tutulma koşulları ile ilgili olarak Sözleşmenin 3. maddesinin ihlalinin bulunmadığına;

13. Oybirliği ile Sözleşmenin 7, 8, 9, 10, 13, 14 ve 18. maddeleri tek olarak veya Sözleşmenin yukarıda anılan hükümleri ile birlikte göz önüne alındığında, bu maddelerle ilgili başvuru sahibinin kalan şikayetlerini ayrıca incelemeye gerek olmadığına;

14. Oybirliği ile Sözleşmenin 34. maddesinin ihlalinin bulunmadığına;

15. Oybirliği ile Sözleşmenin 3., 5. ve 6. maddelerinin ihlalinin tespit edilmesinin, başvuru sahibinin maruz kaldığı zarar için yeterli hakkaniyete uygun tatmin oluşturduğuna;

16. Oybirliği ile;

(a) Davalı Devletin Masraflar ve giderler olarak Sözleşmenin 44/2. maddesi uyarınca kararın kesinleşeceği günden itibaren sayılmak üzere üç ay içerisinde bu kararın 255. maddesinde belirtilen biçimde başvuru sahibinin avukatlarına 100.000 Euro ve gerekiyorsa katma değer vergisi ödemesine;

(b) Yukarıda bahsedilen üç aylık süreden itibaren ödeme gününe kadar Avrupa Merkez Bankasının yıllık bazda marjinal ödünç verme oranına % 3 ilave edilmek suretiyle ortaya çıkacak rakama denk düşecek bir oran üzerinden basit faiz işletilmesine;

17. Oybirliği ile başvuru sahibinin hakkaniyete uygun tatmin iddiasının kalanının reddine karar vermiştir.

KARARDA ATIF YAPILAN DİĞER DAVALAR

1. Sakık ve diğerleri v. Türkiye, 26 Kasım 1997
2. Vernillo v. Fransa, 20 Şubat 1991
3. Johnston ve diğerleri v. İrlanda, 18 Aralık 1986
4. Winterwerp v. Hollanda, 24 Ekim 1979
5. Van Oostenvijck v. Belçika, 6 Kasım 1980
6. Yağcı ve Sargın v. Türkiye 8 Haziran 1995
7. Weeks v. Birleşik Krallık, 2 Şubat 1987
8. Kıbrıs v. Türkiye, 17 Temmuz 1978
9. Drozd ve Janousek v. Fransa ve İspanya, 26 Haziran 1992
10. Bozana v. Fransa, 18 Aralık 1986
11. Illich Sanchez Ramirez v. Fransa, 24 Haziran 1996
12. Bankovic ve Diğerleri v. Belçika ve Diğer 16 Sözleşmeci Devlet başvuru no: 52207/99
13. Wassink v. Hollanda, 27 Ekim 1990
14. Brannigan ve McBride v. Birleşik Krallık, 26 Mayıs 1993
15. Benham v. Birleşik Krallık, 10 Haziran 1996
16. Bouamar v. Belçika, 29 Şubat 1988
17. Stocke v. Almanya, 12 Ekim 1989
18. Freda v. İtalya, 7 Ekim 1980
19. Klaus Altmann (Barbie) v. Fransa, 4 Temmuz 1984
20. Luc Reinette v. Fransa, 2 Ekim 1989
21. Soering v. Birleşik Krallık, 1 Temmuz 1989
22. Brogan ve Diğerleri v. Birleşik Krallık, 29 Kasım 1988
23. Murray v. Birleşik Krallık, 28 Ekim 1994
24. İncal v. Türkiye, 9 Haziran 1998
25. Çıraklar v. Türkiye, 28 Ekim 1998
26. Pfeifer ve Plankl v. Avusturya, 22 Nisan 1998
27. P.K. v. Finlandiya, 9 Temmuz 2002
28. Imbrioscia v. İsviçre, 24 Kasım 1993
29. John Murray v. Birleşik Krallık, 8 Şubat 1996
30. S. v. İsviçre, 28 Kasım 1991,
31. Brennan v. Birleşik Krallık, başvuru no: 39846/98
32. Quaranta v. İsviçre, 24 Mayıs 1991
33. Artico v. İtalya, 13 Mayıs 1980
34. Colozza v. İtalya
35. Pullar v. Birleşik Krallık, 10 Haziran 1996
36. Bulut v. Avusturya, 22 Şubat 1996
37. Kremzow v. Avusturya, 21 Eylül 1993
38. Kamasinski v. Avusturya, 19 Aralık 1989
39. Brvestetter v. Avusturya, 28 Ağustos 1991
40. Al-Adsani v. Birleşik Krallık, başvuru no: 35763/97
41. Loizidou v. Türkiye, 18 Aralık 1996
42. Selmouni v. Fransa, 28 Temmuz 1999
43. McCann v. Birleşik Krallık, 21 Eylül 1995
44. Findlay v. Birleşik Krallık, 25 Şubat 1997
45. Hauschildt v. Danimarka, 24 Mayıs 1989
46. Amann v. İsviçre, başvuru no: 27798/95
47. Rotaru v. Romanya, başvuru no: 28341/95
48. Çınar v. Türkiye, başvuru No. 17864/91
49. Chahal v. Birleşik Krallık, 15 Kasım 1996
50. İrlanda v. Birleşik Krallık, 18 Ocak 1978
51. Kudla v. Polonya, başvuru no: 30210/96
52. Albert ve Le Compte v. Belçika, 10 Şubat 1983
53. Raninen v. Finlandiya, 16 Aralık 1997
54. Tyrer v. Birleşik Krallık, 25 Nisan 1978
55. Salman v. Türkiye, başvuru no. 21986/93
56. Kalachnikov v. Rusya, başvuru no: 47095/99
57. Times v. Birleşik Krallık, 6 Kasım 1980
58. Beyeler v. İtalya, başvuru no: 33202/96
59. Christine Goodwin v. Birleşik Krallık, başvuru no: 28657/95
60. Imrek v. Türkiye, 28 Ocak 2003
61. Selmouni v. Fransa, başvuru no: 25803/94
62. Vilvarajah v. Birleşik Krallık, 30 Ekim 1991
63. Campbell ve Cosans v. Birleşik Krallık, 25 Şubat 1982
64. H.L.R. v. Fransa, 29 Nisan 1997
65. Çınar v. Türkiye, 5 Eylül 1994 tarihli
66. Altun v. Federal Almanya Cumhuriyeti, 3 Mayıs 1983

PROSEDÜR

1. Bu davanın kaynağı 16 Şubat 1999 tarihinde bir Türk vatandaşı olan Abdullah Öcalan (başvuru sahibi) tarafından, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin (Sözleşme) 34. maddesine göre, Türkiye Cumhuriyetine karşı yapılan 46221/99 numaralı başvurudur.

2. Başvuru sahibi, İstanbul Barosundan Ahmet Avşar, Doğan Erbaş, İrfan Dündar, Hasip Kaplan, Aysel Tuğluk, İmmihan Yaşar, Mükrime Tepe ve Filiz Kostak, İzmir Barosundan, Hatice Korkut ve Kemal Bilgiç, Diyarbakır Barosundan Mahmut Sakar ve Reyhan Yalçındağ, Gaziantep Barosundan Niyazi Bulgan, Denizli Barosundan Aydın Oruç ve Londra'dan Avukat Mark Muller tarafından temsil edilmiştir. Türk Hükümeti (Hükümet) ise Paris Barosundan Francis Szpiner ve Şükrü Alpaslan tarafından temsil edilmiştir.

3. Başvuru sahibi, Sözleşmenin değişik maddelerinin, özellikle de yaşam hakkının düzenlendiği 2. maddesinin, işkence yasağının düzenlendiği 3. maddesinin, özgürlük ve güvenlik hakkının düzenlendiği 5. maddesinin, adil yargılanma hakkının düzenlendiği 6. maddesinin, cezalarının yasallığı ilkesinin düzenlendiği 7. maddesinin, özel hayatın ve aile hayatının korunması konusunun düzenlendiği 8. maddesinin, düşünce, vicdan ve din özgürlüğünün düzenlendiği 9. maddesinin, ifade özgürlüğünün düzenlendiği 10. maddesinin, etkili başvuru hakkının düzenlendiği 13. maddesinin, ayrımcılık yasağının düzenlendiği 14. maddesinin, hakların kısıtlanmasının sınırları konusunu düzenleyen 18. Maddesinin ve kişisel başvurularla ilgili 34. maddesinin ihlal edildiğini iddia etmiştir.

4. Başvuru, Mahkeme içtüzüğünün 52/1. maddesi uyarınca Mahkemenin Birinci Bölümüne verilmiştir. Sözleşmenin 27/1. maddesine göre davayı görecek olan bu bölümdeki Daire, Tüzüğün 26/1. Maddesine göre oluşturulmuştur.

5. Mahkeme, 4 Mart 1999 tarihinde Mahkeme içtüzüğünün 39. maddesi uyarınca, Hükümetten geçici tedbirler almasını, özellikle de Devlet Güvenlik Mahkemesinde başvuru sahibine karşı yöneltilen işlemlerin Sözleşmenin 6. Maddesi gereklerine uygun olmasının ve başvuru sahibinin etkili biçimde kendi seçeceği avukatlar aracılığı ile Mahkemeye karşı kişisel başvuru hakkını kullanabilmesinin sağlanmasını istemiştir.

Davalı Hükümet, 8 Mart 1999 tarihinde mütalaalarını sunmuştur. Aynı biçimde başvuru sahibinin temsilcileri de 12 Mart 1999 tarihinde mütalaalarını sunmuştur.

Mahkeme, 23 Mart 1999'da başvuru sahibinin adil yargılanmasının sağlanması için Hükümeti, Mahkeme içtüzüğünün 39. maddesine uyarınca alınacak tedbirlerle ilgili belli noktaları açıklamaya davet etmiştir.

Türk Daimi Temsilciliği'nde görevli hukuk müşaviri 9 Nisan 1999'da Mahkemenin sorularının içtüzüğün 39. maddesi kapsamındaki geçici tedbirlerin çok ötesinde olması nedeniyle, Hükümetin Mahkemenin sorularına cevap verme konusunda hazırlıklı olmadığını bildirmiştir.

29 Nisan 1999'da Mahkeme, başvurunun kabul edilebilirliği ve esası hakkında Hükümetin mütalaasını vermesi için başvuruyu Hükümette tebliğ etmiştir.

Hükümet, mütalaasını 31 Ağustos 1999'da vermiştir. Başvuru sahibi cevap olarak mütalaasını 27 ve 29 Ekim 1999 tarihlerinde sunmuştur.

2 Temmuz 1999'da başvuru sahibinin temsilcilerinden biri, Mahkemeden "Mahkeme başvuru sahibinin şikayetlerinin esası hakkında karar verene kadar, Hükümeti 29 Haziran 1999'da verilen ölüm cezasının infazını ertelemeye" davet etmesini talep etmiştir.

6 Temmuz 1999'da Mahkeme, başvuru sahibinin cezasının Yargıtay tarafından onanması durumunda, uygulanması gereken içtüzüğün 39. Maddesi ile ilgili talebin göz önüne alınabileceğine karar vermiştir. 30 Kasım 1999'da Mahkeme, aşağıdaki geçici tedbirin uygulanmasını Hükümete bildirmeye kararlaştırmıştır:

"Mahkeme, davalı Devletten, Sözleşmeye göre başvuru sahibinin şikayetlerinin kabul edilebilirliğinin ve davanın esasının incelemesine etkin bir biçimde devam edecek biçimde ölüm cezasının infaz edilmemesi için gerekli tüm adımları atmasını talep etmektedir."
Mahkemedeki işlemler sona erdiğinde, 12 Ocak 2000'de Türk Başbakanı, başvuru sahibinin dava dosyasının, Ölüm cezasının infazını onaylama ya da onaylamama yetkisine sahip olan TBMM'ne gönderileceğini bildirmiştir.

6. Şikayetlerin kabul edilebilirliği ve davanın esası hakkında duruşma (içtüzüğün 54/4. maddesi) 21 Kasım 2000 tarihinde Strazburg'ta İnsan Hakları Binasında yapılmıştır.

Duruşmaya şu kişiler katılmıştır:

(a) Hükümet adına Szpiner ve Şükrü Alpaslan, Ortak temsilciler, Yunus Belet, Orhan Nalcıoğlu, Ergin Ergili, Gülhan Akyüz, Bilal Çalışkan, Özer Zeyrek, Recep Kaplan, Cengiz Aydın, Tuncay Çınar, Kaya Tambasar, Münci Özmen, Deniz Akçay, Didem Bulutlar ve Banur Özaydın, Danışmanlar;

(b) Başvuru sahibi adına Hasip Kaplan, Sydney Kentridge, Mark Muller ve Timothy Otty, Avukatlar, Kerim Yıldız, İrfan Dündar, Doğan Erbaş, Gareth Pierce, Louis Charalambous ve Philip Leach, Danışmanlar.

Mahkeme, Hükümet adına Sayın Szpiner ile Sayın Alpaslan'ı ve başvuru sahibi adına da Sayın Kaplan, Sir Sydney Kentridge, Sayın Muller ve Sayın Otty'ı dinlemiştir.

14 Aralık 2000 günlü kararı ile Daire başvurunun kısmen kabul edilebilirliğine karar vermiştir.

İçtüzüğün 72/2. maddesi uyarınca 15 Aralık 2000 tarihinde, Hükümete ve başvuru sahibine, Sözleşmenin 30. maddesine göre Dairenin Büyük Daire lehine yargılama yetkisinden feragat etme niyetini bildirmeye karar verdiği tebliğ edilmiştir. Hükümet 15 Ocak 2001'de feragate itiraz etmiş ve bunun sonucunda dava Daire'de kalmıştır.

7. Başvuru sahibi ve Hükümet davanın esası hakkında mütalaalarını (İçtüzük 59/1) ve her birinin mütalaasına karşı yazılı düşüncelerini sunmuşlardır.

19 Eylül 2002'de Hükümet, Türkiye'de ölüm cezasının kaldırılması konusunda ek mütalaa vermiştir. 22 Ekim 2002 tarihinde ise başvuru sahibi bu konudaki düşüncelerini sunmuştur.

OLAYLAR

DAVANIN KOŞULLARI

8. Başvuru sahibi 1949 doğumlu bir Türk vatandaşıdır ve İmralı Cezaevinde (Mudanya, Bursa, Türkiye) tutulmaktadır. Tutuklanana kadar Kürdistan İşçi Partisinin (PKK) lideriydi.

Tarafların belirttiğine göre davada geçen olaylar şu şekilde özetlenebilir.

A. Başvuru sahibinin yakalanması ve Türkiye'ye transferi

9. 9 Ekim 1998'de başvuru sahibi, yıllardan beri yaşamakta olduğu Suriye'den sınır dışı edilmiştir ve aynı gün Yunanistan'a geçmiştir. Yunan makamları başvuru sahibinden iki saat içerisinde Yunan topraklarını terk etmesini istemiş ve siyasal mültecilik talebi başvurusunu reddetmiştir. 10 Ekim 1998 tarihinde başvuru sahibi, Yunan gizli servisinin sağladığı bir uçak ile Moskova'ya gitmiştir. Rusya'daki siyasal mülteci başvurusu Duma tarafından kabul edilmiş, ancak Rusya Başbakanı bu kararı yürürlüğe koymamıştır.

10. Başvuru sahibi, 12 Kasım 1998'da Roma'ya gitmiş ve siyasal başvuru talebinde bulunmuştur. İtalyan yetkilileri başlangıçta istemi reddetmiş, ancak daha sonra başvuru sahibini ev hapsinde tutmuşlardır. İtalyan makamları başvuru sahibini Türkiye'ye sınır dışı etmeyi reddetmekle birlikte, mülteci statüsü başvurusunu da reddetmişler ve başvuru sahibi İtalya'dan ayrılması konusunda baskılara boyun eğmek zorunda kalmıştır. Rusya'da bir ya da iki gün kaldıktan sonra muhtemelen 1 Şubat 1999'da Yunanistan'a geri dönmüştür. Ertesi gün, yani 2 Şubat 1999'da başvuru sahibi Kenya'ya götürülmüştür. Nairobi Havaalanında Yunanistan Büyükelçiliği görevlilerince karşılanmış ve Yunanistan Büyükelçisinin ikametgahına yerleştirilmiştir. Yunanistan Konsolosluğuna siyasal mültecilik başvurusu yapmışsa da cevap alamamıştır.

11. 15 Şubat 1999 tarihinde Kenya Dışişleri Bakanı, Öcalan'ın 2 Şubat 1999'da Nairobi'ye inen bir uçakta bulunduğunu ve kimliğini beyan etmeksizin veya pasaport kontrolünden geçmeksizin Yunan yetkilileri tarafından eşlik edildiği halde Kenya topraklarına girdiğini duyurmuştur. Bu duyuruda, Dışişleri Bakanının başvuru sahibinin kimliği hakkında bilgi almak için Nairobi'deki Yunan Büyükelçisini çağırdığı bilgisi de yer almıştır. Başlangıçta bu gelen kişinin Öcalan olmadığını belirten Büyükelçi, Kenya makamlarının baskısı üzerine, bu kişinin o olduğunu kabul etmiştir. Yunan Büyükelçisi tarafından Dışişleri Bakanına, Atina'daki yetkililerin Öcalan'ın Kenya'dan ayrılmasını ayarlama konusunda mutabık kaldıkları bilgisi verilmiştir.

Kenya Dışişleri Bakanı ayrıca yurt dışındaki Kenya diplomatik temsilciliklerinin terörist saldırıların hedefi olduğunu ve başvuru sahibinin Kenya'da bulunmasının büyük bir güvenlik riski oluşturduğunu söylemiştir. Bu koşullar altında Kenya Hükümeti, dostane ilişkiler içinde bulunduğu bir ülke olan Yunanistan'ın, Kenya'yı şüpheye ve saldırı riskine maruz bırakarak bilinçli bir biçimde zor bir duruma sokmasına şaşırmıştır. Kenya Hükümeti bu olaylardaki Büyükelçinin rolünden söz ederek, Büyükelçinin güvenilirliği hakkında ciddi kuşkulara sahip olduğunu belirtmiş ve derhal geri çağrılmasını istemiştir.

Kenya Dışişleri Bakanı, Kenya makamlarının başvuru sahibinin yakalanmasında hiç rol oynamadığını ve son gideceği yer konusunda Kenya'nın hiç söz sahibi olmadığını eklemiştir. Bakan başvuru sahibinin ayrılışı sırasında Türk güvenlik güçleri tarafından yapılan operasyonlardan haberdar edilmemiş ve bu konu hakkında Kenya ve Türk Hükümeti arasında hiçbir müzakerede bulunulmamıştır.

12. Başvuru sahibinin Kenya'daki son gününde, Yunan Büyükelçisinin Kenya Dışişleri Bakanı ile yaptığı bir toplantıdan döndükten sonra Yunan Büyükelçisi tarafından başvuru sahibine, kendi istediği bir yere gitmekte serbest ve Hollanda'nın da kendisini kabul etmeye hazır olduğu bildirilmiştir.

15. Şubat 1999 tarihinde Kenya yetkilileri, başvuru sahibini havaalanına götürmek için Yunan Büyükelçiliğine gitmişlerdir. Yunan büyükelçisi başvuru sahibi ile birlikte bizzat havaalanına gitmek istediğini söylemiş ve Büyükelçi ile Kenya yetkilileri arasında bir tartışma çıkmıştır. Sonunda, başvuru sahibi, Kenyalı bir görevli tarafından kullanılan bir otomobile binmiştir. Havaalanı yolunda başvuru sahibinin içinde bulunduğu otomobil konvoydan ayrılmış ve Nairobi Havaalanının uluslararası transit bölgesinde güvenlik güçleri için ayrılmış olan yola girerek, içinde Türk yetkililerinin kendisini beklediği bir uçağa götürülmüştür. Başvuru sahibi, yaklaşık olarak akşam saat 8:00'de uçağa bindikten sonra yakalanmıştır.

13. Türk Mahkemeleri Öcalan hakkında yedi tutuklama kararı vermişti ve Interpol tarafından arama kararı (kırmızı bülten) yayınlanmıştı. Bu belgelerden her birinde başvuru sahibi, Devletin toprak bütünlüğünü parçalamak amacıyla silahlı örgüt kurmakla ve ölümle sonuçlanan bir çok terör eylemlerini tahrik etmekle suçlanmaktaydı.

Başvuru sahibine, ele geçirilişinden itibaren Kenya'dan Türkiye'ye uçuş boyunca orduya mensup bir doktor tarafından refakat edilmiştir. Polisin kullanımı için uçakta çekilen Öcalan'ın video kayıtları ve fotoğrafları basına sızdırılmış ve yayınlanmıştır. Bu arada İmralı Hapishanesinde mahpuslar diğer hapishanelere transfer edilmiştir.

14. Türk yetkililerinin maskeli oldukları süre dışında uçuş boyunca başvuru sahibinin gözleri bağlanmıştır. Gözbağı, Türk yetkililerinin maskelerini giymeleri ile çıkarılmıştır. Hükümete göre ise, gözbağı uçak Türk hava sahasına girer girmez çıkarılmıştır.

Başvuru sahibi 16 Şubat 1999'da İmralı Hapishanesinde gözetim altına konulmuştur. Türkiye'de havaalanından İmralı Hapishanesine transfer edilirken gözlerini örten bir başlık giydirilmiştir. Başvuru sahibi, Türkiye'de İmralı Adasında çekilen fotoğraflarda göz bağsız ve başlıksız olarak görünmektedir. Başvuru sahibi daha sonra kendisine muhtemelen Nairobi'de Yunan Büyükelçiliğinde- sakinleştirici ilaç verilmiş olduğunu söylemiştir.

B. İmralı Adasında Polis Gözetimi

15. 19 Şubat 1999 tarihinden itibaren başvuru sahibi güvenlik güçleri tarafından sorgulanmıştır. 20 Şubat 1999'da, sorgulamanın tamamlanmamış olması nedeniyle hâkim dosyadaki bilgilere dayanarak başvuru sahibinin 3 gün daha gözaltında tutulmasına karar vermiştir.

16. Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesi hâkim ve savcıları İmralı Adasına 21 Şubat 1999'da ulaşmışladır.

17. Başvuru sahibine göre, ailesi tarafından talimat verilen 16 avukatı kendisini görmek için 22 Şubat 1999'da Devlet Güvenlik Mahkemesinden izin almak istemişlerdir. Sözlü olarak avukatlara sadece bir avukata izin verileceği söylenmiştir. 23 Şubat 1999 tarihinde Mudanya'ya (İmralı Adasına gitmek için gemiye binme noktası) giden avukatlara idari yetkililer tarafından başvuru sahibini ziyaret edemeyecekleri söylenmiştir. Başvuru sahibi ayrıca, sivil polislerin kışkırtmasıyla, en azından zımni onayları sonucunda bir kalabalık tarafından avukatlarının taciz edildiğini iddia etmektedir.

18. Başvuru sahibi İmralı Adasında tutulmaya başlanır başlanmaz, ada askeri bölge olarak ilan edilmiştir. Başvuru sahibine göre davasındaki güvenlik önlemleri, Mudanya'da kurulan bir "kriz masası" tarafından alınmıştır. Avukatların ve diğer ziyaretçilerin başvuru sahibine ulaşabilmelerinin sağlanmasından sorumlu olan bu kriz masasıdır. Hükümete göre, başvuru sahibinin güvenliğinin sağlanması için özel önlemler alınmıştır. Başvuru sahibinin hayatına kastetmeye teşebbüs edebilecek bir çok düşmanı bulunmaktadır. Aynı biçimde Hükümete göre, avukatların aranması kesinlikle güvenlik nedeniyledir.

19. 22 Şubat 1999'da Devlet Güvenlik Mahkemesi Savcısı başvuru sahibini sorgulamış ve sanık olarak ifadesini almıştır. Başvuru sahibi savcıya PKK'nın kurucusu ve o andaki lideri olduğunu ifade etmiştir. Başlangıçta, kendisinin ve PKK'nın amacı bağımsız bir Kürt Devleti kurmaktı. Ancak zamanla amaçlarını değiştirmişler ve Cumhuriyetin kurulmasında önemli bir rol oynamış olan Kürtlerin özgür bir halk olarak iktidarın bir parçasını ele geçirmesini amaçlamışlardır. Başvuru sahibi, köy korucularının PKK'nın ana hedefi olduğunu itiraf etmiştir. Ayrıca, özellikle 1987 yılından itibaren PKK'nın sivil halka karşı şiddet metotlarını kullandığını teyit etmiştir, kişisel olarak kendisi bu tür metotlara karşıdır ve şiddet kullanımını engelleme çabaları boşuna gitmiştir. Savcıya, PKK içerisinde iktidarı elde etmek isteyen savaş yanlılarının Kürt toplumuna baskı uyguladığını, bunlardan bazılarının PKK tarafından yargılanarak suçlu bulunduğunu ve başvuru sahibinin kişisel onayı ile cezalarının infaz edildiğini ifade etmiştir. PKK'nın eylemleri sonucunda öldürülen veya yaralananların sayısı konusunda Hükümetin tahmininin doğru olduğunu; hatta gerçek sayının daha da fazla olabileceğini ve PKK tarafından başlatılan silahlı mücadelenin bir parçası olarak saldırıları emretmiş olduğunu kabul etmiştir. Kürt lideri Celal Talabani tarafından kendisine iletilen Türk Cumhurbaşkanı Sayın Özal'ın talebi üzerine, 1993 yılında ateşkes ilan etmeye karar verdiğini eklemiştir. Bunun dışında başvuru sahibi savcıya, 9 Ekim 1998'de Suriye'den ayrıldıktan sonra Yunanistan'a, daha sonra da Rusya ve İtalya'ya gitmiş olduğunu ifade etmiştir. Rusya ve İtalya kendisine mülteci statüsü vermeyi reddedince, Yunan gizli servisi tarafından Kenya'ya götürülmüştür.

C. Hâkim Önüne Çıkarılması ve Tutuklanması

20. Başvuru sahibi, 23 Şubat 1999 tarihinde tutuklama kararını veren Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesi hâkiminin önüne çıkarılmıştır. Başvuru sahibi, bu karara itiraz etmek için Devlet Güvenlik Mahkemesine başvurmamıştır. Hâkim önünde savcıya verdiği ifadeyi tekrarlamıştır. Örgütün kurucusu ve lideri olarak PKK içerisinde alınan kararların, kendisine onay için sunulduğunu söylemiştir. 1973-78 yılları arasında PKK'nın eylemleri siyasi idi. 1977 ve 1978 yıllarında PKK ağalara karşı silahlı saldırılar düzenlemiştir. Başvuru sahibinin Lübnan'a gitmesinden sonra 1979 yılında, PKK ilk paramiliter hazırlıklarına başlamıştır. 1984 yılından itibaren PKK Türkiye'de silahlı mücadeleyi sürdürmüştür. Her bir ildeki görevli kişiler silahlı eylemlere karar vermiş ve başvuru sahibi de bu tür eylemlerin genel planını onaylamıştır. Bir bütün olarak örgütün stratejik ve taktik kararlarını almıştır. Üniteler bu kararları yerine getirmişlerdir.

D. Soruşturma Sırasında Dış Dünya ile İlişkiler ve İmralı Hapishanesindeki Koşullar

21. Başvuru sahibinin Türkiye'ye vardığının ertesi günü, Türk avukatı Feridun Çelik müvekkilini ziyaret etmek istemiştir. Diyarbakır İnsan Hakları binasını terk etmesi güvenlik güçleri tarafından engellenmiş ve daha sonra diğer yedi avukat ile birlikte göz altına alınmıştır.

22. 17 Şubat 1999 tarihinde İstanbul'da havaalanındaki Türk yetkililer, Sayın Böhler'in, Prakken'in ve Koppen'in Türkiye'de başvuru sahibini temsil edemeyecekleri ve Böhler'in geçmişinin (Türkiye'nin çıkarları aleyhine kampanya yürüttüğünden ve PKK tarafından organize edilen toplantılara katılmasından şüphelenilmektedir) Türkiye'de kamu düzenine zarar verme riskini artırması nedenleriyle başvuru sahibini ziyaret etmek için Türkiye'ye girişlerine izin vermemiştir.

23. 25 Şubat 1999'da başvuru sahibi, kendisini görmek isteyen 16 avukattan Z. Okçuoğlu ve H. Korkut ile görüşebilmiştir. İlk görüşme bir hâkim ile maskeli güvenlik güçlerinin huzurunda gerçekleşmiştir. Güvenlik güçleri görüşmenin 20 dakikadan fazla sürmemesine karar vermiştir. Bu konuşmanın kayıtları, Devlet Güvenlik Mahkemesine teslim edilmiştir. Başvuru sahibinin diğer avukatlarının daha sonra müvekkillerini görmesine ve Mahkemede temsil etmesine izin verilmiştir.

24. Başvuru sahibinin ele geçirildiği 15 Şubat 1999 tarihindeki ilk soruşturmadan yargılamanın başladığı 24 Nisan 1999 tarihine kadar başvuru sahibi avukatları ile 12 defa görüşmüştür. Bu görüşmelerin tarihleri ve süreleri şöyledir: 11 Mart (45 dakika), 16 mart (1 saat), 19 Mart (1 saat), 23 Mart (57 dakika), 26 Mart (1 saat, 27 dakika), 2 Nisan (1 saat), 6 Nisan (1 saat), 8 Nisan (61 dakika), 12 Nisan (59 dakika), 15 Nisan (1 saat), 19 Nisan (1 saat) ve 22 Nisan (1 saat).

25. Başvuru sahibine göre, avukatları ile yaptığı konuşmalar cam panellerin arkasından izlenmiş ve video kameraya alınmıştır. İlk iki kısa ziyaretten sonra başvuru sahibinin avukatları ile ilişkileri her biri birer saat süren haftada iki ziyaret ile sınırlandırılmıştır. Her bir ziyarette, avukatlar beş kez aranmış ve çok detaylı bir form doldurmaları istenmiştir. Aynı şekilde başvuru sahibine göre, kendisinin ve avukatlarının belge alışverişinde bulunmalarına ve görüşme sırasında not almalarına izin verilmemiştir. Başvuru sahibinin temsilcileri, dava dosyasının bir örneğini (savcılık tarafından tebliğ edilen iddianame dışında) ya da savunmasını hazırlamasına yardımcı olacak başka belgeleri başvuru sahibine verememişlerdir.

26. Hükümete göre, avukatların ziyaretinin sayısı veya uzunluğu ile ilgili olarak başvuru sahibine herhangi bir kısıtlama getirilmemiştir. Başvuru sahibi ve avukatları ile birlikte aynı odada bulunan bir hâkim ve güvenlik güçlerinin gözetimi altında vuku bulan ilk ziyaretin dışında, görüşmeler Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu hükümlerine göre yapılmıştır. Avukatların güvenliklerinin sağlanması amacıyla, özel bir rıhtımdan kalkan bir botla İmralı adasına götürülmüşlerdir. Bota binilen yerde avukatlar için otel ayarlanmıştır. Ayrıca Hükümete göre, başvuru sahibinin yazışmasına herhangi bir kısıtlama getirilmemiştir.

27. Aynı zamanda, 2 Mart 1999'da İşkencenin, İnsanlık Dışı ve Aşağılayıcı Muamelenin Önlenmesi Avrupa Komitesinin (CPT) temsilcileri İmralı Hapishanesini ziyaret etmişlerdir. Türk Hükümetine yazdıkları 22 Mart 1999 tarihli mektupta, başvuru sahibinin sağlığının fiziksel olarak iyi olduğunu ve yakalanmasından beri kötü muameleye maruz kalmadığını söylediğini belirtmişlerdir. Hücresi yüksek standarttadır. CPT Hükümetin dikkatini, başvuru sahibinin yalnız hapsedilmesinin ve açık havaya sınırlı olarak çıkarılmasının psikolojik olarak etkileyebileceğine çekmiştir.

28. Başvuru sahibinin tek mahpusu olduğu İmralı Hapishanesini CPT temsilcilerinin son ziyareti, 2 Eylül'den 14 Eylül 2001 tarihine kadar Türkiye'ye yaptıkları ziyaret sırasında gerçekleşmiştir. Temsilciler, başvuru sahibinin bulunduğu hücrenin bir mahkuma yetecek kadar geniş olduğunu ve bir yatak, masa, koltuk ve kitaplık ile döşenmiş bulunduğunu görmüşlerdir. Hücrede ayrıca hava soğutma sistemi, çamaşır yıkama ve tuvalet tesisleri ile iç avluya bakan bir pencere bulunmaktadır. Başvuru sahibi kitaplara, gazetelere ve radyoya ulaşabilmekte, ancak televizyon programları ile telefona ulaşamamaktadır. Öte yandan, günde iki kez doktor kontrolünden geçmekte ve haftada bir kez de avukatları tarafından ziyaret edilmektedir.

E. Medya

29. Başvuru sahibine göre yargılaması başlamadan önce dahi, medyanın bir bölümü tarafından "çocuk katili" olarak gösterilmiştir. İlk soruşturma sırasında sanık olarak verdiği ifadeler, avukatlarına dahi verilmeden basına verilmiştir.

30. Hükümete göre, medya ve gazeteciler Öcalan davasına çok ilgi göstermiş ve tüm yorumlar başvuru sahibinin suçlu bulunup bulunmayacağı ile ilgili olarak yapılmıştır. Başvuru sahibinin avukatları, başvuru sahibine iftira ettiğini düşündükleri bir gazeteci aleyhine dava açmıştır.

F. Devlet Güvenlik Mahkemesindeki Yargılama

31. 24 Nisan 1999 tarihinde sunulan iddianamede (1989 ve 1998 yılları arasında değişik cumhuriyet savcıları tarafından başvuru sahibinin gıyabında düzenlenenle iddianameler birleştirilmiştir) Devlet Güvenlik Mahkemesi Cumhuriyet Savcısı, başvuru sahibini, ulusal toprakların bir parçasını bölmek amacıyla yürütülen eylemlerle suçlamıştır. Savcı, Ceza Kanununun 125. maddesine göre ölüm cezası istemiştir.

32. Dava dosyası 17.000 sayfaya ulaşmış ve değişik devlet Güvenlik mahkemelerince başvuru sahibine karşı daha önce başlatılmış olan soruşturmalardaki yedi dava dosyasının birleştirilmesiyle hazırlanmıştır. 7 Mayıs 1999 tarihinde başvuru sahibinin avukatlarının dava dosyasına ve iddianameye ulaşması sağlanmıştır. Yargı yetkililerinin dosyanın bir örneğini verememeleri nedeniyle, başvuru sahibinin avukatları kendi fotokopi makinelerini götürmüşler ve dosyanın fotokopisinin çekilmesini 15 Mayıs 1999'da tamamlamışlardır. Savcılık, başvuru sahibinin Kenya'da yakalanması ve Türkiye'ye getirilmesi ile ilgili belgeler gibi bazı belgeleri vermemiştir.

33. Başvuru sahibinin gıyabında Ankara'da 24 ve 30 Mart 1999 tarihlerinde yapılan ilk iki duruşmada; davaya üçüncü kişilerin müdahalesi, İmralı adasında yapılacak duruşmada alınacak önlemler ve bu duruşmalara tarafların ve halkın katılımı ile ilgili önlemler gibi usule ilişkin işlemler gerçekleştirilmiştir. Hükümet'e göre, Ankara'da avukatlar duruşmadan çıktığında 24 Mart 1999 tarihinde polis tarafından taciz edilmeleri ile ilgili iddialar şu anda bir ceza soruşturmasının konusudur.

34. İki sivil ve bir askeri hâkimden oluşan Devlet Güvenlik Mahkemesi 31 Mayıs'tan 29 Haziran 1999 tarihine kadar İmralı adasında dokuz duruşma yapmış ve bunlara başvuru sahibi katılmıştır. Başvuru sahibi, Mahkemeye başka ifadelerle birlikte, savcıya ve hâkime verdiği ifadeleri tekrarladığını söylemiştir. PKK'nın en eski üyesi olduğunu, örgütü yönettiğini ve bir çok eylemin gerçekleştirilmesi için örgüt üyelerine talimat verdiğini itiraf etmiştir. Yakalanmasından itibaren kendisine kötü davranamadığını veya aşağılanmadığını ifade etmiştir. Bunun dışında, başvuru sahibinin temsilcileri Devlet Güvenlik Mahkemelerinin Sözleşmenin 6. maddesi anlamında bağımsız ve tarafsız bir mahkeme olarak kabul edilemeyeceğini iddia etmişlerdir. Başvuru sahibi ise Mahkemenin yargı yetkisini kabul ettiğini ifade etmiştir.

35. Başvuru sahibi, Kürt sorunu ile ilgili şiddet eylemlerine son vermek için Türk Devleti ile işbirliği yapmak istediğini söylemiş ve PKK'nın silahlı mücadelesini durdurmaya söz vermiştir. "Barış ve kardeşlik için çalışmak ve Türkiye Cumhuriyeti'nde bu amaca ulaşmak" istediğini belirtmiştir. Başlangıçta Kürt kökenli nüfusun bağımsızlığı için silahlı bir mücadele planladığını -ki bu mücadele Hükümetin Kürt nüfusuna uyguladığı siyasal baskıya bir tepkidir- ileri sürmüştür. Koşullar değişince amacını değiştirmiş ve isteklerini demokratik bir toplumda Kürtlerin kültürel haklarının tanınması veya özerklik olarak sınırlandırmıştır. PKK'nın genel stratejisindeki siyasal sorumluluğu kabul etmiş, ancak PKK'nın beyan edilen politikasının ötesindeki şiddet eylemlerindeki cezai sorumluluğu reddetmiştir. PKK ve Hükümet arasındaki uzlaşmayı vurgulamak için, tanık olarak PKK ile müzakerelerde bulunan Hükümet görevlilerinin sorgulanması için başvuruda bulunmuştur. Bu başvuru Devlet Güvenlik Mahkemesi tarafından reddedilmiştir.

36. Başvuru sahibinin avukatlarının daha çok kanıt toplamak amacıyla ek belge verilmesi veya soruşturmanın genişletilmesi hakkındaki başvurulan Devlet Güvenlik Mahkemesince, bunların erteleme taktikleri olduğu gerekçesiyle reddedilmiştir.

37. Başvuru sahibinin avukatları, müvekkilleri ile görüşmelerinde yaşadıkları kısıtlamalar ve zorluklar hakkında Devlet Güvenlik Mahkemesine şikayette bulunmuşlardır. Yemek aralarında başvuru sahibi ile görüşmelerine izin verilmesi talepleri, Devlet Güvenlik Mahkemesince 1 Haziran 1999 tarihindeki duruşmada kabul edilmiştir.

2 Haziran 1999'da Devlet Güvenlik Mahkemesi, başvuru sahibinin iki görevli nezaretinde dava dosyasını görmesine ve avukatlarının dava dosyasındaki belgelerin kopyalarını almalarının sağlanmasına karar vermiştir.

Avukatlar 3 Haziran 1999'daki duruşmaya gelmemişlerdir. Talepleri üzerine dosyaya konulan belgelerin kopyaları ve duruşma tutanakları 4 Haziran 1999 tarihinde kendilerine ve başvuru sahibine verilmiştir. Başvuru sahibinin avukatlarından biri sakin bir ortam sağlanmış olması nedeniyle Devlet Güvenlik Mahkemesine teşekkür etmiştir.

38. 8 Haziran 1999 tarihinde savcılık son mütalaasını vermiş ve Ceza Kanununun 125. Maddesine göre başvuru sahibine ölüm cezası verilmesini istemiştir.

Başvuru sahibinin avukatları son savunmayı hazırlayabilmeleri için bir ay ara verilmesini talep etmiştir. Devlet Güvenlik Mahkemesi yasal olarak azami süre olan 15 gün vermiştir.

39. 18 Haziran 1999 tarihinde TBMM Anayasanın 143. Maddesini değiştirmiş ve Devlet Güvenlik Mahkemelerinden askeri üyeleri ve askeri savcıları çıkartmıştır. Benzer değişiklikler Devlet Güvenlik Mahkemesi Hakkındaki Kanunda 22 Haziran 1999'da yapılmıştır.

40. 23 Haziran 1999 tarihindeki duruşmada askeri savcının yerine atanmış olan hâkim ilk defa Devlet Güvenlik Mahkemesinde yer almıştır. Devlet Güvenlik Mahkemesi, yeni hâkimin Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 381/2. Maddesine uygun olarak dosyayı okumuş olduğunu, başlangıçtan beri işlemleri takip ettiğini ve duruşmalara katılmış bulunduğunu belirtmiştir.
Başvuru sahibinin avukatı, davayla önceden ilişkisi olması nedeniyle askeri olmayan hâkimin atanmasına karşı çıkmıştır. Davadan çekilmesi talepleri Devlet Güvenlik Mahkemesi tarafından reddedilmiştir.

41. Ayrıca başvuru sahibinin avukatı 23 Haziran 1999'da değişikliklerle ilgili olarak başvuru sahibinin esas hakkındaki savunmasını vermiştir.

42. 29 Haziran 1999'da Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesi, başvuru sahibinin son itirazlarını dinledikten sonra, Türk topraklarının bir parçasını bölmeyi amaçlayan eylemler gerçekleştirmek ve bu amaçla silahlı teröristlere liderlik etmekten başvuru sahibini suçlu bulmuştur. Devlet Güvenlik Mahkemesi Ceza Kanununun 125. maddesine göre başvuru sahibini ölüm cezasına mahkum etmiştir. Mahkeme, başvuru sahibinin yasadışı PKK terör örgütünün kurucusu ve esas lideri olduğunu onaylamıştır. PKK terör örgütünün amacı, Marksist-Leninist ideolojiye dayalı siyasal rejime sahip bir Kürt Devleti kurmak için Türkiye topraklarının bir parçasını bölmektir. Mahkeme, başvuru sahibi tarafından veya onun emirleri ve talimatları ile alınan kararları izleyen PKK'nın bir çok silahlı ve bombalı saldırı, sabotaj ve soygun eylemi gerçekleştirmiş olduğunu ve bu eylemler sırasında binlerce sivilin, askerin, polisin, köy korucusunun, kamu görevlisinin öldürülmüş olduğuna karar vermiştir. Mahkeme, şiddet eylemlerinin çok sayıda olması ve ciddiyeti, başvuru sahibinin neden olduğu aralarında çocukların, kadınların ve yaşlı insanların da bulunduğu binlerce ölüm ve bu eylemlerin hedeflediği ülkeye yapılan büyük tehdit göz önüne alındığında, ölüm cezasının ömür boyu hapis cezasına çevrilmesine neden olacak hafifletici nedenlerin bulunduğunu kabul etmemiştir.

G. Temyiz Başvurusu

43. Başvuru sahibi, mahkumiyetin ağırlığı nedeniyle zaten otomatik olarak Yargıtay tarafından denetime tabi olan kararı temyiz etmiştir.

44. 22 Kasım 1999 tarihinde verilen ve 25 Kasım 1999 tarihinde açıklanan kararda Yargıtay 29 Haziran 1999 tarihli kararı onamıştır. Yargıtay, yargılama sırasında askeri hâkimin sivil bir hâkim ile değiştirilmesinin; yeni hâkimin başlangıcından beri işlemleri izlemiş olması ve zaten yasanın işlemlerin değişiklik anında ulaştığı aşamadan itibaren sürdürülmesini gerektirdiği nedenleriyle önceki işlemlerin yeniden ele alınmasının gerekmediğine karar vermiştir. Yargıtay, ayrıca Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesinin duruşmalarını güvenlik ve başka nedenlerle yargı yetkisinin bulunduğu yerin dışında yapmaya yasal olarak yetkili olduğuna işaret etmiştir.

45. Yargıtay esasa ilişkin olarak, başvuru sahibinin PKK'nın kurucusu ve başkanı olduğu gerçeğine itibar etmiştir. Yargıtay PKK'nın amaç ve eylemlerine; yani, silahlı bir mücadele sonucunda Türkiye'nin terk etmek durumunda kalacağı topraklar üzerinde bir Kürt Devletinin kurulmasını amaçladığına ve bu amaca ulaşabilmek için Devletin otoritesini zayıflatma umudu ile silahlı kuvvetlere, sanayi tesislerine ve turistik tesislere silahlı saldırılar ve sabotajlar düzenlediğine işaret etmiştir. PKK'nın aynı zamanda kendi kontrolü altında faaliyet gösteren siyasal (ERNK) ve askeri (ARNK) cephesi bulunmaktaydı. Esas gelir kaynakları, "vergilerden", "para cezalarından", hibelerden, üyelik aidatlarından ve silahlı soygunların gelinlerinden kaynaklanmaktaydı. Yargıtay'a göre, başvuru sahibi bu gruplardan her üçüne de liderlik etmiştir. Başvuru sahibi; parti toplantılarında, radyo ve televizyonda ve bunun gibi yerlerdeki konuşmalarında, adamlarına şiddete başvurması yolunda talimat vermiş, savaş taktiklerine işaret etmiş, talimatlarına uymayanlara ceza tatbik etmiş ve sözleri eylemlere dönüştürmek için sivil halkı tahrik etmiştir. 1978 yılından başvuru sahibinin yakalanmasına kadar PKK tarafından gerçekleştirilen şiddet eylemleri sonucunda (toplam olarak 6036 silahlı saldırı, 3071 bombalı saldırı, 388 silahlı soygun ve 1046 adam kaçırma) 4472 sivil, 3874 asker, 247 polis ve 1225 köy korucusu ölmüştür.

46. Yargıtay, başvuru sahibi tarafından kurulan ve yönetilen PKK'nın ülkenin bütünlüğüne önemli, ciddi ve baskı altında tutan bir tehdit oluşturduğunu tespit etmiştir. Başvuru sahibinin suçlandığı eylemlerin Ceza Kanununun 125. maddesinde hüküm altına alınan suçu oluşturan eylemlere uymakta olduğuna ve bu hükmün PKK'nın kurucusu, başkanı ve bu örgüt tarafından işlenen şiddet eylemlerinin kışkırtıcısı olan başvuru sahibine uygulanabilmesi için bizzat kendisinin silah kullanmış olmasının gerekmediğine karar vermiştir.

H. Ölüm Cezasının Ömür Boyu Hapis Cezasına Çevrilmesi

47. Ekim 2001'de Anayasanın 38. maddesi değiştirilmiş ve ölüm cezası savaş, çok yakın savaş tehdidi ve terör suçları halleri dışında uygulanamayacak hale getirilmiştir.

9 Ağustos 2002 tarihinde yayımlanan 4771 sayılı Kanunla Türk Parlamentosu, Ceza Kanununun da içinde olduğu ilgili yasa hükmünü değiştirerek banış zamanında (yani savaş zamanı veya yakın savaş tehdidi dışında) ölüm cezasını kaldırmaya karar vermiştir. Bu değişikliklerin sonucu olarak, terör eylemi nedeniyle ölüm cezası ömür boyu hapis cezasına dönüştürülen bir mahkum, kalan ömrünü hapiste geçirecektir.

Mahkemeye yazılan 19 Eylül 2002 tarihli bir mektupta Hükümet şunu ifade etmektedir: "Türk Yargıtay'ının 22 Kasım 1999 tarihli kararı ile ölüm cezasının kesinleştiği şekilde, Abdullah Öcalan artık bundan sonra ölüm cezasının infazı ile karşılaşmamaktadır".

Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesi 3 Ekim 2002 tarihli kararı ile başvuru sahibinin ölüm cezasını ömür boyu hapis cezasına çevirmiştir.

Başvuru sahibinin suçlandığı Ceza Kanununun 125. maddesindeki suçlar barış zamanında işlenmiştir ve terörist eylemleri oluşturmaktadır.

Mecliste temsil edilen Milliyetçi Hareket Partisi, terörist eylemlerden suçlu bulunan kişiler için barış zamanında ölüm cezasını kaldıran hükümlerin de içinde bulunduğu 4771 sayılı Kanunun bazı hükümlerinin iptali için Anayasa Mahkemesine başvuruda bulunmuştur. Anayasa Mahkemesi, bu başvuruyu 27 Aralık 2002 tarihli kararı ile reddetmiştir.

9 Ekim 2002 tarihinde ölen üyeleri adına ceza yargılamasına müdahil olan iki sendika - Kamu İşçileri Sendikası ve Milli Eğitim Sendikası - başvuru sahibinin ölüm cezasını ömür boyu hapis cezasına çeviren 3 Ekim 2002 tarihli karara karşı temyiz yoluna başvurmuştur.

Türkiye'nin Güneydoğu'sundaki PKK eylemlerinin "çok yakın savaş tehdidi" olarak dikkate alınması gerektiğini iddia etmişlerdir. Bu temyiz istemine ilişkin dava hala derdesttir.

II. İLGİLİ ULUSAL VE ULUSLARARASI HUKUK VE UYGULAMA

A. Devlet Güvenlik Mahkemesi ile İlgili Düzenlemeler

48. Anayasa 18 Haziran 1999 tarihinde değişmeden önce Anayasanın 143. maddesi, devlet güvenlik mahkemelerinin bir Başkan, iki asıl ve iki yedek üyeden oluşacağını hükme bağlanmaktaydı. Devlet Güvenlik Mahkemesi başkanı ile asıl üyelerden ve yedek üyelerden biri sivil hâkimlerden, diğer asıl ve yedek üye de askeri hâkimlerden atanmaktaydı.

49. 18 Haziran 1999 tarihli 4388 sayılı Yasa ile değişik Anayasanın 143. maddesi şöyledir:

"...Devlet Güvenlik Mahkemesinde bir başkan, iki asıl ve bir yedek üye ile Cumhuriyet başsavcısı ve yeteri kadar Cumhuriyet savcısı bulunur.

Başkan, iki asıl ve bir yedek üye ile Cumhuriyet başsavcısı, birinci sınıfa ayrılmış hâkim ve Cumhuriyet savcıları arasından; Cumhuriyet savcıları ise, diğer Cumhuriyet savcıları arasından Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca özel kanununda gösterilen usule göre dört yıl için atanırlar; süresi bitenler yeniden atanabilirler..."

50. Hâkim ve savcıların atanması ile ilgili gerekli değişiklikler 22 Haziran 1999 tarihli 4390 sayılı Yasa ile 2845 sayılı Devlet Güvenlik Mahkemelerinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunda yapılmıştır. 4390 sayılı Yasanın geçici 1. maddesi hükümlerine göre, Devlet Güvenlik Mahkemelerindeki görevli olan askeri hâkim ve askeri savcıların görev süresi bu Yasanın yayımı tarihinde (22 Haziran 1999) sona erecektir. Aynı Yasanın geçici 3. Maddesine göre, Yasanın yayımlandığı tarihte Devlet Güvenlik Mahkemelerinde derdest olan davalar bu tarihte geldikleri aşamadan itibaren devam edecektir.

B. Türk Ceza Kanununun 125. Maddesi

51. Türk Ceza Kanununun 125. Maddesi şu hükmü taşımaktadır:

"Devlet topraklarının tamamını veya bir kısmını yabancı bir devletin hâkimiyeti altına koymaya veya Devletin istiklalini tenkise veya birliğini bozmaya veya Devletin hâkimiyeti altında bulunan topraklardan bir kısmını Devlet idaresinden ayırmaya matuf bir fiil işleyen kimse ölüm cezası ile cezalandırılır."

C. Haksız Yere Gözaltına Alınmanın Denetimi

52. 18 Kasım 1992 tarihli 3842 sayılı Yasanın 9. maddesi ile değişik Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 128. maddesinin 4. fıkrasında, yakalama süresinin uzatılmasına ilişkin Cumhuriyet savcısının yazılı emrine veya yakalanma işlemine karşı yakalanan kişinin sulh hâkimine başvurabileceğini ve gerekirse serbest bırakabileceği hükme bağlanmıştır. 16 Haziran 2845 sayılı Devlet Güvenlik Mahkemelerindeki ise (18 Kasım 1983 tarihli 2845 sayılı Yasada düzenlenmiştir), Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 18 Kasım 1992 tarihli değişikliklerden önceki hükmü uygulanacaktır.

53. 466 sayılı Kanun Dışı Yakalanan veya Tutuklanan Kimselere Tazminat Verilmesi Hakkında Kanunun 1. maddesi şu hükmü taşımaktadır:

"1. Anayasa ve diğer kanunlarda gösterilen hal ve şartlar dışında yakalanan veya tutuklanan veyahut tutukluluklarının devamına karar verilen;

2. Yakalama veya tutuklama sebepleri ve haklarındaki iddialar kendilerine yazılı olarak hemen bildirilmeyen;

3. Yakalanıp veya tutuklanıp da kanuni süresi içinde hâkim önüne çıkarılmayan;

4. Hâkim önüne çıkarılmaları için kanunda belirtilen süre geçtikten sonra hâkim kararı olmaksızın hürriyetlerinden yoksun kılınan;

5. Yakalanıp veya tutuklanıp da bu durumları yakınlarına hemen bildirilmeyen;

6. Kanun dairesinde yakalandıktan veya tutuklandıktan sonra haklarında kovuşturma yapılmasına veya son soruşturmanın açılmasına yer olmadığına veyahut beraatlarına veya ceza verilmesine mahal olmadığına karar verilen;

7. Mahkum olup da tutuklu kaldığı sure hükümlülük süresinden fazla olan veya tutuklandıktan sonra sadece para cezasına mahkum edilen kimselerin uğrayacakları her türlü zararlar, bu kanun hükümleri dairesinde Devletçe ödenir."

54. Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 144. Maddesine göre, kural olarak tutuklu bulunan kişi vekaletname aranmaksızın müdafi ile her zaman konuşulanları başkalarının duyamayacağı bir ortamda görüşebilir. Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 144. maddesinde 18 Kasım 1992 tarihinde yapılan değişiklik Devlet Güvenlik Mahkemesinin görev alanına giren suçlarda uygulanmayacak, bunlar hakkındaki uygulama değişiklikten önceki hükme göre yapılacaktır.

D. Avrupa Konseyi ve Ölüm Cezası

55. Sözleşmenin 6 Numaralı Protokolünün 1. Maddesi şu hükmü taşımaktadır:

"Ölüm cezası kaldırılmıştır. Hiç kimse bu cezaya çarptırılamaz ve idam edilemez."

6 Numaralı Protokolün 2. Maddesi ise şöyledir:

"Bir Devlet mevzuatında, savaş veya yakın savaş tehlikesi zamanında işlenmiş olan fiiller için ölüm cezası öngörebilir; bu ceza, ancak bu mevzuatın belirttiği hallerde ve bunların hükümlerine uygun olarak uygulanabilir. İlgili Devlet, sözkonusu mevzuatın bu duruma ilişkin hükümlerini Avrupa Konseyi Genel Sekreterliğine bildirir."

6. Protokol Avrupa Konseyinin 41 üyesi tarafından onaylanmış ve en son Türkiye tarafından 15 Ocak 2003 tarihinde olmak üzere tüm üyeler Devletler tarafından imzalanmıştır. Sadece Türkiye, Ermenistan ve Rusya Protokolü henüz onaylamamıştır.

56. Tüm koşullar altında ölüm cezasını kaldıran Sözleşmenin 13 numaralı Protokol 3 Mayıs 2002 tarihinde imzaya açılmıştır. 13 numaralı Protokolün Başlangıcı şöyledir:

"Aşağıda imzası bulunan Avrupa Konseyine Üye devletler:

Yaşam hakkının, demokratik toplumun temel değeri olduğunu ve bu hakkın korunması ile ölüm cezasının kaldırılmasının, bu hakkın korunması ve tüm insanların niteliğinden doğan onurun tam olarak kabul edilmesi için çok önemli olduğunu kabul ederek,
4 Kasım 1950'de Roma'da imzalanan Temel Haklar ve Özgürlüklerin Korunması Sözleşmesi (bundan sonra "Sözleşme" olarak kullanılacaktır) tarafından garanti, altına alınan yaşam hakkının daha iyi korunmasını dileyerek,

28 Nisan 1983'te Strasbourg'da imzalanan Ölüm Cezasının Kaldırılmasına ilişkin 6 no.lu Protokolün savaş zamanı ya da yakın savaş tehlikesi dışında ölüm cezasına istisna getirmemiş olduğunu belirterek,

Ölüm cezasını tüm koşullarda ortadan kaldırmaya yönelik son adımların atılmasını kararlaştırarak.

Aşağıdaki konularda anlaşmışlardır..."

13 numaralı Protokolün 1. maddesi ise şu hükmü taşımaktadır:

"Ölüm cezası kaldırılacaktır. Hiç kimse böyle bir cezaya çarptırılmayacak ya da bu ceza infaz edilmeyecektir."

Bu Protokolün 7. Maddesine göre, bu Protokol, "Avrupa Konseyi üyesi on devletin, 6. madde uyarınca bu Protokole bağlanma iradelerini ortaya koymalarından sonra geçecek üç aylık süreyi izleyen ayın birinci günü yürürlüğe girer."

57. Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisinin ölüm cezasının tüm koşullarda kaldırılması ile ilgili Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine Protokol Taslağı konusundaki 233 (2002) sayılı Görüşünde Parlamento şunu hatırlatmaktadır:

"... Meclisin konu hakkındaki en son kararlarında (1187(1999) sayılı karar: Avrupa: Ölüm cezasının bulunmadığı kıta, 1253 (2001) sayılı kararı Avrupa Konseyi'ne gözlemci ülkelerde ölüm cezasının kaldırılması) ölüm cezası uygulamasının insanlık dışı, onur kinci ve en temel hak olan hayatın kendisinin ihlalini oluşturduğuna ve ölüm cezasının hukuk devleti ilkesi ile yönetilen medeni ve demokratik ülkelerde yeri olmadığına teyit etmektedir" (2. paragraf).

Meclis bunun dışında şunları belirtmiştir:

"Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 2. maddesinin ikinci cümlesi hala ölüm cezasını öngörmektedir. Teorinin gerçekle uyuşmasının sağlanarak bu cümleyi kaldırmak Meclisin yararınadır. Bu yarar, çok sayıdaki ulusal anayasal metinlerin ve uluslararası anlaşmaların bu tür hükümleri içermemesi gerçeği ile güçlenmektedir" (5. paragraf).

58. 15 Ocak 2002 tarihinde Avrupa Konseyi, Bakanlar Komitesi tarafından çıkarılan "İnsan Hakları ve Terörizme Karşı Savaş Hakkında Yönerge"nin X/2. maddesi şöyledir:

"Terörist eylemlerden suçlu bulunan hiç kimse ölüm cezası ile cezalandırılamaz; böyle bir cezanın verilmesi halinde, bu ceza infaz edilemez."

E. Ölüm Cezası ile ilgili Diğer Uluslararası Gelişmeler

59. Birleşmiş Milletler, Sosyal ve Ekonomik Konsey'i "Ölüm cezasına maruz kalan kişilerin haklarının korunmasını garanti altına alan korumalar" konusunda 25 Mayıs 1984 tarih ve 1984/50 sayılı Kararında ölüm cezasını kaldırmamış olan Devletler tarafından göz önüne alınması gereken standartları ortaya koymuştur.

Kararın 5. maddesi şu hükmü taşımaktadır:

"Ölüm cezası ancak, adil bir yargılamayı sağlayacak şekilde mümkün olan tüm korumaları içeren yasal bir süreçten sonra yetkili bir mahkeme tarafından verilmiş nihai bir karara uygun olarak, ölüm cezasının uygulanabileceği bir suçla suçlanan veya mahkum olan bir kişinin yargısal işlemlerin tüm aşamalarında yeterli avukatlık yardımı hakkını da içine alacak biçimde, Medeni ve Siyasal Haklar Hakkında Uluslararası Sözleşmenin 14. maddesindeki haklara eşit korumalara uygun olarak infaz edilebilir."

60. Ölüm cezasının uygulanması ile ilgili bir çok davada, Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi, eğer Medeni ve Siyasal Haklar Hakkında Uluslararası Sözleşmenin 14. maddesindeki zorunlu işlemler ihlal edilmiş ise, infaz edilen ölüm cezasının, ölüm cezasına izin verilebilen koşulların belirlendiği Sözleşmenin 672. maddesine uygun olmayacağını belirtmiştir.

61. Komite Reid-Jamalika (no. 250/1987) davasında şu ifadelere yer vermiştir:

"Sözleşme hükümlerinin dikkate alınmadığı bir yargılama sonucuna dayanılarak ölüm cezasının infazı Sözleşmenin 6. maddesinin ihlalini ... oluşturmaktadır. Komite genel açıklamasında 6(7) belirttiği gibi, ölüm cezasının ancak kanunlara uygun olarak infaz edilebileceği ve Sözleşme hükümlerine aykırı olamayacağı yolundaki hüküm; "bağımsız bir mahkeme tarafından adil duruşma yapılması hakkı, suçsuzluk karinesi, savunma için asgari garantiler ve daha yüksek bir mahkeme tarafından denetim garantilerinin de içinde bulunduğu yargısal garantilere uyulması gerektiğine" işaret etmektedir.

62. Komite tarafından buna benzer yorumlar Daniel Mbenge - Zaire (no. 1671977, 8 Eylül 1977, U.N. Doç. Supp. no. 40, (A/38/40), 134 (1983)) ve Wright - Jamaica (no. 349/1989, U.N. Doç. CCPR/C/45/D/349/1989 (1992)) davasında yapılmıştır.

63. "Hükümetin keyfi eylemlerine karşı vatandaşların korunma hakkı çerçevesinde adli yardım konusunda bilgi edinme hakkı" ile ilgili İnsan Hakları Inter-Amerikan Mahkemesi bir Tavsiye Kararında (Tavsiye Kararı OC-16/99 of 1 Ekim 1999), belli koşullarda ölüm cezasına izin veren İnsan Hakları Amerikan Sözleşmesinin 4. maddesi ile ilgili adil yargılama garantilerinin anlamını incelemiştir. Bu durum şöyle ifade edilmiştir:

"134. Amerikan Sözleşmesinin 4. maddesi daha önce incelenirken (Ölüm Cezasına Getirilen Sınırlamalar, Tavsiye Kararları OC-3/83 of 8 Eylül 1983, Seri A No.3) Mahkemenin, ölüm cezası uygulamasın ve infazının "hiç kimsenin yaşam hakkından keyfi olarak mahrum bırakılamayacağı" ilkesi tarafından kontrol altına alındığını belirtmiş olduğunu hatırlamak yararlı olabilir. Medeni ve Siyasal Haklar Hakkında Uluslararası Sözleşmenin 6. maddesi ile İnsan Hakları Inter-Amerikan Sözleşmesinin 4. maddesi, yasal prosedürün katı bir biçimde izlenmesini gerektirmekte ve bu cezanın uygulanmasını "en ağır suçlar" ile sınırlandırmaktadır. Bu nedenle, her iki uluslararası araçta da, ölüm cezası uygulamasını sınırlandırmaya ve nihai olarak kaldırmaya yönelik belirgin bir eğilim bulunmaktadır.

135. Diğer Inter-Amerikan ve evrensel araçlarda da açık olan bu eğilim, uluslar arasında tanınmış olan bir ilkeye dönüşmekte ve hala ölüm cezası bulunan Devletler bu ilke aracılığı ile istisnasız olarak bu davalarda yargısal garantileri göz önüne almada en ciddi kontrol mekanizmasını uygulamalıdır. Bilgiye ulaşma hakkını uygulama yükümlülüğü, ölüm cezasına mahkum olan bir kimsenin maruz kalacağı cezanın olağanüstü ciddiyeti ve onarılması imkansız doğası göz önüne alınınca daha da zorunlu hale gelmektedir. Eğer tüm hak ve garantileri ile birlikte, koşullardan bağımsız olarak Hükümetin keyfi eylemlerine karşı vatandaşın korunma hakkına uyulması gerekiyorsa, her insan hakkı sözleşme be beyannamesinin tanıdığı ve koruduğu yüce hak olan insan hayatı tehlikede olunca, bu işlemlere uyulması daha da önemli hale gelmektedir.

136. Ölüm cezasının infazının geri döndürülememesi nedeniyle, Devletin yargısal garantileri en sert ve en şiddetli biçimde uygulaması gerekmektedir. Böylece sonuç olarak, bu garantiler ihlal edilmeyecek ve insan yaşamı keyfi olarak yok edilmeyecektir."

64. Inter-Amerikan Mahkemesi 21 Haziran 2002 tarihli Hilaire, Constantine ve Benjamin et al - Trinidad ve Tobago kararında şu ifadeye yer vermektedir:

"İnsan hayatı tehlikede olunca, ölüm cezasının çok istisnai ciddi ve geri döndürülemez doğası dikkate alınarak, gerekli yargılama sürecine uymak tüm hak ve garantiler ile birlikte çok daha önemli olmaktadır (148. Paragraf).

HUKUKİ BOYUT

I. SÖZLEŞMENİN 5. MADDESİNİN İHLALİ İDDİASI

65. Başvuru sahibi, Sözleşmenin 5. Maddesinin 1, 3 ve 4. fıkralarının ihlal edildiğini ileri sürmektedir. İlgili hükümler şu şekildedir:

"1. Herkesin kişi özgürlüğüne ve güvenliğine hakkı vardır. Aşağıda belirtilen haller ve yasada belirlenen yollar dışında hiç kimse özgürlüğünden yoksun bırakılamaz."

2. Bir suç işlediği hakkında geçerli şüphe bulunan veya suç işlemesine ya da suçu işledikten sonra kaçmasına engel olmak zorunluluğu inancını doğuran makul nedenlerin bulunması dolayısıyla, bir kimsenin yetkili merci önüne çıkarılmak üzere yakalanması ve tutulu durumda bulundurulması;

3. Bu maddenin 1.c fıkrasında öngörülen koşullar uyarınca yakalanan veya tutulu durumda bulunan herkes hemen bir hâkim veya adli görev yapmaya yasayla yetkili kılınmış diğer bir görevli önüne çıkarılır; kendisinin makul bir süre içinde yargılanmaya veya adli kovuşturma sırasında serbest bırakılmaya hakkı vardır. Salıverilme, ilgilinin duruşmada hazır bulunmasını sağlayacak bir teminata bağlanabilir.

4. Yakalama veya tutuklu durumda bulunma nedeniyle özgürlüğünden yoksun kılınan herkes, özgürlük kısıtlamasının yasaya uygunluğu hakkında kısa bir süre içinde karar vermesi ve yasaya aykırı görülmesi halinde kendisini serbest bırakması için bir mahkemeye başvurma hakkına sahiptir."

Hükümet, ön iddia olarak iç hukuk yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle başvuru sahibinin 5/1, 3 ve 4. maddeleri ile ilgili iddialarının reddedilmesi gerektiğini ileri sürmektedir. Mahkeme 14 Aralık 2000 tarihli kabul edilebilirlik kararında, bu sorunun 5. maddenin 4. fıkrasından ayrılamayacak kadar şikayetin esası ile yakın bir biçimde ilgili olduğunu belirtmişti. Bu nedenle, Mahkeme Hükümetin bu ön iddiasını başvuru sahibinin 5/4. maddesi kapsamındaki iddiası içinde inceleyecek ve bu madde ile ilgili şikayeti önce ele alacaktır.

A. Sözleşmenin 5/4. Maddesi

66. Başvuru sahibi, Sözleşmenin 5/4. maddesine aykırı olarak, polis gözetiminde tutulmasının hukuka uygunluğu hakkında karar verilebileceği işlemleri başlatma fırsatına sahip olmadığından şikayet etmektedir.

Göz altına alınmasının ilk on gününde kimseyle görüştürülmediğini ve avukatları ile ilişki kuramadığını söylemektedir. Avukatlarının yardımı olmaksızın bir başvuru yapabilecek herhangi bir hukuki eğitimi bulunmamaktadır. Böyle bir başvuru yapabilmesine olanak verecek göz altına alınması ile ilgili belgelere ulaşım imkanı da sağlanmamıştır. Başvuru sahibi bu bağlamda, Sözleşmenin 6. maddesi ile getirilen yargısal garantilerin analoji yoluyla Sözleşmenin 5/4. Maddesi anlamında, kanunsuz olarak göz altına alınması ile ilgili işlemlerin denetiminde de uygulanabileceğini belirtmektedir. Göz altına alınan kişilerin serbest bırakılmaları için başvuru yapabilmesi amacıyla, göz altına alınmalarıyla ilgili yetkililerin elinde bulunan belgelere ulaşım olanağı verilmesi gerektiğini ve bu başvuruyu etkili bir biçimde yapmaları gerekiyorsa, bir avukatın yardımıma gerek duyduklarını eklemiştir. Başvuru sahibi, kendi davasında Devlet Güvenlik Mahkemesi hâkimine veya başka bir hâkime yapılacak bir başvurunun yetersiz, aldatıcı ve başarısızlıkla sonuçlanmaya mahkum olacağını ileri sürmektedir.

67. Bununla birlikte Hükümet iç hukuk yollarının bitirilmemiş olduğu yolundaki ilk itirazını ileri sürmektedir. Bu itirazın iki yönü bulunmaktadır ve Sözleşmenin 5/4. maddesine göre yapılan şikayetlerin esası hakkındaki Hükümetin mütalaasında da yer almaktadır. İlk olarak, ne başvuru sahibinin avukatlarının ve ne de yakın akrabalarının başvuru sahibinin yakalanması, polis gözetimi altına alınması, polis gözetiminin uzunluğu veya tutuklama kararına itiraz etmek için Mudanya Asliye Ceza Mahkemesine veya Devlet Güvenlik Mahkemesine başvurdukları belirtilmiştir. Hükümet, yakalama süresinin uzatılmasına ilişkin cumhuriyet savcısının yazılı emrine veya yakalama işlemine karşı yakalanan kişinin sulh hâkimine başvurabileceğini öngören Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu 128/4. Maddesinden söz etmiştir. Sulh hâkimi, başvuruyu haklı bulursa yakalanan kişinin sorgulanmamasına ve derhal cumhuriyet savcılığında hazır bulundurulmasına karar verir. Hükümet ayrıca, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 144. maddesi uyarınca başvuru sahibinin temsilcileri için böyle bir başvuruyu yapma konusunda yazılı vekaletname gerekmediğini eklemiştir. İkinci olarak da Hükümet, 15 Mayıs 1964 günlü, 466 sayılı Kanun Dışı Yakalanan veya Tutuklanan Kimselere Tazminat Verilmesi Hakkında Kanundan söz etmektedir. Başvuru sahibi, hukuka aykırı olarak tutuklandığı ile ilgili iddialarını yetkili ağır ceza mahkemesine sunabilirdi.

68. Mahkeme, başvurunun kabul edilebilirliği ile ilgili 14 Aralık 2000 tarihli kararında, inter alia, Hükümetin ilk itirazının Sözleşmenin 5/4. maddesine göre yapılan şikayetin esası ile birleştirdiğini belirtmektedir.

69. Bu bağlamda Mahkeme, herhangi bir yasal yolun varlığının, 5/4. maddenin amacının gerektirdiği ulaşılabilirlikten ve etkinlikten yoksun olmaması gerektiğini ve ayrıca bu yolun sadece teoride değil, aynı zamanda pratikte de yeteri kadar kesin olması gerektiğini tekrarlamaktadır. Ne yeterli ve ne de etkili olan yasal yolların kullanılması gerektiğine ilişkin bir zorunluluk bulunmamaktadır (Salak ve diğerleri v. Türkiye, 26 Kasım 1997, Reports 1997-VII, sayfa 2625, § 53; Vernillo v. Fransa, 20 Şubat 1991, Series A no. 198, sayfa 11-12, § 27; ve Johnston ve diğerleri v. İrlanda, 18 Aralık 1986, Series A no. 112, sayfa 22, § 45). Bundan başka, 5/4. Maddenin gerektirdiği yasa yolu yargısal olmalıdır. Bu yasal yol "ilgili kişinin kişisel olarak veya gerektiğinde bir temsilci yoluyla mahkemeye ulaşma ve dinlenilme olanağına - ki bu durum bulunmadığı sürece özgürlükten alıkonulma konularında uygulanan temel usul garantileri sağlanmamış olacaktır - sahip olması gerektiğine işaret etmektedir. (Winterwerp v. Hollanda, 24 Ekim 1979, Series A no. 33, sayfa 24, § 60). Ayrıca, uluslararası hukukun tanınan genel ilkelerine uygun olarak, varolan iç hukuk yollarını tüketme yükümlülüğünden başvuru sahibinin feragat etmesinde bazı özel nedenler olabilir (Van Oostenvijck v. Belçika, 6 Kasım 1980, Series A no. 40, sayfa 18-19, §§ 36-40).

70. Mahkeme ayrıca Sakık v. Türkiye kararındaki (yukarıda 53. Paragrafta belirtilmiştir) bulgusuna atıf yapmaktadır. Bu kararda, Devlet Güvenlik Mahkemelerindeki davalarda "tutuklu herhangi bir kişinin tutukluluğunun hukuka uygunluğu veya serbest bırakılması konusunda bir karar verilmesi için hâkime yapılmış başarılı bir başvuru" bulunmadığı tespit edilmiştir. Bununla birlikte Hükümetin de ileri sürdüğü gibi, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 128. Maddesinde 1997 yılında yapılan değişiklik açık bir biçimde, Türk hukukunda sanığın polis gözetiminde tutulması için verilen kararlara itiraz etme hakkı vermektedir. Ancak bu yasal yol teoride kalmaktadır. Bu yasal yolun pratikte nasıl olduğuna ilişkin olarak Mahkeme, Hükümetin, polis gözetiminde tutulan bir sanıkla ilgili Devlet Güvenlik Mahkemesi Savcılığı emrinin, dördüncü günün sonundan önce (sanıkların tutulmaları için savcılığın verebileceği azami süre) kaldırıldığı hakkında herhangi bir yargısal karar örneği sunmadığını belirtmektedir.

71. Mahkeme, en azından davanın özel koşullarının başvuru sahibinin yasal yola etkili başvuruya sahip olmasını imkansızlaştırması nedeniyle, şu andaki amaçlar için bu konuda karar vermesinin gerekmediğini düşünmektedir.

72. İlk olarak, başvuru sahibinin tutulduğu koşullar ve özellikle de tamamen tek başına bırakılması gerçeği, kendisinin kişisel olarak bu yolu kullanmasını engellemiştir. Herhangi bir hukuk eğitimine sahip değildir ve polis gözetiminde bulunduğu sırada bir avukata danışma imkanı da bulunmamaktadır. Yine de Mahkemenin yukarıda belirttiği gibi (bkz. 69. Paragraf) 5/4. Maddede anılan işlemlerin yargısal olması gerekmektedir. Bu koşullar altında başvuru sahibinin, avukatının yardımı olmaksızın göz altına alınmasının kanunsuzluğuna ve uzunluğuna itiraz edebilmesi beklenemez.

73. İkinci olarak, başvuru sahibi veya yakın akrabaları tarafından tutulan avukatların kendisine danışmadan göz altına alınmasına itiraz edebilecekleri ile ilgili olarak, Mahkeme başvuru sahibini temsil etme yetkisine sahip olan tek avukatın hareketlerinin polis tarafından engellendiğini görmektedir, (bkz. 21. Paragraf). Başvuru sahibinin ailesi tarafından tutulan diğer avukatlar, kendisi polis gözetiminde iken ilişki kurmanın imkansız olduğunu görmüşlerdir. Bunun dışında, göz altına alınmasının olağandışı koşullarından dolayı başvuru sahibi, göz altına alınmasına itiraz etmek için işlemlerin bu noktasında, itiraz ile ilgili Nairobi'de ki olaylar konusunda doğrudan bilginin esas kaynağıdır.

74. Son olarak, sadece başvuru sahibinin polis gözetiminde tutulma süresinin uzunluğu ile ilgili olarak Mahkeme, kendisine karşı yapılan ithamların ciddiyetini ve polis gözetiminde geçen sürenin iç hukuk tarafından izin verilen süreyi geçmediğini dikkate almaktadır. Bu koşullar altında Mahkeme, sulh hâkimine bu konuda yapılacak bir başvurunun başarı şansının çok düşük olduğunu düşünmektedir.

75. 466 sayılı Yasa uyarınca tazminat talebinde bulunulabileceği yolundaki Hükümet iddiası ile ilgili olarak Mahkeme, bu yasal yolun iki nedenden dolayı 5/4. Maddenin gereklerini karşılamadığını düşünmektedir. İlk olarak, 466 sayılı Yasa, hukuka aykırı olarak veya sebepsiz yere tutuklananların Devlet aleyhine tazminat davası açması konusunda hükümler getirmektedir. Bir kimsenin "yasada belirlenen yollar dışında" özgürlüğünden alıkonulmama hakkının ve göz altına alındıktan sonra bir kimsenin özgürlüğünden alıkonulmama ve "hemen bir yargıç önüne çıkarılma" hakkının, tutuklanma nedeniyle tazminat elde etme hakkı ile aynı olmadığı da belirtilecektir. Sözleşmenin 5. maddesinin 1. ve 3. fıkraları (bkz, mutatis mutandis, Yağcı ve Sargın v. Türkiye 8 Haziran 1995, Series A no. 319-A, sayfa 17, § 44) ilk durumu, Sözleşmenin 5. maddesinin 5. fıkrası ise ikinci durumu kapsamaktadır. 466 sayılı Yasaya göre yakalama ve tutuklamanın hukuka uygunluğu konusunda karar vermesi istenen Mahkeme, olaydan sonra davayı incelemektedir ve bu nedenle 5/4. maddenin gerektirdiği gibi, yakalama ve tutuklamanın hukuka aykırı olması durumunda serbest bırakma emri verme yetkisine sahip bulunmamaktadır (Weeks v. Birleşik Krallık, 2 Şubat 1987, Series A no. 114, sayfa 30, §61).

İkinci olarak, Mahkeme, bir kişi hakkında dava açılmaması veya yargılama yapıldıktan sonra beraat etmesi veya serbest bırakılması durumları istisna olmak üzere - ki bu durumlar davada geçerli değildir - sözkonusu hükme göre tazminat ödenebilecek tüm davaların, hukuka aykırı olarak özgürlükten yoksun bırakmayı gerektirdiğini belirtmektedir. Bununla birlikte, gerçekten Hükümetin de ifade ettiği gibi bu davadaki tutuklama Türk hukukuna göre yasalara uygundur (aynı şekilde, yukarıda belirtilen Sakık ve Diğerleri v. Türkiye davası, Paragraf 60).

76. Sonuç olarak, Mahkeme 5/4. madde ile ilgili olarak Hükümetin ön itirazını reddetmekte ve bu hükmün ihlal edildiğine karar vermektedir.

Aynı nedenlerle, 5/1, 3. maddelere göre yapılan şikayetlerle ilgili olarak Hükümetin ön itirazını reddetmektedir.

B. Sözleşmenin 5/1. Maddesi

77. Başvuru sahibi, suçluların iadesi ile ilgili uygulanması gereken işlemler izlenmeden, hukuka aykırı olarak özgürlüğünden alıkonulduğundan şikayet etmekte ve Sözleşmenin 5/1. maddesinin ihlal edildiğini iddia etmektedir.

I. Başvuru sahibinin mütalaası

78. Başvuru sahibi bu bağlamda, yetkilerinin ötesinde yurtdışında operasyon yürüten Türk yetkilileri tarafından kaçırılmasının prima facia (karşıtı ispatlanana kadar geçerli olan delil) olduğunu iddia etmektedir. Türk yetkili organları tarafından verilen tutuklama kararları ve Interpol tarafından yayımlanan kırmızı bülten gerçeği, Türk yetkililerine yurtdışında operasyon yapma yetkisi vermemektedir. Bu noktada başvuru sahibi kendisinin terörist olarak düşünülmesini reddetmekte ve eylemlerinin Kürtlerin hakkını aramak için Kürt mücadelesinin bir parçası olduğunu iddia etmektedir. Bu iddiayı desteklemek için bir İtalyan Mahkemesinin kendisinin Türkiye'ye iade edilme kararını, Türkiye'de ölüm cezasının hala yürürlükte olması nedeniyle iptal ettiğini belirtmektedir.

79. Başvuru sahibi, Kenya'dan suçluların iadesi yoluyla sınır dışı edilmesi için - ki bu ülkenin yetkilileri kendisinin Türkiye'ye getirilmesindeki tüm sorumlulukları yalanlamıştır - herhangi bir işleme girişilmemiş olduğuna işaret etmektedir. Yetkisiz olarak hareket eden Kenya görevlileri ve Türk Hükümeti arasındaki gizli anlaşma, Devletler arasındaki işbirliğini oluşturmamaktadır. Kenya Dışişleri Bakanı 16 Şubat 1999 tarihinde, Kenya yetkili makamlarının, başvuru sahibinin Kenya'dan ayrılmasında hiçbir rol oynamadığını ve Kenya topraklarında hiçbir Türk askerinin bulunmadığını ifade etmiştir. Başvuru sahibi bunun dışında, yakalanmasına karışan Kenya yetkililerine rüşvet verildiğini iddia etmektedir.

80. Başvuru sahibi, Kıbrıs v. Türkiye (başvuru no. 8007/77, 17 Temmuz 1978 tarihli Komisyon kararı, Decisions ve Repom (DR) 13, sayfa 85) ile Drozd ve Janousek v, Fransa ve İspanya (26 Haziran 1992 tarihli karar, Series A no. 240, sayfa 29, § 91) davalarındaki Sözleşme kurumlarının içtihatlarına atıf yapmakta ve Türkiye'nin sınırlarının ötesinde görevlileri tarafından işlenen eylemlerden sorumlu olduğunu iddia etmektedir. Türkiye, İtalya, Yunanistan ve diğer devletlerde planlanan bir operasyonun sonucunda ele geçirildiğini ileri sürmektedir.

81. Başvuru sahibi Bozana v. Fransa davasından (18 Aralık 1986 tarihli karar, Series A no. 111, sayfa 23, § 54) söz ederek, kişi özgürlüğünün ve güvenliğinin keyfilikten korunması ihtiyacı üzerinde durmaktadır. Bu davada, kendisinin zorla sınır dışı edilmesinin gizli iade olduğunu ve bu dununun kendisini usule ve esasa ilişkin korumalardan mahrum bıraktığını belirtmektedir. Bu bağlamda, Sözleşmenin 5/1. maddesinde sözü edilen yasalara uygunluk zorunluluğunun iç hukukla ilgili olduğu gibi, uluslararası hukukla da ilgili olduğuna işaret etmektedir. Sözleşmeye taraf olan Devletler sadece kanunlarını keyfilikten uzak bir biçimde uygulama yükümlülüğünde değil, aynı zamanda kanunlarının uluslararası kamu hukukuna da uygun olmasını sağlamak zorundadırlar. Başvuru sahibi, herkesin hakkı olan hukuka aykırı biçimde özgürlükten mahrum edilmeye karşı garantilerin, suçluluğun kesin olması halinde ortadan kaldırılamayacağını belirtmiştir.

82. Başvuru sahibi mütalaasında, Illich Sanchez Ramirez v. Fransa davasındaki (başvuru no: 28780/95, 24 Haziran 1996 tarihli Komisyon kararı, DR 86, sayfa 155) Komisyon kararının, bu dava ile ilgili olmadığını ifade etmektedir. Anılan bu davada, Fransa ile Sudan arasında bir işbirliği olmasına karşın, bu olayda Kenya yetkilileri Türk yetkilileri ile işbirliği yapmamışlardır. Illich Sanchez Ramirez v. Fransa davasında Komisyon, Sayın Sanchez Ramirez'in tartışılmaz bir biçimde terörist olduğunu düşünmüştü, ancak başvuru sahibi ve PKK, Kürt kökenli nüfusun kendi kaderini tayin hakkını elde etme amacıyla zora başvurmuştur.

83. Başvuru sahibi muhtelif ulusal mahkemelerin içtihatlarına dayanarak, (R. Horseferry Road Magistrates' Court, ex parte Bennett davasında Lordlar Kamarasının kararı, Appeals Court 1994, cilt 1, sayfa 42; Reg.- Hartley, davasında Yeni Zellanda Temyiz Mahkemesinin kararı, Yeni Zelanda Hukuk Raporu 1978, cilt 2, sayfa 199; ABD - Toscanino davasında ABD Temyiz Mahkemesi ikinci Circuit'in kararı, (1974) 555 F. 2d. 267, 268; Mohammed ve Dalvie - Güney Afrika Cumhuriyeti Başkanı ve Diğerleri davasında Güney Afrika Anayasa Mahkemesi'nin 28 Mayıs 2001 tarihli kararı, (CCT 17/01, 2001 (3) SA 893 CC) gerçekleştirilen yakalama operasyonunda izlenen yöntemin Kenya hukukuna ve uluslararası hukukun genel kurallarına uymadığını, adam kaçırma ile eş anlamlı olduğunu ve tutuklanması ile hukuka aykırı yakalamaya dayanan yargılamanın hükümsüz olarak kabul edilmesi gerektiğini iddia etmektedir.

2. Hükümetin Mütalaası

84. Hükümet 7 Ocak 2002 tarihli mütalaasında, daha fazla açıklama yapmadan, Bankovic ve Diğerleri v. Belçika ve Diğer 16 Sözleşmeci Devlet davasındaki ((dec.) (GC), no. 52207/99, ECHR 2001-XII) Mahkemenin içtihadı ışığında, kendi sorumluluklarının başvuru sahibinin yurtdışında yakalanmasına bağlı olmadığını iddia etmektedir.

Hükümet ayrıca, başvuru sahibinin Türkiye ve Kenya Devletleri arasında işbirliğiyle hukuka uygun olarak yakalanıp tutuklandığını iddia etmektedir. Başvuru sahibinin Kenya'ya mülteci olarak değil, sahte belgelerle girdiğini ifade etmektedirler. Hükümet, Kenya'nın bağımsız bir ülke olması nedeniyle Türkiye'nin orada yetkisini kullanmak için herhangi bir varlığı bulunmadığını eklemiştir. Bunun dışında Kenya ve Türkiye arasında suçluların iadesi konusunda herhangi bir anlaşma bulunmadığı gerçeğine de işaret etmektedirler. Başvuru sahibi, Kenya yetkilileri tarafından yakalanmış ve iki Devlet arasındaki işbirliği sonucunda Türk yetkililerine teslim edilmiştir. Başvuru sahibi Türkiye'ye getirildiğinde, hâkim önüne çıkarılması için Türkiye'de usule ve hukuka uygun olarak yargı yetkilileri tarafından çıkarılan tutuklama kararı üzerine tutuklanmıştır (başvuru sahibinin yakalanmasından önce Türk Mahkemeleri yedi tutuklama kararı çıkarmış ve Interpol yakalama emri, "kırmızı bülten" yayınlamıştır). Hükümet, her halükarda Kenya'da illegal bir göçmen olan başvuru sahibini teslim almak için Türkiye'nin Kenya yetkililerinin teklifini kabul etmesi nedeniyle, gizli bir suçluların iadesi durumunun bulunmadığını kesin olarak belirtmektedir.

85. Hükümet, bu bağlamda yukarıda sözü edilen Komisyonun kabul edilebilir bulduğu Illich Ramirez Sanchez v. Fransa davasından bahsetmektedir. Bu davadaki tutuklanma ile sonuçlanan Fransız-Sudan işbirliği ile Bay Öcalan'ın tutuklaması sonucunu doğuran Türkiye-Kenya işbirliği arasında çok önemli benzerlikler bulunduğunu iddia etmektedirler. Buna dayanarak Komisyonun yaklaşımının izlenmesi gerektiğini, yani bu tür durumlarda terörizm ile karşılaşan Devletler arasındaki işbirliğinin normal olduğunu ve Sözleşmeyi ihlal etmediğini ifade etmektedirler. Bu nedenle, Hükümet terörizmin önlenmesinde bağımsız Devletler arasında işbirliği stratejisinin bir parçası olarak, uluslararası hukukun genel ilkeleriyle uyum içindeki hukuksal bir prosedürün sonunda başvuru sahibinin Türk yargı mercilerinin önüne çıkarıldığını ileri sürmektedir.

3. Mahkemenin Değerlendirmesi

(a) Genel ilkeler

86. "Yasada belirtilen yol" da dahil olmak üzere yakalama ve tutuklamanın usulüne uygun olup olmadığı konusunda Mahkeme, Sözleşmenin temel olarak ulusal hukuka gönderme yaptığını ve bu tür esasa ve usule ilişkin kurallara uyma yükümlülüğünü ulusal hukuka bıraktığını tekrarlamaktadır. Bununla birlikte, Sözleşme, kişileri keyfilikten korumak için herhangi bir özgürlükten mahrum bırakma halinin 5. Maddenin amacı ile uyum içinde olmasını gerektirmektedir. Burada tehlikede olan sadece "özgürlük hakkı" değil, aynı zamanda "kişinin güvenlik hakkı"dır (diğer bazı içtihatlar yanında bkz. yukarıda belirtilen Bozana v. Fransa kararı sayfa 23, § 54; 27 Ekim 1990 tarihli Wassink v. Hollanda kararı, Series A no. 185-A, sayfa 11, §24). Mahkeme daha önce, keyfi davranışlara ve tecrit edilmeye karşı koruma sağlamak için ihzar emrine karşı yasal yol gibi etkili korumaların önemini vurgulamıştı (diğer bazı içtihatlar yanında bkz. Brannigan ve McBride v. Birleşik Krallık, 26 Mayıs 1993, Series A no. 258-B, sayfa 55-56, §§ 62-63).

87. Ulusal hukuku yorumlamak ve uygulamak en başta ulusal makamlara, özellikle de mahkemelere düşmektedir. Bununla birlikte, ulusal hukukun Sözleşmenin 5/1. Maddesine uygun olmaması Sözleşmenin ihlaline neden olduğundan, bu yasanın Sözleşme ile uyum içinde olup olmadığını denetleme konusunda Mahkeme belli bir yetki kullanabilir ve kullanmalıdır (Benham v. Birleşik Krallık, 10 Haziran 1996 - Reports of Judgments ve Decisions 1996-ffl, sayfa 753, § 41; ve Bouamar v. Belçika, 29 Şubat 1988, Series A no. 129, sayfa 21, § 49).

88. Mahkeme, bir Devletin yetkilileri tarafından başka bir Devletin topraklarında, bu Devletin rızası olmaksızın, yakalama eyleminin Sözleşmenin 5/1. Maddesine göre kişinin güvenlik hakkını etkilediğini kabul etmektedir (bkz., aynı şekilde, Stocke v. Almanya, 12 Ekim 1989, Series A no. 199, Komisyonun görüşü, sayfa 24, § 167).

89. Mahkeme, "Sözleşmede tanınan herhangi bir hakka müdahale bulunmaksızın kaçak suçluların adalete teslim edilmesi amacıyla, suçluların iadesi anlaşmaları çerçevesinde veya sınır dışı etme konularında Devletler arasında işbirliği yapılmasını Sözleşmenin engellemediğine" işaret etmektedir (aynı karar, sayfa 24-25, § 169).

90. Bir Devletin sözleşmeye taraf, diğerinin sözleşmeye taraf olmadığı Devletler arasında suçluların iadesi düzenlemeleri ile ilgili olarak Mahkeme; suçluların iadesi antlaşması ile belirlenen kuralların veya böyle bir antlaşmanın bulunmaması halinde, ilgili Devletler arasındaki işbirliğinin, Mahkemede dava açma ile sonuçlanan yakalamanın hukuka uygun olup olmadığını belirlemede göz önüne alınması gereken faktörler olduğunu düşünmektedir. Devletler arasında işbirliğinin sonucu olarak bir kaçağın teslim edilmesi gerçeği, yakalanmayı otomatik olarak hukuka aykırı kılmaz veya sırf bu nedenle 5. Maddeye göre herhangi bir problem doğurmaz (bkz. aynı şekilde, Freda v. İtalya, başvuru no. 8916/80, 7 Ekim 1980 tarihli Komisyon kararı, (DR) 21 sayfa 250; Klaus Altmann (Barbie) v. Fransa, başvuru no. 10689/83, 4 Temmuz 1984 tarihli Komisyon Kararı, (DR) 37, sayfa 225; Luc Reinette v. Fransa, başvuru no. 14009/88, 2 Ekim 1989 tarihli Komisyon Kararı, (DR)63 sayfa 189). Mahkeme, "Sözleşmenin bütünlüğündeki temel, toplumun genel yararının gerekleri ile kişinin temel haklarının korunmasının gerekleri arasında adil bir denge arayışıdır. Dünya'da hareketlilik kolaylaştıkça ve suç uluslararası boyuta ulaşınca, yurtdışına kaçan sanıkların adaletin önüne çıkarılması gittikçe artan oranda tüm ulusların yararına olacaktır. Tersine bir ifade ile, kaçaklar için güvenli yerler oluşturulması, sadece korunan kişiye sığınak sağlama durumunda kalan Devleti değil, aynı zamanda suçluların iadesi kurumunun temellerini de sarsmaya yöneleceğini" tekrarlamaktadır (Soering v. Birleşik Krallık, 7 Temmuz 1989, Series A no. 161, sayfa 35, § 89).

91. Mahkeme bunun dışında, Sözleşmenin suçluların iadesinin sağlanmasındaki koşullara ilişkin hiçbir hüküm veya suçluların iadesinin sağlanmasından önce izlenmesi gereken herhangi bir usul kuralı içermemekte olduğunu belirtmektedir. Mahkeme, ilgili Devletler arasındaki işbirliğinin sonucuna bağlı olarak ve bir suçlunun yakalanması kararının yasal temelinin, kaçağın bağlı olduğu Devlet yetkilileri tarafından verilen bir tutuklama kararı olması koşuluyla, gizli olarak suçluların iadesinin bile Sözleşmeye aykırı olduğunun düşünülemeyeceği görüşündedir, (bkz. aynı şekilde yukarıda anılan Komisyonun içtihadı, Illich Sanchez Ramirez v. Fransa kararı).

92. Yakalamanın kaçak kişinin mülteci olarak bulunduğu bir Devletin kanununun ihlali olup olmadığı sorunundan bağımsız olarak - ki bu durum ev sahibi ülke Sözleşmenin tarafı ise Mahkemenin inceleme alanına girecektir - başvuru sahibinin götürüldüğü Devlet yetkililerinin ev sahibi Devletin bağımsızlığına aykırı olarak ülke ötesinde eylemde bulunduğunun ve bu nedenle de eylemin uluslararası hukuka aykırı olduğunun "tüm makul şüphelerin ötesinde" Mahkeme tarafından tespit edilmesi gerekir (bkz. mutatis mutandis, yukarıda anılan Stocke v. Almanya kararı sayfa 19, § 54).

(b) İlkelerin bu Davaya Uygulanması

93. Başvuru sahibinin yakalanmasında Türkiye'nin sorumluluğu ile ilgili olarak, Mahkeme Bankovic ve Diğerleri davasındaki (yukarıda belirtilmiştir, 59, 60 ve 67. Paragraflar) gerekçesini tekrar etmektedir.

"Sözleşmenin 1. maddesindeki ilgili terimin "alışılmış anlamı" ile ilgili olarak uluslararası kamu hukuku bakış açısından Mahkeme, bir Devletin yargısal yetkisinin temel olarak kendi topraklarına ait olduğu kanısındadır. Uluslararası hukuk bir Devletin topraklarının ötesinde yetki kullanımını dışlamamakla birlikte, böyle bir yetkinin (vatandaşlıkla, bayrakla, diplomatik ve konsolosluk ilişkileri vb. gibi yetki dahil olmak üzere) ortaya konulan temelleri, kural olarak diğer ilgili Devletlerin bağımsız topraksal hakları ile tanımlanmakta ve sınırlanmaktadır...

Bu durumda, örneğin bir Devletin yurt dışında kendi vatandaşları üzerinde yetki kullanması, bu Devletin ve diğer Devletlerin topraksal yetkisine göre talidir... Ayrıca, bir Devlet aslında başka bir Devletin topraklarında bu Devletin rızası, daveti veya başka türlü bir muvafakati bulunmaksızın yetki kullanamaz...

Mahkeme, temel olarak topraksal yetki kavramına uymak suretiyle Sözleşmeci Devletlerin toprakları dışında yerine getirdikleri eylemlerin veya sonuç doğuran işlemlerin sadece istisnai durumlarda, Sözleşmenin 1. maddesi anlamında Sözleşmeci Devletler tarafından yetki kullanımını oluşturduğunu kabul etmiştir."

Bu davada başvuru sahibi, Nairobi Havaalanının uluslararası bölgesinde bir uçakta Türk güvenlik güçleri tarafından yakalanmıştır. Kenya görevlileri tarafından Türk görevlilere teslim edilir edilmez, başvuru sahibi etkili olarak Türkiye'nin otoritesi altına girmiştir ve bu nedenle de, olayda Türkiye'nin topraklarının dışında yetkisini kullanmış olmasına rağmen, Sözleşmenin 1. maddesi açısından bu Devletin "yetkisi" içine taşınmıştır. Mahkeme, özellikle başvuru sahibinin Türk yetkilileri tarafından Türkiye'ye dönmesi için fiziksel olarak zorlanması ve yakalanmasını ve Türkiye'ye dönüşünü takiben Türk yetkililerinin kontrol ve otoritesine tabi olması nedenleriyle, bu davadaki koşulların yukarıda anılan Bankovic ve Diğerleri davasından farklı olduğunu düşünmektedir (bu bakımdan bkz. Illich Sanchez Ramirez v. Fransa ve Freda v. İtalya davalarındaki kararlar).

94. Yakalamanın Türk iç hukukuna uygun olup olmadığı ile ilgili olarak Mahkeme, başvuru sahibinin yakalanması için Türk Ceza Mahkemelerinin yedi tutuklama kararı verdiğini ve Interpol'ün kırmızı bülten yayınladığını belirtmektedir. Bu belgelerin her birinde, başvuru sahibinin Devletin toprak bütünlüğüne zarar vermek amacıyla silahlı bir çete kurduğu ve ölümlere neden olan bir çok terör eylemlerini tahrik etmiş olduğu iddia edilmektedir. Bu eylemler Türk Ceza Kanununa göre suç oluşturmaktadır. Yakalanmasını takiben Polis gözetiminde tutulabileceği yasal sürenin sonunda başvuru sahibi mahkeme önüne çıkarılmıştır. Müteakiben, Ceza Kanununun 125. maddesindeki suçlardan hakkında dava açılmış, yargılanmış ve mahkum olmuştur.

Yakalanmasının ve tutuklanmasının "Bir suç işlediği hakkında geçerli şüphe bulunan bir kimsenin yetkili merci önüne çıkarılmak üzere yakalanması ve tutulu durumda bulundurulması" amacıyla Türk mahkemeleri tarafından çıkarılan kararlara uygun olduğu sonucuna varılmaktadır.

95. Mahkeme tarafların iddialarının ışığı altında, başvuru sahibinin Kenya'da yakalanmasının, Kenya'nın bağımsızlığını ve uluslararası hukuku ihlal eden Türk yetkililerinin eylemlerinden (başvuru sahibinin iddiası) veya Türkiye-Kenya yetkililerinin işbirliğinden (Hükümetin iddiası) kaynaklanıp kaynaklanmadığına karar vermelidir.

96. Mahkeme ilk olarak Kenya yetkililerinin bu davadaki olaylarda etkili bir rol oynadığını görmektedir. Başvuru sahibinin göçmen memurlarına kimliğini bildirmeden Kenya'ya girdiği doğru olmakla birlikte, Kenya yetkilileri başvuru sahibinin Nairobi'de Yunan büyükelçiliğinde bulunduğunu haber alınca, başvuru sahibinin Kenya topraklarından ayrılmasının sağlanması için Nairobi'de birlikte kaldığı Yunan büyükelçisini çağırmışlardır. Başvuru sahibinin Kenya'dan ayrılmasından kısa bir süre önce, daha kesin bir ifade ile Yunan Büyükelçiliğinden havaalanına götürülürken, Kenyalı görevliler başvuru sahibini Yunan Büyükelçisinden ayırmışlardır. Başvuru sahibinin içinde bulunduğu otomobil Kenyalı görevli tarafından kullanılmaktaydı ve bu görevli başvuru sahibini yakalanmak üzere, içinde Türk yetkililerinin beklediği uçağa götürmüştür.

97. Mahkeme ayrıca, başvuru sahibinin Türk yetkilileri tarafından Nairobi Havaalanında yakalanmasını, Kenya yetkililerinin hiçbir biçimde Kenya'nın egemenliğinin ihlali olarak algılamadığını belirtmektedir. Bu durum Kenya-Türkiye arasında herhangi bir uluslararası ihtilafa veya diplomatik ilişkilerde kötüleşmeye yol açmamıştır. Kenya yetkilileri bu konuda Türk Hükümetine karşı herhangi bir protestoda bulunmamış ve başvuru sahibinin geri dönmesi veya tazminat gibi Türkiye'den herhangi bir geri ödeme talep etmemiştir.

98. Bununla birlikte Mahkeme, Kenya yetkililerinin, başvuru sahibinin Kenya topraklarına Yunan görevlilerinin yardımı ile illegal olarak girmesi ve Kenya'da hukuka aykırı olarak kalması nedenleriyle Yunan Hükümetine protesto gönderdiğini ve aynı zamanda Yunan Büyükelçisinin derhal geri çağrılması talebinde bulunduğunu gözlemlemektedir. Başvuru sahibinin Kenya'da nezaketle karşılanmadığını ve başvuru sahibinin ayrılması konusunda Kenya'nın endişeli olduğu da belirtilmelidir.

99. Davanın bu yönleri, Mahkemeyi Hükümetin anlatım tarzını kabul etmeye götürmektedir Mahkeme, Kenya yetkililerinin başvuru sahibini ya Türk yetkililerine teslim etmeye veya böyle bir teslimi kolaylaştırmaya karar verdiğini düşünmektedir.

100. Mahkeme, başvuru sahibinin iddia ettiğinin tersine, Kenya yetkililerinin başvuru sahibinin yakalanmasında veya Türkiye'ye getirilmesinde hiçbir müdahalesinin bulunmadığı konusunda 16 Şubat 1999 tarihinde Kenya Dışişleri Bakanı tarafından verilen demeç ile ikna olmamıştır (bkz. yukarıdaki 11. Paragraf). Başvuru sahibinin Kenya yetkilileri tarafından yakalanmadığı doğru olmakla birlikte, Mahkeme'de bulunan kanıtlar, başvuru sahibinin Yunan Büyükelçisinden ayrılmasında ve uçakta göz altına alınmasından hemen önce havaalanına götürülmesinde Kenya yetkililerinin rolünün bulunduğunu göstermektedir.

101. Bu düşüncelerin ışığı altında ve Türkiye-Kenya arasında izlenmesi gereken resmi bir süreci ortaya koyan herhangi bir suçluların iadesi antlaşmasının bulunmaması nedeniyle, Mahkeme, sözkonusu olayda kısmen Türk görevlilerince, kısmen Kenya görevlilerince yürütülen operasyonun, Türkiye tarafından Kenya'nın egemenliğinin ve bunu müteakiben uluslararası hukukun ihlalini oluşturduğunu tüm şüphelerin ötesinde tespit edilemediğine karar vermektedir.

102. Son olarak Mahkeme, Nairobi Havaalanında uçakta Türk güvenlik güçleri tarafından başvuru sahibinin yakalanmasına kadar tutuklama kararlarının kendisine gösterilmemiş olması gerçeğinin, Türk hukukuna göre yasal bir nedenle daha sonra tutuklanmasını engellemediğine karar vermektedir (aynı biçimde yukarıda anılan Illich Sanchez Ramirez v. Fransa kararı).

103. Başvuru sahibinin 15 Şubat 1999 tarihinde yakalanması ve tutuklanmasının. Sözleşmenin 5/1-c Maddesindeki amaçlarla "yasada belirlenen yol"a uygun olduğunun kabul edilmesi gerektiği sonucuna varılmaktadır. Bu durumda, Sözleşmenin 5/1. Maddesi ihlal edilmemiştir.

C. Sözleşmenin 5/3. Maddesi

104. Başvuru sahibi kendisinin Sözleşmenin 5/3. maddesine aykırı olarak "hemen" hâkim yada adli görev yapmaya yasayla yetkili kılınmış diğer bir görevli önüne çıkarılmadığını iddia etmektedir.

15 Şubat 1999 tarihinde saat 23.00'den önce yakalandığını ve 23 Şubat 1999 tarihinde hâkim önüne çıkarıldığını belirtmektedir. Hükümet, yakalanması ve hâkim önüne çıkarılması arasındaki bu süre için makul herhangi bir açıklamada bulunmamıştır. Kötü hava koşulları konusunda Hükümet tarafından ortaya konulan hava raporu, sadece 23 Şubat 1999 günü öğleden sonrası ile ilgilidir. Oysa, savcı ve hâkim 22 Şubat 1999 tarihinden itibaren adada bulunmaktadır. Başvuru sahibi, aynı zamanda tecrit edilmiş olduğunu ve 22 Şubat 1999 tarihinde avukatlarının kendisini ziyaret talebinin, yargı mercileri tarafından değil, hiçbir yargı yetkisi olmayan "kriz masası" tarafından reddedildiğini belirtmektedir. Başvuru sahibi hâkim önüne çıkarıldığı 23 Şubat 1999 tarihinden önce kendisine avukat tarafından yardım edilmediğini söylemektedir. Önüne çıkarıldığı Hâkimin, tarafsızlığı ve bağımsızlığı tartışılan Devlet Güvenlik Mahkemesinin üyesi olması nedeniyle 5/3. madde anlamındaki "hâkim veya başka bir görevli" olarak algılanamayacağını da eklemiştir.

105. Hükümet, Türk Ceza Muhakeme Usulüne göre, göz altına alınan kişi terör ile ilgili suçlardan sanık ise, polis gözetiminde tutulma süresinin yedi güne kadar uzatılabileceğini iddia etmektedir. Bu davada ise başvuru sahibi, 16 Şubat 1999 tarihinde göz altına alınmış ve 20 Şubat 1999 tarihinde sona erecek olan ilk dört günlük süre için polis gözetimine konulmuştur. 20 Şubat 1999'da ise polis gözetiminde geçirilecek süreyi üç gün olarak 23 Şubat 1999 tarihine kadar uzatan bir yargı kararı verilmiştir. Kötü hava koşulları nedeniyle (bölgede fırtına vardı) Savcılar ve Devlet Güvenlik Mahkemesi hâkimi, 22 Şubat 1999 tarihine kadar İmralı adasına ulaşamamışlardır. Savcı, başvuru sahibini aynı gün sorgulamıştır. Ertesi gün olan 23 Şubat 1999 tarihinde ise başvuru sahibi hâkim önüne çıkarılmıştır. Hâkim başvuru sahibini dinledikten sonra, tutuklanması için daha önce çıkarılmış olan üç tutuklama emrine dayanarak tutuklanmasına karar vermiştir.

106. Mahkeme daha önce bir çok davada terör suçlarının soruşturulmasının şüphesiz olarak yetkilileri özel sorunlarla karşı karşıya bıraktığını belirtmiştir (Brogan ve Diğerleri v. Birleşik Krallık, 29 Kasım 1988, Series A no. 145-B, sayfa 33, § 61; Murray v. Birleşik Krallık, 28 Ekim 1994, Series A no. 300-A, sayfa 27, § 58; ve yukarıda belirtilen Aksoy v. Türkiye, sayfa 2282, § 78). Bununla birlikte bu ifade; ulusal mahkemelerin ve nihai olarak ise Sözleşmenin denetim kurumlarının etkili kontrolünden bağımsız olarak, soruşturmayı yapan yetkililerin soruşturma yapmak için şüphelileri göz altına almada "beyaz kart"a sahip olduğu anlamına gelmemektedir (yukarıda belirtilen Sakık ve Diğerleri v. Türkiye kararı, sayfa 2623-2624, § 44).

107. Mahkeme, bu olayda polis gözetiminin 15 Şubat 1999 günü geç saatlerde veya 16 Şubat 1999 günü erken saatlerde başvuru sahibinin yakalanması ile başlamış olduğunu belirtmektedir. Başvuru sahibi 20 Şubat 1999 tarihine kadar polis gözetiminde tutulmuştur. Bu tarihte, gözetim süresini 23 Şubat 1999 tarihine kadar üç gün uzatan bir yargı kararı verilmiştir. Savcı başvuru sahibini 22 Şubat 1999'da sorgulamıştır. İlk defa 23 Şubat 1999 tarihinde bir hâkim önüne çıkarılmış ve 5/3. madde anlamında bir "görevli" olduğunda şüphe bulunmayan hâkim (bkz., diğer içtihatlar yanında, yukarıda belirtilen Sakık ve Diğerleri v. Türkiye, kararı, Paragraf 12 ve 45) tutuklanmasına karar vermiştir. Böylece başvuru sahibinin hâkim önüne çıkarılmasından önce polis gözetiminde geçirdiği toplam süre asgari yedi gün olmuştur.

108. Mahkeme, amacın toplumu bir bütün olarak terörizmden korumak olduğu Brogan davasında bile, yargısal denetim bulunmaksızın polis gözetimindeki dört gün altı saatlik sürenin 5/3. Madde ile izin verilen sıkı sınırlamanın dışında kaldığına karar verdiğini belirtmektedir (yukarıda belirtilen Brogan ve Diğerleri v. Birleşik Krallık kararı, sayfa 33, § 62).

109. Mahkeme, başvuru sahibinin hâkim önüne çıkarılması için geçen yedi günlük süreden, büyük ölçüde kötü iklim koşullarının sorumlu olduğu yönündeki Hükümet iddiasını kabul etmemektedir. Hâkimin, başvuru sahibinin tutulduğu adaya ulaşmak için teşebbüste bulunduğunu ve böylece de başvuru sahibinin polis gözetimi için toplam yedi günlük yasal süre içinde hâkim önüne çıkarılabileceğini gösteren herhangi bir kanıt getirilmemiştir. Mahkeme, bu bağlamda polis gözetiminin ulusal kurallara göre normal gidişinde işlediğini görmektedir. Savcılık tarafından verilen dört günlük süreye ek olarak, hâkim dosya üzerinden olayı inceledikten sonra üç günlük ek süre vermiştir. Hâkim, ek süre bitmeden önce başvuru sahibinin önüne çıkarılmasını istemiş olsaydı, bu ek süreyi vermesi olası görülmemektedir.

110. Bu nedenle, Mahkeme başvuru sahibinin hâkim önüne çıkarılmadan yedi gün göz altında bulundurulmasının gerekli olduğunu kabul edememektedir.

Sonuç olarak 5/3. madde ihlal edilmiştir.

II. SÖZLEŞMENİN 6. MADDESİNİN İHLALİ İDDİASI

A. Başvuru sahibini mahkum eden Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesinin bağımsız ve tarafız olup olmaması

111. Başvuru sahibi, kendisine mahkumiyet kararı veren Devlet Güvenlik Mahkemesi heyetinde askeri bir hâkimin bulunması nedeniyle bağımsız ve tarafsız bir mahkemede yargılanmadığını iddia etmekte ve Sözleşmenin 6/1. maddesine dayanmaktadır. Maddenin ilgili kısmı şöyledir:

"Herkes,... cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından ...davasının görülmesini istemek hakkına sahiptir."

112. Başvuru sahibi bir mahkemenin bağımsız ve tarafsızlığının objektif ve sübjektif testlere referans yapılarak ölçüldüğüne işaret etmektedir. İşlemlerin bir kısmında albay rütbesindeki askeri bir hâkim, Devlet Güvenlik Mahkemesinde görev yapmıştır. Askeri hâkim, başvuru sahibinin mahkumiyetinden bir hafta önce ve Devlet Güvenlik Mahkemesinde duruşmalar başladıktan iki ay sonra sivil bir hâkim ile değiştirilmiştir. Ayrıca, başvuru sahibi tarafından yönetilen örgüt ile askeri hâkimin görev yaptığı ordu arasındaki bir uyuşmazlık ile ilgili bir davada; askeri hâkim muhtemelen işlemlerin yerine getirilmesini ve sonucunu etkileyecek tanıktan dinlemiş, önemli ara kararlarına katkıda bulunmuş ve diğer hâkimlerle davayı müzakere etmiştir. Askeri hâkim, başvuru sahibinin ek tanık dinlenmesi yolundaki başvurusunun incelenerek reddedildiği duruşma da dahil olmak üzere, ara kararlarının alındığı tüm duruşmalara katılmıştır. Başvuru sahibi bunun dışında, askeri hâkim ile değiştirilen yedek hâkimin davada daha önce görev aldığını ve tutuklanmasına karar verdiğini belirtmektedir.

113. Öte yandan Hükümet, yasal değişikliklerin ardından askeri hâkimin Devlet Güvenlik Mahkemesinden ayrıldığını belirtmiştir. Onun yerine geçen sivil hâkim, oy verme hakkı bulunmamakla birlikte, başlangıçtan beri yargılama sürecini izlemiş ve duruşmalara katılmıştır. Devlet Güvenlik Mahkemesinin soruşturmayı sürdürmesi gerektiğini düşünmüş olsaydı, ek soruşturma kararları verilmeden önce işlemlerin bu aşamasını bitirme kararına karşı oy verebilirdi. Hükümet, yedek üyelerin duruşmalara katılmasının Öcalan davasına özgü özel bir önlem olmadığını söylemektedir. Yedek üyelerin katılması ile ilgili hükümler ceza yargılama usulü kurallarındandır.

114. Mahkeme, 9 Haziran 1998 tarihli İncal v. Türkiye (Reports 1998-IV, sayfa 1547) ve 28 Ekim 1998 tarihli Çıraklar v. Türkiye davalarında, (Reports 1998-VII, sayfa 3073-3074, § 40) başvuru sahiplerini mahkum eden Devlet Güvenlik Mahkemelerinde görev yapan askeri hâkimlerinin statülerinin bazı yönlerinin, bu mahkemelerin bağımsızlığı ve tarafsızlığı ile ilgili şüpheleri doğurduğuna işaret etmiştir. Heyet içinde askeri hâkimin bulunması nedeniyle, bu davalardaki başvuru sahiplerinin, davayla ilgisi bulunmayan hususların gereğinden fazla etkisi altında kalabileceklerinden dolayı endişe duymada makul nedenleri vardı.

Tehlikede olan şey, demokratik bir toplumda mahkemelerin kamuoyunda ve her şeyden öte ceza yargılamasında sanıkta uyandırması gereken güvendir. Belli bir mahkemenin bağımsız ve tarafsız olmadığı korkusu için meşru bir neden bulunup bulunmadığı konusunda karar vermede, sanığın bakış noktası kesin olmamakla birlikte önemlidir (bkz. yukarıda belirtilen İncal v. Türkiye kararı, sayfa 1572-1573, § 71).

115. Başvuru sahibinin Devlet Güvenlik Mahkemesinin yargı yetkisini kabul ettiğini belirttiği ortaya çıkmaktadır (bkz. 34. Paragraf). Bu nedenle, davalı Hükümete göre, başvuru sahibinin bağımsız ve tarafsız bir mahkeme hakkından vazgeçtiği kabul edilmelidir.

116. Feragat kabul edilebildiği sürece, feragatin şüphesiz bir biçimde tespit edilmiş olması gerektiği hatırlanmaktadır (Pfeifer ve Plankl v. Avusturya, 22 Nisan 1998, Series A no. 227, sayfa 16, § 37). Bununla birlikte, gerçekte başvuru sahibinin avukatları, Mahkemede askeri hâkimin bulunması nedeniyle Mahkemenin bağımsızlık ve tarafsızlığına itiraz etmiş olduklarından, başvuru sahibinin beyanı bağımsız ve tarafsız mahkeme hakkından şüphesiz olarak feragat ettiği biçiminde yorumlanamaz. Ayrıca, yargılamayı yürütmek için bir mahkemenin "yargı yetkisini" tanımak, bir kişiyi yargılamak için yargısal yetkiyi kabul etmek anlamına gelir ve zorunlu olarak bu mahkemenin bağımsızlık ve tarafsızlığının kabulünü gerektirmez. Bu nedenle Mahkeme, başvuru sahibinin hakkından vazgeçtiğinin söylenemeyeceğini düşünmektedir.

117. Mahkeme, başvuru sahibi mahkum olduğunda Devlet Güvenlik Mahkemesinin üç sivil hâkimden oluştuğunu belirtmektedir. Anayasal değişiklikleri takiben (bkz. 39-40. Paragraflar), başvuru sahibinin avukatları davanın esası hakkında mütalaalarını vermeden önce askeri hâkim sivil bir hâkimle değiştirilmiştir. Ayrıca, sivil hâkim yedek hâkim olarak görev yapmış ve başlangıçtan beri davayı izlemiştir.

118. Bununla birlikte, Mahkemenin gözünde, askeri hâkimin son anda değiştirilmesi yukarıda anılan İncal ve Çıraklar davalarında bu açıdan Mahkemeyi ihlal bulmaya yönelten Devlet Güvenlik Mahkemesinin oluşumundaki bozukluğu gideremez, öncelikle, değişiklik başvuru sahibinin mahkumiyetinden sadece bir hafta önce ve duruşmalar başladıktan iki ay sonra yapılmıştır. Bunun dışında, ilk iki duruşma ve altı ana duruşma 23 Haziran 1999 tarihindeki yer değişikliğine kadar yapılmıştı ve başvuru sahibine karşı tüm işlemler bu aşama itibarıyla zaten gerçekleştirilmiştir. Kısaca, yargılama büyük oranda askeri hâkimin Mahkemenin üyeliğini bırakmasından önce zaten yapılmıştı. İncal ve Çıraklar davalarındaki gibi, problemin kaynağı olan değişikliğe kadar, askeri hâkimin bulunması nedeniyle Mahkeme, askeri hâkimin yargılama sırasında mahkemedeki diğer hâkimleri etkileyip etkilemediği sorunu üzerinde spekülasyon yapma gereği duymamaktadır.

119. Yargılama sırasında mahkemenin oluşumundaki bir değişikliğin Sözleşmenin 671. maddesine göre zorunlu olarak bir problem oluşturmayacağı doğrudur (bu bağlamda bkz P.K. v. Finlandiya (dec) no. 37442/97, 9 Temmuz 2002). Bununla birlikte, bu davada problem oluşturan şey mahkemenin oluşumunda yapılan değişiklik değil, yargılama sürecinin çoğunda askeri hâkimin bulunmuş olmasıdır.

120. Ayrıca Türk askeri otoriteleri ile oldukça uzun süreli bir çatışmaya giren ve ölüm cezası ile karşılaşan yüksek profilli bir kişi ile ilgili bir yargılamanın istisnai durumu, bu değerlendirmede gözden kaçırılamaz. Askeri konularda yeterliliği ve deneyimi nedeniyle şüphesiz olarak gerekli olduğu düşünülen askeri hâkimin varlığı, sadece mahkemenin bağımsızlığı ve tarafsızlığı konusunda başvuru sahibinin kafasında şüphelerin doğmasına yarayabilirdi.

121. Yukarıda anlatılanlar karşısında Mahkeme, başvuru sahibini mahkum eden Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesinin Sözleşmenin 6/1. maddesi anlamında bağımsız ve tarafsız bir mahkeme olmadığı sonucuna varmaktadır. Açıklanan nedenlerle bu noktada Sözleşmenin 671. maddesi ihlal edilmiştir.

B. Devlet Güvenlik Mahkemesindeki yargılamanın adil olup olmadığı

122. Başvuru sahibi, karşılaştığı kısıtlamalar ve zorluklar nedeniyle Sözleşmenin 6. maddesinin 1, 2 ve 3. fıkralarının ihlal edildiğini ileri sürmektedir: avukatlarından yardım alma, avukatlarının kendisine ve dava dosyasına ulaşabilmesi; savunma tanıklarının çağrılması. Ayrıca hâkimlerin düşman medya tarafından kendisine karşı etkilendiğini de ileri sürmektedir.

123. Sözleşmenin 6. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

"1. Herkes,... makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve aleni bir surette dinlenilmesini istemek hakkına sahiptir.

2. Bir suç ile itham edilen herkes, suçluluğu yasal olarak sabit oluncaya kadar suçsuz sayılır.

3. Her sanık en azından aşağıdaki haklara sahiptir:

a) Kendisine yöneltilen suçlamanın niteliği ve nedeninden en kısa zamanda anladığı bir dille ve ayrıntılı olarak haberdar edilmek;

b) Savunmasını hazırlamak için gerekli zamana ve kolaylıklara sahip olmak;

c) Kendi kendini savunmak veya kendi seçeceği bir savunmacının yardımından yararlanmak ve eğer savunmacı tutmak için mali olanaklardan yoksun bulunuyor ve adaletin selameti gerektiriyorsa, mahkemece görevlendirilecek bir avukatın para ödemeksizin yardımından yararlanabilmek;

d) İddia tanıklarını sorguya çekmek veya çektirmek, savunma tanıklarının da iddia tanıklarıyla aynı koşullar altında çağırılmasının ve dinlenmesinin sağlanmasını istemek; ..."

1. Başvuru sahibinin Mütalaası

124. Başvuru sahibi belli bazı yasal ilkeleri ortaya koymakla başlamaktadır. İlk olarak, sanığın ölüm cezası ile karşılaştığı bir davada yargılama kuralları, ölüm cezasının sözkonusu olmadığı davalardakinden daha katı olarak uygulanmalıdır. İkinci olarak, adil bir yargılama, başlangıçtan (bu davada başvuru sahibinin yakalanmasından) cezanın infazına kadar tüm aşamalarda kısıtlama yapılmadan savunmanın tam katılma hakkını gerektirmektedir. Üçüncü olarak, ulusal yargı yetkilileri yargılamada savcılık ve savunma arasında silahların eşitliğini sağlama yükümlülüğü altındadır. Son olarak da, bir yargılamanın adilliği esasa ilişkin konulara dayandığı kadar, usule ilişkin konulara da dayanmaktadır.

125. Başvuru sahibi, yargılanmasının niçin 6. maddenin gerektirdiği standartlarını karşılamadığını düşündüğünün ana nedenlerini açıklamaya devam etmektedir.

126. Başvuru sahibi, demokratik bir toplumda yakalanma anından itibaren yargılamanın tüm aşamalarında bir kimsenin kendi seçtiği avukat yardımına özgür, mahrem ve acele ulaşımının adil yargılamanın temel gerekliliklerinden biri olduğuna işaret etmektedir. Bununla birlikte, bu davada savunma hakları üzerinde geri tepen bir faktör olan avukatları ile ilişkisinin zorlaştırıldığını düşünmektedir. Başvuru sahibi bu bağlamda, yakalanmasından sonra on gün geçene kadar, avukatlarının kendisini ziyaret etmesine izin verilmediğini ve aynı zamanda kendisinin yargısal otoritelere ifade vermiş olduğunu ileri sürmektedir. Başvuru sahibi ayrıca kendi seçtiği avukatlara vekalet vermede zorluklarla ve gecikmelerle karşılaşmıştır. Bunun dışında, avukatları ile ilk buluşmasının güvenlik güçlerinin bulunduğu bir yerde gerçekleştiğini belirtmektedir. Avukatlarının diğer ziyaretleri yetkililer tarafından nezaret edilmiş, dinlenilmiş ve bir video kameraya kaydedilmiştir. Nihai olarak Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun emredici hükümleri çiğnenerek başvuru sahibi avukatları ile özel olarak müzakerede bulunamamıştır. İlk iki kısa ziyaretten sonra, avukatları ile ilişkisi her biri bir saat olan haftada iki ziyaret ile sınırlandırılmıştır. Oldukça hızlı olan ve çok büyük bir dava dosyası oluşan yargılama işleminde, bu ziyaretlerin toplam süresi savunmasını hazırlaması için açık bir biçimde yeterli değildi. Başvuru sahibi, yasak asgari bölge ilan edilen İmralı adasına gelmek ve oradan ayrılmak isteyen avukatların, adli bir otorite olmayan "kriz masası''ndan izin almaları gerektiğini söylemektedir.

Bunun dışında, avukatları yargısal işlemlerle ilgili olarak seyahat ettiklerinde, sivil giyimli polis memurlarının kışkırtmasıyla, en azından zımni onayıyla kalabalıkların tacizine maruz kalmışlardır. Başvuru sahibinin tutuklu olduğu ve yargılandığı yerlerde avukatlarına, Savcıların sahip olduğu kolaylıklar sağlanmamaktadır.

127. Başvuru sahibi, savunmayı hazırlamak için potansiyel olarak suçun tespiti ve mahkumiyet ile ilgili olanlar da dahil olmak üzere, dava dosyasındaki tüm belgelere tam ve etkin olarak ulaşmalarının kendisi ve avukatları için önemini vurgulamıştır. Bu bağlamda, avukatlarından dava dosyasının bir nüshasını veya savunmasını hazırlamasında kendisine yardım edecek başka bir şeyi almasına izin verilmediğini söylemektedir. Kendisine zaten tebliğ edilen iddianameden başka dava dosyasındaki belgelerden hiç birini göremeden, savunmasını el ile yazmak zorunda kalmıştır.

128. Bunun dışında, yargılama işlemlerinin hızı nedeniyle, avukatları dosyada bulunan tüm belgelere ulaşım sağlamada zorlukla karşılaşmıştır. 17.000 sayfadan oluşan dava dosyasına ulaşımlarını duruşmalar başlamadan sadece 16 gün önce sağlamışlardır. Belgeleri analiz etmek için savunma, tüm soruşturma boyunca başvuru sahibi ve avukatları arasında iletişim konusundaki kısıtlamalarla daha da zorlaştırılmıştır. Bununla birlikte Devlet Güvenlik Mahkemesi ek kanıt elde edilmesi yolundaki başvuru sahibinin avukatları tarafından yapılan başvuruyu reddetmiştir. Başvuru sahibi Devlet Güvenlik Mahkemesi önünde, PKK'nın genel politikası için siyasal sorumluluğu kabul ederken, PKK'nın ilan edilen politikasının ötesine giden şiddet eylemlerindeki cezaî sorumluluğu reddettiğini eklemiştir. Bu durum, PKK ile müzakereler yürüten Hükümet görevlilerinin tanık olarak dinlenmesini talep ettiği, Hükümet ile PKK arasında bir uzlaşma bulunduğu gerçeğini vurgulama amacıyladır.

129. Başvuru sahibi, savcılığın yapması gereken pozitif yükümlülüğü ihlal ederek kendisini savunmasına yardım edebilecek belgeleri göstermediğini iddia etmektedir. Örneğin, başvuru sahibi tarafından talep edilmesine karşın, kendisinin Kenya'dan Türkiye'ye getirilmesi ile ilgili belgeler verilmemiştir.

130. Başvuru sahibi, yetkililerin kendisine karşı politikacılar ve medya tarafından yapılan iftira kampanyasını engellemek için herhangi bir önlem almadığını ileri sürmektedir. Buna rağmen, polis gözetiminde sanık olarak verdiği ifadeleri, daha avukatlarına bile verilmeden önce basına verilmiştir.

131. Sonuç olarak, özellikle avukatları ile özel olarak görüşme için yeterli zamana sahip olmasını, dava dosyasına etkili olarak ulaşım elde etmesini ve güvenli bir çevrede savunmasını hazırlamasını engelleyen zorluklar nedeniyle, başvuru sahibi savunmasını hazırlarken savcılık ile birlikte silahların eşitliğinden yararlanmadığını belirtmektedir.

2. Hükümetin Mütalaası

132. Hükümet, başvuru sahibinin adil olarak yargılandığını iddia etmektedir. Bu bağlamda, başvuru sahibinin Ceza Kanununun 125. maddesine göre -bu maddenin amacı Cumhuriyetin demokratik değerlerini korumaktır- mahkum edildiğini belirtmektedir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu PKK'nın, amacı zorla ve şiddet eylemleriyle Marksist-Leninist ideolojiye dayanan siyasal rejime sahip bir Kürt Devleti kurmak için Türk topraklarından bir kısmını bölmek olan bir örgüt olduğuna karar vermiştir. PKK tarafından işlenen ve yargılamada başvuru sahibi tarafından itiraf edilen şiddet eylemleri, sivillere karşı 6036 silahlı saldırıyı, güvenlik güçleriyle 8257 silahlı çatışmayı, 3071 bombalı saldırıyı, 388 silahlı soygun olayını ve 1046 adam kaçırma eylemini içine almaktadır. Bu eylemler tam olarak, Terörizmin Önlenmesi Hakkında Avrupa Sözleşmenin 1. ve 2. maddelerinde belirtilen terörist eylemler listesinde yer almaktadır. Hükümet, başvuru sahibinin Mahkemede, PKK'nın kurulmasında, yönetilmesinde ve bu örgütün üyeleri tarafından işlenen şiddet eylemlerinin planlanmasında ve gerçekleştirilmesinde rol oynadığını itiraf ettiğini belirtmektedir.

133. Savunmanın hakları ile ilgili olarak Hükümet, başvuru sahibi için açık duruşma yapıldığını, duruşmalara tam olarak katılabildiğini, güvenliği için özel önlemler alındığını, duruşma sırasında sözü kesilmeden mahkemede konuştuğunu ve kendisini savunması için söylemek istediği her şeyi söylediğini iddia etmektedir. Hükümet, başvuru sahibinin hem ilk soruşturma, hem de yargılama süresince istediği avukata danışabilmesi, ilk ziyaret dışında avukatlarına uygulanan tek sınırlamanın Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununda belirtilen sınırlamalar olması nedenleriyle, başvuru sahibinin savunmasını hazırlaması için her türlü kolaylığın sağlandığını eklemektedir. Başvuru sahibinin yazışmalarına herhangi bir kısıtlama konulmadığı gibi, Devlet Güvenlik Mahkemesine kendisinin hazırladığı 80 sayfalık bir savunma verebilmiştir.

134. Hükümet, İmralı adasındaki duruşmalardan önce, başvuru sahibinin avukatlarına dava dosyasındaki belgelerin tamamının fotokopisini alma olanağı verildiğini vurgulamıştır. Aslında, 17.000 sayfalık dava dosyası, değişik Devlet Güvenlik Mahkemelerinde daha önce başlamış olan yedi ceza soruşturmasındaki dava dosyalarından tamamlanmıştır. Bu soruşturmalar başvuru sahibinin tutuklanmasından önce birkaç yıldan beri derdesttir ve başvuru sahibinin zaten bu belgelerden haberi bulunmaktadır. Her halükarda dava dosyasına çok az yeni belge eklenmiştir. Hükümet, Devlet Güvenlik Mahkemesinin ilgili tüm belgeleri başvuru sahibine tebliğ ettiğini ve görmek istediği dava dosyası ile eklerini iki görevlinin gözetiminde çalışması için kendisine izin verildiğini iddia etmektedir. Devlet Güvenlik Mahkemesi, başvuru sahibinin savunması için işe yarayacağına inandığı herhangi bir belgenin fotokopisini sağlayacağını kendisine bildirmiştir.

135. Hükümet, başvuru sahibinin savunmasına yardımcı olması için getirilen diğer kolaylıklar arasında, Devlet Güvenlik Mahkemesi Başkanının talimatları ile avukatların kullanımı için duruşma salonuna bir fotokopi makinesi konulmasının bulunduğunu ifade etmektedir. Bunun dışında, avukatlar güvenlik nedeniyle özel bir rıhtımdan hareket eden bir botla İmralı adasına getirilmişlerdir. Otelleri hareket noktasına yakın bir yerde ayarlanmıştır. Avukatlar duruşmalarda hazır bulunmadığı zaman, duruşma tutanakları ve dava dosyası için hazırlanan belgelerin örnekleri kendilerine ertesi gün teslim edilmiştir. Başvuru sahibinin avukatı, sakin bir atmosfer sağlanmış olması nedeniyle Devlet Güvenlik Mahkemesi Başkanına teşekkür etmiştir.

136. Hükümet ayrıca, Devlet Güvenlik Mahkemesi tarafından verilen kararda, başvuru sahibinin polis gözetiminde iken avukatlarının yokluğunda verdiği ifadelere dayanılmadığını ileri sürmektedir. Zaten, başvuru sahibi bu ifadeleri Devlet Güvenlik Mahkemesi önünde tekrarlamış ve önceki ifadelerinin kendi serbest iradesi ile verilmiş olduğunu belirtmiştir.

137. Hükümet, savunma lehine tanıkların çağrılması yolundaki başvuru sahibinin talebinin, gerektiği şekilde gerekçelendirilen bir karar ile Devlet Güvenlik Mahkemesi tarafından reddedildiğini belirtmektedir. Hükümet ve PKK arasında arabulucu olan sözkonusu tanıklar, başvuru sahibine karşı esas iddialar konusunda, yani kendisinin PKK'nın asıl lideri olduğu hakkında, daha fazla ışık tutma durumunda değillerdir. Hükümet bu bağlamda başvuru sahibinin ana suçlamayı zaten itiraf ettiğini belirtmektedir.

138. Öcalan'ın yargılanması konusunda medyanın etkisi ile ilgili olarak Hükümet, yargılama ile ilgili işlemler hakkında röportaj yapan değişik gazete ve televizyonların basın özgürlüğünden yararlanan özel şirketler olduğunu belirtmektedir. Bu davada, başvuru sahibinin yakalanması ve yargılanması medya için önemli bir haber değeri taşımaktadır ve gazeteciler davaya büyük ilgi göstermişlerdir. Bazıları başvuru sahibini eleştiren, diğerleri ise başvuru sahibinin lehinde, olan geniş bir yorum yelpazesi Türk medyasında yer almıştır. Medyanın, dava hakkında politikacılar tarafından verilen beyanları kullanma olasılığı engellenemezdi. Ancak, bu yorumlar tamamen siyasi idi ve başvuru sahibinin davasına bakan profesyonel hâkimler üzerinde hiçbir etkisi bulunmamaktaydı.

3. Mahkemenin Değerlendirmesi

139. Mahkeme, başvuru sahibine karşı ceza yargılamasında savunmanın haklarına uyulup uyulmadığını belirlemek için, öncelikle başvuru sahibinin kullanabileceği avukatlık yardımı ile kendisinin ve avukatlarının dava dosyasına ulaşımı konularının incelenmesi gerektiğini düşünmektedir.

(a) Avukatlık Yardımı

(i) Başvuru sahibi gözaltında iken avukatlık yardımının yetersizliği

140. Mahkemenin içtihatlarına göre, ilk zamanlardaki bir eksiklik yüzünden adil yargılamanın ciddi bir biçimde zarara uğraması ihtimal dahilinde olursa veya ihtimal dahilinde olduğu sürece, 6. madde dava açılmadan önce de ilgili görülebilir (Imbriosca v.- İsviçre, 24 Kasım 1993, Series A no. 275, sayfa 13, § 36). Soruşturma sırasında 671,3(c) maddelerin uygulanma biçimi, işlemlerin özel durumuna ve davadaki olaylara dayanmaktadır. 6. madde normal olarak, sanığın polis sorgusunun ilk aşamalarında bir avukatın yardımından yararlanmasına izin verilmesini gerektirmektedir. Bununla birlikte, Sözleşmede açık bir biçimde hükme bağlanmayan bu hak, hukuken geçerli sebeplerle sınırlamalara tabi olabilir. Sorun, işlemlerin bütünlüğünün ışığı altında, her bir davada kısıtlamanın sanığı adil yargılanma hakkından mahrum kılıp kılmadığıdır (John Murray v. Birleşik Krallık, 8 Şubat 1996, Reports 1996-I, sayfa 54-55, § 63).

141. Bu davada, başvuru sahibi 16 Şubat 1999'dan 23 Şubat 1999 tarihine kadar yaklaşık olarak sekiz gün Türkiye'de göz altında tutulurken, güvenlik güçleri, savcı ve Devlet Güvenlik Mahkemesi hâkimlerinden biri tarafından sorgulanmıştır. Bu süre zarfında, hiçbir avukatlık yardımı almamış ve kendi kendini suçlayan -ki bunlar daha sonra iddianamenin ve savcının mütalaasının can alıcı unsurları ve mahkumiyetine katkıda bulunan ana faktörler olmuştur- ifadeler vermiştir.

142. Başvuru sahibinin avukata danışma hakkından feragat edip etmediği ile ilgili olarak Mahkeme, daha önceden başvuru sahibinin vekaletine sahip olan Feridun Çelik'in başvuru sahibinin tutuklanmasından bir gün sonra kendisini ziyaret etmek istediğini belirtmektedir. Bununla birlikte, güvenlik güçleri tarafından Çelik'in seyahat etmesi engellenmiştir. Ayrıca, 22 Şubat 1999 tarihinde başvuru sahibinin ailesi tarafından tutulan on altı avukat, başvuru sahibini ziyaret etmek için Devlet Güvenlik Mahkemesinden izin almak istemişler, ancak 23 Şubat 1999 tarihinde talepleri yetkililer tarafından geri çevrilmiştir.

143. Bu koşullar altında Mahkeme, böyle uzun bir dönem için avukata ulaşımın engellenmesinin ve savunmanın haklarının telafi edilemez biçimde ihlal edilebileceği bir durumun sanığın 6. madde nedeniyle hak kazandığı savunma haklarına zarar verdiği görüşündedir (mutatis mutandis, yukarıda belirtilen Magee kararı, 44-45. Paragraflar).

ii) Üçüncü kişilerin duymayacağı şekilde avukatları ile görüşmesi

144. Mahkeme, başvuru sahibinin avukatları tarafından ziyaretinin, başvuru sahibi ve avukatları ile aynı odada bulunan güvenlik güçleri ve hâkimin gözetiminde gerçekleştiği konusunda taraflar arasında anlaşmazlık bulunmadığını belirtmektedir. Güvenlik güçleri ziyareti 20 dakika ile sınırlandırmışlardır. Görüşme tutanakları Devlet Güvenlik Mahkemesine gönderilmiştir.

145. Bundan sonraki görüşmelere gelince, Mahkeme güvenlik güçlerinin ve adli görevlilerin başvuru sahibi ve avukatları ile aynı odada bulunmadığını not etmektedir. Başvuru sahibi, hapishane görevlilerinin avukatları ile görüştüğü odaya bitişik odada bulunduğunu ve iki oda arasındaki kapının devamlı açık olduğunu ve böylece avukatları ile görüşmesinin hapishane görevlilerinin duyumu ve görümü ile gerçekleştiğini söylemektedir. Hükümet bu konuyu tartışmazken, iç hukuka göre kısıtlamaların hukuka uygun olduğunu ve başvuru sahibinin güvenliğine yönelik bulunduğunu belirtmişlerdir. Mahkeme, olay anında Devlet Güvenlik Mahkemelerindeki işlemlere uygulanan ulusal yasalara göre, kamu davası açılıncaya kadar sanık ve avukatı arasındaki toplantılarda adli bir görevlinin hazır bulunmaya yetkili olduğunu gözlemlemektedir (bkz. 54. Paragraf).

Tarafların olayları anlatış tarzını inceleyen Mahkeme, ilk ziyaretten sonra başvuru sahibi ve avukatları arasındaki görüşmelerin -ilgili güvenlik güçleri görüşmenin yapıldığı odada bulunmamalarına karşın- güvenlik güçlerinin işitebileceği şekilde gerçekleştiğini kabul etmektedir.

146. Mahkeme istikrar kazanmış içtihatlarına atıf yaparak, üçüncü kişilerin duymayacağı biçimde sanığın yasal temsilcisi ile iletişim kurma hakkının, demokratik bir toplumda adil yargılamanın gereklerinden biri olduğunu ve bunun Sözleşmenin 6/3(c) Maddesinin sonucu olduğunu tekrarlamaktadır. Bir avukat, böyle bir gözetim bulunmadan müvekkili ile görüşemez ve mahrem talimatlar alamaz ise, avukatın yardımı tam olarak yararlı olmayacaktır. Oysa Sözleşme, hakların uygulanabilir ve etkili olmasını garanti etmeyi amaçlamaktadır (S. v. İsviçre, 28 Kasım 1991, Series A no. 220, sayfa 16 § 48). Sanık ve avukatları arasındaki toplantılarda mahremiyeti temin etmede savunma hakkının önemi, Avrupa belgeleri de dahil olmak üzere bir çok uluslararası belgelerde tekrarlanmıştır (bkz. Brennan v. Birleşik Krallık, no. 39846/98, §§ 38-40, AİHM 2001-X). Bununla birlikte, yukarıda 140. Paragrafta da belirtildiği gibi, eğer geçerli sebep varsa sanığın avukatına ulaşımına kısıtlamalar getirilebilir. Yargılama işlemleri bir bütün olarak ele alındığında sözkonusu sorun, kısıtlamanın sanığı adil yargılamadan mahrum bırakıp bırakmadığıdır.

147. Bu davada Mahkeme, Hükümetten inandırıcı herhangi bir açıklama gelmemesi nedeniyle, yetkililerin konuşulanları duyumu olmaksızın başvuru sahibinin ve avukatlarının herhangi bir aşamada istişare yapamadıklarını kabul etmektedir. Mahkeme, hem ilk soruşturmada, hem de dava aşamasında uygulanan bu kısıtlamanın kaçınılmaz sonucunun, başvuru sahibinin avukatları ile açık bir biçimde konuşmasını ve savunmasını hazırlamasında önemli olan soruları sormasını engellemek olduğunu düşünmektedir. Böylece savunmanın hakları önemli ölçüde etkilenmiştir.

148. Mahkeme, bu bağlamda başvuru sahibinin avukatları ile istişare yaptığı an itibarıyla zaten ifade vermiş olduğunu ve daha sonra avukatlarına danıştıktan sonra Devlet Güvenlik Mahkemesindeki duruşmalarda savunma yaptığını belirtmektedir. Eğer, cevap vermesi gereken ciddi suçlamalara karşı savunmasının etkili olması gerekiyorsa, bu ifadelerin tutarlı olması zorunludur. Bu durumda Mahkeme, başvuru sahibinin üçüncü kişilerin duymayacağı şekilde avukatları ile konuşabilmesinin gerekli olduğunu düşünmektedir.

149. Hükümetin, başvuru sahibi ile avukatları arasındaki toplantılarda başvuru sahibinin güvenliğini sağlamak için gözetimin gerekli olduğu şeklindeki iddiasına gelince, Mahkeme bu konuda, avukatların başvuru sahibinin kendisi tarafından tutulduğunu ve avukatların müvekkillerinin hayatını tehdit etmeleri için şüpheye yer bulunmadığını belirtmektedir. Avukatların ciddi bir aramadan geçmeksizin başvuru sahibini görmelerine izin verilmemiştir. Başka tedbirlerle birlikte hapishane görevlilerinin sadece görsel gözetimi başvuru sahibinin güvenliğini sağlamak için yeterli olacaktı.

150. Başvuru sahibinin avukatları ile özel olarak görüşememesi hususunu Devlet Güvenlik Mahkemesine kişisel olarak şikayet etmediği, biçimindeki Hükümet iddiası da reddedilmelidir. Mahkeme, Sözleşme ile garanti altına alınan bir hakkın kullanımından feragat etmenin kesin bir biçimde belirlenmesi gerektiğini tekrarlamaktadır (mutatis mutandis, yukarıda belirtilen Pfeifer ve Plankl v. Avusturya kararı, Series A no. 227, sayfa 16, § 37). Mahkeme, aslında başvuru sahibinin avukatlarının Devlet Güvenlik Mahkemesine, müvekkilleri ile görüşmelerinde karşılaştıkları güçlükleri şikayet ettiklerini belirtmektedir (bkz. 37. Paragraf).

151. Bu durumda Mahkeme, başvuru sahibinin güvenlik görevlilerinden işitilmeyecek uzaklıkta avukatları ile istişare etmesinin imkansız olması gerçeği nedeniyle, Sözleşmenin 6/3-c. maddesi ile garanti altına alınan savunma haklarının ihlal edildiğine karar vermektedir.

(iii) Başvuru sahibinin avukatlarının ziyaretlerinin sayısı ve uzunluğu

152. Mahkeme, başvuru sahibinin avukatları tarafından yaklaşık olarak iki haftadaki ilk iki ziyaret haricinde, avukatları ile ilişkisinin haftada her biri birer saat olan iki ziyaret ile sınırlandırıldığını belirtmektedir.

153. Mahkeme, Sözleşmenin 6/3-c maddesinin cezai alanda kendisine suçlamalar yöneltilen herkese "Kendi kendini savunmak veya ... bir savunmacının yardımından yararlanmak ..." hakkını verirken, bu hakkı kullanmak için belli bir tarz belirtmediğini tekrarlamaktadır. Böylece, kendi yargı sistemlerinde güvence altına alma araçlarını belirleme seçeneğini, Sözleşmeci Devletlerin kendilerine bırakmaktadır. Mahkemenin görevi ise, Sözleşmeci Devletlerin seçtikleri usullerin adil yargılama gerekleri ile uyum içinde olup olmadığını belirlemektir (Quaranta v. İsviçre, 24 Mayıs 1991, Series A no. 205, sayfa 16, § 30). Bu bağlamda, Sözleşmenin "teorik ve aldatıcı hakları değil, uygulanabilir ve etkili hakları garanti altına almak için" tasarlandığı ve sadece bir avukat görevlendirilmesinin sanığa verebileceği yardımın etkinliğini sağlamayacağı hatırlanmalıdır (13 Mayıs 1980 tarihli Artico v. İtalya kararı, Series A no. 37, sayfa 16, § 33). Mahkeme ayrıca, ilk soruşturma sırasında uygulanacak olan Sözleşmenin 6/1 ve 3-c Maddesindeki usulün, sözkonusu yargılamanın özel unsurlarına ve davanın koşullarına dayanacağına işaret etmektedir. 6. maddede hükme bağlanan adil yargılamanın sağlanıp sağlanmadığını belirleyebilmek için, davada uygulanan iç yargılama usulünün bütünlüğü göz önüne alınmalıdır (yukarıda belirtilen Imbriosca v. İsviçre kararı, sayfa 14, § 38).

154. Mahkeme bu davada, başvuru sahibine isnat edilen suçlamaların yasadışı silahlı bir örgüt tarafından başlatılan bir çok şiddet eylemini içerdiğini ve bu örgütün lideri ve eylemlerinin esas kışkırtıcısı olduğunun iddia edildiğini gözlemlemektedir. Bunun dışında Mahkeme, bu çok karmaşık suçlamaların sunuluş biçiminin çok istisnai hacimde bir dava dosyası oluşturduğunu belirtmektedir (bkz. yukarıdaki 32. Paragraf). Mahkeme, bu suçlamalara karşı savunmasını hazırlayabilmesi için başvuru sahibinin davanın karmaşıklığına eşit kalifiyeli avukatlık yardımına muhtaç olduğunu düşünmektedir. Mahkeme, davanın özel koşullarının, bu büyüklükteki bir davaya hazırlık yapabilmek için başvuru sahibinin avukatları ile haftada iki kez birer saatlik görüşme ritmi ile kısıtlanmasını haklı çıkarmadığını tespit etmektedir.

155. Ziyaretlerin İmralı adası ile kıyı arasındaki feribot seferlerinin sıklığı ve kalkış saatlerine göre gerçekleştiği yolundaki Hükümet iddiasına gelince; Hükümetin başvuru sahibini karadan uzak bir adada tutma kararını Mahkeme anlaşılabilir bulurken, davadaki istisnai güvenlik önlemlerinin ışığı altında, görüşmeleri haftada iki saatlik ziyaretlerle sınırlamanın daha az haklı olduğunu düşünmektedir. Mahkeme, her bir ziyaretin süresini artıracak şekilde, yetkililerin niçin avukatların müvekkillerini daha sık ziyaret etmesine müsaade etmediklerini ve niçin yeterli ulaşım araçları sağlamadıklarını Hükümetin açıklamadığını belirtmektedir. Halbuki bu tür önlemler, 6. Madde ile garanti altına alınan hakların etkili bir biçimde kullanılmasını sağlamak için Sözleşmeci Devletlerin uygulamaları gereken "özen"in bir parçası olduğu belirtilmiştir (yukarıda belirtilen Colozza v. İtalya kararı, sayfa 15, § 28).

156. Başvuru sahibinin avukatlarının her ziyaretten sonra basın toplantısı düzenledikleri ve PKK'nın sözcüsü olarak hareket ettikleri yolundaki Hükümet iddiasına gelince; Mahkeme, doğrudan dava ile ilgili olmayan sebeplerle savunma hakkına kısıtlamalar getirilemeyeceği nedeniyle, avukatlar tarafından bu tür eylemlerin yapılmasının sözkonusu kısıtlamaları haklı çıkarmadığına karar vermektedir. Ayrıca, başvuru sahibinin avukatlarının PKK'nın sözcüsü olarak hareket etmeleri nedeniyle, bunlara karşı Türkiye'de herhangi bir şikayette bulunulduğu konusunda Mahkeme'de kanıt bulunmamaktadır.

157. Sonuç olarak Mahkeme, başvuru sahibinin avukatları ile görüşmelerinin sayısı ve uzunluğu konusundaki kısıtlamaların, savunmasını hazırlamasını zorlaştıran faktörlerden biri olduğunu ve Sözleşmenin 6. maddesi hükümlerine aykırı bulunduğunu düşünmektedir.

(b) Başvuru sahibinin dava dosyasına ulaşımı

158. Öncelikle Mahkeme, hapishane görevlilerinin resmi olarak başvuru sahibine tebliğ edilen iddianamenin dışında dava dosyasındaki belgelerin bir örneğini avukatlarının almasına izin vermediklerinin ortak görüş olduğunu belirtmektedir. Devlet Güvenlik Mahkemesi, 2 Haziran 1999 tarihindeki duruşmaya kadar, başvuru sahibinin iki katibin gözetimi altında dava dosyasını görmesine ve belli belgelerin bir örneğinin alınması için avukatlarına izin vermemiştir.

159. Mahkeme, Sözleşmenin 6/1 ve 6/3. maddeleri birlikte değerlendirildiğinde, 2 Haziran 1999 tarihine kadar başvuru sahibinin iddianame haricinde dava dosyasındaki belgeleri elde etmesinin engellenmesinin, bu hükümlerle garanti altına alınan savunma hakkını ihlal edip etmediğini incelemelidir (bkz., diğer içtihatlar yanında, Pullar v. Birleşik Krallık, 10 Haziran 1996, Reports 1996-III, sayfa 796, § 45).

Bu bağlamda, daha kapsamlı adil yargılama kavramının özelliklerinden biri olan silahların eşitliği ilkesine göre; taraflardan her birine, karşı tarafa karşı kendisini dezavantajlı bir duruma getirmeyecek koşullar altında davasını sunması için makul bir fırsat tanınması gerektiği tekrarlanmaktadır. Bu durumda, görünüme ve adil yargılamada artan duyarlılığa önem atfedilmektedir (bkz., diğer içtihatlar yanında, Bulut v. Avusturya, 22 Şubat 1996, Reports 1996-II, sayfa 380-381, § 47).

160. Bu davada Mahkeme üç konunun önemli olduğunu düşünmektedir.

İlk olarak, Hükümet tarafından dayanak olarak ileri sürülen Kamasinski ve Kremzow davalarında, Mahkemenin belirttiği gerekçe olan; sanığın avukatına dava dosyasına bakma hakkına getirilen sınırlamanın savunma hakkı ile uyumlu olmaması bu davaya uygulanamaz (Kremzow v. Avusturya, 21 Eylül 1993, Series A no. 268-B, sayfa 42, § 52; ve Kamasinski v. Avusturya, 19 Aralık 1989, Series A no. 168, sayfa 39, § 88). Bu ilkenin uygulanabilmesi için, kanıtlar duruşmadan önce sanığa bildirilmeli ve sanığın avukatına sözel mütalaasında bu kanıtlara karşı yorum yapma fırsatı tanınmalıdır (mutatis mutandis, yukarıda belirtilen Kremzow v. Avusturya kararı, § 63). Bununla birlikte, bu davada tam tersi olmuştur: duruşmadan önce kişisel olarak başvuru sahibinin savcılık tarafından getirilen kanıtlara bakmasına izin verilmemiştir. Başvuru sahibinin avukatları, bu kanıtlar konusunda yorum yaptığı zaman, belgelerin doğrudan görülmesinden sonra başvuru sahibinin yorumlarını elde etme durumunda kalmışlardır. 2 Haziran 1999 tarihinde başvuru sahibine, iki katibin gözetiminde dava dosyasını görmesine izin verilmesi, ilgili belgelerin çokluğu ve başvuru sahibinin sahip olduğu kısa süre göz önüne alındığında, bu durumu düzeltmemiştir.

161. Ayrıca, sözkonusu silahlı örgütte (PKK) sahip olduğu pozisyonun sonucu olarak başvuru sahibi, savcılık tarafından ileri sürülen önemli ölçüdeki kanıtın, ispat edilecek husus ile ilgili olduğunu en iyi değerlendirebilecek kişilerden birisidir. PKK içerisinde hangi eylemlerden hangi derecede sorumluluğu kimin taşıdığını belirleme konusunda başvuru sahibi, avukatlarından daha iyi bir pozisyonda ve daha fazla bilgi sahibidir. Savcılığın başvuru sahibine, fiziksel olarak kendisi tarafından işlemeyen yüzlerce şiddet eylemlerinin azmettirme sorumluluğunu yüklediği belirtilmelidir. Eğer başvuru sahibinin savcılığın ileri sürdüğü kanıtları doğrudan ve yeterli sürede incelemesine izin verilmiş olsaydı, başvuru sahibinin kendi talimatlarından yararlanmaksızın avukatlarının ortaya koyduğu argümanlardan başka ilgili argümanları belirleyebileceğini farz etmek makuldür.

162. Son olarak, belgelerin sayısı ve hacmi, ziyaretlerinin sayısı ve süresi üzerine konulan kısıtlamalar, başvuru sahibinin avukatlarının tüm bu kanıtların önemi ile ilgili değerlendirmeyi başvuru sahibine iletmelerini engellemiş olabilir.

163. Bu nedenle Mahkeme, ayrıca Sözleşmenin 6/1. maddesinin 6/3-b maddesi ile birlikte göz önüne alındığında, bu hükümlerin ihlal edilmek suretiyle, başvuru sahibinin iddianamenin dışında dava dosyasındaki belgelere uygun bir biçimde erişiminin sağlanmamış olmasının, savunmasını hazırlamada karşılaşılan zorlukları şiddetlendirdiğini kabul etmektedir.

(c) Başvuru sahibinin avukatlarının dava dosyasına erişimi

164. Mahkeme önünde bulunan başka bir konu ise, başvuru sahibinin avukatlarının müvekkillerinin savunmasını gereği gibi hazırlayabilmelerini sağlayacak şekilde dava dosyasına yeterli erişimlerinin sağlanıp sağlanmadığıdır. Başvuru sahibi aşağıdaki etmenleri sözkonusu etmektedir iddianame tebliğ edildiğinde avukatlarına dava dosyasının bir örneğinin verilmemiş olması, yargılama işlemleri yürütülürken çok aşırı hız, çok istisnai hacimdeki dava dosyası, fotokopi çektirmede karşılaşılan sıkıntılar, özel güvenlik önlemlerinin neden olduğu sıkıntılar. Öte yandan Hükümet, başvuru sahibinin avukatlarının dava dosyasında bulunan belgelerden, savunmanın hazırlanmasında ilgili olduğunu düşündüklerinin kopyalarını elde ettiklerini iddia etmektedir.

Bu nedenle Mahkemenin, dava dosyasındaki belgelere başvuru sahibinin avukatlarının resmi olarak veya uygulamada erişiminin sınırlanıp sınırlanmadığını, eğer sınırlandı ise, sınırlamaların yargılamanın adilliğini etkileyip etkilemediğini tespit etmesi gerekmektedir.

165. Mahkeme, iddianamenin başvuru sahibine ve avukatlarına 24 Nisan 1999 tarihinde tebliğ edildiğini görmektedir. Mahkemedeki dava dosyası başvuru sahibinin avukatların kullanımına 7 Mayıs 1999 tarihinde verilmiş, ancak bir kopyası verilmemiştir. Başvuru sahibinin avukatları belgelerin fotokopisini çekmeyi 15 Mayıs 1999 tarihinde bitirmişlerdir. Bu tarihten sonra dava dosyasının tamamına sahip olmuşlardır. İki hafta sonra 31 Mayıs 1999 tarihinde Devlet Güvenlik Mahkemesindeki duruşmalar başlamıştır. Başvuru sahibinin avukatları 23 Haziran 1999 tarihinde yapılan sekizinci duruşmada savcılığın son mütalaasına cevap olarak son savunmalarını yapmaya davet edilmişlerdir.

166. Mahkeme, silahların eşitliği ilkesinin daha geniş adil yargılama kavramının özelliklerinden sadece birisi olduğunu ve adil yargılama kavramının cezai işlemlerin hasımlı olması gereken temel hakkı da içine aldığını tekrarlamaktadır. Bir ceza davasında hasımlı yargılama; hem savcılığa, hem de savunmaya diğer tarafın verdiği mütalaalar ve getirdiği kanıtlar konusunda bilgi sahibi olması ve yorumda bulunma fırsatı verilmesi anlamına gelmektedir. Ulusal hukukun bu gerekliliğin karşılanmasını güvence altına alabileceği bir çok seçenek ihtimal dahilindedir. Bununla birlikte, hangi usul seçilirse seçilsin, taraflardan birinin diğer tarafın mütalaalarından haberdar olması ve buna karşı söz söylemede gerçek bir fırsata sahip olması sağlanmalıdır. (Brvestetter v. Avusturya, 28 Ağustos 1991, Series A no. 211, sayfa 27 §§ 66 ve 67).

Mahkeme bunun dışında, daha önce Sözleşmenin 6. maddesindeki amaçların gerçekleşmesi için, başvuru sahibinin ve avukatının 45 sayfalık bir belgeye cevap hazırlamaları ile ilgili bir davada üç haftalık bir sürenin yeterli olduğuna karar verdiğini belirtmektedir (Kremzow v. Avusturya yukarıda belirtilen, sayfa 42, §48).

167. Bu davada Mahkeme, Devlet Güvenlik Mahkemesindeki duruşma başlamadan yaklaşık iki hafta önce, başvuru sahibinin avukatlarının 17.000 sayfalık bir dosyayı aldığını gözlemlemektedir. Başvuru sahibinin avukatlarının ziyaretlerinin sayısı ve süresi üzerine uygulanan kısıtlamaların, 2 Haziran 1999 tarihinden önce müvekkillerini dosyadaki belgelerden haberdar etmelerini ve onun bu belgeleri incelemesine ve analiz etmesine katılmasını imkansızlaştırması nedeniyle, başvuru sahibinin avukatları, kendilerini savunmanın hazırlanmasını özellikle zorlaştıran bir ortamda bulmuşlardır. Yargılama işlemlerindeki müteakip gelişmeler bu zorlukları aşmalarına izin vermemiştir: yargılama hızlı işlemiş, duruşmalar ara verilmeksizin 8 Haziran 1999'a kadar devam etmiş ve 23 Haziran 1999 tarihinde başvuru sahibinin avukatları, duruşmalardakiler de dahil olmak üzere dava dosyasındaki tüm kanıtlar konusunda savunmalarını sunmaya çağrılmışlardır.

168. Mahkeme, son ana kadar dava dosyasına başvuru sahibinin avukatlarının erişiminin sağlanmamasının ve bu durumun yukarıda anılan savunmanın karşılaştığı diğer güçlüklerle birleşmesinin (bkz. Paragraf 143, 151, 157, 163), sanık olarak başvuru sahibinin savunma haklarını kullanmasını zorlaştırdığı gerçeğini tespit etmektedir (bkz., mutatis mutandis, yukarıda belirtilen Magee kararı, §§ 44-45).

(c) 6. Madde ile ilgili olarak Mahkemenin ulaştığı sonuç

169. Sonuç olarak Mahkeme, başvuru sahibinin bağımsız ve tarafsız bir mahkemede yargılanmadığını, gözaltında sorgulanırken avukatları tarafından yardım edilmediğini, üçüncü kişilerin duyumu olmadan avukatları ile görüşemediğini ve işlemlerin en son aşamasına kadar dava dosyasına doğrudan erişim sağlayamadığını belirtmektedir. Bunların dışında, avukatlarının ziyaretinin süresi ve sayısına kısıtlama getirilmiş ve son ana kadar avukatlarının dava dosyasına tam erişimleri sağlanmamıştır. Mahkeme, Sözleşmenin 6/1. maddesi 6/3-b,c maddeleri ile birlikte ele alındığında, bir bütün olarak bu zorlukların kapsamlı etkisinin, adil yargılama ilkesinin ihlaline yol açacak şekilde savunmanın haklarını kısıtladığını tespit etmektedir.

170. Sözleşmenin 6. maddesi ile ilgili diğer şikayetlerle ilgili olarak, Mahkeme ulusal mahkemelerde başvuru sahibine karşı başlatılan işlemlerden kaynaklanan ana şikayetleri incelediğini düşünmektedir. Bu nedenle, yargılamanın adilliği ile ilgili olarak 6. Maddeye göre diğer şikayetleri incelemenin gereksiz olduğuna karar vermektedir.

III. ÖLÜM CEZASI: SÖZLEŞMENİN 2, 3 ve 14. MADDELERİNİN İHLALİ İDDİASI

171. Başvuru sahibi, ölüm cezası verilmesinin ve/veya infaz edilmesinin, artık ölüm cezası verilmesini engellediği şeklinde yorumlanması gereken Sözleşmenin 2. maddesinin ve insanlık dışı ve onur kinci cezalandırma olarak 3. maddesinin ihlalini oluşturduğunu iddia etmektedir. Ayrıca, infazın 14. maddenin ihlali ile ayırımcılık oluşturacağını ileri sürmüştür. Bu maddelerin ilgili hükümleri şu şekildedir:

2. madde

"1. Herkesin yaşam hakkı yasanın koruması altındadır. Yasanın ölüm cezası ile cezalandırdığı bir suçtan dolayı hakkında mahkemece hükmedilen bu cezanın yerine getirilmesi dışında hiç kimse kasten öldürülemez."

3. madde

"Hiç kimse işkenceye, insanlık dışı ya da onur kinci ceza veya işlemlere tabi tutulamaz."

14. madde

"Bu Sözleşmede tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma, cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veya sosyal köken, ulusal bir azınlığa mensupluk, servet, doğum veya herhangi başka bir durum bakımından hiçbir ayırımcılık yapılmadan sağlanır."

A. Ön sorun

172. Hükümet, daha sonra verdiği 19 Eylül 2002 tarihli mütalaasında, Anayasanın değiştirildiğini ve böylece artık bundan sonra ölüm cezasının savaş, çok yakın savaş ve terör eylemleri dışında verilemeyeceğini ve uygulanamayacağını ve TBMM'nin 9 Ağustos 2002 tarihinde yürürlüğe giren 4771 sayılı Yasayı çıkararak ölüm cezasını kaldırdığını bildirmiştir. Bu Yasa, Ceza Kanununu değiştirerek barış zamanlarında ölüm cezasının kaldırmıştır (bkz. yukarıda 7. ve 47. Paragraflar). Bunun dışında, daha sonra Bay Öcalan'ın ölüm cezası, mahkum olduğu Ceza Kanununun 125. maddesindeki suçların barış zamanında işlendiğine ve terörist eylemleri oluşturduğuna karar veren Devlet Güvenlik Mahkemesi tarafından ömür boyu hapis cezasına çevrilmiştir. Hükümetin savunmasında, başvuru sahibi tarafından Sözleşmenin 2. maddesine göre ileri sürülen iddiaların, artık Türkiye'de ölüm cezasının kaldırılması nedeniyle kabul edilemez olduğundan reddedilmesi gerektiği savunulmuştur.

173. Buna cevap olarak başvuru sahibi, mahkumiyet kararının değiştirilmesine karşı temyiz isteminde bulunulmuş olması ve ölüm cezasına tabi olma durumunun tamamen kalkmaması nedenleriyle, Mahkemenin 2. maddeye göre ileri sürülen iddiaları incelenmesine devam etmesi gerektiğini ileri sürmüştür.

174. Sözleşmenin 35/4. Maddesine göre, Mahkemenin bir başvuruyu istemlerin herhangi bir aşamasında kabul edilemez bulabileceği doğrudur. Bununla birlikte, bu davada başvuru sahibi ölüm cezasına mahkum edilmiş ve üç yıldan daha fazla süreyi kaderinin belirlenmesini bekleyerek tecritte geçirmiştir. Son zamanlara kadar (bkz. 5. ve 47. Paragraflar) ölüm cezasının infaz edileceği korkusu vardı. Ayrıca, şikayetleri sadece mahkumiyetin infazı sorunu ile ilgili olmayıp, aynı zamanda mahkumiyet verilmesi ile de ilgilidir. Bu nedenle, Mahkeme ölüm cezası ile ilgili olarak ileri sürülen konulan esasları incelemeyi uygun bulmaktadır.

Açıklanan nedenlerle Mahkeme, Hükümetin itirazını reddetmektedir.

B. Esas

(1) Mahkemede duruşmaya gelenlerin orijinal esas sunumları

(a) Başvuru sahibi

175. Başvuru sahibine göre ölüm cezasına herhangi bir biçimde müracaat etme Sözleşmenin 2. ve 3. maddelerini ihlal etmektedir. 52 yıldan daha uzun süren uygulamalarıyla Sözleşmeci Devletlerin Sözleşmenin 2/1. maddesindeki istisnayı kaldırmış oldukları kabul edilmelidir. 1950 yılında Sözleşme imzalandığında, ölüm cezası Avrupa'da aşağılayıcı ve insanlık dışı ceza olarak algılanmıyordu ve bir çok Devletin yasasında yer almaktaydı. Bu tarihten sonra Avrupa Devletleri, Sözleşmenin 3. maddesi anlamında ölüm cezasının insanlık dışı ve aşağılayıcı bir ceza olduğunda bir fikir birliğine ulaşmışlardır. Tüm Avrupa'da de facto bir ilga bulunmaktadır. Bu tür gelişmeler Sözleşmeci Devletlerin 2/1. maddeyi değiştirdikleri anlaşma olarak görülmelidir.

176. Aslında ölüm cezasının, Sözleşmenin 3. maddesinin ihlali ile insanlık dışı ve onur kırıcı işlemleri oluşturması nedeniyle, Sözleşmenin 2. maddesinin hiçbir yorumu her hangi bir Devletin bu tür işlemlerle ceza vermesine izin vermemektedir. Bu konuda aşağıdaki sunumlar yapılmıştır.

177. Uluslararası ve karşılaştırmalı hukuktaki gelişmeler ölüm cezasının uluslararası hukuka da aykırı görülebileceğini göstermiştir. Bu bağlamda, ölüm cezasının; zulüm, insanlık dışı ve onur kinci işlemleri yasaklayan Güney Afrika Anayasasına aykırı olduğunda karar veren Güney Afrika Anayasa Mahkemesinin bir kararına, (S-Makwanyane, (1995) (6) Buttenvorths Constitutional Law Reports 665), bir kaçağın ABD'ne iadesi ile ilgili bir davada, Kanada Yüksek Mahkemesinin ölüm cezasının zulüm ve olağandışı cezalandırma olduğunu düşündüğü US-Burns (2001) SCC 7 kararına atıf yapılmaktadır. Ayrıca, Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi, ölüm cezası infazının Uluslararası Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesinin 6. Maddesine aykırı olarak zulüm ve insanlık dışı işlem olduğuna karar vermiştir (bkz. 60. Paragraf). Macaristan, Ukrayna, Arnavutluk ve Litvanya Anayasa Mahkemeleri tarafından verilmiş benzer kararlara da atıf yapılmıştır.

178. Başvuru sahibi, ayrıca (1) Sözleşmenin 5. ve 6. maddelerine aykırı bir yargılamadan sonra verilmiş olan ölüm cezasını uygulamanın 2. maddeyi ihlal edeceğini, (2) Hükümetin 1984 yılından beri artık açık bir biçimde ölüm cezalarını infaz etmeme politikasını izlemesi nedeniyle, kendisine verilen ölüm cezasının infazının ayrımcılık olacağını iddia etmektedir.

179. Son olarak da başvuru sahibi, Sözleşmenin gerekli standartlarını sağlamayan ve 6. Maddedeki haklarını ihlal eden bir Mahkeme tarafından ölüm cezası verilmesinin ayrıca 2. ve 3. Maddeleri de ihlal ettiğini iddia etmektedir.

(b) Hükümet

180. Hükümet, Türkiye'nin ölüm cezasını kaldırmak için herhangi bir Sözleşme yükümlülüğünde bulunmadığını iddia etmektedir. Sözleşme metni, ölüm cezasının insan hakkı standartlarına uymaması nedeniyle Devletler arasında bir yazılı bir metni olmayan anlaşma ile değiştirilemez ve düzeltilemez. Sözleşme yerine diğer toplumlarda bulunan değer ve standartlardaki gelişmeleri ikame etme konusunda Mahkemenin yetkisi bulunmamaktadır.

181. Ölüm cezasının Sözleşmenin 2. maddesinde açık bir biçimde hükme bağlandığı vurgulanmaktadır. Ölüm cezasının kaldırılması gerekip gerekmediğine bakılmaksızın, Sözleşmenin 3. maddesinin bu cezayı yasakladığı savunulamaz. 6. Protokolün 2. maddesi savaş ve yakın savaş tehlikesi durumlarında ölüm cezası öngörmekte iken, bu hüküm herhangi bir değişikliğe imkan vermemektedir. Bu Protokolü imzalayanların böyle bir istisna getirmiş olmaları nedeniyle, ölüm cezasını onur kinci veya insanlık dışı bir cezalandırma olduğunu düşünmedikleri açıktır. Savaşın varlığı bir cezayı daha az insanlık dışı veya daha az onur kinci yapamaz.

182. Hükümet ayrıca, başvuru sahibinin Kenya'da yakalanmasının hukuka uygun olduğunu ve yargılanmasının 6. madde anlamında bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından adil olarak gerçekleştiğini iddia etmektedir.

183. Bunun dışında, başvuru sahibinin etnik kökeni veya siyasi görüşü nedeniyle değil, kendisinin liderlik ettiği silahlı bir örgüt tarafından gerçekleştirilen çok sayıda ölüm ve bombalı saldırıların tahrikçisi olması nedeniyle mahkum edildiğini ileri sürerek başvuru sahibine karşı ayırımcılık yapıldığı iddiasını reddetmiştir.

(2) Mahkemenin Değerlendirmesi

(a) Ölüm cezasının infazı ile ilgili olarak

184. Mahkeme, başvuru sahibinin ölüm cezasının artık infaz edilme riski ile karşı karşıya olmadığı şeklindeki Hükümet iddiasına atıf yapmaktadır. Mahkemeye yazdığı 19 Eylül 2002 tarihli yazıda Hükümet, başvuru sahibinin Yargıtay'ın 22 Kasım 1999 tarihli son kararındaki ölüm cezasının infaz edilmesi ile artık karşı karşıya olmadığını beyan etmektedir (bkz. yukarıdaki 47. Paragraf). Mahkeme, Türkiye'de ölüm cezasının kaldırılmış olduğunu belirtmektedir. Ayrıca, başvuru sahibinin cezası ömür boyu hapis cezasına çevrilmiştir. Bunun dışında ölüm cezasını kaldıran yasanın Anayasaya uygunluğu ile ilgili olarak açılan iptal davası reddedilmiştir. Bu durumda, Mahkeme ölüm cezasının infazı tehdidinin etkili bir biçimde kalkmış olduğunu düşünmektedir.

185. Başvuru sahibinin cezasının hafifletilmesine karşı temyiz incelemesi Türk mahkemeleri önünde hala derdesttir. Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesinin 3 Ekim 2002 tarihli kararına karşı, Türkiye'nin Güneydoğusundaki PKK eylemlerinin savaş benzeri olduğunu ileri süren iki sendika tarafından temyiz başvurusu yapılmıştır (bkz. yukarıdaki 47. Paragraf). Bununla birlikte, yukarıda açıklanan gelişmelere ve Hükümetin 19 Eylül 2002 tarihli yazılarında Mahkemeye yaptıkları beyana göre, yukarıda anılan temyiz başvurusuna rağmen başvuru sahibinin idam edileceği korkusu için önemli nedenler bulunduğu artık söylenemez. Bu bağlamda, şimdi Türkiye'nin 6. Protokolü imzaladığı (bkz. yukarıdaki 55. Paragraf) ve bu Protokol'ün "amacını bozacak eylemlerden kaçınmak" için "Antlaşmalar Hakkında 23 Mayıs 1969 tarihli Viyana Sözleşmesinin 18. maddesine uygun olarak ölüm cezasının uygulanmamasının bu Protokolü imzalayan bir Devlet olarak yükümlülüklerine uygun olduğu hatırda tutulmalıdır.

186. Bu koşullar altında, ölüm cezasının infazına dayanan başvuru sahibinin 2., 3. ve 14. maddelerle ilgili şikayetleri reddedilmelidir.

Bu nedenle anılan hükümlerin ihlali bulunmamaktadır.

(b) Ölüm cezasının verilmesi ile ilgili olarak

187. Ölüm cezası ile mahkumiyetin Sözleşmenin ihlalini oluşturup oluşturmadığının da tespit edilmesi gerekmektedir.

(i) 2. Madde

188. En başta Mahkeme 2. madde ile ilgili bu başlık altında ayrı bir konunun bulunmadığını düşünmekte ve bu sorunu 3. maddeye göre incelemeyi tercih etmektedir.

(iii) 2. Madde ile birlikte incelendiğinde 3. Madde

Ölüm cezası ile ilgili Sözleşmeci Devletlerin uygulamasının hukuksal önemi

189. Mahkeme, Sözleşmenin bir bütün olarak göz önünde bulundurulmasını ve 2. madde hükümleri ile uyum içinde yorumlanması gerektiğini tekrarlamaktadır. Avrupa'da ölüm cezasının neredeyse kaldırılmış olmasına rağmen, eğer 2. madde ölüm cezasına izin verir biçimde yorumlanırsa, 3. maddenin ölüm cezasını yasakladığı yorumlanamaz. Çünkü, bu durum 2/1. maddenin açık hükmünü yok edecektir, (bkz. Soering v. Birleşik Krallık, 1 Temmuz 1989, Series A no. 161, sayfa 40, § 103). Bu durumda, Mahkeme öncelikle Sözleşmeci Devletlerin uygulamasının bu alanda, belli koşullarda ölüm cezasına açık bir biçimde izin veren 2/1. maddenin ikinci cümlesiyle getirilen istisnayı fesheden bir anlaşma yaptıkları biçimimdeki başvuru sahibinin iddialarına cevap vermelidir.

190. Mahkeme, bir insan hakları anlaşması olarak Sözleşmenin özel durumunun unutulmaması gerektiğini ve boşluk içinde yorumlanamayacağını tekrarlamaktadır. Sözleşme, mümkün olduğu kadar bir parçasını oluşturduğu uluslararası kamu hukukunun diğer kuralları ile uyum içinde yorumlanmalıdır (bkz., mutatis mutandis, Al-Adsani v. Birleşik Krallık (GCJ, no. 35763/97, § 55, ECHR 2001-XI; ve Loizidou v. Türkiye, 18 Aralık 1996, Reports 1996-VI, sayfa 2231, § 43). Bununla birlikte, Mahkemenin esas dikkatini, bu davada ortaya çıkan Sözleşme hükümlerinin yorumu ve uygulaması konularına hasretmesi gerekmektedir.

191. Mahkeme, Soering v. Birleşik Krallık kararında, üye Devletlerdeki yerleşik hale gelmiş uygulamanın Sözleşmenin değiştirilmesine yol açabileceğini kabul etmiştir. Bu kararda Mahkeme, ölüm cezasının genel olarak kaldırılması biçimindeki ulusal ceza politikasında sonradan ortaya çıkan bir uygulamanın, 2/1. Maddede getirilen istisnayı kaldırmak için Sözleşmeci Devletlerin anlaşma yapması olarak kabul edilebileceğini ve böylece 3. Maddenin gelişen yorumu alanında metinsel bir sınırı kaldırabileceğini kabul etmiştir (bkz. yukarıda anılan karar, 103. Paragraf). Bununla birlikte Mahkeme, 6. Protokolün Devletlerin niyetinin, barış zamanında ölüm cezasını kaldırmak için yeni bir yükümlülük getirmek amacıyla normal olarak metni değiştirme yolunu kabul ettiklerini gösterdiğini tespit etmiştir. Böylece bu taahhüdü yerine getirme zamanını seçme her bir Devletin isteğine bağlı olacaktır. Bu durumda Mahkeme 3. maddenin ölüm cezasını genel olarak yasakladığı biçimimde yorumlanamayacağı sonucuna ulaşmaktadır (ibid. §§ 103-104).

192. Başvuru sahibi, Soering kararındaki Mahkemenin yaklaşımına itiraz etmektedir. Temel yaklaşımı, 6. Protokolün sadece Devletlerin uygulamasının ölçülebildiği bir mihenk taşını temsil etmesi nedeniyle gerekçenin kusurlu olduğu ve kanıtların Avrupa Konseyinin tüm üyelerinin "de facto" veya "de jure" olarak tüm suçlar için tüm koşullarda ölüm cezasının toptan kaldırdığını göstermekte olduğu ile ilgilidir. Yasal bir teori konusu olarak, Devletlerin Sözleşmenin 2/1. maddesinin ikinci cümlesine dayanma hakkını kaldırma yoluyla veya Protokolün resmen değiştirilmesi yoluyla ölüm cezasını kaldıramamaları için hiçbir neden bulunmadığını iddia etmektedir.

193. Mahkeme; Sözleşmenin günümüz koşullarının ışığı altında yorumlanması gereken bir araç olduğunu ve insan hakları ve temel özgürlüklerin korunması alanında gittikçe artan yüksek standardın -bu duruma uygun ve kaçınılmaz olarak- demokratik toplumların temel değerlerinin ihlal edildiğini değerlendirmede daha sıkı olmayı gerektirdiğini tekrarlamaktadır, (bkz. 28 Temmuz 1999 tarihli Selmouni v. Fransa kararı Reports 1999-V, § 101).

194. Mahkeme belli bir işlemin veya cezanın 3. madde bakımından insanlık dışı veya onur kinci olup olmadığını değerlendirmede, bu alanda Avrupa Konseyine üye Devletlerinin ceza politikasında genel olarak kabul edilen standartlar ve gelişmelerden etkilenilebileceğini tekrarlamaktadır, (bkz. yukarıda anılan Soering kararı, sayfa 40, § 102). Bunun dışında insanlık dışı ve aşağılayıcı işlem ve cezalandırma kavramları, Sözleşmenin 1950 yılında yürürlüğe girmesinden ve Mahkemenin 1989 yılında verdiği Soering v. Birleşik Krallık kararından beri önemli ölçüde gelişmiştir.

195. Aynı şekilde Mahkeme, ölüm cezası ile ilgili yasal durumun Soering davasında karar verildiğinden beri önemli bir değişiklikten geçmiş olduğunu görmektedir. 1989 yılında bu davada sözü edilen 22 Sözleşmeci ülkede de facto kaldırma, 44 üye ülkenin 43'ünde de jure kaldırma biçimimde gelişme göstermiştir (en son davalı Devlet ölüm cezasını kaldırmış ve ölüm cezasını henüz kaldırmamış olan diğer ülke, yani Rusya için bir memorandum verilmiştir). Avrupa'da barış zamanında ölüm cezasının neredeyse tamamen kaldırılması, tüm Sözleşmeci Devletlerin 6 numaralı Protokolü imzalaması ve 41 ülkenin de onaylaması -Türkiye, Ermenistan ve Rusya dışında- gerçeği ile ortaya çıkmıştır. Bu durum daha sonra, Avrupa Konseyine yeni üye ülkelerin kabul edilebilme koşulu olarak bu ülkelerin ölüm cezasını kaldırmayı taahhüt etmelerini gerekli kılan Konseyin politikasına da yansımıştır. Bu gelişmelerin sonucu olarak, Avrupa Konseyi üye ülkelerinin kapladığı topraklar ölüm cezasının uygulanmadığı bir bölge olmuştur.

196. Göze çarpan bu gelişme, özellikle tüm Sözleşmeci Devletlerin 6 numaralı Protokolü imzalaması ve 41 üye ülkenin de onaylaması gerçeği göz önüne alındığında, 2/1. Maddenin ikinci cümlesinin kaldırılması, en azından değiştirilmesi için Sözleşmeci Devletlerin anlaşmasının işareti olarak alınabilir. 2. maddedeki ölüm cezası istisnasının önemli bir biçimde değiştirilmesi tamamlanmadan önce, kalan 3 üye Devlet tarafından 6 numaralı Protokolün onaylanmasını beklemenin gerekli olup olmadığı tartışılabilir. Böyle tutarlı bir duruma karşı, barış zamanında ölüm cezasının artık bundan sonra -insanlık dışı olmasa bile- 2. maddeye göre cevaz verilemeyen kabul edilemez bir ceza çeşidi olarak dikkate alınması gerektiği söylenebilir.

197. Mahkeme bu görüşü ifade ederken, Sözleşmeci Devletlerin ilga politikasını izlemede, geleneksel olarak Sözleşmenin metninde değişiklik usulünü seçmelerinin belirtisi olan 13 numaralı Protokolün imzaya açılmasının farkındadır. Bununla birlikte, bu Protokol tüm koşullarda yani hem barış, hem de savaş zamanlarında ölüm cezasının kaldırılmasını öngörerek yasaklamanın genişletilmesine çalışmaktadır. Ölüm cezasının tam olarak kaldırılmasına yönelik bu son adım Sözleşmeci Devletlerin uygulamalarının oluşturduğu kaldırmacı eğilimin teyidi olarak görülebilir. Bu durum 2. maddenin barış zamanlarında ölüm cezasına izin verene kadar, bu maddenin değiştirilmesi görüşüne zorunlu olarak aykırı düşmemektedir.

198. Mahkemenin görüşüne göre bu alandaki gelişmelerin ışığı altında, 2/1. maddenin ikinci cümlesi barış zamanlarında ölüm cezasına izin verdiği sürece, üye Devletlerin bu hükmün değiştirilmesi için uygulamaları yoluyla anlaşmış oldukları göz ardı edilemez. Bu durumda, ölüm cezası uygulamasının 3. maddeye aykırı olarak insanlık dışı ve onur kinci muamele olarak kabul edilebileceği ileri sürülebilir. Bununla birlikte, 2. maddenin adil bir yargılama sonucunda ölüm cezasının uygulanmasına hala izin verdiği yorumlansa bile, bu durumun aşağıdaki gerekçelerle Sözleşmeye aykırı olması nedeniyle bu noktada Mahkemenin kesin bir sonuca ulaşması gereksizdir.

Adil olmayan yargılama ve ölüm cezası

199. Mahkemenin görüşüne göre, herhangi ölüm cezasının 2. ve 3. maddelere uygunluğu incelenirken, yukarıdaki değerlendirmelerde belirtildiği gibi, kaldırılmasına yönelik Sözleşmeci Devletlerin şu andaki tavırları dikkate alınmalıdır. Yukarıda da belirtildiği gibi, Mahkeme belli koşullarda ölüm cezasının caiz olduğunu varsaymaktadır.

200. Mahkeme tarafından 3. madde açıklanırken vurgulandığı gibi, ölüm cezası verilme ve infaz usulü, mahkum edilen kişinin kişisel durumu, işlenmiş olan suçun ağırlığı ile orantısızlığı ve infaz beklenirken tutukluluk koşulları; 3. maddeye göre yasaklamalarda mahkum edilen kişiye verilen cezayı getirebilen faktörlerin örnekleridir (bkz. yukarıda belirtilen Soering kararı, sayfa 41, § 104).

201. Sözleşmenin 2. maddesindeki yaşam hakkı Sözleşmenin en temel hükümlerinden biri olması -15. maddeye göre barış zamanında hiçbir çekincenin mümkün olmadığı haklardan birisi- ve Avrupa Konseyini oluşturan demokratik toplumların temel değerlerinden birini ortaya koyması nedenleriyle, 2. Maddenin hükümleri sıkı bir biçimde yorumlanmalıdır (bkz., mutatis mutandis, McCann v. Birleşik Krallık, 27 Eylül 1995, Series A no. 324, sayfa 45-46, § 147).

202. Sözleşmenin 2. maddesine göre Ölüm cezası hala caiz olsa dahi, Mahkeme ölüm cezası gereğince yaşam hakkından keyfi mahrumiyetin yasaklandığını düşünmektedir. Bu durum "herkesin yaşam hakkı yasa ile korunacaktır" biçimindeki zorunluluktan gelmektedir. Sözleşmeye göre keyfi bir eylem hukuka uygun olamaz (yukarıda belirtilen Bozana v. Fransa kararı, §§ 54 ve 59).

203. Ölüm cezasını veren mahkemenin, Mahkemenin içtihatlarına göre (yukarıda belirtilen İncal v. Türkiye ve Çıraklar v. Türkiye kararları; Findlay v. Birleşik Krallık, 25 Şubat 1997, Reports 1997-I; Hauschildt v. Danimarka, 24 Mayıs 1989, Series A no. 154) bağımsız ve tarafsız bir mahkeme olması, yaşam hakkından mahrumiyetin "mahkemece hükmedilen bir cezanın yerine getirilmesine" uygun olması ve hem yerel mahkemedeki, hem de temyiz aşamasındaki ceza yargılamasında en sert biçimde adalet standartlarına uyulması 2/1. maddedeki zorunluluk anlamına gelmektedir, ölüm cezasının infazının geriye getirilemez olması nedeniyle, keyfi ve hukuka aykırı yaşamı sona erdirmeden kaçınılabilmesi, ancak böylesi yüksek standartların uygulanması yoluyla olabilir (bu bağlamda bkz. ECOSOC tavsiye kararı, Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesinin yukarıda 59-62. Paragraflarda belirtilen kararları; "Hükümetin keyfi eylemlerine karşı korunma hakkı çerçevesinde avukatlık yardımı konusunda bilgi hakkı" ile ilgili Inter-Amerikan İnsan Hakları Mahkemesinin 1 Ekim 1999 tarihli, OC-16/99 sayılı tavsiye kararı, §§ 135-136, Hilaire, Constantine ve Benjamin ve al-Trinidad ve Tobago, § 148 - yukarıdaki 63. ve 64. Paragraflarda atıf yapılmıştır).

Son olarak, 2/1. maddedeki cezanın "yasa ile getirilmesi" zorunluluğu; sadece ceza için ulusal hukukta yasal bir temel bulunması anlamına değil, aynı zamanda, yasanın gereklerine tam olarak uyulması, yani Mahkemenin içtihatlarından anlaşıldığı sekliyle yasal temelin "ulaşılabilir" ve "öngörülebilir" olması, anlamına gelmektedir (bkz. Amann v. İsviçre (GC), no. 27798/95, § 56, ECHR 2000-II; Rotoru v. Romanya (GC), no. 28341/95, § 52, ECHR 2000-V).

204. 2. maddenin yukarıdaki anlamından, hakkında adil bir yargılama yapılmamış kişi ile ilgili olarak ölüm cezasının infazına izin verilmeyeceği anlaşılmaktadır.

205. Ölüm cezasının uygulanması ile ilgili olarak 3. maddeye göre konu hakkında yukarıdaki yorumun ima ettiği şeyi incelemek Mahkemeye kalmaktadır.

206. Mahkeme bu tür durumlarda ölüm cezasının uygulanması sorununu ele aldığında, adil bir yargılamanın bulunmadığı 2. maddenin yorumu ile ilgili yukarıdaki sonuç, Mahkemenin görüşü hakkında bilgi vermelidir.

207. Mahkemeye göre, adil olmayan bir yargılamadan sonra bir kişiye ölüm cezası vermek, bu kişiyi kanuna aykırı olarak idam edileceği korkusuna maruz bırakmak demektir. Mahkumiyetin infaz edileceği gerçek bir ihtimalin bulunduğu koşullarda ölüme mahkum olmanın getirdiği geleceğe ait belirsizlik ve korku; insanın ıstırabının önemli bir derecede artmasına neden olur. Böyle bir ıstırap, insan yaşamı tehlikede olunca, Sözleşmeye göre hukuka aykırı olan mahkumiyetin temelini oluşturan işlemlerin adaletsiz olmasından ayrılamaz. Artık demokratik bir toplumda meşru bir yeri bulunmayan ölüm cezasının Sözleşmeye taraf olan Devletler tarafından reddedilmesi durumu göz önüne alındığında, bu tür durumlarda ölüm cezası verilmesinin insanlık dışı muamelenin bir türü olduğu düşünülmelidir.

(iii) Sonuç

208. Mahkeme, Türkiye'de 1984 yılından beri ölüm cezasının infazı konusunda bir moratoryum bulunduğunu ve Tuk Hükümetinin bu davada, idamı durdurmak için içtüzüğün 39. maddesine göre Mahkemenin tedbir kararına uyduğunu belirtmektedir (bkz. yukarıdaki 5. Paragraf). Türk Anayasasının gerektirdiği üzere, başvuru sahibinin dosyasının ölüm cezasının onaylanması için Meclise gönderilmediği de belirtilmektedir.

209. Mahkeme burada Komisyon'un, bir başvuru sahibinin Türkiye'de ölüm cezasına mahkum edildiği bir davada 3. maddenin ihlal edildiği iddiasını reddettiği Çınar v. Türkiye davasına da atıf yapmaktadır (No. 17864/91, dec. 5.9.94, D.R. 79, sayfa 5). Komisyon gerekçesinde, ölüm cezası konusunda uzun süreden beri devam eden memorandumu dikkate almış ve bu davada ölüm cezasının infaz edilme riskinin aldatıcı olduğu sonucuna varmıştır.

210. Mahkeme, binlerce ölüme neden olan uzun şiddet eylemleri kampanyasına karışmış PKK'nın kurucusu ve lideri olarak siyasi geçmişi kendisini Türkiye'nin en fazla aranan adamı yapan Bay Öcalan'ın davasında, aynı şeyin söylenebileceği konusunda ikna olmamıştır. Ölüm cezasından mahkum olan bir kişi olarak başvuru sahibinin tek olma özelliği, tutuklu kaldığı sıkı tecrit koşullarından da anlaşılmaktadır. Başvuru sahibinin yüksek profili, Türk Ceza Kanununa göre en ciddi suçlardan mahkum edilmesi gerçeği ve idam edilip edilmeyeceği sorunu çerçevesinde Türkiye'deki siyasi mücadele içinde mahkum obuası konulan göz önüne alındığında -ölüm cezasının kaldırılması kararına kadar- mahkumiyetin infaz edilme riskinin gerçek bir risk olduğu şüphesizdir. Gerçekten de, İçtüzüğün 39. maddesine göre verilen Mahkemenin tedbir kararına da yansıdığı üzere, yargılama işlemleri şu andaki karara kadar bu riski doğrulamaktaydı (bkz. yukarıdaki 5. Paragraf). Bu risk, başvuru sahibinin mahkumiyetini onayan Yargıtay'ın 25 Kasım 1999 tarihli kararından ölüm cezasını kaldıran Kanunun geçerliliğine karar veren Anayasa Mahkemesinin 27 Aralık 2002 tarihli kararına kadar, başvuru sahibinin İmralı'da tutuklu kaldığı 3 yıldan daha uzun bir sürede varolmuştur. Bundan sonra, Mahkemenin de tespit etmiş olduğu gibi (bkz. yukarıdaki 184. Paragraf) risk esas itibarıyla yok olmuştur.

211. Mahkeme, Sözleşmenin 6. maddesine göre başvuru sahibinin şikayetleri ile ilgili sonuçlarına atıf yapmaktadır. Mahkeme, başvuru sahibinin bağımsız ve tarafsız bir Mahkeme tarafından yargılanmadığını ve göz altında iken avukata ulaşamamış olması, görevlilerin duyumu olmadan avukatları ile iletişim kuramaması, avukatlarının kendisini ziyaret sayı ve saatlerine kısıtlamalar uygulanması, yargılamanın son aşamasına kadar dava dosyasına bakamaması ve avukatlarının dava dosyasını yeterli biçimde incelemek için zamanlarının bulunmaması nedenleriyle 671. maddeye göre -673-b, c ile birlikte incelendiğinde- savunma haklarının ihlal edildiğini tespit etmiştir (bkz. yukarıdaki 169. Paragraf).

212. Böylece, ölüm cezasını içeren davalarda gerekli olan sıkı adalet standartlarına uymayan adalete aylan bir yargılama sonucunda başvuru sahibine ölüm cezası verilmiştir. Ayrıca, başvuru sahibi üç yıldan daha uzun bir sürede böyle bir cezanın sonuçlarına katlanmak zorunda kalmıştır.

213. Yakarıdaki husustan göz önüne alan Mahkeme, adil olmayan bir yargılama sonunda başvuru sahibine ölüm cezası verilmiş olmasının 3. maddenin ihlali ile insanlık dışı muamele anlamına geldiği sonucuna ulaşmaktadır.

IV. SÖZLEŞMENİN 3. MADDESİNİN İHLALİ İDDİASI: TUTUKLULUK KOŞULLARI

214. Başvuru sahibi, ayrıca Kenya'dan Türkiye'ye getirilme ve İmralı adasında tutulma koşullarının Sözleşmenin 3. maddesini ihlal eden muamele anlamına geldiğini iddia etmektedir. 3. Madde şöyledir.

"Hiç kimse işkenceye, insanlık dışı veya onur kinci ceza veya işlemlere tabi tutulamaz."

Başvuru sahibinin Kenya'dan Türkiye'ye getirildiği koşullar

215. Başvuru sahibi, Kenya'da Türk görevliler tarafından kaçırıldığını ve bu kaçırmanın zorunlu olarak fiziksel bütünlüğüne saygı haklanın ihlalini oluşturduğunu iddia etmektedir. Yakalamanın gerçekleştirildiği koşulların da (gözü ve elleri bağlanmıştır, ilaç verilmiştir, uçakta kameraya alınarak görüntüler basın ve televizyonlara verilmiştir, arkada Türk bayrakları bulunduğu halde gözleri bağlanmıştır) onur kırıcı ve insanlık dışı muamele anlamına geldiğini eklemektedir. Dilekçesine göre, siyasi nedenlerle kaçırıldığı gerçeği başlı başına 3. maddenin ihlalini oluşturmaya yeterlidir.

216. Hükümet bu iddialara karşı çıkmış ve başvuru sahibine gerek Türkiye'ye getirilirken, gerekse İmralı Hapishanesinde hiçbir noktada kötü davranılmadığını iddia etmiştir. Başvuru sahibi, gözaltı süresi bittikten hemen sonra görüştüğü CPT delegelerine ve Devlet Güvenlik Mahkemesine yakalanmasından beri kendisine kötü davranılmadığını bildirmiştir.

217. Hükümet, başvuru sahibinin, kendisine eşlik eden güvenlik güçleri üyelerini tanımasına, gizli askeri bölgeleri görmesine ve kendi kendini yaralanmasına engel olmak için Kenya'dan Türkiye'ye transferi sırasında kısa bir süre için gözlerinin bağlandığını açıklamaktadır. Uçak Türk hava sahasına girer girmez göz bağı çıkartılmıştır. Resmi yetkililerin izni olmaksızın, polisin kullanımı için çekilen fotoğrafları ve video kayıtlarını basın elde etmeyi başarmıştır. Başvuru sahibinin sağlık durumu uçakta bulunan bir doktor tarafından devamlı olarak izlenmiştir.

218. Mahkeme, 3. maddenin başlangıcının demokratik toplumların temel değerlerinden birini ortaya koyduğunu tekrarlamaktadır (yukarıda anılan Soering kararı, sayfa 34, § 88). Mahkeme, modern zamanlarda Devletlerin toplumlarını terörist şiddetten koruma konusunda karşılaştıkları çok büyük zorlukların farkındadır. Bununla birlikte bu koşullar altında bile, Sözleşme kurbanın davranışlarından bağımsız olarak işkenceyi, insanlık dışı veya onur kinci muameleyi mutlak ifadelerle yasaklamaktadır. 3. madde istisnalar için herhangi bir hüküm öngörmemektedir ve savaş sırasında veya diğer olağanüstü ulusal durumlarda bile Sözleşmenin 15. Maddesine göre çekinceye izin verilmemektedir (Chahal v. Birleşik Krallık, 15 Kasım 1996, Reports 1996-V, sayfa 1855, § 79).

219. Kötü davranmanın 3. Madde kapsamına girebilmesi için asgari bir şiddet düzeyine ulaşması gerekmektedir. Bu asgari düzeyin değerlendirilmesi; muamelenin süresine, fiziksel ve zihinsel etkisine ve bazı durumlarda da kurbanın cinsiyeti, yaşı ve sağlık durumu gibi olayın tüm koşullarına dayanmaktadır (bkz., örneğin, İrlanda v. Birleşik Krallık, 18 Ocak 1978, Series A no. 25, sayfa 65, § 162). 3. Maddenin ihlalinin bulunup bulunmadığı kararına temel olacak kanıtları değerlendirme konusunda Mahkeme, "makul şüphenin ötesinde" kanıt standardını benimsemekte; ancak bu kanıtın, yeterli derecede kuvvetli, açık ve uyumlu sonuç çıkarmaların veya buna benzer gerçek çürütülemez varsayımların bir arada bulunmasının sonucu olabileceğini eklemektedir (ibid., sayfa 65, § 161).

220. Mahkeme, bir davranışın önceden tasarlanması, bir saat sürekli uygulanmış olması ve gerçekten vücudu yaralamasına veya yoğun fiziksel ya da zihinsel ıstıraba neden olması nedenleriyle "insanlık dışı" davranış olarak düşünmüştü (bkz., diğer içtihatlar yanında, Kudla v. Polonya, (GC), no. 30210/96, § 92, AİHM 2000-XI), Bundan başka, bir cezalandırmanın veya muamelenin 3. madde anlamında "onur kırıcı" olup olmadığı değerlendirilirken Mahkeme, bu cezalandırma veya muamelenin amacının ilgili kişiyi küçük düşürmek ve aşağılamak olup olmadığına ve sonuçlar göz önüne alındığında 3. maddeye uygun olacak biçimde olumsuz olarak kişiliğinin etkilenip etkilenmediğine bakacaktır (Albert ve Le Compte v. Belçika, 10 Şubat 1983, Series A no. 58, sayfa 13, § 22). Yargılama işlemleri ile bağlantılı olarak göz altına almanın veya tutuklamanın 3. Maddeye göre onur kırıcı olması için, bu eylemi doğuran küçük düşürmenin veya kötüleştirmenin belli bir düzeyde olması ve en azından göz alana alma veya tutuklamada olağan küçük düşme derecesinden farklı olması gerekmektedir (bkz., mutatis mutandis, Raninen v. Finlandiya, 16 Andık 1997, Reports 1997-VII, sayfa 2821-2822, § 55).

221. Bu davada şikayet edilen muamele şekillerinden biri olan kelepçeleme; hukuka uygun yakalamaya veya tutuklamaya bağlı olarak uygulandığı ve bu koşullarda makul olarak gerekliliği aşmayan, kuvvet kullanımını veya kamuya teşhir edilmeyi içermeyen yerlerde normal olarak Sözleşmenin 3. maddesine göre bir sorun oluşturmamaktadır. Bu bakış açısından, ilgili kişinin yakalamaya direnç göstereceği veya kaçacağı yahut yaralanmaya veya hasara neden olacağına inanmak için bir neden bulunup bulunmadığı önem taşımaktadır. Bu bağlamda, muamelenin kamusal doğası ilgili bir faktördür. Ayrıca, muameleyi reklam etme veya tek başına kurbanın kendi bakış açısına göre küçük düşürülmesi, dikkate alınması gereken düşünceler olabilir (Tyrer v. Birleşik Krallık, 25 Nisan 1978, Series A no. 26, sayfa 16, § 32; ve yukarıda belirtilen Raninen kararı, sayfa 2822, § 56).

222. Mahkeme ayrıca, bir kaç güne yayılan uzun periyotlar boyunca tutukluların gözlerini bağlayarak görüşlerini suni olarak engelleme, diğer kötü muamele ile birleştiğinde, tutukluları kuvvetli psikolojik ve fiziksel baskıya maruz bırakabileceğini düşünmektedir. Mahkeme bu muamelenin etkisini her bir davanın özel koşulları içerisinde değerlendirmelidir (bkz., mutatis mutandis, Salman v. Türkiye, (GC), no. 21986/93, § 132, AİHM 2000-VII).

223. Bu davada, Mahkeme başvuru sahibinin uçakta Türk güvenlik güçleri tarafından yakalanması anından İmralı adasındaki hapishaneye varıncaya kadar ellerinin kelepçelendiğini belirtmektedir. Mahkeme ayrıca, başvuru sahibinin Türk güvenlik güçlerine karşı silahlı bir mücadeleye girişmiş olan silahlı ayrılıkçı hareketin lideri olmasından şüphelenildiğini ve tehlikeli olduğunun düşünüldüğünü ifade etmektedir. Mahkeme, yakalama anında alınan güvenlik tedbirlerinden biri olarak başvuru sahibinin ellerinin kelepçelenmesin tek amacının, kaçmaya teşebbüs etmesini veya kendisini yahut başkalarını yaralamasını ya da zarar vermesini engellemek olduğu yolundaki Hükümet sunumunu kabul etmektedir.

224. Başvuru sahibinin Kenya'dan Türkiye'ye yaptığı yolculuk sırasında gözlerinin kapatılması ile ilgili olarak Mahkeme, başvuru sahibi tarafından güvenlik güçlerinin tanınmalarını engellemek için alınmış bir tedbir olduğunu görmektedir. Hükümet ayrıca başvuru sahibinin gözlerinin bağlanmasının, kaçmaya teşebbüs etmesini veya kendini yahut başkalarını yaralamasını engelleme aracı olduğunu düşünmektedir. Başvuru sahibi gözleri bağlı iken güvenlik güçleri tarafından sorgulanmamıştır. Mahkeme, önlemin amacının başvuru sahibim küçük düşürmek veya aşağılamak değil, problem çıkarmadan transferin gerçekleşmesini sağlamak olduğu seklindeki Hükümet açıklamasını anlamaktadır ve başvuru sahibinin niteliği ve yakalanmaya tepkisi göz önüne alındığında, operasyonun başarılı olması için büyük bir dikkatin ve uygun önlemlerin gerekli olduğunu kabul etmektedir.

Bu noktada, başvuru sahibini Türkiye'ye götüren uçakta gözü bağlı olduğu halde fotoğrafının çekilmiş olması gerçeği Mahkemenin görüşünü değiştirmemektedir. Mahkeme Hükümet'in belirttiği, başvuru sahibinin yakalanmasının ardından yaşamı konusunda korkular bulunduğunu ve Hükümet'in polisin kullanımı için olduğunu belirttiği fotoğrafların, başvuru sahibinin sağlığı konusunda endişeli olanların endişelerini gidermeye hizmet ettiğini belirtmektedir. Mahkeme son olarak da, başvuru sahibinin hapishaneye konulmasından hemen sonra, Türkiye'de fotoğraflandığında gözlerinin bağlı olmadığını belirtmektedir.

225. Başvuru sahibi Kenya'dan Türkiye'ye getirildiğinde ilaçla yatıştırılmış halde bulunduğunu, ya uçağa binmeden önce Nairobi'de Yunan Büyükelçiliğinde ya da kendisini Türkiye'ye getiren uçağın içinde ilaç verildiğini iddia etmektedir. Hükümet, başvuru sahibini Türkiye'ye getiren uçak içinde ilaç verildiği iddiasını reddetmektedir. Mahkeme, başvuru sahibine Türk güvenlik güçlerinin ilaç verdiği iddiasını destekleyecek herhangi bir kanıtın dava dosyasında bulunmadığını belirtmektedir. Bunun en muhtemel açıklaması olarak başvuru sahibinin, kendisini Nairobi'den Türkiye'ye getiren uçağa bindirilmeden önce ilaç verilmiş olduğunu düşünmesi nedeniyle, Mahkeme, Türk görevlilere karşı yöneltilen bu iddianın ispatlanmadığını düşünmektedir.

226. Mahkeme, başvuru sahibinin gözaltındaki süresi bitikten sonra kendisini gören CPT delegelerine, Türkiye'ye getirilmesi sırasında veya gözaltında iken kötü muameleye tabi tutulmadığını bildirdiğini belirtmektedir (bkz. yukarıdaki 27. Paragraf). Bunun dışında, başvuru sahibi 31 Mayıs 1999 tarihinde Devlet Güvenlik Mahkemesindeki duruşmada şunu söylemiştir: "Yakalanmamdan itibaren şimdiye kadar işkenceye, kötü muameleye veya hakarete maruz kalmadım", İdam suçunu gerektiren bir eylemden yargılanmasının sonucu olarak başvuru sahibinin zayıf durumda olması; bu ifadenin nihai olarak sonuca götürmeyeceği anlamına gelmekle birlikte, Hükümetin iddialarını desteklemektedir.

227. Son olarak da, başvuru sahibinin yakalanmasının Türk hukukuna göre hukuka uygun olması nedeniyle, Mahkeme, başvuru sahibinin siyasi görüşleri nedeniyle yurtdışında "kaçırılmasının" 3. madde anlamında insanlık dışı veya onur kırıcı muamele olduğunu kabul etmemektedir.

228. Böyle olunca, Mahkeme başvuru sahibinin yakalandığı ve Kenya'dan Türkiye'ye getirildiği koşulların "makul tüm şüphenin ötesinde" her yakalanmada ve tutuklanmada doğal olağan küçük düşürme derecesini geçtiği veya Sözleşmenin 3. maddesinin uygulanması için gerekli olan asgari şiddet düzeyine ulaştığının ispatlanamadığını düşünmektedir. Bu durumda bu noktada bu hükmün ihlali sözkonusu değildir.

B. İmralı Adasındaki Tutukluluk Koşulları

229. Başvuru sahibi ayrıca, 3. maddeye göre İmralı Adasındaki tutuklama koşullarının insanlık dışı olduğundan yakınmaktadır. Bu bağlamda, kendisine uygulanan muamelelerin; özellikle de kendisinin adada tek tutuklu olmasının, avukatları ve ailesi ile ilişkisinde ciddi kısıtlamalar bulunmasının, hapishaneye geldikten sonra sağlığının kötüye gitmesinin, fiziksel eksersiz yapmak için çok az olanak bulunmasının ve medyaya ulaşımının kısıtlanmasının, Sözleşmenin bu hükmüne aykırılık oluşturduğunu iddia etmektedir.

230. İmralı Adasındaki tutukluluk koşulları ile ilgili olarak Hükümet en başta, başvuru sahibinin hiçbir aşamada tek başına tutulmadığını iddia etmektedir. Doktorlar, avukatları ve aile üyeleri başvuru sahibini ziyaret etmişlerdir. Hükümet mütalaasında başvuru sahibinin hücresinin yüksek standarda sahip olduğunu gösteren fotoğraflar sunmuştur. Hükümet başvuru sahibinin, kendisini lideri olarak kabul etmeye devam eden büyük bir silahlı bölücü örgütün başı olarak yargılandığını ve mahkum edildiğini tekrarlamaktadır. Avukatlarının ziyaretine ve telefon konuşmalarına konulan tüm kısıtlamalarla, hapishane hücresinden örgütü yönetmeye devam etmesinin engellemesi amaçlanmıştır.

231. Bu bağlamda, Mahkeme tekrar yukarıda anılan içtihadına atıf yapmakta (bkz. 218-220. paragraflar) ve Sözleşmenin 3. maddesine göre Devletin; herhangi bir kişinin insan onuruna uygun koşullarda tutulmasını, tedbir alma yol ve usulünün tutuklamada doğal olan kaçınılmaz ıstırap düzeyini geçen yoğunluğun zorluğuna veya acısına maruz bırakmamasını, hapsedilmenin pratik gerekleri göz önüne alındığında kendisine tıbbi yardım sağlayarak sağlığını ve sıhhatini yeterli derecede güvence altına alınmasını sağlamak zorunda olduğunu tekrarlamaktadır (yukarıda belirtilen Kudla kararı, § 94; Kalachnikov v, Rusya, (dec.) no. 47095/99, § 95, AİHM 2001-XI).

232. Mahkeme, tam bir sosyal tecrit ile birleşen tam duygusal tecridin kişiliği bozabileceğini ve güvenlik veya daha başka bir nedenin gerekleri ile haklı çıkarılamayan bir tür insanlık dışı muameleyi oluşturacağını belirtmektedir. Öte yandan, güvenlik, disiplin veya koruyucu nedenlerle diğer tutuklu veya mahkumlarla ilişki kurmanın yasaklanması kendi başına insanlık dışı muamele veya cezalandırma anlamına gelmemektedir (bkz., diğer içtihatlar yanında, Messina v. İtalya (dec.) no. 25498/94, AİHM 1999-V).

233. Bu davada Mahkeme, başlangıçta başvuru sahibinin göz altına alınmasının Türk yetkililer için istisnai zorluklar oluşturduğunu kabul etmektedir. Büyük ve silahlı bir bölücü örgütün lideri olan başvuru sahibi, Türk yetkililerince Türkiye'de en tehlikeli terörist olarak kabul edilmektedir. Yakalanmasına ve yargılanmasına tepkiler, çok sayıdaki insanın kendisinden nefret ettiğini ve öldürülmesini istediğini göstermiştir. Aynı olaylara diğer tepkiler, bir çok kişinin başvuru sahibini Kürt yanlısı hareketinin esas liderlerinden biri olarak kabul ettiğini göstermiştir. Böyle kişilerin başvuru sahibinin hapishaneden kaçmasına yardımcı olmaya çalışacakları makul olarak önceden görülebilir. Bu koşullar altında, Türk yetkililerinin, kıyıdan uzak bir adadaki kurumda tek mahpus olan başvuru sahibini tutmak için olağanüstü güvenlik önlemleri almayı gerekli gördüklerinin anlaşılması mümkündür.

Mahkeme bunun dışında, başvuru sahibinin hücresinin standardının tartışılmaların ötesinde olduğunu görmektedir. Fotoğraflardan ve 2-14 Eylül 2001 tarihlerinde başvuru sahibini hapishanede ziyaret eden işkence, İnsanlık Dışı ve Onur Kırıcı Muamele ve Cezalandırma Sözleşmesi Avrupa Komitesi (CPT) delegelerinin Türkiye'deki görevleri şurasındaki bulgularından yola çıkan Mahkeme başvuru sahibinin yalnız başına kaldığı hücrenin bir mahpusu barındıracak kadar geniş olup, bir yatak, masa, koltuk ve kitap rafları ile tefriş edilmiş olduğunu belirtmektedir. Odada ayrıca klima, çamaşır makinesi, tuvalet ve iç avluya bakan bir pencere bulunmaktadır. Mahkeme, bu koşulların Sözleşmenin 3. Maddesine göre herhangi bir sorun oluşturmadığını düşünmektedir.

234. Başvuru sahibinin tecrit edilmesi ile ilgili olarak Mahkeme, duygusal olarak tecrit edildiğini veya yalnız bırakılarak tutulduğunun kabul edilemeyeceğini belirtmektedir. Başvuru sahibinin tek bir mahpus olarak tek ilişkisinin hapishane elemanları ile olduğunu doğrudur. Başvuru sahibinin kitapları, gazeteleri ve son zamanlarda da bir radyosu bulunmaktadır. Televizyona veya telefona ulaşımı bulunmamaktadır. Öte yandan, doktorlar günde iki defa kendisini kontrol etmekte ve avukatları haftada bir ziyaret (duruşmalar yapılırken avukatların haftada iki kez ziyaretine izin verilmiştir) etmektedir. İmralı Hapishanesine ulaşımın zor olması dışında, akrabalarının başvuru sahibini ziyaretine herhangi bir kısıtlama yapıldığı gözükmemektedir.

235. Mahkeme, başvuru sahibinin nispi sosyal tecridinin daha uzun sürmesine izin verilmemesi ve bunun yan etkilerinin televizyon ve avukatları ve yakın akrabaları ile telefon iletişimine izin verilerek azaltılması gerektiği biçimindeki CPT delegelerinin tavsiyelerini de hatırlatmaktadır. Bununla birlikte Hükümetin, başvuru sahibinin lideri olduğu silahlı bölücü hareketin üyeleri ile ilişkisini yenileme konusunda dış dünya ile iletişimden faydalanmaya çalışabileceği şeklindeki kaygıları makuldür ve bu kaygıların temelsiz olduğu söylenemez. Başka bir düşünce de Hükümetin normal bir hapishanede başvuru sahibinin yaşamını korumanın güç alacağı şeklindeki korkusudur.

236. Mahkeme, başvuru sahibinin sosyal tecridinin uzun dönemdeki etkileri hakkında CPT delegelerinin kaygılarının paylaşmakla birlikte, başvuru sahibinin İmralı Hapishanesinde tutulduğu genel koşulların, Sözleşmenin 3. maddesi anlamında insanlık dışı veya onur kırıcı muameleyi meydana getirecek asgari sertlik düzeyine ulaşmadığı sonucuna varmaktadır. Bu durumda, bu noktada 3. maddenin ihlali bulunmamaktadır.

V- SÖZLEŞMENİN 34. MADDESİ

237. Başvuru sahibi, yakalanmasından sonra Amsterdam'daki yasal temsilcilerinin kendisi ile ilişki kurmasına izin verilmemesi ve/veya Hükümetin, bunlarla ilgili bilgi sağlanması yolundaki Mahkeme talebine cevap vermemesi nedeniyle kişisel başvuru hakkını kullanmasının engellendiğini iddia etmektedir. Aşağıdaki hükmü taşıyan Sözleşmenin 34. maddesinin ihlal edildiğini ileri sürmektedir:

"İşbu Sözleşme ve Protokollerinde tanınan hakların Yüksek Sözleşmeci Taraflardan biri tarafından ihlalinden zarar gördüğü iddiasında bulunan her gerçek kişi, hükümet dışı her kuruluş veya kişi gruptan Mahkeme'ye başvurabilir. Yüksek Sözleşmeci Taraflar bu hakkın etkin bir şekilde kullanılmasına hiçbir suretle engel olmamayı taahhüt ederler."

238. Hükümet'in sunumu bu iddianın ikinci kısmı ile sınırlanmıştır. Bayan Frakken ve Bayan Böhler'in Türk topraklarına girişinin reddedilmesinin; kısmen Bayan Böhler'in Türkiye'nin çıkarlarına karşı kampanya yürütmesi ve PKK tarafından düzenlenen toplantılara katılması gerçeğine atfedilebilen bir idari karara dayandığını iddia etmişlerdir. Hükümet ayrıca, o zaman ne Bayan Prakken'in ve ne de Bayan Böhler'in mahkemelerde başvuru sahibini temsil etme yetkilerinin bulunmaması nedeniyle izin isteminin reddedildiğini iddia etmektedir. Bu kişilerin sahip oldukları temsil yetkisinin geçerliliğine Hükümet tarafından itiraz edilmektedir.

239. Mahkeme, başvuru sahibinin sözünü ettiği iki konuda başvuru hakkının etkili olarak kullanımının engellenip engellenmediği konusunda karar verme durumundadır (bkz., diğer içtihatlar yanında, Cruz Varoş v. İsveç, 20 Mart 1991, Series A no 201, sayfa 37, § 104).

240. Başvuru sahibinin yakalanmasından sonra Amsterdam'daki avukatları ile iletişim kuramaması ile ilgili olarak Mahkeme, başvuru sahibinin bu konuda Mahkemeye şikayette bulunmasının engellenmediğini belirtmektedir. Başvuru sahibi tarafından seçilmiş Amsterdam'daki avukatlarının da içinde bulunduğu avukatlardan oluşan bir grup temsilci başvuru sahibinin yakalanmasını takiben Mahkemeye başvurmuş ve başvuru sahibinin avukatları ile ilişkisi bulunmadığı süre ile ilgili olarak başvuru sahibinin iddialarını ileri sürmüşlerdir (bkz. yukarıdaki 5. ve 7. Paragraflar). Bu nedenle, başvuru sahibinin kişisel başvuru hakkının kullanımının önemli bir derecede engellendiğini gösteren herhangi bir kanıt bulunmamaktadır.

241. Başvuru sahibinin ölüm cezası ile cezalandırılmasını isteyen iddianame konusunda başvuru sahibine karşı başlatılan işlemlerin detayı ile ilgili Mahkemenin ikinci defa bilgi talebine Hükümetin cevap vermemesi konusunda; Mahkeme, öncelikle davanın bu yönünün incelenmesinin, başvurunun kabul edilebilirliği ve esası konusunda savunma talebine kadar Hükümetin istenen bilgiyi vermeyi reddetmesiyle ile belli bir derecede ertelendiğini belirtmektedir.

Bununla birlikte, Mahkeme içtüzüğünün 39. Maddesine göre tedbir kararlarının bağlayıcı özelliği konusundaki görüşlerine ihtirazi kayıt koymaksızın, davanın özel koşullarında bu reddin aşağıdaki nedenlerden dolayı başvuru sahibinin kişisel başvuru hakkının ihlali ile eşanlamlı olmadığını tespit etmiştir: Hükümet başvurunun kabul edilebilirliği konusundaki mütalaasının bir parçası olarak daha sonra Mahkemenin istediği bilgiyi vermiştir (bkz. yukarıdaki 5. Paragraf). Bunun dışında, daha önce Hükümetin bu bilgiyi vermeyi reddetmesi, başvuru sahibine karşı açılan ceza davası ile ilgili şikayetler konusunda başvuru sahibinin dava açmasını engellememiştir. Gerçekten de, esas itibarıyla Sözleşmenin 6. maddesi ile ilgili bu şikayetler, Mahkeme tarafından incelenmiş ve bu noktalarla ilgili ihlal tespit edilmiştir (bkz. yukarıdaki 169. Paragraf).

242. Mahkeme bu bağlamda ayrıca, Hükümetten istenilen bilgilerin, başvuru sahibine verilen ölüm cezasına sebep olan yargılama işlemlerinin adil yürütülmesi ile ilgili olduğunu tekrarlamaktadır. Mahkemenin 2. ve 3. maddeye göre yaptığı analizlerle ilgili olarak yukarıda görüldüğü üzere (bkz. 184. ve 185. Paragraflar) başvuru sahibinin idam edilmesi riski, Türkiye'de barış zamanında ölüm cezasının kaldırılmasından ve Anayasa Mahkemesinin 27 Aralık 2002 tarihli kararından sonra etkili olarak artık yok olmuştur.

243. Sonuç olarak, Mahkeme 34. maddenin ihlal edilmediğine karar vermektedir.

VI. DİĞER ŞİKAYETLER

244. Başvuru sahibi aynı olaylara dayanarak ayrıca Sözleşmenin 7., 8., 9., 10., 13., 14. ve 18. maddelerinin yalnız başlarına veya Sözleşmenin yukarıda anılan maddeleri ile birlikte ele alındığında ihlalinin sözkonusu olduğunu iddia etmektedir.

245. Diğer şikayetlerle ilgili olarak yukarıda anlatılan argümanları tekrarlayan Hükümet, bu şikayetlerin de temelsiz olduğunu ve reddedilmesi gerektiğini iddia etmiştir.

Başvuru sahibi bu şikayetleri sürdürmek istemiştir.

246. Tarafların sözlü sunumlarında detaylarına girmediği bu şikayetleri inceleyen Mahkeme, aslında bu şikayetlerin bu kararın diğer bölümlerinde incelenen şikayetlerin dayandığı aynı olaylarla ilgili olduğunu belirtmektedir.

Sonuç olarak Mahkeme, Sözleşmenin 7., 8., 9., 10., 13., 14. ve 18. maddelerine göre yapılan şikayetlerin yalnız başlarına veya Sözleşmenin yukarıda anılan maddeleri ile birlikte ele alındığında ayrıca incelenmesinin gerekli olmadığını düşünmektedir.

VII. SÖZLEŞMENİN 41. MADDESİNİN UYGULANMASI

247. Sözleşmenin 41. maddesi şu hükmü taşımaktadır:

"Mahkeme işbu Sözleşme ve protokollerinin ihlal edildiğine karar verirse ve ilgili Yüksek Sözleşmeci Tarafın iç hukuku bu ihlali ancak kısmen telafi edebiliyorsa, Mahkeme, gerektiği takdirde, hakkaniyete uygun bir surette, zarar gören tarafın tatminine hükmeder."

A-Zarar

248. Başvuru sahibi, maddi veya manevi zarar ile ilgili olarak herhangi bir iddiada bulunmamıştır. Başvuru sahibi, ihlal bulunması halinde uygun görülürse, Mahkemeden bu noktada ek mütalaalar verme fırsatı tanımasını talep etmiştir.

249. Hükümet, bu konuda herhangi bir mütalaada bulunmamıştır.

250. Mahkeme başvuru sahibinin değişik iddiaları ile ilgili bulgularını göz önüne alarak, hakkaniyete uygun tazminatın şimdi belirlenebileceğini ve ertelemenin gereksiz olduğunu düşünmektedir.

Davanın özel koşullarını göz önüne alan Mahkeme, başvuru sahibinin maruz kalmış olabileceği zararın, Sözleşmenin 3., 5. ve 6. maddelerinin ihlalinin tespit edilmesi sonucunda yeteri kadar tazmin edildiğini tespit etmektedir.

B- Masraflar ve Harcamalar

251. Başvuru sahibi, Türkiye dışında kendisi adına hareket eden yedi avukat ile üç avukat stajyerinin yaptığı masraf ve harcamalar için toplam 485.802.69 Sterlin (739.719.44 Euro) talep etmiştir. Bu toplam şunlardan oluşmaktadır: avukatların ve stajyerlerin ücreti olarak 413.099.38 Sterlin (629.031.77 Euro), uzman tanıkların masrafı olarak 6.648.06 Sterlin, tercüme masrafları olarak 42.267.30 Sterlin, yolculuk ve yiyecek gideri olarak 14.607.82 Sterlin ve muhtelif harcamalar için 9.179.91 Sterlin.

Başvuru sahibinin ayrıca Türkiye'deki 6 avukatının masraf ve harcamaları için talep ettiği meblağ şunlardan oluşmaktadır: Avukatların ücreti için 199.896.74, tercüme ve muhtelif harcamalar 51.248,24,9,183,48 Türkiye'de yolculuk ve Strazburg'a yolculuk ve yiyecek için 4.203.24 Sterlin. Ayrıca, başvuru sahibi Türkiye'deki avukatı Sayın Kaplan için avukatlık ücreti olarak 28.000 Sterlin ile tercüme, yolculuk, yiyecek ve muhtelif harcamalar için 15.000 Sterlin talep etmektedir.

252. Hükümet, bu taleplerin özellikle de avukatların ücretlerinin açık bir biçimde makul olmadığını iddia etmiştir. Başvuru sahibi adına avukatları tarafından verilen mütalaalardan çoğu, Mahkemenin karar vereceği yasal sorunları ilgilendirmeyip, genel yayınlarda geniş bir biçimde bulunabilecek Türkiye'deki Kürtlerin durumu hakkında genel siyasal bilgi ve argümanları içermektedir. Hükümet, ayrıca başvuru sahibinin çok sayıda avukatla temsil edilmesine de itiraz etmiştir.

253. Mahkemenin yerleşik içtihatlarına göre, masraf ve harcamalar, gerçekten gerekli olarak harcandığı ve meblağ olarak da makul olduğu tespit edilmedikçe, Sözleşmenin 41. maddesine göre verilmemektedir (Sunday Times v. Birleşik Krallık, 6 Kasım 1980 (madde 50), Series A no. 38, sayfa 13, § 23). Ayrıca, yasal masraflar tespit edilen ihlal ile ilgili olduğu sürece verilebilir. (Beyeler v. İtalya (adil tatmin) (GC), no. 33202/96, 28 Mayıs 2002, § 27).

254. Bu davada Mahkeme öncelikle, Sözleşmeye göre başvuru sahibinin şikayetlerinden sadece bazıları ile ilgili olarak ihlal tespit ettiğini belirtmektedir (bkz. 76., 110., 169. ve 213. Paragraflar). Bu nedenle Mahkeme, başvuru sahibinin esas avukatlarının talep ettiği ücret için harcanan zamanın tamamının, sadece ihlal tespit edilen şikayetler için sarf edilmediğini ifade etmektedir.

Bunun dışında, başvuru sahibinin temsilcilerinin ücretleri ile ilgili talepler 14 avukat ve üç yardımcı ile ilgilidir. Mahkeme, ihlal tespitini doğuran şikayetler hakkında dava açmak için bu kadar çok sayıda avukat tutmanın, hem fazla ve hem de gereksiz olduğunu düşünmektedir.

Mahkeme ayrıca bu başlık altında istenen toplam giderlerin zorunlu olarak yapılması gereken giderler olmadığını tespit etmiştir. Bu bağlamda Mahkeme, yasal temsilcilerin kendi aralarında yolculuk ve danışma için talep ettikleri meblağın, ihlal tespitine yol açan şikayetlerin sunumu için gerekli olmadığını belirlemiştir.

255. Mahkeme buna dayanarak, başvuru sahibine Mahkemede maruz kaldığı giderlerden sadece bir kısmının ödenmesi gerektiğini düşünmektedir. Davanın özelliklerini, Birleşik Krallıkta ve Türkiye'de uygulanan avukatlık ücretlerini, başvuruda ortaya konulan belli konuların karmaşıklığını göz önüne alan ve hakkaniyete uygun şekilde karar veren Mahkeme, başvuru sahibinin tüm yasal temsilcileri tarafından talep edilenler için başvuru sahibine 100.000 Euro verilmesine karar vermektedir. Bu meblağ başvuru sahibinin Türkiye ve Birleşik Krallıktaki avukatları olan Sayın Hasip Kaplan ve Sayın Mark Müller tarafından belirlenen bir banka hesabına yatırılacaktır.

C. Gecikme Faizi

255. Mahkeme, gecikme faizinin Avrupa Merkez Bankasının yıllık bazda marjinal ödünç verme oranına yüzde üç ilave edilmek suretiyle ortaya çıkacak rakama denk düşecek şekilde tespit edilmesini uygun görmektedir (Christine Goodwin v. Birleşik Krallık (GC), no. 28657/95, § 124, AİHM 2002-VI).

BU GEREKÇELERLE MAHKEME;

1. Oybirliği ile Sözleşmenin 5/1, 3, 4. maddeleri ile ilgili Hükümetin ön itirazının reddine;

2. Oybirliği ile başvuru sahibinin polis gözetiminde iken göz altına alınmasının hukuka uygun olup olmadığı hakkında karar verilmesi için hukuksal yolun bulunmaması nedeniyle Sözleşmenin 5/4. maddesinin ihlal edildiğine;

3. Oybirliği ile Sözleşmenin 5/1. maddesinin ihlal edilmediğine;

4. Oybirliği ile başvuru sahibinin göz altına alınmasından hemen sonra hâkim önüne çıkarılmasının sağlanmaması nedeniyle Sözleşmenin 5/3. maddesinin ihlal edildiğine;

5. Altıya karşı bir oyla başvuru sahibinin bağımsız ve tarafsız bir mahkemede yargılanmaması nedeniyle Sözleşmenin 6/1. maddesinin ihlal edildiğine;

6. Oybirliği ile başvuru sahibinin adil yargılanmaması nedeniyle Sözleşmenin 6/3(b) ve (c) Maddeleri ile birlikte incelendiğinde 6/1. maddesinin ihlal edildiğine;

7. Oybirliği ile başvuru sahibinin ölüm cezası ile ilgili şikayetlerine ilişkin Hükümetin ön itirazlarının reddine;

8. Oybirliği ile Sözleşmenin 2. maddesinin ihlal edilmediğine;

9. Oybirliği ile ölüm cezasının uygulanması ile ilgili şikayete ilişkin olarak Sözleşmenin 2. maddesi ile birlikte incelendiğinde 14. maddenin ihlalinin bulunmadığına;

10. Oybirliği ile ölüm cezasının uygulanması ile ilgili şikayete ilişkin olarak Sözleşmenin 3. maddesinin ihlalinin bulunmadığına;

11. Altıya karşı bir oyla adil bir yargılamayı takiben ölüm cezası verilmesi ile ilgili olarak Sözleşmenin 3. maddesinin ihlal edildiğine;

12. Oybirliği ile başvuru sahibinin Kenya'dan Türkiye'ye getirilmesi ve İmralı adasında tutulma koşulları ile ilgili olarak Sözleşmenin 3. maddesinin ihlalinin bulunmadığına;

13. Oybirliği ile Sözleşmenin 7., 8., 9., 10., 13., 14. ve 18. maddeleri tek olarak veya Sözleşmenin yukarıda anılan hükümleri ile birlikte göz önüne alındığında, bu maddelerle ilgili başvuru sahibinin kalan şikayetlerini ayrıca incelemeye gerek olmadığına;

14. Oybirliği ile Sözleşmenin 34. maddesinin ihlalinin bulunmadığına;

15. Oybirliği ile Sözleşmenin 3., 5. ve 6. maddelerinin ihlalinin tespit edilmesinin, başvuru sahibinin maruz kaldığı zarar için yeterli hakkaniyete uygun tatmin oluşturduğuna;

16. Oybirliği ile;

(a) Davalı Devletin Masraflar ve giderler olarak Sözleşmenin 44/2. maddesi uyarınca kararın kesinleşeceği günden itibaren sayılmak üzere üç ay içerisinde bu kararın 255. maddesinde belirtilen biçimde başvuru sahibinin avukatlarına 100.000 Euro ve gerekiyorsa katma değer vergisi ödemesine;

(b) Yukarıda bahsedilen üç aylık süreden itibaren ödeme gününe kadar Avrupa Merkez Bankasının yıllık bazda marjinal ödünç verme oranına yüzde üç ilave edilmek suretiyle ortaya çıkacak rakama denk düşecek bir oran üzerinden basit faiz işletilmesine;

17. Oybirliği ile başvuru sahibinin hakkaniyete uygun tatmin iddiasının kalanının reddine karar vermiştir.

Bu karar her ikisi de orijinal olmak üzere İngilizce ve Fransızca olarak hazırlanmış ve İçtüzüğün 77/2-3. maddelerine göre 12 Mart 2003 tarihinde yazılı olarak tebliğ edilmiştir.

Sözleşmenin 45/2. ve Mahkeme İçtüzüğünün 74/2. maddelerine göre Sayın Türmen'in kısmı muhalefet düşüncesi bu karara eklenmiştir.

HAKİM TÜRMEN'İN KISMİ MUHALEFET DÜŞÜNCESİ

Başvuranı mahkum eden Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesinin bağımsız ve tarafsız bir mahkeme olmadığından 6. maddenin, adil olmayan bir yargılamayı takiben ölüm cezasına hükmedilmesi nedeniyle 3. maddenin ihlal edildiğine ilişkin çoğunluk görüşünü paylaşamamaktan üzüntü duymaktayım.

Madde 6. Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesinin bağımsızlığı ve tarafsızlığı.

Devlet güvenlik mahkemesindeki yargılama sırasında başvuru sahibi, mahkemenin yargı yetkisini kabul ettiğini açık ve net bir biçimde ifade etmiştir. Hükümde (bkz. 116. paragraf) çoğunluk, bu ifadenin iki nedenden dolayı başvuru sahibi tarafından bağımsız ve tarafsız bir mahkeme hakkından feragat olarak an-aşılamayacağı sonucuna varmıştır.

Avukatlar mahkemenin bağımsızlığına ve tarafsızlığına itiraz etmişlerdir.

Yargı yetkisini kabul, mahkemenin bağımsız ve tarafsız olduğunun kabulünü gerektirmez.

Kanaatimce her iki gerekçe de haklı değildir. Her şeyden evvel Devlet Güvenlik Mahkemesince yargılanan avukatları değil, başvuru sahibidir. Sorun başvuru sahibinin mahkemenin bağımsız ve tarafsız olmadığı noktasında korkması için meşru bir sebebin olup olmadığıdır (bakınız, örneğin, İncal v. Türkiye, Reports 1998-IV, § 71). Avukatlar, onun tarafından tutulmuş temsilcilerdir. Başvuru sahibinin açık ifadesi varsa, avukatlarının düşüncesi üzerine mahkeme hüküm tesis edilemez.

İkinci olarak, başvuru sahibi bu konuda sessiz kalabilir veya tersini söyleyebilirdi. Bununla beraber, o mahkemeye güvenini ve bu yolla adil yargılanacağına olan güvenini vurgulayan bilinçli bir ifade kullanmayı tercih etmiştir. Bir mahkemeye açıkça güvenmek ve aynı zamanda onun bağımsız ve tarafsız olduğunu kabul etmemek, hükümde bahsedildiği şekliyle, nasıl mümkün olabilir?

Diğer yandan, halihazırdaki dava hükümde atıf yapılandan farklıdır. Şu olgulardan dolayı faklılık görülebilir: Yargılamanın başında DGM heyetinde askeri hâkim bulunmakla birlikte, başvuranı mahkum ettiği hükmü verdiğinde üç sivil hâkimden oluşmaktaydı. Anayasal değişiklikleri müteakiben, savunma davanın esasına ilişkin sunumlarım yapmadan önce, yani yargısal işlemlerin "dava" safhası bitmeden önce, sivil bir hâkim askeri hâkimin yerini almıştır. Yedek hâkim (sivil hâkim) davayı başından itibaren takip etmişti. Mahkemenin asil üyesi olunca daha fazla delil toplanması için soruşturma safhasının genişletilmesini talep edebilirdi. Bundan başka, ilave soruşturma için herhangi bir savunma talebinin incelenmesine katılmaya yetkiliydi. Sonradan, araştırma safhasının sona ermesine ilişkin karar üç sivil hâkim tarafından alınmıştır. Onlar başvuru sahibinin suçluluğu konusu üzerinde müzakere etmişler ve hükmü vermişlerdir. Dahası, sivil hâkim askeri hâkimin katılımı ile daha önce alınan usulî kararlarla bağlı değildi.

Bu şartlar altında, bu davanın olgularının İncal ve Çıraklar davalarınınkilerden farklılıkları ayırt edilebilir. Başvuru sahibi üç sivil hâkim tarafından mahkum edildiğinden, davanın başında yer alan askeri hâkim usulî "dava" safhası bitmeden bir sivil hâkim ile değiştirildiğinden ve bu hâkimin gerektiğinde daha fazla araştırma yapılmasını talep etme yetkisi bulunduğundan; başvuru sahibi mantıken, kendisini mahkum eden DGM'nin bağımsızlık ve tarafsızlığının yargılamanın başlangıç safhasında askeri hâkimin varlığı ile etkilenmiş olduğundan korkmak için meşru bir sebebi olduğunu ileri süremez.

Anayasal değişiklik sonrası askeri hâkimin yerini sivil bir hâkimin aldığı benzer bir davada, (Imrek v. Türkiye (karar), no.57175/00, 28 Ocak 2003) İkinci Daire DGM nin bağımsız ve tarafsız olmadığına ilişkin şikayeti kabul edilemez buldu. Hem Öcalan hem de Imrek davalarında askeri hâkimler, yargısal işlemlerin duruşma safhası sona ermeden ve savunma davanın esasına ilişkin sunumlarını yapmadan önce değiştirildiler.

Askeri hâkim değiştirilinceye kadar DGM'nin diğer üyelerini yorumlarıyla etkilemiş olduğu iddiasına gelince; Türk ceza yargılama usulü hükümlerine göre, kararlar ve hükümler hakkındaki oylamalarda hâkimlerce ifade edilen düşüncelerin herkesin ulaşabileceği mahkeme kayıtları meselesi olduğu ve bunları muhafaza edenlerin kolaylıkla belirlenebileceği belirtilmelidir. Kararlar çoğunluk oyuyla alındığında azınlıkta kalan hâkimler ilgili kararlarda muhalif görüşü açıkça ifade ederler. Böyle bir sistem hâkimlerin müzakereler sırasında birbirlerini etkilemesini önemli ölçüde azaltır.

Diğer yandan, başvuranı mahkum eden DGM hâkimleri meslekte en yüksek kıdeme erişmiş profesyonel hâkimlerden oluşmuştur. Bu seviye ve tecrübede hâkimler kendi meslektaşlarının veya dış dünyanın etkilerine karşı koymada herhangi birinden daha donanımlıdırlar. Bu şartlarda, askeri hâkim ayrılmadan önce veya sonra herhangi bir etkide bulunamayacağından, sivil meslektaşlarının kişisel bağımsızlık ve tarafsızlıktan tesir altında kalmış olamaz.

Madde 3. Adil olmayan bir yargılamayı takiben ölüm cezası

Türkiye'de ölüm cezasının kaldırılmasını takiben başvuranın ölüm cezasının tatbikine dair 2, 3, ve 14. maddeler altındaki şikayetlerinin reddedilmesi gerektiğine dair çoğunluk görüşüne katılıyorum.

İkinci madde ile üçüncü madde arasındaki ilişkinin etkisi üzerine hükümde yapılan, eğer 2. madde ölüm cezasına müsaade ediyorsa, 3. maddenin, bunun 2. maddeyi hükümsüz kılacağından, ölüm cezasını yasakladığı şeklinde yorumlanamayacağı (bakınız kararın 189. Paragrafı) analizine de katılıyorum.

Şimdi tüm Sözleşmeci Devletlerin 6. Protokolü imzaladıktan ve bunlardan 41'inin onayladıkları doğrudur. Bununla birlikte, böyle bir gelişme Sözleşmeci Devletlerin 2/1. maddedeki istisnayı ilga etmede anlaştıklarına işaret etmez. Böyle bir anlaşmanın varlığı ceza siyasetinin yeknesak şekilde ilga lehine değiştirilmesinden başka açık bir delil gerektirirdi.

Bununla beraber bu tür bir delil mevcut değildir. Hala, her bir devletin böyle bir kararlılığı ne zaman üstleneceğini seçmeye müsaade eden opsiyonal belgeyle yürürlükten kaldırma siyasetini takip ederek devletlerin Sözleşmeyi değiştirme uygulaması devam etmektedir. En yeni örnek, Sözleşmeyi hem barış hem de savaş zamanında ölüm cezasını ilga etmek suretiyle değiştiren 13 No.lu Protokolün imzaya açılmasıdır.

13. Protokolün başlangıç kısmında, Protokolü imzalayan Avrupa Konseyine Üye Devletler, Sözleşmedeki yaşam hakkının korunmasının kuvvetlendirilmesi isteklerini göstermekteler, bilhassa 6. Protokolün savaş zamanında işlenen fiiller bakımından ölüm cezasını hariç tutmadığına ve onu tüm şartlarda ilga etmek için son adımı atma kararlılığına işaret etmektedir.

Bu tür bir dil doğrudan Devletlerin, kendi uygulamalarıyla, ilgaya doğru "nihai adımı" attıkları fikrine zıttır. Gerçekte, yeni Protokolün 2/1. maddesinde yer alan istisnanın kaldırılmasını tamamlamak için -sadece kısmen 6. Protokolde başarıldı- Üye Devletler arasındaki evvelki herhangi bir anlaşmanın doğrulandığını gösterdiği görüşü için hiçbir temel mevcut değildir. Böylesine açık bir bilgi karşısında, 2/1. maddedeki istisnanın kaldırıldığı seklinde hükümde ulaşılan sonuç savunulabilir değildir.

Bundan dolayı, 2/1. maddenin halen ölüm cezası verilmesine müsaade eder şekilde anlaşılması gerekir. Bu yüzden ölüm cezası 3. madde ile yasaklanmamıştır ve başlı başına bir gayri insani ve küçültücü ceza oluşturduğu düşünülemez.

Kararda "Devletlerin uygulamaları yoluyla 2/1. maddedeki ikinci cümleyi, bunun barış zamanında ölüm cezasına cevaz verdiği ölçüde düzeltmede anlaştıklarını, bunun zıddına olarak... ölüm cezasının yerine getirilmesinin 3. maddeye aykırı olarak insanlık dışı ve küçültücü bir davranış olarak görülebileceği" görüşü yer almaktadır.

Bu görüşe göre 2. madde hala savaş zamanında ölüm cezasına cevaz vermektedir.

Öyleyse mantıksal sonuç, ölüm cezasının barış zamanında 3. maddenin ihlalini, fakat savaş zamanında (çünkü 2. maddede cevaz verilmekte) ise oluşturmayacağıdır. Bununla birlikte 3. madde işkence ve kötü muameleye karşı mutlak bir garanti içermektedir. Savaş zamanında bile, 3. madde gereğince işkence ve kötü muamele yasaktır. Bu nedenle hükümdeki 2. ve 3. madde arasındaki ilişkiye dair analiz 3. madde ile tutarlı değildir.

Ölüm cezasının verilmesi kendi başına 3. maddenin ihlaline yol açmaz (bkz. Soering, Seri A no. 161, 103). Bunun, hükmün adil olmayan bir yargılamayı, yani Sözleşmenin 6 ve 3. maddelerinin karışımını, takiben ölüm cezasına hasredilmesi nedeniyle çoğunluk tarafından da kabul edildiği görülmektedir. Gerçekten çoğunluk, "adil olmayan bir yargılama sonrası ölüm cezası verilmesi 3. maddeyi ihlal ederek insanlık dışı muamele oluşturmuştur (bkz. hükmün 213. paragrafı)" sonucuna ulaşmıştır.

Başta başvuru sahibinin Strasburg Mahkemesine bu sonuç için şikayette bulunduğu vurgulanmalıdır. Başvuru sahibinin iddiaları ölüm cezasının (ve/veya onun infazının) 2. maddenin 1. cümlesinin ihlalini ve 3. maddeye göre insanlık dışı muameleyi oluşturduğu gerekçesi üzerineydi. Başvuru sahibi ayrıca, 2. madde uyarınca, birkaç yönden 5. ve 6. maddeleri ihlal eden ceza yargılaması sonucunda ölüm cezasına mahkum edildiğinden bahisle şikayette bulunmuştur. Bununla birlikte başvuru sahibi yazılı ve sözlü savunmalarında hiçbir zaman 3. maddeye göre, bu maddenin ihlali ile sonuçlanan, ceza yargılamasının adil olmaması nedeniyle korku veya endişe hissettiğini, yani 3. ve 6. madde ile birleşen bir şikayette bulunmamıştır.

14 Aralık 2000 tarihli kabul edilebilirlik kararı başvuruda yer alan şikayetler esasına göredir.

Mahkemenin re'sen 3. maddeyi 6. madde ile birlikte incelemeye karar verdiğini kabul etsek bile bu, 3. maddenin mahiyeti yüzünden böyle yapmak imkansız değilse, güç olurdu. 3. madde anlamında insanlık dışı muamele, yani başvuru sahibinin 3. maddenin aradığı sınır seviyesine ulaşan korku ve endişesi, sübjektif bir kavramı esas alır. Bu tür bir şikayet bulunmadığında, Mahkemenin başvuru sahibi yerine geçerek re'sen böyle bir korku ve endişe hissetmiş olduğu varsayımına güvenerek 3. maddenin ihlal edildiğine karar vermesi olası değildir.

Bundan başka ispat yükünün başvuru sahibi üzerinde olduğu Mahkemenin uygulamasında yerleşmiştir. Başvuru sahibi 3. madde sınırları içerisinde kalacak seviyede korku ve endişe çektiğini makul şüphenin ötesinde göstermesi gerekir. "... Mahkeme incelediği delillere göre, Komisyon'un başvuranın iddialarının; delillerin yeterince kuvvetli, açık ve uyumlu sonuç çıkarmaya müsait olmaları ile beraber yan yana bulunmasından anlaşıldığı hatırlatılarak, makul ölçüde ispatlandığı sonucuna varabildiğini, kabul etmesi gerektiğini dikkate alır" (Selmouni v. Fransa (GC), no. 25803/94, AİHM 1999-V, sayfa 88). Bu prensibin istisnası başvuranın polis nezaretindeyken izah edilemeyen yaralar almış olmasıdır.

Bir tehdidin insanlık dışı muamele oluşturabilmesi için, "gerçek bir risk" olması gerekir. Yalnızca bir olasılık kendi başına yeterli değildir (Vilvarajah v. Birleşik Krallık, 30 Ekim 1991, Series A no. 215, § 111). Tehdit "yeterince gerçek ve yakın" olmalı (Campbell ve Cosans v. Birleşik Krallık, 25 Şubat 1982, Series A no. 48, § 26). "Riskin gerçek olduğu gösterilmeli" (H.L.R. v. Fransa, 29 Nisan 1997, Reports 1997-III, § 40).

Bu davada, aşağıdaki sebeplerden ötürü, başvuru sahibinin idam edileceğine dair gerçek ve yakın bir risk olduğuna inanmak için hiçbir neden yoktur.

Türkiye'de ölüm cezası 1984'ten beri infaz edilmemektedir.

Türk Hükümeti, Mahkemeye gönderilen resmi bir mektupta, eski 1. Dairenin İçtüzüğün 39. maddesine göre verdiği kararı kabul etti ve Bay Öcalan'ın infazını durdurdu (bkz. kararın 5. Paragrafı).

Hükümet İçtüzüğün 39. maddesine göre verilen karar uyarınca mahkumiyet kararının onaylanması için dosyayı Parlamento'ya göndermemiştir (Türk Anayasasına göre, ölüm cezası ancak Parlamentonun ilamı onaylayan bir kanunu kabul etmesinden sonra infaz edilebilir). Diğer bir deyişle, infaz işlemi hiç başlamadı. Bu şartlar altında, Türk Mahkemesinin kararı ile Türkiye'de ölüm cezasının ilga edilmesi arasındaki dönemde Bay Öcalan için gerçek bir infaz tehdidinin olduğu sonucuna varmak mümkün değildir.

Soering davasında, mahkeme; gerekli değişikliklerle birlikte, Hükümetin Strazburg organlarının işaret ettiği geçici önlemlere uyması şartıyla hiçbir gayri insani muamelenin bulunmadığına hükmetmiştir (Soering, § 111). Aynı düşünceler bu davada tatbik edilmelidir. Hükümet İçtüzüğün 39. maddesi ile ilgili karara uymaya razı olduğundan, başvuru sahibi için "yeterince gerçek ve yakın" bir infaz tehdidi hiç olmamıştır.

Çınar v. Türkiye davasında (başvuru no. 17864/91, 5 Eylül 1994 tarihli Komisyon kararı, (DR) 79-B.s.S), başvuru sahibi 3. maddenin ihlal edilmiş olduğunu, çünkü 20 Ekim 1987 tarihinde kesinleşen ölüm cezasının Türkiye Büyük Millet Meclisine onay için gönderildiğini ve TBMM nın 1991 yılına kadar karar almadığını iddia etmiştir. Bu yüzden ölüm-sırası fenomenine maruz bırakılmıştır.

Komisyon bu iddiayı Türkiye'de ölüm cezasının 1984'ten beri infaz edilmemesi ve cezanın riskinin asılsız olması gerekçesiyle reddetti. Bu davadaki başvuru sahibi için infaz riskinin Çınar davasındakinden daha gerçek olduğuna dair çoğunluk görüşünü kabul etmem mümkün değildir.

Çınar davasında, başvuru sahibinin dosyası Türk Parlamentosuna gönderilmişti. Parlamento, diğer tüm ölüm cezalarında olduğu gibi, bunun üzerine herhangi bir karar almadı. Her ne kadar teorik olsa da, Parlamento için ulusal mahkeme hükmünü onaylama kararı almak her zaman mümkündü.

Bu davada Hükümet, Strazburg Mahkemesinin geçici tedbir kararı bildirimine uygun olarak başvuru sahibinin dosyasını Parlamentoya göndermedi. Hükümet Strazburg işlemlerini, başvuru sahibi aleyhine işlemlerin bir parçası olarak düşündüğünü belirtmiştir.

Başvuru sahibinin politik geçmişi kararda da bahsedildiği şekilde infaz riskini yükseltmemiştir. Tersine, infazının politik sonuçlan yüzünden adı geçeni daha az tehlikeye maruz hale getirmiştir. Parlamentodaki tüm siyasi partiler arasında infaz yapmama konusundaki fikir birliği gerçeği bu görüşü teyit etmektedir. Aynı sebeple, hükümde yer alan "siyasi ihtilaf" (bkz.paragraf 210) gerçeği yansıtmamaktadır. Parlamentodaki siyasi konsensüsün varlığı, aynı Parlamentonun 9 Ağustos 2002 de büyük bir çoğunlukla ölüm cezasını kaldırdığı gerçeğinden bellidir.

Bundan başka, davanın şartları muvacehesinde, yargılamanın adil olmamasının davanın sonucu üzerine herhangi bir etkisi yoktur. Kararın 35. Paragrafında dendiği gibi, dava sırasında başvuru sahibi, Türk Ceza Kanununun 125. maddesine göre kendisine yüklenen esas suçlamayı, yani devlet topraklarının bir bölümünü bölmeyi hedef alan eylemde bulunmayı kabul etmiştir. Bay Öcalan, lideri olarak PKK'nın genel stratejinin siyasi sorumluluğunu kabul etmiştir. Türk Devleti toprakları üzerinde ayrı bir devlet kurmayı tasarladığını kabul etmiştir. Aleyhindeki suçlama ve bunun cezasını biliyordu. (Türk Ceza Kanununun 125. Maddesinde yalnız bir ceza vardır). Devlet Güvenlik Mahkemesinin yargı yetkisini kabul ettiğini de açıkça ifade etmiştir. Bu yüzden, 6. Maddenin tüm gerekleri yerine getirilmiş olsaydı bile, ceza farklı olmayacaktı.

Bundan dolayı, ceza soruşturmasının adil olmaması ile infaz tehdidi arasında hiçbir illiyet bağı yoktur. Nihayet, tatbikatta Strazburg organları, davalı Devletçe 6. Madde gereklerine uymamanın 3. Madde ihlalini oluşturduğuna dair iddiaları reddetmektedirler.
Altun v. Federal Almanya Cumhuriyeti davasında, (başvuru no. 10308/83, 3 Mayıs 1983 tarihli Komisyon kararı, (DR) 36, s. 209) Komisyon başvuru sahibinin Sözleşmenin 6. maddesindeki garantilerle uyumlu olmayan bir usule göre yargılanma olasılığı bulunduğu iddiasını incelemiş ve iddianın büsbütün temelsiz olmadığı varsayılsa bile, bunun bizatihi iadeyi gayri insani muamele haline getirmeyeceği sonucuna varmıştır.

Sofring davasında da başvuru sahibi Birleşik Devletlere dönüşünde, 6/3 (c) maddesinin öngördüğü kanuni temsil hakkını Virginia Kanunlarına göre güvence altına alamayacağını iddia etmiştir. Bu iddia Mahkemece 3. madde ile birlikte değil yalnızca 6. maddeye göre incelenmiştir.

Sonuç: Ölüm cezasına mahkumiyet kendi başına 3. maddeyi ihlal etmez.

Adil olmayan yargılamayı takiben ölüm cezasına mahkumiyet aşağıdaki sebeplerden dolayı 3. maddenin ihlalini oluşturmaz:

(a) Bu davada yargılamanın adil olmaması ile 3. madde arasında hiçbir şekilde illiyet bağı yoktur.

(b) Başvuru sahibi, yargılamanın adil olmaması nedeniyle 3. maddenin gerektirdiği seviyede korku ve endişe duyduğunu iddia etmemiştir.

(c) Korku ve endişe sübjektif duygulardır. Bu tür bir şikayetin yokluğunda Mahkemenin başvuru sahibinin yerine geçmesi yanlıştır.

(d) Hükümet, İçtüzüğün 39. maddesine göre Dairenin verdiği karara uyduğundan ve başvuru sahibinin dosyasını Parlamentoya göndermediğinden gerçek ve yakın infaz riski hiç vuku bulmamıştır.

Full & Egal Universal Law Academy